Fikih - 86 94 - Cilt2 2

ÜÇÜNCÜ ESAS

SUÇLU ÖLDÜRMEYİ KASTETMELİDİR

86- Şafii, Ahmed ibn Hanbel ve İmam Azam’a göre, öldürmenin kasıtlı olduğunun kabul edilebilmesi için; katilin, maktulu katletmeyi kast etmesi gereklidir. Eğer bu kasıt mevcut olmazsa, fiil kasıtlı katl olarak kabul edilemez. İsterse suçlu bizzat maktula tecavüz etsin. Çünkü, öldürmede mücerret düşmanlık niyeti, fiilin kasıtlı olarak değerlendirilmesi için yeterli değildir.

87- Yukarda adını zikrettiğimiz üç imama göre öldürme kastının özel bir önemi vardır. Çünkü, kasıtlı öldürmeyle kasta benzer öldürme ve hatalı öldürme fiilleri arasındaki ayrım bu kasta göre tanzim edilir. Bir fiil kasıtlı öldürme olabilir, kastı benzer öldürme olabilir, hatalı öldürme de olabilir. Bu üç şekil öldürmeyi birbirinden ayıran hususiyet suçlunun kastıdır. Eğer suçlu fiili maktulu öldürmek kastıyla yapmışsa ölüm kasıtlı öldürmedir. Öldürmek kastı olmadan mücerret düşmanlık kastıyla yapmışsa kasta benzer öldürmedir. Neticesini kastedmeden ve düşmanlık maksadı gütmeden, işlemişse, bu takdirde öldürme hatalı öldürmedir.

88- İmam Malik, fiilin kasıtlı öldürme olarak kabul edilebilmesi için suçlunun maktulu öldürme kastını gütmesini şart koşmaz. Ona göre, suçlunun öldürme kastı gütmesiyle böyle bir maksat gütmeden mücerret düşmanlık kastıyla fiilini işlemesi arasında hiçbir fark yoktur. Yeter ki, oyun veya eğlence, yahut da, tedib kastıyla fiiili işlemiş olmasın. Binaenaheyh her iki halde de İmam Malik’e göre, katil kasıtlı katildir⁴¹¹.

(411) Mevmahib’ul-Celil’ Hattab C: 6, S: 243 eş-Şerh’ül-Kebir Derdir C: 4, S: 215.

Bu görüş  İmam Malik’in taksimine uygun düşer. Çünkü o, kasta benzer öldürme diye bir bölüm kabul etmez. Ona göre iki çeşit öldürme vardır. Üçüncüsü yoktur. Bu iki çeşit öldürme de, ya hatalı, ya kasıtlıdır. bu mantığın gereği olarak düşmanlık kastını bulunması, failin tek başına kasıtlı katil olarak kabul edilmesi için kafi gelmesini icab ettirir. Eğer o suçlunun katl niyetinin bulunması lazım geldiğini şart koşsaydı, bu şartın neticesinden, diğer fakihlerin kasta benzer öldürme konusunda zikrettikleri vakaların hepsini onun hatalı öldürme bahsine girdirmesi icabederdi.

89- Üç mezhebin fıkıh kitablarından bir kısmı, açıkça suçlunun öldürme kastının bulunmasını şart koşarken bir kısmı öldürme kastından söz etmezler. Bu ise,öldürme kastının şart olması konusunda aralarında bir ihtilaf olduğu vehmini ortaya çıkarabilir. Vakıa, öldürme kastının şart koşulması konusunda mutlak manada bir ihtilaf varid değlidir. İhtilaf, sadece ifade metodundan ileri gelmektedir. Aslında kasıtlı öldürmede öldürme niyeti temel şarttır. Nihayet ise, suçlunun kendi iç dünyasını ilgilendiren gizli bir husus olduğundan ve bunu ortaya koymak çok zor olacağından dolayı İslam hukukçuları suçlunun niyetini sabit mikyaslar kullanarak ortaya koymayı kabul etmişlerdir. İslam hukukçularına göre bu mikyas suçlunun öldürmede kullandığı araçtır. Çünkü, suçlu genellikle kastettiği fiili gerçekleştirmek için en uygun olan aleti seçer. Eğer, öldürmek kastı güdüyorsa, öldürmek için uygun olan aleti tercih eder. Genellikle öldürmek için kılıç, tabanca ve ağır sopa kullanılır. Suçlu eğer öldürme niyeti gütmez, sadece dövme kastı güderse hafif sopa, kamçı ve değnek gibi maksadına uygun aleti seçer. Şu halde genellikle öldürücü olan aleti kullanmak suçlunun niyetini açığa çıkaran bir ölçüdür. Ve umumiyetle yalan söylemesi mümkün olmayan biricik unsur, suçun maddi delilidir. Çünkü, öldürücü alet, suçlunun kendi yapısı olarak ortada bulunur ve başkasının müdahelesi söz konusu değildir. Bunun için İslam hukukçuları kasıtlı katl suçunda, öldürücü aletin veya vasıtanın genellikle öldürcü olmasını şart koşmuşlardır. Zira, bu niteliğin bulunması, suçlunun maktulu öldürme kastı güttüğünün delilidir. Öldürme maksadına delalet eden bu şartı ileri sürmekle, şartın medlulünden imtina etmişlerdir. Yani, İslam hukukçuları medlulü delil makamına koymuşlar ve bundan sonra öldürme kastını şart koşmak için gerekli olan her hangi bir şeyi belirlememişlerdir. Zira, genellikle aletin öldürücü olmasını şart koşmak, kasıt şartını gerekli kılmaz. Bunun için fıkıh kitabları, arasında kasıtlı öldürme veya kasta benzer ölürmeyi tarif edip de öldürme kastını tarif içinde zikreden bir kitaba rastlamak mümkün değildir. Bunu yapanlar çok enderdir. İslam hukukçuları kastı başka münasebetlerle zikrederler. Ve özellikle kasıtla kasta benzer öldürme vakaları arasındaki farkı belirlerken izah ederler. Bazı şeyleri zikrederken kasta benzerlik halinde öldürme kastını şart olmadığı tasrih ederler ve kasıtlı öldürme ile kasta benzer öldürme arasındaki farkın bundan ibaret olduğunu belirtirler. Çünkü onlar kasıtlı öldürmede suçlunun hem fiili hem de öldürmeyi kastettiğini, kasta benzer öldürmede fiili kastetip öldürmeyi kastetmediğini belirtirler. Bunun için yine kasıtlı hata veya hatalı kasıt terimini kullanırlar. Çünkü, kasıtlı hata tabirinde fiil kastedilmişitr, hata kastta hata olmuştur. Biz bu hususu doğrudan doğruya İslam hukukçularının ifadelerinden de açıklıyabiliriz.

Mesela, Hanefe mezhebine mensup olan İmam Zeytai, kasıtlı öldürmeyi tarif ederken, öldürme kastından hiç söz etmez. Sadece öldürme kastının genellikle öldürücü ve öldürme için hazırlanmış vasıtayla işlenmiş olan bir fiil olduğunu belirtmeye çalışır. Kasta benzer öldürmeyi tarif ederken de der ki: “Genellikle öldürücü olmayan bir araçla dövme kastedilmiş olup, öldürmenin kastedilmemiş olmasıdır⁴¹².

 Yine Hanefe mezhebine mensup olan Bedai’üs-Sanai adlı eserin sahibi İmam Kasani, kasıtlı öldürmeden bahsederken Zeytai’nin yaptığı gibi, öldürme kastından hiç bahsetmez. Ancak kısasın şartlarından bahsederken der ki: “Kasıtlı katilin öldürmeyi kastederek fiili işlemiş olması icab eder”⁴¹³. Şafii mezhebine mensup bir fakih lan El-Mühezzeb’in müellifi kasıtlı katli genellikle öldürücü bir aletle isabet ettirmek diye tanımlar. Bilahere, kasta benzer öldürmeyi de, “genellikle öldürücü olmayan bir alet ile isabeti kastedip öldürmektir” diye belirtir. Ve kasta benzer öldürmede kasıtlı öldürmenin cezasının gerekmiyeceğini, suçlunun öldürmeyi kastetmediğini ifade eder⁴¹⁴. Şafii mezhebine bağlı olan İmam Maverdi kasıtlı öldürmeyi şöyle tarif eder. “Genellikle öldürücü bir vasıtayla bir canı öldürmeyi kastetmektir.” Kasta benzer öldürmeyi ise şöyle tarif eder: “Fail, fiili kasteder ama, öldürmeyi kastetmez”⁴¹⁵.

(412) Zeytai C: 6, S: 98 - 100.

(413) Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 233-234.  

(414) el-Muhezzeb C: 2, S: 184-185.

(415) Ahkam’us-Sultaniye S: 219-220.

Şafii mezhebine bağlı imamların çoğunluğu, kastı; genellikle öldürücü şeyle fiili kastetmek ve şahsı tayin etmek diye tarif ederler. Kasta benzer öldürmeyi ise genellikle öldürücü olmayan aletle fiili ve şahsı kastetmek diye tarif ederler⁴¹⁶. Şu kadar var ki: Şafiiler kasıtlı fiillerle, kasta benzer fiiler arasında bir ayırım yaparken kasıt ile suçlunun, maktulu öldüme niyet ve kastını birbirinden ayırırlar. Bununla beraber kasıtlı veya kasta benzer öldürmeyi tarif ederken öldürme kastını saraheten zikretmezler.

Hanbeli mezhebine mensup bir fakih olan El-muğni kitabının sahibi, kasıtlı öldürmeyi şöyle tarif eder: “Kasıtlı öldürme, genelikle öldürücü bir aletle kişiye vurmaktır.” Fakat müellif kasta benzer öldürmeden söz ederken, “genellikle öldürücü olmayan bir aletle vurmaktır” der ve ardından şu açıklamayı yapar: “Kasta benzer öldürmede vurmak, ya düşmanlık kastıyla, yahut da tedib kastıyla olur. Sopayla veya diğer öldürücü olmayan aletlerle vurarak haddı aşar... İşte bu halde kasta benzer ölüm söz konusudur. Çünkü, fail, vurmayı kastetmiş, fakat öldürmeyi kastetmemiştir.” Hatalı kasıt, yahut kasıtlı hata tabirini de kasıt ve hatanın bir olayda birleşmesine nisbet ederler? Bu durumda fail, fiili kastetmekte, ancak öldürmekte hata etmektedir⁴¹⁷.

(416) Tuhfet’ul,Muhtaç C: 4, S: 2’3’4’ Nihayet’ul-Muhtaç C: 7, S: 235-240 Haşiyet’ül-Müceyremi C: 4, S: 129,131.

(417) el-muğni C: 9, S0 321,337.

Hanbeli mezhebine mensup bir fakih olan Eş-Şerh’ül-Kebir adlı eserin müellifi ise, kasıt ve kasta benzerlik halini yukardaki meslekdaşının tarif ettiği gibi tarif eder. Yine, Hanbeli mezhebine mensup bir fakih olan El-İkna adlı eserin sahibi, kasıtlı öldürmede kastı şart koşar. Ve şöyle tarif eder: “Genellikle, öldürme ihtimali olan bir aletle öldürmeyi kastetmektir.” Kasta benzer hali de şöyle tarif eder: “Fail, cinayeti ya düşmanlık kastıyla, yahut uslandırma kastıyla yapıp uslandırayım derken genellikle öldürücü olmayan bir aletle aşırı gitmiş ve ölüme sebeb olmuştur. Öldürmeyi ister kastetmiş olsun, isterse olmasın, netice değişmez¹¹⁸.

(418) el-İkna C: 4, S: 163-168.

Yukardaki tariflerden anlaşılıyor ki, öldürme kastının bulunması şartı kasıtla kasta benzer vaka arasındaki ayırımın esasıdır. El-İkna adlı eserin yazarı, kasıt şartını sarahaten belirtmişse de, kastın tarifinden söz etmemiş, sadece aletin genellikle öldürücü olması gereğiyle yetinmiş, aletin genellikle öldürücü olmaması halinde ise, kastı asla tefsir etmemiştir. Bu da ince bir mantık ölçüsüdür. Şöyle ki müellif genellikle aletin öldürücü olmasını öldüme kastının bulunmasına delil olarak kabul eder. Aletin genellikle öldürücü olmaması ise -alet suçlunun kastının maddi delili olduğuna göre- öldürme kastının bulunmadığına delalet eder. Her halükarda, bu yazarın görüşü de, yukarda zikrettiğimiz veya etmediğimiz fukahanın görüşünden farklı değildir. Sadece, diğer fakihler, kasta benzer vakanın tarifinde, El-İkna yazarı gibi açıkça beyan etmemişlerdir. Ama onların  verdikleri misalleri okuyanlar görürler ki, kullanılan vasıta genellikle öldürücü olmadığı hallerde, fiili kasta benzer olarak değerlendirmekte ve suçlunun öldürme kastını bulunup bulunmadığını nazarı itabara almamaktadırlar. Öyle sanıyoruz ki, kasıtlı öldürmede kasıtlı şartını tasrih etmedikleri gibi tarifde de tasrih etmemişlerdir. Şu halde onların “kasıtlı öldürmede katil; fiili kastetmemiştir” derken söylemek istedikleri bir nevi teoride ve faraziyede kastetmemiş olduklarıdır. Verdikleri örnek şudur: Bir veya birkaç sopa darbesi veya ardarda tevali eden sopa darbeleri -suçlu maktulun ölümünü kastetse bile- kasıtlı katl olarak değerlendirilemez⁴¹⁹.

 Ebu Hanife ve arkadaşlarının görüşü budur. Şafii ve Hanbeli mezhebine mensup fakihlere göre ise, manevi bir yolla öldürme, kasta benzer öldürmedir. Çünkü, kullanılan vasıta genellikle öldürücü değildir, genellikle öldürücü olmayan vuruşlarla vuku bulan ölüm, -suçlu maktulu öldürmeyi kastetse bile- vurduğu alet tevali etmedikçe, güçsüz, veya çok sıcak veya çok soğuk şartlar içinde cereyan etmedikçe kasta benzer öldürme olarak kabul edilir⁴²⁰.

(419) Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 234 el-Bahr’ür-Raik C: 8, S: 288, 294, 295.

(420) Nihayet’Ül-Muhtaç C: 7, S: 237, 240, 330, 333 el-Muğni C: 9, S: 320, 338 ve 577, 581. 

İslam hukukçuları genellikle öldürücü nitelikte olan alet ve vasıtaların kulanılmasını katilin öldürme kastına ve genellikle öldürücü olmayan alet ve vasıtaların kulanılmasını da katilin öldürme kastını bulunmadığına delil olarak kabul etmelerine rağmen, bu iki durumu müsavi gördükleri söylenemez. Ortada zihinden uzak tutulmaması gereken bazı ince farklar var. Şöyle ki: genellikle öldürücü bir alet kullanarak suç işlemiş olan kimsede öldürme kastının bulunduğunu farzetmek, reddi mümkün olan bir faraziyedir. suçlu bunu ispat edebilir. Yani, ben ölürmek kastıyla vurmadım diyebilir. Ama genellikle öldürücü olmayan bir alet kullanarak ölüm fiilini işlemiş olan kimsenin öldürme niyetinin bulunmadığını kabul etmek reddi mümkün olmayan bir faraziyedir. Ve suçlu öldürmek kastıyla yaptığını itiraf etse bile bu ispat edilemez, aksine itirafı yalan sayılır. Çünkü, aletin öldürücü almayışı onun davranışına müspet bir delilidir.

Reddin kabulu veya kabul edilmeyişi itham olunanın menfatı icabıdır, yoksa diğerinin menfaatı gereği değildir. Genellikle öldürücü nitelikte bir aracın kullanılması halinde öldürme niyetinin mevcudiyeti farzedilerek toplumun menfaatı nazarı itabara alınmışsa da sanık öldürmek kasdı gütmediğini ve öldürücü aracı bu gaye ile kullanmadığını isbat edemediği sürece itham öldürme niyetinin sabit olduğunu belirlemeye yeterli değildir.

90- İslam hukukuna göre suçluyu; suç işlemeye sevkeden faktörlerin mesuliyet ve ceza üzerinde de hiç tesiri yoktur. Eğer suçlu fiili tecavüze uğrayana zarar vermek kastıyla işlerse veya değersiz bir hedeften dolayı irtikab ederse, bu, suçlunun ne sorumluluğunu artırır, ne de cezasını. Keza, değerli bir hedefle fiili irtikabı suçlunun mesuliyetini ne azaltır ne de eksiltir.

91- Maktulun ölüme rızası:

İslam hukukunda kesin olarak kabul edilen kaide şudur: Maktulun suça rızası suçu mubah kılmaz. Ancak, rıza işlenen suçun temel rükünlerinden bir rükün olursa farklıdır. Hırsızlık gibi. Hırsızlık vakasında tecavüze uğrayanın malının alınması konusundaki rızası alma fiilini mubah hale getirir. Dolayısıyla suçun bir rüknüdür. Ama dövme, yaralama öldürme suçlarında rıza bir rükün değildir. İslam hukukunun kesinlik kazanmış olan bu kaidesini tatpik etmek tecavüze uğrayanın rızasının dövme ve öldürme suçlarında suç ve cezanın üzerinde hiç bir tesiri  olmamasını gerektirir. Ancak bu kaide gibi kesinlik kazanmış diğer bir kaide de tecavüze uğrayanın veya sahiblerinin öldürme, yaralama ve dövme suçlarında cezayı, affetme haklarının varlığıdır. Kan sahipleri kısasdan diyet mukabili vazgeçebilecekleri gibi, hem diyetten hem de kısasdan vazgeçebilirler. Bu takdirde teşri organları uygun görürlerse suçluyu tazir cezasıyla cezalandırabilirler. Bundan başka hiç bir işlem yapılamaz. Bu ikinci kaidenin mevcudiyeti birinci kaidenin öldürme ve dövme suçlarına tatbiki hususunda İslam hukukçuları arasında ihtilafın belirmesine sebeb olmuştur.

Katle rıza:

İmam Azam ve arkadaşları öldürme izninin öldürme fiilini mubah kılmayacağı görüşündedirler. Çünkü canların masumiyeti şeri hükümleri mubah olabilir. Öldürmeye izin vermek ise şeri bir hüküm olamaz. Binaenaleyh izni, fiile tesiri olmayan geçersiz bir izin olur. Ve fiil yasak olarak kalır, işleyen kişiye kasıtlı öldürmeden dolayı ceza verilir. Sadece, Hanefiler suçluya verilecek ceza konusunda değişik fikirlere sahiptirler. İmam Azam, Ebu Yusuf ve Muhammed’e göre, verilecek ceza, diyet olmak gerekir. Bu imamlar diyeti kısas cezasının yerine tatpik ederler. Çünkü, derler, öldürme izni bir şüphedir ve şüphe ile kısası durdurur. Zira Allahınn Resulü: “Şüphelerle hadleri durdurunuz” buyurmuştur. Cezası kısas olan her suçu oluşturan fiillerde varid olacak şüphe haddi durdurur, bunun yerine diyet tatpik edilir. İmam Züfer ise, öldürme izninin bir şüphe olamıyacağı ve kısasın durdurulamıyacağı fikrindedir. Dolayısıyla verilcek cezanın kısas olması lazım gelir⁴²¹.

(421) Bedai’üs-Sanai C: 7, S: 236.

Maliki mezhebinde tercih olunan görüş şudur: Öldürmeye izin vermek fiili mubah kılmaz ve cezayı iskat etmez. İsterse maktul katili önceden suçsuz saysın. Böyle bir davranış onun hakkı değildir. Çünkü şeri bir ruhsat değildir. Binaenaleyh suçlu kasıtlı suç işlemiş olarak kabul edilir ve buna göre cezalandırılır. Bu görüş sahiplerinde bir kısmı verilecek cezanın kısas olacağını ve mukarrer bulunan cezanın tatpik olunacağını kabul ederken diğer bir kısmı öldürme izninin bir şüphe olduğunu, kısası durduracağını ve bu yüzden diyet ödeyeceğini ileri sürmektedirler. Tercih olunmamış bir diğer görüş ise, İbn Urfe’nin, Sahnun’e nispet ettiği görüştür. Buna göre, öldürme izni fiili mubah kılmaz. Ancak cezayı iskat eder. Bu takdirde ne kısas gerekir, ne de diyet sadece, tazir cezası verilebilir. Ama, Sahnun’un maruf olan görüşü, şüphe durum varid olduğu için kısasın durdurulacağı ve katile öldürme suçundan dolayı ceza verileceği noktasındadır⁴²².

(422) Mevahib’ül-Celil Hattab C: 6, S0 235-236 eş-Şerh’ul-Kebir’ DErdir C: 4, S: 213.

Şafii mezhebinde iki görüş:

a) Öldürmeye izin cezayı iskat eder ama, fiili mubah kılmaz. Bunun için ne kısas gerekir, ne de diyet.

b) Öldürmeye izin fiili mubah kılmaz, cezayı da iskat etmez. Ancak şüphe durumu variddir. Şüphe ise kısası durdurur ve yerine diyet vermek icabeder.

Bu görüşün mensuplarından bir kısmı kısasın gerektiğini ileri sürerek, izinin şüphe olmadığını kabul ederler⁴²³.

İmam Ahmed ise, suçluya ceza verilemeyeceği görüşündedir. Çünkü, tecavüze uğrayanın cezayı affetme hakkı vardır. öldürmeye izin vermek ise, öldürmenin cezasını affetmeye müsavidir⁴²⁴.

(423) Nihayet’ul-Muhtaç C: 7, S0 248.

(424) el-İkna C: 4, 171.

92- Yaralamaya rıza:

İmam Azam ve arkadaşları, koparma ve yaralamaya izin vermenin  cezayı önleyeceği görüşündedirler. Çünkü canın dışındaki organlardan her hangi birisi -onlara göre- mal gibidir. Malın masumiyeti ise, sahibi için bir haktır. Binaenaleyh, yaralama ve koparma fiilinin cezası izin ve ibaha ile sakıt olması muhtemel bir cezadır. Ancak, Hanefiler, yaralama ve koparmanın ölüme sebeb olması halinde muhtelif görüşler serdederler. Ebu Hanife, fiilin kasıtlı olduğunu kabul eder. Çünkü, der, verilen müsaade sadece yaralamaya veya koparmayadır. Tecavüze uğrayan öldüğüne göre, fiil, yaralama eya koparma olarak değil, ölüm olarak ortaya çıkar. Binaenaleyh, kasıtlı öldürme cezası vermek gerekir. Ama, tecavüze uğrayanın müsaadesi şüphe olarak kabul edileceği için, şüphe, kısası durdurur ve verilecek cezanın diyet olması icab eder. İmam Ebu Yusuf ve Muhammed’e göre ise, yaralama veya koparma -ölüme sebeb olduğu takdirde- suçluya tazir cezasından maşka bir ceza terettüb etmez. Çünkü, yaralama veya koparma izni bundan doğacak olan diğer hallere de izin sayılır⁴²⁵.

(425) Bedai’üs-Sanai C: 7, S0 236-237.

Maliki mezhebine göre ise, yaralama veya koparma müsaadesine itibar yoktur. Ama, yaralama ve koparmadan sonra, tecavüze uğrayan, faili suçsuz sayarsa, o zaman itibar vardır. Yaralama ve koparmadan sonra tecavüze uğrayan tecavüz edeni suçlu sayarsa, mukarrer bulunan ceza, yani, kısas ve diyet verilir. Fakat tecavüze uğrayan, faili yaralama veya koparma fiilinden sonra dasuçsuz sayarsa, kısas ve diyet cezaları sakıt olur yerine tazir cezası verlir. Ancak, yaralama veya koparma fiili ölümle sonuçlanmamış olmalıdır. Eğer, ölümle sonuçlanırsa kasıtlı katl cezasıyla cezalandırılır⁴²⁶.

(426) eş-Şerh’ul-Kebir’ Derdir C: 4, S0 231.

Şafii mezhebine göre, yaralama ve koparma müsaadesi ile topluluğun tazir cezası vermeyi uyun görmemesi halinnde suçlunun cezası sakıt olur. Eğer yaralama veya koparma ölüme vesile olursa Şafii mezhebinden bazı fakihlere göre suçlu kasıtlı öldürme suçundan sorumludur. Ancak önce müsaade söz konusu olduğundan, şüphe variddir. Şüphe olunca da kısas durdurulur, yerine ceza olarak diyet takdir edilir. Şafii mezhebine mensup diğer bazı fakihlere göre ise, suçluya ceza verilemez. Çünkü ölüm, müsaade edilen bir fiilden doğmuştur⁴²⁷.

(427) Nihayet’ul-Muhtaç C: 7, S: 248, 296 Tuhfet’ul-Muhtaç C: 4, S: 30, 31.

İmam Ahmed ibn Hanbel’e göre, yaralama ve koparma müsaadesi, öldürme müsaadesi gibidir ve hiçbir cezayı gerektirmez. Her ne kadar müsaade fiili mubah kılmaz ise de, tecavüze uğrayanın cezayı iskat etme hakkı vardır ve o vermiş olduğu ifadeyle iskat etme hakkını kullanmış olur.

93- Ölüme müsaade konusunda İslam hukukçuları arasındaki ihtilafın sebebi şudur:

Gerek tecavüze uğrayan kişi, gerekse onun velisi vakasında cezayı yani kısası veya kısasın yerine geçen diyeti affetme yetkisine sahiptir. Gerek tecavüze uğrayan, gerekse velisi faili affederlerse, öldürme suçu için mukarrer bulunan ceza sakıt olur. Geriye sadece tazir cezası kalır ki, yöneticiler uygun görürlerse tazir cezası verirler. İşte, katl olayında müsaadenin cezayı önleyeceği söyleyenler, bu müsaadenin önceden verilmiş bir af olduğunu kabul etmekte ve affın da cezayı iskat ettiğini öne sürmektedirler. Katl vakasında müsaadenin cezayı önleyemeyeceğini söyleyenler ise, önceden verilmiş müsaadenin af olarak kabul edilemeyeceğini, çünkü, öldürmeyi affetmenin söz konusu olabilmesi için, ölüm olayının mevcut olması gerekitğini öne sürmekte ve öldürmeden önce yapılan affın -yersiz olduğu için- sahib olmayacağını belirtmektedirler. Diyet cezası verilmesi icabettiğini öne sürenler ise, müsaadeyi bir şüphe olarak kabul etmişlerdir. Şüphe ise kısası durdurur. Kısası kabul edenler, verilen müsaadeyi şüphe olarak kabul etmemektedirler. Dolayısıyla kısasın durdurulamayacağını öne sürmektedirler⁴²⁸.

(428) Yaralama ve ya ölümle sonuçlanan yaralamak halinde ihtilafın esası şundan ileri gelmektedir: Onlar yaralama iznini yaralamadan önce bir af olarak kabul etmektedirler ve bu affı sahih olarak değerlendirip cezanın buna göre iskatını öngörmektedirler. Ancak İmam malik bu görüşte değildir. Ona göre, yaralamadan önce verilen izin batıldır. Çünkü bu yerinde bir izin değildir. Yaralamanın ölümle sonuçlanması halinde ölüm vakasının mezun olunan bir yaralamanın sonucu olduğunu kabul ederek ceza gerekmiyeceği görüşünü öngörenler de vardır. Çünkü onlara göre affedilen bir şeyin doğurduğu netice de affolunur. Cezalandırmayı öngörenler ise yaralamanın ölümle sonuçlanması halinde iznin yaralamaya dahil olduğunu, ama neticede ölüm hadisesinin vukubulmakla yaralayan kişinin buna mezun olmadığını kabul etmektedirler. Ancak onlar izni batıl kabul etmekle beraber batıl iznin kısası durduracak bir şüphe olduğu görüşünü belirtmektedirler.