6- KASITLI ÖLDÜRME - Cilt2 2 - 6 27
6- KASITLI ÖLDÜRME
Can alıcı fiilin
(tecavüze uğrayanı) öldürme kasdıyla birleştiği haldir. Yani can alıcı fiilin
kasıtlı olması suçlunun kasıtlı katil olarak değerlenrdirilmesi için kafi değildir.
Bunun yanısıra suçlunun öldürme kastının da bulunması gerekir.
7- İslam hukukunda kasıtlı öldürme en büyük günahlardan ve suçlardan sayılır. Kur’an-ı Azimüşşan ve sünneti seniyye kasıtlı öldürmeyi yasaklamış ve cezasını tayin etmiştir.
Kur’an’da öldürmenin yasak olduğunu belirten pek çok ayeti celile vardır. İşte bunlardan bir kısmı:
Yüce Allah buyurur ki:
“Allahın haram kıldığı canı haksız yere öldürmeyin. Kim zülmen öldürülürse onun velisine yetki vermişizdir. Öldürmede aşırı gitmesin. Çünkü kendisine yardım edilmiştir.” (17/33)
“Ve onlar ki, Allah ile beraber başka bir tanrıya tapmazlar. Allahın haram ettiği canı haksız yere öldürmezler ve zina etmezler. Kim bunları yaparsa günahının cezasını bulur.” (Furkan: 25/68)
“Fakirlik korkusuyla çocuklarınızı öldürmeyin. Sizi de, onları da biz besleriz. Onları öldürmek büyük bir günahtır.” (İsra: 17/31)
“De ki: Gelin Rabbinizin size neleri haram kıldığını okuyalım. Ona hiçbir şeyi ortak koşmayın, ana-babaya iyilik edin. Fakirlik korkusuyla çocuklarınızı öldürmeyin, sizi de onları da biz besliyoruz. Kötülüklerin açığına da kapalısına da yaklaşmayın ve haksız yere Allah’ın yasakladığı cana kıymayın. Düşünesiniz diye Allah bunları size emretti.” (En’am: 6/151)
“Bundan dolayı İsrailoğullarına şöyle yazdık: Kim bir cana kıymamış ya da yeryüzünde bozgunculuk yapmamış olan bir canı öldürmüş olursa bütün insanları öldürmüş gibidir. Elçilerimiz onlara açık delillerle geldiler, ama bundan sonra da onlardan çoğu, yine yeryüzünde israf etmektedirler.” (Maide: 5/32)
Kur’anı azimüşşan’da katil suçunun cezası:
“Orada onlara, cana can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş ve yaralamalara karşılık kıssa yazdık. Kim bunu bağışlarsa o kendisi için keffaret olur. Ve kim Allahın indirdiğiyle hükmetmezse işte onlar zalimlerin kendileridir.” (Maide: 5/45)
Bu ayeti celilede hernekadar bu ilahi hükmün bizden önce geçen İsrail kavmine emredilmiş olduğu belirtilmekte ise de, neshedildiğine dair bir delil olmadığı müddetçe bu hüküm bizim için de teşri olunmuştur. Kaldı ki Kur’anı Kerim bu hükmün açıkça bizim üzerimize de farz kılınmış olduğunu belirtmektedir. İşte bu hususta varid olan ayeti celile:
“Ey iman edenler! öldürmede kısas size, farz kılındı.Hüre hür, köleye köle, kadına kadın. Ama kim kardeşi tarafından affedilirse o zaman uygun olanı yapması ve güzelce diyet ödemesi gerekir. Bu, Rabbiniz tarafından bir hafifletme ve acımadır. Kim bundan sonra da saldırıya kalkarsa artık onun için acı bir azab vardır. Ta ki korunasınız.” (Bakara: 2/178-179)
Hadisi şeriflerde katlin haram olduğunu belirten hükümler.
Resulullah (s.a.v.) nın şöyle buyurduğu rivayet edilmiştir:
“Müslüman bir kişinin öldürülmesi ancak üç şeyden birisiyle helal olur; imandan sonra küfür, evli olduğu halde zina, ve cana can olmaksızın öldürme.”
“İnsanlarla “Lailaheillallah Muhammedün Resulullah” deyinceye kadar savaşmakla emrolundum. Eğer bunu derlerse kanlarını ve mallarını benden korurlar.”
“Herhangi bir dünyevi şey için kendisini öldüren kişi kıyamet gününde onunla azablandırılır.”
“Müslümanın öldürülmesine yardım eden kişi, iki gözünün arasında “Rahmet-i İlahiden nevmiddir” diye yazılı olarak Allaha mulaki olur.”
“Bir mü’minin öldürülmesi Allah katında dünyanın yıkılmasına denktir.”
Veda Hutbesinde ise şöyle buyurmaktadır:
“İyi bilin ki sizin kanlarınız ve canlarınız haram kılınmıştır. Tıpkı bu ayda, burada ve şu gündeki mahremiyetiniz gibi.”
Hadisi şeriflerde öldürmenin cezası.
Allah Resulünün kılıcına dayanarak şöyle buyurduğu rivayet edilir:
“İnsanlar arasında Allahın en büyük düşmanı katilinden başkasını katlen, döveninden başkasını döven kişidir. Kim de kölelerinden başkasına sahib çıkarsa Muhammede indirilmiş olan kitabı inkar etmiş olur.”
“Kim bir mü’mini öldürürse öldürülenin velisi razı olmadıkça karşılığında o da ölüdürülür. Kim de kısasın önüne geçerse (kısası engellerse) Allahın laneti ve gazabı onun üzerindedir. Onun hiçbir hareketi ve ameli kabul olunmaz.”
“Kasıt karşılığında kısas vardır.”
“Kim bir kişiyi öldürürse öldürülenin ailesi iki şeyden birisini seçer. İsterse kısas yapılır, isterse diyet ödenir.”
8- KASITLI ÖLDÜRMENİN HÜKÜMLERİ
İsam hukukunda kasıtlı öldürmenin hükümleri üçtür:
a) öldürülen kişi canlı bir insan olmalıdır.
b) öldürme, suçlunun kendi fiilinin neticesi olmalıdır.
c) Suçlu öldürmeyi kastetmelidir.
İslam hukukunda kasıtlı öldtürme suçlarının rüknu olarak kabul edilen bu esaslar Mısır ceza kanunu ve diğer beşeri hukuk sistemlerinin esas olarak aldıkları rükünlerin aynıdır.
BİRİNCİ ESAS
9- ÖLRDÜRÜLEN CANLI BİR İNSAN OLMALIDIR
Bir canlıya yönelmiş bulunan öldürme suçu, tabiatı itibarıyla canlı varlıklara tecavüz anlamını taşır. Bunun için İslam hukukçuları buna cana saldırı adını vermişlerdir. Binaenaleyh suçun gerçekleşmesi için saldırıya uğrayan kişinin insan olması gerekir, ayrıca öldürme suçunun işlendiği anda hayatta bulunması icabeder. Mesela canlı bir hayvanı öldürmek üzere ateşli silahını boşaltan birisi kasıtlı öldürme suçundan sorumlu olmaz. Ancak bir hayvanı telef etme suçundan sorumlu olur. Keza ölü bir insanın öldüğünü bilmeden öldürmek kastıyla karnını yaran veya başını vücudundan koparan kimse onu katili olarak kabul edilmez. Çünkü ölüm fiili onun eyleminin neticesinde ortaya çıkmamıştır. Ayrıca işlediği suç canlının ölümünden sonra vukubulmuştur. Bir canlının ölümünden sonra onu tekrar öldürme mümkün değildir. Veya bir başka tabirle işlediği fiil mümkün olmadığından dolayı kasıtlı öldürme suçundan sorumlu tutulamaz. Ancak ölüye saygı göstermediği ve mahremiyetini çiğnediği içni cezalandırılır.
10- İslam hukkunda ittifakla kabul edilmektedir ki; ölüm fiili muhakkak ölüme sebeb olan fiili olmalıdır. Bir hastayı hasta yatağında kasıtlı olmadan öldüren kasıtlı katildir.
11- İki kişi üçüncü bir şahsa saldırsa ve o kişinin ancak hayatta kalabilmesi ve hayatını sürdürebilme imkanı da mevcut olsa mesela karnını yarsa veya bağırsağını deşse ve ikinci kişi de boynunu koparsa bu vakada katil ikincisidir. Çünkü hayatı ortadan kaldıran veya hayat hükmünde olan durumu yokeden kişi ikincisidir. İslam Hukukçuları bu hadiseye delil olarak Hz. Ömer (r.a.) yı gösterirler. Şöyle ki, Hz. Ömer (r.a.) yaralanınca yanına doktor girer ve ona süt içirir. Yavaş yavaş katılaşmaya başlar. Doktor onun ölmek üzere olduğunu anlar ve halka vasiyet et der. Hz. ömer de vasiyet eder ve hilafetin şura ehline kalması gerektiğini belirtir. Bunun üzerine ashabı güzin onun vasiyyetini icma ile kabul ederler. Şu halde yaralanan kişinin hayatta kalma ihtimali bulunduğu müddetçe ikinci onu öldürmüş sayılır ve katil odur. Tıpkı iyileşmesi mümkün olmayan bir hastayı öldürmek gibi310.
12- Fakat birinci suçlunun fiili tecavüze konu olan kişiyi hayat hükmünde olan durumdan çıkarmışsa (mesela bağırsaklarını koparmış ve tamamen dağıtmışsa) ikinci şahıs ta gelip onu kesmişse bu noktada İslam hukukçuları ihtilaf etmişlerdir. Bir grup katilin birinci kişi olduğunu kabul etmektedir. Zira birinci şahıs maktulü öldürcek bir hale getirmiştir. Binaenaleyh onun durumu artık mutlak manada ölünün durumu gibidir. Ancak bu duruma düşen kişinin konuşmaktan aciz, idrakini yitirmiş, seçme yeteneğini kaybetmiş olması şarttır. Eğer muntazam bir sözle konuşmuşsa (su istemek gibi) onun bu konuşması311. Zorunlu bir harekettir.
(310) el-Bahr’ur-Raik C: 8, S: 295 Nihayet’ul-Muhtaç C: 8, S: 250, 251 Mevahib’ul-Celil’ Hattab C: 6, S: 244 eş-Şerh’ul-Kebir C: 9, S: 338.
(311) Bu görüşün sahibleri Hanefiler, Şafiiler, Hanbeliler ve bazı malikilerdir. Daha geniş bilgi için yukardaki kaynaklara bakınız.
Diğer bir gurup ise katlin ikinci şahıs olduğunu kabul etmektedirler. Çünkü canı çıkmak üzere olan kişi yaşamasa da, yaşayan kimse hükmündedir. Ruhunu teslim etmediği sürece başkasına varis olabilir. Vasiyet edecek kişi ondan önce ölecek olursa ona vasiyet etmesi caizdir. Keza konuşabilecek güçte olur da müslüman olduğunu izhar ederse müslümanlığı kabul edilir ve müslüman olan varislerinin mirasına hak kazanır. Şu halde o, ya canlıdır, ya ölüdür. Bunun dışında bir başka değerlendirme söz konusu olamaz. Ruhunu teslim etmediğine göre ölü olduğu söylenemez. Öyleyse ne kadar yaralanmış olursa olsun, o kişi canlıdır. Binanelayh ona herhangi bir şey yapan kişi yaptığı fiiliyle ölümünü çabuklaştırmıştır. Ve o kişi kasıtlı katildir312.
(312) Zahiri mezhebiyle Maliki mezhebinde bazı fakihlerin görüşü de bu doğrultudadır. Mevahib’ul-Celil’ Hattab C: 6, S: 233, 244’ Şerh’ul-Kebir C: 4, S: 315 el-Muhalla İbni Hazım C: 10, s: 518.
13- Anne karnındaki cenin hiçbir şekilde canlı insan olarak kabul edilemez. İslam hukukunda cenin için “birbakımdan canlı bir bakımdan cansız” tabiri kullanılır. Binaenaleyh cenini öldüren kişi kasıtlı katil olarak kabul edilemez. Sadece özel bir türden katl suçunu işlemiş olarak değerlendirilir ve ona hususi bir ceza verilir. Bu konudan ilerde sözedeceğiz. Mısır ceza kanunu da bu hususta İslam hukukuna uymaktadır. Çünkü ceza kanununa göre ana karnındaki cenini öldüren kişiye ceza kanununun 234-1 maddesindeki kasıtlı öldürme için kararlaştırılmış bulunun ceza uygulanmaz. Bunun yerine 260. madde ile hamile kadınların hamlini iskat başlıklı 2. ve 3. bentteki cezalar uygulanır.
14- Tecavüze uğrayanın (suça konu olanın) cinsiyetinin, dininin, renginin, yaşının, türünün, zayıflığının veya sağlıklı olmasının kasıtlı olarak öldürülmüş kabul edilmesi için tesiri yoktur. Binaenaleyh maktulun; yabancı veya aynı devletin vatandışı olması farksızdır. Keza aynı veya bir başka dine mensub olması, mutedeyyin olup olmaması, siyah veya beyaz olması, Arap veya Arap olmayan bir kavimden olması, küçük veya büyük olması, erkek veya dişi olması, güçlü veya zayıf olması, hasta veya sağlam olması arasında hiçbir fark yoktur. Keza maktul hasta ise hastalığının basit veya öldürücü olması, şifayab olmasının mümkün olup olmaması gibi hususlar önemsizdir. Binaenaleyh herhangi bir insanı -nasıl olursa olsun öldüren kişi kasıtlı katil olarak kabul edilir. İsterse katil; maktulü dayanılmaz acılarından kurtarmak için öldürmüş olan bir doktor olsun. Sonuç olarak bir insanı öldüren, kişi kasıtlı katildir.
15- Maktulün cesedinin mevcut olması katl suçunun işlenmiş olarak kabul edilmesi için şart değlidir. Katl vakasının gerçekleştiğine dair deliller bulunduğu sürece, davanın açılabilmesi için, maktulün vücudunun ortada bulunması şartı yoktur.
16- Bu anlattığımız hususlarda İslam hukukuyla Mısır ceza hukuk arasında bir ayrılık mevcut değildir. Mısır ceza kanunu bu birinci rüknün mevcudiyeti için saydıklarımızın dışında bir şart araştırmaz. Ancak İslam hukuk bu sayılanların dışında maktulün masum olmasını yani kanının heder sayılmamış bulunmasını şart koşar.
17- İslam hukukuna göre masumiyetin esası müslümanlık ve emandır. Eman sözünün muhtevası içerisine, cizye, sözleşme, barış antlaşması gibi akidlerin hepsi girer. Buna göre müslüman, zimmi, müslümanlarla sözleşmiş bulunan kimseler, barış anlaşması yapmış olanlar İslam devletinin topraklarına eman ahdiyle girmiş bulunanlar, -isterse İslam devletine savaş açmış bulunan bir devletin vatandaşı olsun eman ahdine haiz bulunduğu sürece- masum sayılır. Bir devletin toprakları içerisine girmez izninin verilmesi izin sona erinceye kadar eman ahdi sayılır. İşte bu saydıklarımızın tümü İslam hukukuna göre masumdur. Yani malları ve kanları mubah değildir. Herhangi bir kişi kasıtlı olarak bunları öldürecek olursa katili, kasıtlı öldürme suçundan sorumlu tutulur. İmam Malik’in, Şafii’nin ve Ahmed İbn Hanbel’in görüşü budur313.
İmam Azam Ebu Hanife’ye göre; masumiyetin esası İslamiyet değildir. Ona göre kişi; bulunduğu yerin masumimyeti, İslamın dokunulmazlığı ve eman ahdiyle masumdur. Binaenaleyh İslam diyarında yaşayan kişiler dar’ül-İslamda bulundukları sürece masumdurlar. Kaynağını Müslümanların kuvvet ve topluluğundan alan İslamın dokunulmazlığına haiz bulunanlar masumdurlar. Dar’ul, harb ahalisi ise masum değildir. Çünkü onlar İslam devletine karşı muharib durumundadırlar. Eğer dar’ul-harbte bir müslüman varsa onun müslüman olması; müslüman kuvvetler içerisine dahil olmamış bulunduğu için, kendisine masumiyet kazandırmaz314.
(313) Mevahib’ul-Celil C: 6, S0 231’ Tuhfet’ul-Muhtaç C: 4, S: 10 el-Muğni S: 476, 606 ve devamı el-ikna C: 4, S: 173’ el-Muğni C: 9, S: 335.
(314) Bakınız: Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 252 el-Bahr’ur-Raik C: 8, S: 357.
Ebu Hanife’nin görüşü ile diğer imamların görüşü arasınaki fark şuradan gelmektedir: Ebu Hanife’ye göre, dar’ul-harpteki bir müslümanın öldürülmesi cezai mueyyide konusu olamaz. Çünkü o masum değildir. Diğer imamlara göre ise cezlandırılır. Çünkü o müslüman olmakla masumiyet kazanmıştır. Kanı ve canı haramdır. Ve dar’ül-İslam dışında yaşamasının önemi yoktur.
18- Masumiyetin esası İslam ve eman olduğuna göre; bu hükmün dayandığı esas ortadan kalkınca masumiyet de ortadan kalkar. Binaenaleyh müslüman irtidad etmekle, müste’men veya muahid emanının sona ermesiyle veya ahdini bozmakla kanları heder sayılır. İslam devleti ile muharebe halinde bulunan devletin vatandaşları için asla masumiyet sözkonusu değildir. İslam devletiyle muharib durumda olan devletin vatandaşlarına İslam hukuku ıstılahında harbi adı verilir. Harbinin aslında kanı hederdir. Ancak eman dileyip kendisine eman verilmesiyle muvakkat olarak -eman süresince- kanı masum olur. Ayrıca muharib olan devletin vatandışı; bağlı bulunduğu devlet İslam devletiyle sözleşme yapıp muvakkat olarak harp haletini ortadan kaldırınca veya zimmet akdi yapıp İslam devletinin zimmeti altına girince harbinin kanı masum sayılır. Şu halde masumiyet barış akdine veya zimmet sözleşmesine bağlıdır.
19- Emanın son bulması ve ritidad masumiyet ortadan kalkar. Evli kişinin zinası, yol kesmek ve kasıtlı adam öldürmek gibi bazı suçların işlenmesiyle masumiyet ortadan kalkar. Bunlar sayıca bellidirler. Ebu Hanife’ye göre315 isyan etmekle de masumiyet zail olur. İsyan; devletin düzenine ve kanunlarına karşı çıkıp düzeni yürüten ve kanunu tatbik edenlere baş kaldırmaktır. İslam hukukunda asilere bağiler adı verilir bu suçların her birisi üzerine dururken bu nokta üzerinde birer birer tafsilatlı bilgi vereceğiz316.
(315) İmam Azam Ebu Hanife ve taraftarları asilerin masum olmadıklarını kabul ederler. İmam Malik, Şafii ve Ahmed İbni Hanbel ise bu noktada ona muhalefet ederler. Onlara göre, ehli adı ile yani asilerin başkaldırdığı miletin seçkin bir topluluğuyla çekişmeleri halinde masum değildirler. Yoksa masumdurlar.
(316) Burada okuyucularımızın birinci ciltte ele aldığımız bölümlere bakmasını tavsiye edeceğiz.
20- Kişinin masumiyeti ortadan kalkınca kanı heder sayılır. Bu durumdaki kişileri öldürenlere amme kuvvetlerinin görevini üstlenmek suçundan dolayı ceza verilebilir. Yoksa katil olarak ceza verilemez. Dört mezhebte kuvvetli olan görüş budur317.
(317) İslam hukukunda aslolan suçlunun mahkeme edilmesidir. Eğer suçu sabit görülürse o suç için mukarrer bulunan ceza hükmolunur. Eğer sabit görülmezse beraatine hükmolunur. Şayet suçlu cezaya çarptırılrsa cezanın infazını devlet reisi veya onun vekili üstüne alır. İslam hukukçuları arasında ittifakla kabul edilmektedir ki; haddi gerektiren suçlar için konulmuş bulunan cezaları, ancak devlet reisi veya onu vekili tatbik edebilir. Çünkü had cezası Alahın hakkıdır. Yani Allahın topluma tanıdığı bir haktır. Binaenaleyh bunu yerine getirmek toplumu vekiline düşer. Ayrıca haddi tatbik bir çabayı gerektirir. Onu tatbik ederken merhamete gelip az hükmü gereğinden az veya kızarak fazla uygulamak gibi durumdan emin olmayı icabettirir. Bu yüzden devlet reisi isterse onu kendisi tatbik eder, isterse tayin edeceği bir görevli, Haddin tatbiki anında devlet reisinin hazır bulunması şart değildir. Çünkü Allahı’n Resulü böyle bir şeyi lüzum görememiştir. Rivayete göre Hz. Enes’e şöyle buyurmuştur:
“Ey Enes! Yarın bu kadını al ve sorguya çek. İtiraf ederse recmet.”
Gamid kabilesinden Maiz’in recmini de emrederek kendisi hazır bulunmamıştır. Keza kendisine getirilen bir hırsız için “götürün şunun kolunu kesin” diye buyurmuştur.
Had cezasının infazında devlet reisinin izni şarttır. Çünkü Allahın Resulü döneminde onun izni olamadan hiçbir had tatbik edilmemiştir. Hulefai Raşidin devrinde de onların izni alınmaksızın hiçbir had yerine getirilmemiştir. (Bakınız: el-Muhezzeb C: 2, S: 287) Allahın Resulünden rivayet edilen bir hadisi şerifte şöyle buyurulur:
“Dört şey valilere aittir: Hadler, sadakalar, toplantılar ve ganimetler.” (Şerh-i Feth’ul-Kadir C: 4, S: 130).
İslam hukukunda genel kaide had cezasını devlet reisinin veya onun tayin ettiği birisinin ikame etmesidir. Ancak devlet reisinin dışında herhangi bir fert had cezasının tatbik ederse; ceza bir organın kopmasını veya ölümü doğuran bir ceza ise had cezasını tatbik eden kişi bundan sorumlu tutulmaz. Sadece güvenlik kuvvetlerinin görevini yüklenmesi dolayısıyle sorumlu tutulur. Fakat had cezası öldürücü veya bir organı koparıcı bir ceza değil de, iftira ve zina suçundan olduğu gibi sopa cezası ise, bu cezayı uygulayan kişi öldürmekten ve yaralamaktan sorumlu tutulur. Bunun dışında suçluya başka birşey yapmışsa o yaptığı şeyden de sorumludur. İki durum arasındaki fark şuradan gelmektedir: Bir organın koparılması veya kişinin öldürülmesini doğuran had cezası, kişilerin masuniyetini ortadan kaldırır. Masuniyetin ortadan kalkması ise öldürmeyi mubah kılar. Binaenaleyh o kişiyi öldüren veya organını koparan kimse mubah bir fiili işlemiş olur, mubah bir fiili işlemek de suç değildir. Öldürücü olmayan veya bir organın koparılmasını doğurmayan had cezasına gelince, bu; kişinin veya organın masuniyetini ortadan kaldırmaz. Binaenaleyh bu cezayı hakkedecek suçu işleyen kimse masun olarak kalır ve ona had cezasını uygulamak masun bir kişiye tecavüz olarak değerlendirilir. Ancak cezayı uygulayabilme hakkına haiz olan kişi tatbik edebilir.
21- Harbi:
İslam devletiyle savaş halinde bulunan bir devlete mensup kişidir. İcmai ümmetle harbinin kanı heder sayılır. Binaenaleyh onu öldüren kasıtlı katil olarak kabul edilemez. Sadece kandesini amme kuvvetlerinin yerine koyarak onların yapması gereken bir fiili yaptığı için ceza verilebilir.
Harbi savaş alanında veya savaş alanı dışıda nefsi müdafaa durumunda ölüdürülürse hiçbir şekilde ceza varid olmaz. İslam hukukunun bu hükmü beşeri hukukun hükümleriyle tamamen uyuşmaktadır. Eğer harbi, savaşta müslüman topraklarda yakalanır veya esir edilirse yakalayan yahput esir eden kişi veya bunların dışında bir başka şahıs tarafından öldürülürse İslam hukuku hükümlerince katleden kişi katil olarak kabul edilip muaheze olunmaz. Çünkü aslında harbinin kanı mubahtır. Mubah olması da harbi oluşundandır. Dolayısıyle onun yakalanması veya esir edilmesi kendisine masumiyet kazandırmaz ve harbi sıfatını değiştirmez. Yakalandıktan veya esir edildikten sonra da kanı mubah olarak kalır. Binaenaleyh böyle bir kişiyi öldüren kimse kanı mubah olan birisini öldürmüştür ve kanı mubah olan birisinin öldürülmesinden dolayı da mesuliyet terettüb etmez. Ancak daha önce de belirttiğimiz gibi katil olarak değil, amme kuvvetlerinin görevini yüklenmiş olarak cezalandırılabilir. İslam hukukunun bu hükmü beşeri hukukun hükmüne muhaliftir. Çünkü beşeri hukuk her zaman katl fiilini kasıtlı öldürme olarak kabul eder ve böyle değerlendirerek cezalandırır. Ancak pratikte vukubulan, bu teorik şekilden farklıdır. Pratikte mahkemeler suçlunun ve suça konu olan kişinin şartlarını değrelendirir ve suçluyu imkan nisbetinde hafif bir cezaya çarptırırlar. Şu halde beşeri hukukun teorik olarak benimsediği fikir değil ama pratikte benimsediği tatbikat İslam hukukuyla bir noktada uyuşmaktadır. Sadece aradaki ihtilaf suça verilen hukuki şekil konusundadır. Beşeri hukuk hakimlere suçlunun vesuçun durumunu nazarı itibara alarak cezayı hafifletme hakkı verilir. Bunun gibi İslam hukuku da devlet yöneticilerine, bu tür katl fiillerine tazir cezası verme veya vermeme yetkisi tanımıştır. Çünkü amme kuvetlerinin vazifesine tecavüz; taziri gerektiren suçlardandır. Binaenaleyh devlet yönetcileri bu tür suçları isterlerse hafif, isterlerse ağır cezalarla cezalandırabilirler.
22- Murted:
Dinini değişteren müslüman, mürted olur. Binaenaleyh gayri müslim dinini değiştirirse murted sayılmaz. İslam hukukuna göre murtedin kanı hederdir318. Dolayısıyla bir kişi murtedi öldürürse kasıtlı öldürme suçundan sorumlu tutulamaz. İster tevbeye davet etmezden önce öldürmüş olsun, ister davet ettikten sonra319. Çünkü murted, murted olduğu müddetçe ona yapılan hareketler heder olarak kabul edilir.
(318) Murtedin iki yönden kanı heder saylır:
a) Murted İslama girmekle masuniyet kazanmıştır. İslamdan dönünce masuniyet ortadan kalkar ve kanı heder olur. İslamda masuniyetin esası Hz. Peygamberin şu hadisi şerifidir:
“İnsanlarla “Allah’tan başka ilah yoktur ve Muhammed (s.a.v.) Allah’ın Resulüdür” deyinceye kadar savaşmakla emrolundum. Bunu derlerse kanlarını ve mallarını benden korurlar. Ancak hak üzere olması mustesnadır. Hesabları ise Aziz ve Celil olan Allaha aittir.”
b) İslam hukukunda murtedin cezası -tazir olarak değil, had olarak ölümdür. Çünkü Peygamber Efendimiz şöyle buyurmaktadır:
“Müslüman bir kişinin öldürülmesi ancak üç şeyden helal olur: İmandan sonra küfür, evli olduğu halde zina ve haksız yere bir cana kıymak.”
Bir başka hadisi ;şerifte ise şöyle buyurur:
“Dinini değiştiren kimseyi öldürünüz.”
İslam hukukunda had cezasını affetmek veya tehir etmek caiz değildir. Cezanın infazı gerektiği için suçlunun kanı heder olarak kabul edilir. Binaenaleyh bu cezayı devlet reisinin veya tayin ettiği kişinin dışında herhangi bir kişi tatbik edecek olursa kanı heder olan birisini öldürmüş sayılacaktır. Evli bir zaniyi öldüren de aynı şekilde öldürülmesi mubah olan bir kişiyi öldürümüş sayılacaktır ve ölüm suçundan sorumlu olmayacak güvenlik kuvvetlerinin vazifesini üslenmek suçundan tazir cezasıyla cezalandırılacaktır.
(319) İslam hukukçuları murtede ölüm cezası verilmeden önce tevbe etmesinin gerektiğini ve yeniden İslama dönmesinin tebliğ edilmesi icabettiğini, eğer tevbe etmezse veya İslama dönmezse had cezası uygulanıp öldürülmesini belirtirler.
Aslında murtedi öldürme yetkisi amme kuvvetlerine aittir. Eğer amme kuvvetlerinin izni olmadan herhangi bir kişi onu öldürürse yanlış hareket etmiş olur ve amme kuvvetlerinin görevini üstlenmiş olur. Bunun için de kendisine tazir cezası verilir. Ancak öldürme suçundan dolayı cezalandırılamaz. Dört mezheb fukahasının görüşü budur320. Sadece Maliki mezhebinde muhalif bir görüş vardır321. Buna göre murted irtidad etmekle masumiyetini kaybetmektedir. Ancak Maliki mezhebinde bu görüşe mensub olanlar murtedi öldürene tazir cezası verilmesini ve kan sahiblerine de devlet hazinesinden diyet ödenmesini gerekli görürler. Onların delili şudur: Murted öldürülmeden önce tevbeye davet olunur. İrtidad ettikten sonra kafir sayılacağından onu öldüren kişi öldürülmesi yasak olan bir kafiri öldürmüş olarak kabul edilir. Binaenaleyh ona devlet hazinesinden diyet ödenmesi icab eder. Zira murtedin malına varis olan devlet hazinesidir. Onun için diyeti ödemesi gereken de devletin hazinesi olmalıdır. Bu görüşü benimseyenler murtedin irtidad etmekle masumiyetinin yıkıldığnı ancak kafir olmakla masumiyetin kesbettiğini kabul etmektedirler ki bu açıkça tenakuzdur. Çünkü onlara hemen şunlara söylenecektir: Murted müslüman olduğu sürece masumiyet sahibidir. Kafir olunca masumiyet zail olur ve kafir kişinin masumiyeti yoktur. Kafire masumiyet kazandıran husus; onun eman veya zimmet ahdiyle İslam devletiyle sözleşme yapmış olmasıdır. Murted ise bunların hiçbirisinin içerisine dahil olmaz. Binaenaleyh kafir olduktan sonra masum saymak imkanı yoktur.
(320) el-Bahr’ur-Raik C: 5, S: 125 el-İkna C: 4, S: 301 el-Muhezzeb C: 2, S: 238 Mevahib’ul-Celil C: 6, S: 233.
(321) eş-Şerh’ul-kebir C: 4, S: 271.
Beşeri hukuk bu noktadan İslam hukukundan ayrılır. Çünkü beşeri hukuk; din değiştirmeyi cezalandırmaz. İslam hukukuyla beşeri hukuk arasındaki bu ayrılığın esası her iki sistemin dayandığı temellere racidir. Beşeri hukuk din dışı esaslara dayanır. Binaenaleyh o kendi mantığı gereği olarak din değiştirmeyi cezalandırmaz. İslam hukuku ise İslam dinini esaslarına dayanır ve tabiatı icabı üzerine dayandığı dini değşitiren kişi cezalandırması icabeder. Mısır ceza kanunu da; alındığı beşeri hukuk sistemlerinin izlediği yolu izlemiş ve murtede hiçbir ceza vazetmemiştir. Ceza kanununda bir hükmün bulunmaması irtidadın mabuh olması ve cezalandırılmayacağı anlamına gelmez. Çünkü irtidad İslam hukuku hükümlerince ölüm cezasıyla cezalandırılması gereken bir suçtur. İslam hukuku müslüman olan halk arasında halen caridir. Birinci cildimizde beyan ettiğimiz gibi beşeri hukuk tarafından neshedilmesi veya lağvedilmesi imkanı yoktur. Binaenaleyh şu anda Mısır’da murted birisini öldüen kişi katil olarak değerlendirilemez. Çünkü o şeriatın mubah karşıladığı bir fiili işlemiş ve kendisine tanıdığı bir hakkı kulanmış olmaktadır322.
(322) Kitabımızın birinci cildinde, hakların kullanılması ve vazifelerin ifası başlıklı bölüme bakınız.
23- Cezası ölüm olan had suçlarından birisini işlemek:
Herhangi bir şahıs Allah tarafından ölüm cezası verilmiş bulunan had suçlarından birisini işlerse, kanı heder sayılır. Bu suçu işlediği andan itibaren masumiyeti ortadan kalkar. Çünkü suç mahalli Allahın koyduğu hududdan bir haddir. Had ise aslında suçun, işlendiği anda tatbiki gereken bir cezadır. Tehir veya umursamazlık kabul etmez. Ayrıca cezanın durdurulması ve affı ihtimali mevcut değildir. Had cezasını gerektiren bir suçu işlemiş bulunan kişinin masumiyeti; hakkında hüküm verildiği günden itibaren değil suçu işlediği günden itibaren kalkar. Çünkü masumiyetin ortadan kalkmasının esası suç işlemektir. Yoksa ceza hükmünün verilmesi değildir. Binaenaleyh evli bir zaninin cezası recm yani taşla öldürülmedir. Eğer bir kişi bu suçu işlerse o suçu işlediği andan itibaren kanı heder sayılan kişiler safına girer. Binaenaleyh bir diğer kişi gelir onu öldürürse öldürülmesi mubah olan bir şahsı öldürmüş sayılır ve zina ettiğini kesin delillerle ispat imkanı bulunduğu müddetçe onu öldürene katl cezası verilemez. Ama zina ettiği ispat edilemezse bu takdirde onu öldüren kişi katil olarak kabul edilir ve kasıtlı öldürme suçu için takarrur etmiş bulunan cezaya çarptırılır. Şayet zina ettiği sabit olursa, öldüren kişi tümüyle cezadan kurtulamaz. Çünkü o, bu takdirde amme kuvvetlerinin yapması gereken bir fiili kendi üstüne almış ve başkasının vazifesine tecavüz etmiş sayılır amme kuvvetlerini görevini üstlenmekten cezalandırılabilir.
Evli kimsenin zinası gibi, ölüm veya hem ölüm hem de asılma cezası verilen yol kesicilik suçunu işleyenlerin durumu da aynıdır. Böyle bir suçu işleyen kişi suçu işlediği andan itibaren masumiyetini yitirir ve kanı heder sayılır. Binaenaleyh onu öldüren kişi öldürme suçundan değil amme kuvvetlerinin görevini yüklenmek suçundan cezalandırılır.
Evli olup da zina eden, dinden dönen ve yol kesen kişiye Allah tarafından takdir olunan bir had olarak ölüm cezası verilir. bunların dışındaki suçlara ise ölüm cezası verilmez.
24- Kısas cezası verilen katl suçunu işlemek:
Kısas cezası olarak ölüm, Allahın koyduğu bir haddir. Ancak bu haddin tatbik yetkisi fertlere bırakılmıştır. Onu tatbik hakkı Allaha veya topluma ait değil fertlere aittir. Bunun için biz zina, irtidad ve yol kesme gibi cezasının tatbik hakkı Allaha veya topluma bırakılmış bulunan suçlarla fertlere bırakılmış olan kısas suçu arasında ayırım yaptık.
Kısas gerektiren öldürme suçunu işlemiş olan kişinin masumiyeti zail olur ve suçu işlediği andan itibaren kanı heder sayılır. Ancak buradaki heder nisbi bir hederdir. Katilin kanı sadece maktulun sahiblerine aittir. Diğerlerine göre masumiyeti bakidir. Binaenaleyh kan sahiblerinden birisi onu öldürürse kasıtlı katl suçundan cezalandırılamaz. Çünkü kan sahibleri İslam hukukuna göre, kısas hakkını bağışlayabilirler. Tabii katl fiili düşmanlıkla ve zulümle işlenmişse. Çünkü bu hususta yüce Allah şöyle buyurmaktadır:
“Kim de zulmedilerek öldürülürse biz onu velisi için bir yetki kılmışısızdır”323. Ama o kişiyi kan sahibi olmayan birisi öldürürse, öldüren; kasıtlı öldürme suçuyla cezalandırılır. Çünkü birinci katil, yani kısas uygulanacak kan sahibleri için masumiyeti yoktur. Bu hususta birinci cildde “hakların kullanılması ve vazifenin ifası” konusunda sözederken etraflıca mulamat vermiştik.
25- İsyan
Meşru yollara başvurmadan düzeni değiştirmek veya ihtilale davet etmek, bu konuda kuvvet kullanmak isyandır. İsyana davet edenlere İslam hukukunda (bağıler) asiler adı verilir. Ayrıca kaim olan düzeni destekleyen gruba da ehli adl adı verilir. Asilerin durumu ihtilaf konusudur. Malik, Şafii ve Ahmed İbn Hanbel324, asilerin ehl-i adl ile savaş halinde olmaları veya ehl-i adle saldırmaları veya ehli adlin malına tecavüz etmeleri hali dışında masum olduklarını kabul etmektedirler. Bu Hanife ise325 asilerin hiçbir şekilde masum olmadıklarını dolayısıyla kanlarının heder sayılacağını ve isyan etmekle masumiyetlerinin ortadan kalkacağını kabul etmektedir. Bu görüş uyarınca asiyi öldüren kişi kasıtlı öldürme cezasıyla cezalandırılmaz. Sadece amme kuvvetlerinin görevini üstlenmek suçundan sorumlu tutulur. Harp halinde ise İslam hukukçularının ittifakıyla öldüren kişi suçlu sayılmaz. İmam Malik, Şafii ve Ahmed ibn Hanbel’e göre asiyi savaş veya nefsi müdafaa hali dışında öldüren kişi; kasıtlı katil olarak kabul edilir ve cezalandırılır.
(323) Ayet
(324) Mevahib’ul-Celil C: 6, S: 278 el-Muhezzeb C: 2, S: 236, el-İkna C: 4, S: 293.
(325) el-Behr’ur-Raik C: 5, S: 142’ el-Bedai C: 7, S: 236.
26- Hakkında ölüm cezası verilen suça ek olarak bir başka suç işlemekle -had veya kısas değilse masumiyet zail olur. Çünkü had ve kısas suçlarının dışında suçu ve cezayı affetme hakkı devlet yöneticilerine verilmiştir326. Binaenaleyh onları anında öldürmek gereği yoktur. Şu halde kesin olarak ölüm cezası verilemeyen suçlar masumiyeti ortadan kaldırmaz ve hakkında ölüm cezası verilse bile suçlunun kanı heder sayılmaz. Çünkü devlet yönetcisinin son anda cezayı affetmesi mümkündür.
(326) Kısası gerektiren suçlarla devlet reisinin af yetkisi yoktur. Ancak kan sahibleri, isterlerse bedel mukabilinde, isterlerse karşılıkısz affedebilirler. Kan sahiberinde, bu hak tanınmakla ve son ana kadar onların affetme ihtimali nazarı itibare alınmakla beraber suçlu kan sahibleri afferdinceye kadar kanı heder olarak kabul edilir. Eğer kan sahibleri suçluyu affederlerse veya kan sahiblerinden birisi suçluyu bağışlarsa suçlunun kanı masun olur. Suçu işlemezden önceki haline döner. Bu durumla devlet reislerinin af yetkilerinin söz konusu olduğu suçların hükmü arasında çelişki olduğu sanılabilir. Kısası gerektiren suçlarda suçlu suçu işlediği andan itibaren kanı heder sayılır. Ancak kan sahibleri için af yetkisi vardır. Devlet reisinin af yetkisi bulunan suçlardaysa suçlu cezanın infaz olunacağı ana kadar masun kabul edilir. Aslında bu iki durum arasında hiçbir çelişki yoktur. Çünkü ceza hakkı fertlerin değil toplumlarındır. Devlet reisleri ise toplumların temsilcisi sayılır. Amme menfaati toplumların temsilcisinin kısası gerektiren suçlarda af yetkisinden mahrum bırakılmasını gerektirmektedir. Ancak böylece kanlar korunabilir, adalet ve eşitlik sağlanabilir. Ayrıca amme menfaaati; cezasının tatbikinde acele davranmayı gerektirir. Bu yüzden kısası gerektiren suçların cezaları suçun vukuu anından itibaren tatbiki lazım olan cezalardır. Bu ise suçlunun kanının heder olarak kabul edilmesini gerektirir. Kısası gerektiren suçlarda suçlunun kanının heder sayılması amme menfaatinin gereğidir. Devlet reislerinin affedebilecekleri cezalara gelince bu cezaları affetme yetkisini onlara tanınması yine amme menfaatinin icab ettirdiği bir husustur. Binaenaleyh her zaman affedilmeleri mümkün bu tür suçu işlemiş bulunan suçluların masun olması da amme menfaatinin gereğidir. Çünkü af ihtimali bulunduğu sürece bu cezaların hemen tabiki gerekmez. Şu halde kısas suçlarında, suçlunun kanının heder kabul edilmesi amme menfaatinin gereği olduğu gibi diğerlerinde suçlunun kanının heder kabul edilmesi masum sayılması da amme menfaatinin icabıdır. Ayrıca devlet reisinin af yetkisini kullandığı hallerde toplumun hakkını kullanmakta olduğu ve bu hakkın ammeye ait bulunduğu, kan sahibinin ise hakkını affederken kendi hakkını bağışladığını ve bu hakkın ammeye ait olmayap özel kişileri has bulunduğunu gözden uzak tutmamak gerekir. Binaenaleyh tabiatları itibarıyla birbirinden farklı olan iki hakkın affına aynı neticeyi gerekli kılmak hukuk mantığına aykırıdır.
Bu noktada beşeri hukukla İslam hukuku muvafıktır. Beşeri hukuk; hakkında idam hükmü verilse bile, suçluyu masum kabul eder. Sadece beşeri hukukla İslam hukuku birbirinden bu hükmün bütün suçlara tamim edilmesi konusunda ayrılır. Ayrılığın esası şuna dayanmaktadır: İslam hukukuna göre; had ve kısas suçları af kabul etmeyen ve cezanın tehirine müsaade etmeyen suçlardır. Bu ise hakkında katil cezası verilmiş bulunun suçları işleyen kişilerin suçu işledikleri andan itibaren kanlarının heder sayılmasını gerektirir. Çünkü onları o andan cezalandırmak vacib ve kesindir. Beşeri hukuk ise bütün suçlarda affı kabul eder. Binaenaleyh cezanın anında verilmesi gereği kalmaz. Aynı durum İslam hukukunda haddi ve kısası gerektiren suçların dışında kalan fiiller için de varittir. Beşeri hukuk mantığı, hakkında idam hükmü çıktıktan sonra bile suçluyu masum saymayı gerektirir. Çünkü suçlunun her zaman afı mümkündür.
27- Masumiyet vakti
Suçlunun masumiyet anının bilinmesinin büyük önemi vardır. Çünkü suçlunun mesuliyetini tayini tecavüze uğrayanın halinin bilinmesine bağlıdır. Eğer tecavüze uğrayan kişi, kanı masum olan birisi ise suçlu onun katlinden sorumludur. Eğer masum değil de kanı heder sayılan biriyse sorumlu değildir.
Masumiyet vaktinin tayini konusunda ihtilaf vardır. Ebu Hanife masumiyet vaktini fiilin işlendiği vakit olduğunu kabul eder. Suça konu olan kişi, suçun işlendiği anda masum ise suçlu fiilinden sorumludur, aksi takdirde sorumlu değildir. Mesela bir kişi müslüman olan birisini öldürmek kastıyla yaralasa, bilahere yaralı irtitad edip ölürse, yaralayan kişi öldürme suçundan sorumlu tutulmaz. Sadece masum bir kişiyi yaralama suçundan sorumlu olur. Ebu Hanife’nin delili şudur: suçlu fiiliyle değil öldürmenin meydana gelmesiyle katilden sorunlu kabul edilmesi ancak maktulün ölmesiyle mümkün olabilir. Maktulun hayatını kaybetmesi masum olmadığı bir anda vukubulmuştur. Binaenaleyh o anda öldürmek kanı heder olan birisini öldürmek demektir.
İmam Ebu Yusuf ve Muhammed ise masumiyet anının; hem fiilin işlendiği, hem de ölümün vukubulduğu an olması gerektiği görüşündedir. Onlara göre fiilin katil ve maktul ile alakası vardır. Çünkü katilin; fiilin tesiri maktulun hayatını kaybetmesiyle belirmektedir. Binaenaleyh masumiyetin her iki vakitte toplanmış olduğu kabul etmek gerikir. Aslında Ebu Hanife’nin delili kabul edecek olursak, onunla diğer iki imamın görüşü arasında hiçbir fark kalmaz. Çünkü Ebu Hanife delilinde ölüm vaktine dayanmakta ve suçlunun mesuliyetinin reddetmektedir. Çünkü suçlunun fiilinin ölüm halinde dönüştüğü, yani tecavüze uğrayanın öldüğü vakitte maktul masum değildir. Bu görüşüyle Ebu Hanife fiilin ve ölümün vaktini birlikte nazarı itibare almaktadır ki Ebu Yusuf ve Muhammedin dediği de bundan farklı değildir. İmam Züfer ise masumiyet vaktinin ölüm vakti olduğunu kabul eder.
İmam Azam Ebu Hanife ile Ebu Yusuf ve Muhammed (kurşun veya ok) atmadaki masumiyet vaktinin tayininde farklı görüşlere sahibtirler. Ebu Hanife’ye göre, masumiyet vakti, isabet vakti değil atma vaktidir. Ebu Yusuf ve Muhammede göre ise masumiyet vakti, atma vakti değil isabet vaktidir. Ebu Hanife’nin delili şudur: Suçlunun sorumluluğu, işlediği fiile terettüb eder. Onun fiili atmaktır. Atmanı ötesindeki neticeler onun kudreti tahtında değildir. Eğer teecavüze uğrayan kişi atma anında masum ise, suçlu katil olur. İmam Ebu Yusuf ve Muhammedin delili ise şudur: Asıl itibar edilecek vakit, tecavüze uğrayanın helak olduğu vakittir ki atılan şeyin isabet anıdır. Eğer telef olma fiili masum bir mahalde vukbulmuşsa suçlu cezayı haketmiştir. Eğer telef olma anında suça konu olan mahal masum değilse ceza yoktur. Buna göre; bir kişi birbaşkasına kurşun sıksa, kurşun sıkılan kişi, kurşunun sıkılmasından sonra ve isabet etmezden önce irtidad etse Ebu Hanife’ye göre sorumuludur. Çünkü kurşunun sıkıldığı anda maktul masumdur. İmam Ebu Yusuf ve Muhammed’e göre sorumlu değildir. Çünkü kurşunun isabet ettiği anda masum değildir327.
Şafii, Hanbeli ve Maliki’ler ise masumiyet vaktinin filin ve ölümün vukuluduğu vakitler olduğu görüşündedirler. Ancak her üç mezhebin fakihleri de atma anındaki masumiyetin vaktinin belirlenmesinde ihtilaflıdır. Bazıları atma anını, masuniyet vakti olarak kabul ederken, diğer bir kısmı da vurma anının musumiyet vakti olarak kabul etmektedirler328.
(327) el-Bahr’ür-Raik C: 8, S: 326 Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 353.
(328) Mevahib’ül-Celil C: 6, S: 244 El-Muğni C: 9, S: 342 ve devamı.
Şafii mezhebi fakihleri tecavüze uğrayanın masum veya heder olması halinin değişmesini şöyle bir kaideye bağlıyarak açıklamışlardır:
“Başlangıçta, tazmin edilemeyen yaralamalar neticede -halin değişmesiyle- tazmin olunur duruma gelemez. Her iki halde de tazmin olunur durumda bulunan yaralama neticede tazmin olunan duruma göre değerlendirilir.” Buna göre bir kişi harbi veya murted ona birisini yaralasa, harbi veya murted bilahere müslüman olur ve (müslüman olduktan sonra) o yaralamadan dolayı ölürse yaralayana mesuliyet yoktur. Çünkü yaralama tazmin olunmayan bir anda vukubulmuştur. Yani heder olarak kabul edilmişitr. Heder olarak kabul edilen kimseye vaki fiilden dolayı ceza yoktur. Eğer bir müslüman müslüman iken yaralanır, yaralandıktan sonra irtidad eder ve bu yaradan ölürse suçlu, ancak yaralamadan sorumludur. Ölümü ise hederdir. Çünkü fiil irtidaddan sonra ölüm haline intilab etmiştir. Murtedin öldürülmesi ise cezayı gerektirmez. Eğer irtidad ettikten sonra kişi; bu durumda öldürülmüş olsaydı yine öldürmekten sorumlu olmazdı. Bazı fakihlere göre yaralanan ölümden sorumlu olmadığına göre yaralamadan da sorumlu olmaması gerekir329.
(329) Nihayet’ul Muhtaç S: 264 ve devamı.
İslami Okul Okulların En Önemlisi