263- TESEBBÜBEN İŞTİRAKİN ŞARTLARI: - Cilt 2 - 263. Sayfa

263- TESEBBÜBEN İŞTİRAKİN ŞARTLARI:

Yukarda tesebbüben iştirak konusunda söylediklerimizi özetleyecek olursak, tesebbüben iştirakin üç şarta bağlı bulunduğunu görürüz:

a) Suç olarak kabul edilip cezalandırılan bir fiil bulunmalıdır.

b) Suçlu bu fiile sebeb olmalıdır. (Anlama, teşvik ve yardım gibi.)

Şu şartlardan herbiri üzerinde ayrı ayrı söz etmeye çalışalım;

c) suç sayılan fiilin işlenmesi için gerekli vasıtaları kasıtlı olarak kullanmalıdır. 

Bu şartlardan herbiri üzerinde ayrı ayrı söz etmeye çalışalım;

a) Suç olarak kabul edilip cezalandırlan bir fiil bulunmalıdır: Suça iştirakin mevcut olabilmesi için ortada suç olan ve cezası belirtilen bir fiilin bulunması ve bu fiilin işlenmiş olması gerekir. Ancak bahis konusu edilen fiilin tam olarak işlenmesi zarureti yoktur. Aksine suç ortağı olarak sorumlu tutulmak için suç sayılan bir fiile başlamış olmak yeterlidir. Ayrıca tesebbüben bir fiile iştirak etmiş olan kimsenin cezalandırılması için mübaşereten o fiili işlemiş kimsenin cezalandırılması gerekmez. Mübaşereten aynı fiili işlemiş olan kişi hüsnüniyetle işlemiş olduğundan cezalandırılmayabilir. Ama o fiile teşebbüben iştirak etmiş olanda aynı nitelikler bulunmadığı için cezalandırılabilir. Aynı şekilde asli faili, işlediği suçun niteliğinden veya bir başak nedenden dolayı affedilirken o fiile tesebbüben iştirak etmiş bulunanın cezalandırılması söz konusu olabilir.

b- Suçlu bu fiile sebeb olmalıdır: (Anlaşma, teşvik ve yardım gibi)

1- Anlaşmayla suça itirak; Yukarda da belilttiğimiz gibi²⁶⁵ islam hukukçularının çoğunluğu birleşmeyle anlaşma arasında bir ayırım yapmaktadırlar. Birleşme birden fazla kişilerin aralarında anlaşma olmadan herhangi bir suçu işlemek üzere birleşmiş olmalarıdır. Bu durumda aynı suçu işlemek noktasında birleşenler tesebbüben suç ortağı sayılmayabilirler. Yasaklanmış olan bir fiili işledikleri takdirde mübaşereten suç ortağı sayılmaları durumu da mümkündür. Anlaşmaya gelince ortada mübaşereten suç ortağıyla tesebbüben suç ortağı arasında suçun işlenmesi konusunda önceden bir anlaşma ve sözleşme olmalıdır. Suçun işlenmesi noktasında mütesebbibin de mübaşirin de iradelerinin birleşmesi gerekir. Binaenaleyh önceden bir anlaşma ve ittifak yoksa iştirak de söz konusu olmaz. Ama önceden bir anlaşma ve ittifak olur da bu ittifak işlenen suçun dışında bir noktada olursa bu takdirde iştirak yoktur. Mesela bir kişi bir diğeriyle herhangi birisinin mandasını çalmak konusunda anlaşsa, doğrudan doğruya işleyen gitse ve manda sahibini öldürse veya bir başka şahsın mandasını çalsa bu durumda ikinci şahsın suç ortaklığı bahis konusu değildir. Ne var ki suça ortaklık etmemiş olmak tek başına suç olan bir fiil üzerinde ittifak kurup anlaşmış olma suçundan dolayı cezalandırmayı engellemez.

(265) Bkz. 258 nolu. pragraf.

Suç ortaklığı durumunun bulunabilmesi için suçun bir anlaşma ve ittifak neticesi vuku bulması gerekir. Üzerinde anlaşma yapılan suç işlenir ve bu işleniş anlaşma ve ittifak neticesi vuku bulmazsa bu şekilde de iştirak yoktur. Mesela bir kişi üçüncü bir şahsı öldürmek maksadıyla bir diğeriyle ittifak etse anlaşmalarından sonra ve tayin ettikleri vakit gelip çatmazdan önce üçüncü şahıs kendisi için hazırlanan tuzağı haber olsa ve suçu bizzat işleyecek olan mübaşirin yanına gidib onunla çekişse döğüşseler,  o da kendisini müdafaa için yaptığı hareketlerle gelen insanı öldürse daha önce doğrudan doğruya suç işlemek için ittifak ettikleri (mubaşir) kimeye sorumluluk yloktur. Çünkü üçüncü şahsı öldürmek içni ittifak etmişlerse de bu belirtilen vakitten önce vuku bulan ve ikinci şahsın (mubaşirin) kendini müdafaa için yaptığı bir hareket sonucu meydana gelen öldürme halidir. Şu kadar var ki mubaşir ve onunla beraber üçüncü şahsı öldürmekte ittifak eden kişi öldürme suçunu işlemek konusunda anlaşmış oldukları için bu suçu işlememiş olsalar da cezalandırılırlar. Zira suç olan ve yasaklanan bir konuda ittifak edenler anlaştıkları suçu uygulasalar da uygulamasalar da bizatihi suç işlemiş olurlar.

Bu konuda İmam Malik’in görüşü:

İmam Malik, bir kişiyle herhangi bir suç işlemek konusunda anlaşıp, suçu işlerken hazır bulunan kişiyi mütesebbib suç ortağı değil de mübaşir suç ortağı olarak kabu etmektedir. İsterse suçun işlendiği anda hazır bulunan kişi mubaşereten katılmamış ona yardım etmemiş olsun. Çünkü anlaştıkları kimseylesuç işlemek üzere buluşan kişi eğer doğrudan doğruya suça iştirak eden suçu işlememiş olsaydı kendisi doğrudan doğruya suçu işleyecekti demektedir İmam Malik. İmam Malik’in bu  görüşü tesebbüb nedeni anlaşma teşvik, yardımlaşma için aynıdır²⁶⁶. Ancak bu görüş yalnızca İmam Malik’e aittir, ondan başka diğer fakihlerden hiçbirisi bu konuda ona uymamaktadır.

(266) Şerhi Zurkani, C: 8, S: 10. Mevahib’ül-celil, C: 6, S: 242.

2- Teşvik; Teşvik suçluyu suç işlemeye tahrik etmektir. Teorik olarak tahirikin suçun işlenmesi için müessir bir neden olması gerekir. Eğer teşvik edilen kişi teşvik olmadan da o suçu işleyecek olursa teşvikin suçluyu suça sevkettiğini söylemek imkanı kalmaz. Teşvik ister etkili olsun, ister olmlasın islam hukuku uyarınca suçtur ve cezalandırılır. Çünkü suçu uşlemeye teşvik başlıbaşına bir suçdur.

Öldürmeyi emretmek vey a zorlamak birer teşvik olarak kabul edilir. Emirle tehdit arasındaki fark şudur: Emir emrolunanın iradesine etki yapmaz. Emrolunan kişi isterse emri yerine getirip suçu işler, isterse işlemez. Ama zorlananın durumu böyle değildir. Çünkü zorlama onu iradesine etki yapmaktadır. Ama zorlananın durumu böyle değlidir. Çünkü zorlama onun iradesine etki yapmaktadır. Artık zorlanan kişinin kendi iradesiyle seçme yetkisi kalmamaktadır. O ya zorlananın iradesine uygun olarak suç işleyecektir, ya tehdidi kabullenerek tahammül gösterecektir.

Emreden kişi; emrolunan kişiye hakim birisiyse (babanın küçük çocuğuna, öğretmenin öğrenciye emri gibi) emir bazı hallerde zorlama derecesine varabilir. Eğer emrolunan küçük, beyinsiz veya deli değilse ve emredenin üzerinde hakimiyeti yoksa emir adi bir tahrik ve teşvik oluarak kabul edilir. Emrin neticesi etkili olabilir ve olmayabilir de.

İslam hukukçuları emredenin hakimiyetinin olması halinde de mümeyyizle mümeyyiz olmayanın arasında ayırım yapmaktadırlar. Eğer emrolunanın mümeyyiz olmayan birisi ve amirine karşı gelmesi, imkanı yoksa doğrudan doğuya suçu işlemiş olsa da o amirin bir vasıtası mesabesindedir, binaenaleyh suçu doğrudan doğruya işleyen emrolunan değil emredendir. Ve suç işleyen kişi bu durumunda tesebbüben suç ortağı olarak dahi kabul edilemez²⁶⁷.

(267) Şerh’ül-Kebir, Derdir, C: 4, S: 216, 218. El-Mühezzeb, C: 2, S: 284. El-Muğni, C: 9, S: 331. Bedais’üs-sanai, C: 7, S: 180.

İmam Malik tahrikçinin ve teşvikçinin suçun işlendiği anda suç mahallinde bulunmasını asli fail olarak kabul edilemesi için yeterli bulur. Mubaşire yardım etsin veya etmesin netice değişmez. Çünkü eğer o anda başkası suçu mübaşereten işlemeseydi o işlemeye kalkışacaktı.

3- Yardım etme: Bakasına önceden anlaşma olmadan suç işleme konusunda yardım eden kişi o suça tesebbüben ortak sayılır. Katilin veya hırsızın gideceği yolu kontrol eden ve gösteren kişi ona yardım etmiş sayılır. Tecavüze uğrayan kişiyi hadise yerine getiren sonra başakasını öldürmesini veya boğmasını sağlayan kişi katile ve öldürücüye yardım etmiş olur. Hırsızlık mahallinin dışında suçluya veya suçlulara çalınan malın taşınması konusunda yardım etmek üzere besleyen kişi de onlara yardım etmiş sayılır.

İslam hukukçuları, mubaşir ve yardımcı arasında ayırım yapmaktadırlar. Mubaşir yasaklanan fiili işleyen veya işlemeye çalışan kişidir. Yardımcı ise yasaklanan fiili bizzat işlemez ve işlemeye de çalışmaz ama yasaklanan fiilin kendisiyle ilgisi bulunmayan ve bu fiilin işlenmesi için neden olmayan eylemlerle fiilen suç işleyene yardımcı olandır.

İslam hukukçuları birisini öldürmek için kiralık katil tutan kimsenin durumu üzerinde farklı görüşler beyan etmektedirler. Bazıları bu kişinin suça yardım ettiğini ve mubaşir olmadığını kabul ederler ki, İmam Azam, İmam Şafii, İmam Ahmed’in görüşü budur. Onlara göre tutan kiş bu fiiliyle ölüm eylemine sebeb olmaktadır. Ama mubaşir bir başkasıdır. Diğer bir kısım islam hukukçuları ise tutan kişinin  katille birlikte mubaşir olduğunu doğrudan doğruya öldürme fiiline iştirak ettiğini kabul ederler. Bu görüş, İmam Malik’in ve İmam Hanbel mezhebinden bazı hukukçuların görüşüdür. Onlara göre katil fiilen katl işlemini yapmış ve tutan kişi ise buna sebeb olmuştur. Mütesebbib ve mubaşir yasaklanan fiilin yani öldürme eyleminin oluşmasında birlikte hareket etmişlerdir. Mubaşirin veya mütesebbibinin bulunmaması halinde neticenin ortaya çıkması imkanı kalmaz²⁶⁸.

İslam hukukçuları arasında ihtilaf birisinin yardım, diğerinin ise mubaşir kabul edilmesi noktasında değildir. Çünkü islam hukukçuları arasında yardımcı ile mubaşirin tarifi konusunda bir ihtilaf yoktur. Sadece suçun mubaşereten mi, tesebbüben mi²⁶⁹ işlendiği konusunda ihtilaf edilmektedir. Bu prensipleri özetleyecek olursak mubaşeret haliyle tesebüb hali birleşince ortaya üç durum çıkar.

(268) Şarh’ül-Kebir, Derdir, C: 4, S: 217. El-Bahr’ür-raik, C: 8, S: 345. Nihayet’ül-muhtac, C: 7, S: 244. Şerh’ül-kebir, C: 9, S: 233.

(269) 314 nolu paraagrafa ve devamına bakınız.

1- Sebeb hali mubaşeret haline galip gelir.

Mubaşeretin düşmanlık şeklinde olmadığı haller böyledir. Mesela bir kişinin katil olduğuna dair yalan yere şehadet ederek, adamın hükmü giymesine sebeb olmak böyledir.

2- Mübaşeret tesebbübe galip gelir. Bu durumda sebeb zorlayıcı olmaz ve mübaşeretin tesebbübü ortadan kaldırması halinde vaki olur. Birisinin diğerini kurtulması mümkün olmayan bir dalganın içine atması, üçüncü şahsında gelip o dalga ilçinde bocalayan kişiyi öldürmesi gibi.

3- Tesebbüb ve mubaşeret halinin aynı durumda olması:

Sebebiyet ve mubaşeret hali eşit olduğu zaman (katle zorlamak gibi) zorlayan kişi mubaşiri harekete geçirir ve suçu işlemesini temin eder. Bu durumda zorlama olmasa zorlanan söz konusu fiili işlemeyecektir. Ama zorlananın fiili olmasa zorlama katl hadisesine vesile olmayacaktır.

Buradaki ihtilaf söz konusu kaidelerin tatbikatıyla alakalıdır. Zira tutan kişi katl hadisesinin ikinci şahıs ise doğrudan katli gerçekleştiren mubaşir durumdadır. Bu durumda tesebbüble mubaşeret hali içtima etmiştir. Tutan kişiyi suçun mübaşereten ortağı kabul edenler mubaşeret halinin tesebbüb halinde aynı şekilde ve eşit olarak mevcut olduğu görüşündedirler. Tutan kişiyi tesebbüben suç ortağı olarak kabul edenler ise, mubaşeret halinin tesebbüb haline galebe çaldığını ve tutanın hareketinin katle yardım manasına  geldiğini fakat doğrudan doğruya katil anlamı taşımadığını ifade etmektedirler.

İmam Malik tutarak yardım eden kişiyi-önceden anlaşma durumu mevzubahis olunca-mubaşereten suç ortağı olarak kabul etmektedir. Yani suçu işlemek konusunda yardımcı olan kişi; hadise mahallinin yakınında bulunursa ve kendisinden suçu işlemesi konusunda yardım taleb olunduğu takdirde suçu işlemekten geri kalmayacağı husus mukarrer bulunursa o zaman İmam Malik mubaşir suç ortağı olarak kabul etmektedir. Ama Suçu işlemek konusunda önceden bir ittifak bulunmazsa ve yardımcı hadise mahalline daha öncede kendinden yardım istenince suçun işlenmesi hususunda yardımcı amade olarak gelmiş bulunmazsa bu takdirde sadece tesebbüben suç ortağı olarak kabul etmektedir. Diğer hukukçular ise suça yardım edeni tesebbüben suç ortağı olarak kabul etmektedirler. Suçun doğrudan doğruya işlemediği müddetçe her halü karda mubaşeret durumunun söz konusu olmayıp tesebbüb durumunun mevzubahis olacağını ifade etmektedirler.

C-Suç sayılan fiilin işlenmesi için gerekli vasıtaları kasıtlı olarak kullanmalıdır. Yani suç ortağı sayılabilmesi için kişinin teşvikiyle, yardımıyla ve sözleşmesiyle muayyen bir suçun vukuunu kastetmesi gerekir. Eğer doğrudan doğruya bir suçun işlenmesine vasıta olmayı kastetmemişse muhtemel kastı içine giren (genel) suçların hepsini de şeriki sayılır. Ama suç ortağı herhangi bir suçu kastetmişse veya sadece belirli bir suçu kastetmişse (özel) suçlu da bu belirtilen suçun dışına bir suç işlemişse o takdirde iştirak söz konusu değildir. Mesela bir insan toprağı kazması için bir  diğer kişiye kazma verse bu adam da onunla bir başka şahsı öldürürse birince şahıs katle ortak kabul edilemez. Keza bir insan bir diğerini dövmek için teşvik etse, o da adamı dövmek yerine tarlasını mahvetse aynı şekilde teşvik eden kişi suça ortak kabul edilmez. Ne var ki teşvik suçunda ortak olarak sorumlu tulamazasa da dövmeye teşvik suçundan sorumlu tutulur. İsterse teşvik ettiği suç işlenmiş olmasın. Çünkü teşvik bizatihi günahtır ve dolayısıyla suçtur.