Fikih - 65 Mudarebe - Fikhussunne

MUDARABE


Tanımı

Mudârabe; «toprağa vurmak» dan alınmıştır. Ticaret için seyahat etmektir. Allah Teâlâ şöyle buyuruyor: -Allah'ın Iütfun-dan rızk aramak üzere yeryüzünde dolaşmakta (yardibûn) olanları...» (Müzemmil: 20))
Buna, «kırâz» da denir. Kırâz; -parça» manasına gelen «karz»dan türemiştir. Çünkü mal sahibi, onda ticaret yapılması için, malının bir parçasını ve kârının bir kısmını verir.
«Muamele» de denilir. Burada bununla; «Kân anlaştıkları orana göre aralarında paylaşmak üzere birinin diğerine ticaret yapması için para vermesi hususunda iki taraf arasında yapılan anlaşmadır.

31.2. Hükmü

Mudârabe, icma ile caizdir.
Allah Rasûlü aleyhisselam; peygamberlik gelmeden önce, Hatice ile malı hususunda mudârabe yapmış ve Şam'a seyahat etmiştir. Cahiliye döneminde mudârabe ile amel edilirdi. İslâm geldiği zaman, onu kabul etmiştir.
Hafız îbn Hacer şöyle demiştir:
«Biz mudârabe yaparız. Çünkü Nebi aleyhisselam'm döneminde" bilindiği ve Nebi aleyhisselam'm ikrar ettiği sabit olmuştur. Eğer böyle olmasaydı, elbette caiz olmazdı.» Rivayete göre:
Ömer bin Hattab (r.a.)'m oğullan Abdullah ve Ubeydullah, Irak ordusuna katılmak için çıktılar. Ömer'in valilerinden Basra emiri olan Ebû Musa el-Eş'ari'ye Tasladılar. Ebû Musa, onları hoş tutup, iyi davrandı ve: «Size faydalı olacak bir işe gücüm yetseydi, onu yapardım.» dedi. Sonra: «Evet, işte Allah'ın mallarından bir mal. Onu mü'minlerin emirine göndermek istiyo-
rum. Size Ödünç veriyorum. Onları Irak mallarına karşılık satın alın. Sonra Medine'de satın. Sermayeyi mü'minlerin emiri-ne verin. Kâr da sizin olsun.- dedi. İkisi: «Razı olduk.» dediler Ebû Musa (r.a.) da öyle yaptı ve Ömer'e, malı ikisinden almasını yazdı. Medine'ye geldikleri zaman, onu sattılar ve kâr ettiler. Ömer (r.a.); »Ordunun yediği, size ödünç verildiği gibi ödünç veriliyor mu?» dedi. -Hayır.» dediler. Ömer (r.a.) : «Siz mü'minlerin emirinin oğullarısınız ve size ödünç verildi. Malı ve kârını ödeyin.» dedi. Abdullah sustu. Ubeydullah ise: -Ey mü'minlerin emi-ri! Eğer mal telef olsaydı, onu ödeyecektik.» dedi. Ömer (r.a.) yine; «Onu ödeyin.» dedi. Abdullah sustu. Ubeydullah sözünü tekrarladı. Ömer'in meclisinde oturanlardan biri: «Ey mü'minlerin emiri! Onu mudârabe saysan!» dedi. Ömer (r.aJ bunu kabul etti. Sermayeyi ve kârın yansını aldı. Abdullah ve Ubeydullah da kârın diğer yansını aldılar.

31.3. Hikmeti

İslâm onu, insanlara kolaylık olsun diye meşru ve mubah kılmıştır.
İnsanların bir kasmı mala malik olur, fakat onu kâr ettirmeye kabiliyetli değildir. Kiminin de malı bulunmaz, fakat malı verimlendirmeye muktedir olur.
Şafiî, bu muameleyi her iki grubun da menfaati için caiz kılmıştır. Mal sahibi, mudârabe yapanın tecrübesinden istifade eder. Mudârabe yapan da maldan menfaatlenir. Böylece mal ve işin yardımlaşması gerçekleşir.
Allah, akidleri ancak maslahatların gerçekleşmesi ve ihtiyaçların giderilmesi için meşru kılmıştır.

31.4. Rükünleri

Mudârabenin rükünleri, akid yapmaya ehil olan her iki taraftan sadır olan «icab ve kabuldür.» Bunların muayyen lafızlar olması şart değildir. Aksine mudârabe manasım ifade eden her lafızla akid tamamlanır. Çünkü akidlerde maksad ve ma'nala-ra i'tibar edilir, lafız ve şekillere değil.

31.5. Şartlan
-
Mudârabede aşağıdaki şartlar koşulmuştur: 1) Sermayenin nakid olması gerekir. Eğer ham altın, mücevherat veya altın ve gümüş dışında bir mal olursa sahih olmaz. 104
İbn Münzir şöyle demiştir: -Kendisinden bilgi hıfzettiğimiz kim-eler birinin, başka birinde olan borcu üzerine mudârabe yapmasının caiz olmadığında icma etmişlerdir.»
2) Sermayenin; kendisiyle karışık bulunan ve anlaştıkları oranda aralarında paylaştıracakları kârdan ayırdedüebilmesi için, ma'lum olması gerekir.
3) Sermaye sahibi ile, çalışan arasındaki kâr oranı 1/2, 1/3, 1/4 gibi belirli olmalıdır. Çünkü Nebi aleyhisselam Hayberlile-ri çıkardıklarının yansı ile amil [emekçi) kılmıştır. İbn Münzir şöyle demiştir: «Kendilerinden ilim öğrendiğimiz kimseler, taraflardan biri veya her ikisi, kendisi için belirli miktarda para tayin ettiği zaman, mudârabenin iptal olacağına icma etmişlerdir.»
Bunun illeti şudur: Eğer biri için belirli bir miktar tayin edilir de, kâr sadece bu miktar kadar olursa, şart koşulan kimse kârın tamamını .almış, diğeri de birşey almamış olur. Bu, akid yapan her iki tarafın da menfaati gözetilen mudârabe akdinin amacına aykmdır.
4) Mudârabe mutlak olmalıdır. Sermaye sahibi çalışanı belirli bir şekilde veya belirli bir ticaret malıyla kayıtlayamaz. Ya da belirli bir vakitte ticaret yapmasını veya sırf kendi şahsıyla çalışmasını ve buna benzer diğer şartlan koşamaz. Çünkü ka-yıtlayıcı şartlar koşmak, çoğu kere akidle amaçlanan kârnı sağ-lanamamasma neden olur. Bu şartların bulunmaması gerekir. Aksi takdirde mudârabe fasid olur.
Bu Şafi'i ve Malik'in mezhebidir.
Ebû Hanife ve Ahmed ise, bu şartı koşmayarak şöyle demişlerdir : «Mudârabe mutlak olduğunda sahih olduğu gibi, böyle mukayed olması durumunda da caiz olur. Kayıtlı halinde, çalışanın öngörülen şartlan a-şması caiz değildir. Eğer bunları ter-kederse, tazmin eder.»
Hakim bin Hizam'dan rivayete göre; o bir adama mudârabe olarak mal verdiği zaman şu şartlan koştu : «Malımı yaş ciğere yatırma, denizde taşıma, sel vadisine indirme. Eğer bunlardan birini yapar da, (zarara uğrarsan) malımı tazmin edersin »
Müddetinin açıklanması, mudârabe şartlarından değildir. Çünkü mudârabe, herhangi bir vakitte feshi mümkün olan caiz bir akiddir.
îki müslümanın arasında da olması şart değildir. Aksine müslüman ile zımmi arasmda olması sahihtir.

31.6. Âmil, «Eminedir

Müdârabe akdi tamamlandığı ve amil Cticaret veya iş yapan) malı kabzettiği zaman, amil malda emanetçi durumunda kalır. Kasten yapması dışında, zararı tazmin etmez. Kendisinin bir kusuru olmadan mal teief olursa, ona birşey lazım gelmez. Malın zayi olduğunu iddia ettiği zaman, yemini ile birlikte malın zayi olduğuna dair o]an sözü kabul edilir. Çünkü asi olan, onun İhanet etmeyeceğidir.

31.6.1. Amilin Mudârabe Malım, Muâârahcyc Vermesi

-Amilin, mudârabe malını mudârabeye verme hakkı yoktur. Bu durumda, mudârabenin kendisinden geçtiği kabul edilir. Bi-dayet'ül-Müctehid'de şöyle denmiştir: «Fakihlerin ünlüleri olan Mâlik, Şafi'i, Ebû Hanife ve Leys bin Sa'd, amilin, mudârabe malını işletmek üzere bir başkasına veremeyeceğinde müttefiktirler. Eğer verir de zarar ederse, zarar kendisine ait olur. Şayet kâr ederse, kârda sermaye sahibi —kendisi ile yaptığı anlaşmaya göre — ona ortak olur. Mudârabe malım işletenin payını da kendi hissesinden verir.»

31.6.2. Amilin Nafakası

Sermayeyi çalıştıran (amil) in nafakası, mukim olduğu sürece kendi maundandır. Mudârabe için yolculuğa çıktığı zaman da böyledir. Çünkü nafaka, kâr miktarı kadar olabilir. Böyle olunca da sermaye sahibine bir şey vermeden kârın tamamını almış olur. Amilin kârdan hissesi kadar bir payı vardır. Bunun yanında başka bir şeye hak sahibi değildir.
Fakat sermayedar, âmilin, sefer sırasında nafakasını Örfe göre mudârabe malından almasına izin verirse, bu caiz olur.
İmam Mâlik, âmilin, mudârabe malı buna imkan verecek şekilde çok olduğunda, bu maidan nafakasını sağlayabileceği görüşündedir.

31.7. Mudârabenin Feshi

Aşağıdaki sebepler ile mudârabe fesh olunur: 1) Sıhhat şartlarından birinin kaybolması s Sıhhat şartlarından biri kaybolduğu zaman, âmil malı teslim alıp işlettiyse, ecr-i misi (emsal ücret) alır. Çünkü onun tasarrufu, mal sahibınin izni iledir ve bir iş yapması sebebi ile ücrete hak kazanır. Bu durumda kâr da zarar da mal sahibine aittir. Çünkü âmil, hu takdirde ücretli gibidir. Ücretli ise, kastı bulunmadıkça za-ran tanzim etmez.
2) Amilin kastı bulunması veya malı muhafazada kusurlu olması ya da akdin amacına ters bir şey yapması durumunda mudârabe batıl olur ve telef olmuşsa malı tazmin eder. Çünkü malın telef olmasının müsebbibi odur.
3) Amil veya mal sahibinin ölmesi: Bunlardan birisi öldüğü zaman, mudârabe fesh olunur.

31.8. Amilin Mal Sahibi Öldükten Sonra Yaptığı Tasarruf

Mal sahibi öldüğü zaman, onun ölümü sebebiyle mudârabe akdi fesh olur. Mudârabe fesh olduğunda da, âmilin malda tasarruf hakkı kalkar. Mal sahibinin ölümünü bildikten sonra, varislerinin izni olmadan malda tasarrufta bulunursa, gâsıp olur ve tazmini gerekir.
Eğer, mal kâr ederse, kârı paylaşırlar.
Ibn Teymiyye şöyle demiştir:
•Müzminlerin enıiri Ömer bin Hattab Cr.a.), iki oğlunun (Abdullah ve Ubeydullah) hakları olmadığı halde, beytü'l-mal'dan alıp, ticarette bulunmaları hususunda, bununla hükmetmiş ve bunu mudârabe saymıştır.»
Mudârabe fesh olduğunda, —sermaye altın ve gümüş dışında bir mal ise— mal sahibi (sermayedar) ve amilin onu satması veya taksim etmesi gerekir. Çünkü bu, her ikisinin de hakkıdır.
Amil satışa razı olur, sermayedar kabul etmezse, sermayedar satışa zorlanır. Çünkü amilin kârda hakkı vardır. Bu da ancak, onun satışı yoluyla elde edilir.
Bu Şafi'î ve Hanbelilerin mezhebidir.

31.9. Paylaştırma Sırasında Mal Sahibinin Hazır Bulunması Şarttir

İbn Rüşd şöyle demiştir:
«Bütün alimler, âmilin mal sahibi hazır değilken kârdan payını almasının caiz olmadığında, mal sahibinin, malın paylaştırılması ile amilin hissesini alması sırasında hazır olmasının şart olduğunda ve ne şahidin ne de sermaye sahibi dışında birinin hazır bulunmasının yeterli olmadığında icma etmişlerdir.»

32.1. Tanımı

Havale; «intikal» manasına gelen, «tahvil- kelimesinden türetilmiştir. Burada havale ile; «Bir borcu, borçlunun zimmetinden, havale edilenin zimmetine nakletme kastedilmektedir.
Havale'de, bir «muhil,» bir «muhal» ve bir de «muhâlun aleyh» bulunmalıdır.
«Muhil,» borçlu «muhal- alacaklı, «muhâlun aleyh» ise borcu üzerine aian (havaleyi kabul eden) kimsedir.
Havale; îcab ve kabul gerekmeyen tasarruflardan biridir. Havaleye delalet eden, «Sana olan borcumu, falana havale ettim. Alacağını ondan iste.» gibi bütün lafızlarla sahih olur.

32.2. Meşruluğu

îslâm, insanların buna ihtiyaç duymaları sebebiyle, onu meşru kılmış've caiz görmüştür.
İmam Buharı ve Müslim'in Ebû Hüreyre (r.a.)'den rivayetine göre, Nebi aleyhisselam şöyle buyurmuştur: -Borcunu savsaklayan zengin, zalimdir. Biri, borcu ödemeğe kadir birine havale edilirse, bunu kabul etsin.»
Hadiste Nebi aleyhisselam, alacaklının, borçlu tarafından, zengin - muktedir birine havale edildiğinde, bunu kabul etmesini ve havale edildiği kimseyi, hakkım ödeyinceye değin, alacağını isteyerek takib etmesini emrediyor.
Bu emir; vaciblik mi, yoksa mendupluk mu ifade eder.
Hanbelîlerin çoğu, İbn Cerir, Ebû Sevr ve Zahiriler, bu emirle amel ederek, «Alacaklının, muktedire yapılan havaleyi kabul etmesinin vacib olduğu» görüşüne sahib olmuşlardır.
Cumhur ise : «Bu emir, müstehaphk ifade eder.- demiştir.

32.3. Sıhhat Şartlan

Havalenin sahih olması için şu şartlar gerekir: 1) Geçen hadise göre, havale olunanın, (muhalun aleyh) razı olması şart değildir. Borçlu (muhil) ve alacaklı (muhal) mn razı olması yeterlidir. Çünkü Rasûlüllah sallallahu aleyhi ve sel-lem bu ikisini zikretmiştir. Borçlunun, borcunu istediği şekilde ödeme hakkı vardır. Havale edilenin ise, borçlunun zimmetinde olan bir hakkı vardır. Bu borç, ancak onun rızasıyla başkasına geçer.
Kimileri de; «Rızası şart değildir. Çünkü Nebi aleyhisselam'ın «Biriniz, muktedir birine havale edildiğinde, alacağını ondan istesin.» hadisi gereğince, havale edilenin bunu kabulü vacibdir. Hem onun, hakkını asıl borçludan veya onun yerine bir başkasından alması arasında bir fark yoktur. Her iki durumda da, hakkı ödenmektedir.» demişlerdir.
Havale olunanın (muhalun aleyh) rızasının şart olmamasına gelince; bunun sebebi Rasûlüllah sallallahu aleyhi ve sel-lem'in, hadiste onu zikretmemesidir. Çünkü borçlu, onu, alacaklının hakkını ödeme hususunda kendi yerine koymuştur. Üzerine hak yüklenen kimsenin rızasına gerek yoktur.
Hanbelilere ve Şafi'ilerden çoğunluğa göre, onun da rızası şarttır.
2) Cins, miktar, peşin veya vadeli olma ve kalitede hakların benzerliği şarttır: Borç altm ise; bedelinin gümüş olarak alınması için havale edildiğinde havale sahih olmaz.
Yine borç peşin iken, veresiye alınması için havale edilmesi durumu veya aksi de böyledir, iki hak, kalite ve keyfiyet yönünden farklı olduğu zaman da, havale sahih olmaz.
3) Borcun sabit olması şarttır s Eğer alacaklıyı daha sonra borcu ödemeyecek olan anlaşmalı birine havale ederse, havale sahih olmaz.
4) Bütün hakların ma'lum olması da şarttır.

32.4. Borç, Havale ile Havale Edenin Zimmetinden Kalkar mı?

Havale sahih olunca, borç havale edenin zimmetinden kalkar. Havale olunan iflas ettiği veya havaleyi inkar ettiği ya da öldüğü zaman, havale edilen havale edene hiçbir şekilde dönemez.
Bu, alimlerin cumhurunun görüşüdür.Ancak Malikîler şöyle demişlerdir: «Havale eden, havale edileni aldatmış ve onu yokluğa havale etmişse havale edilen havale edenden hak taleb eder.»
İmam Malik Muvatta'da şöyle demiştir:
-Bize göre, alacaklı, borçlu tarafından birine havale edilir de, havale olunan iflas eder veya ölür ve borcu ödeyemezse, havale edilen havale edenden hiçbir hak taleb edemez. O ilk borçluya dönemez. Bu bizce üzerinde ihtilaf olmayan bir konudur.»
Ebû Hanife, Şurayh, Osman el-Buti ve başkaları şöyle demiştir: -Havale olunan iflas ederek ölür veya havaleyi'inkar ederse, alacaklı borcunu sahibinden ister.»


Otuzu çüncü Bölüm ŞUF'A

33.1. Tanımı

-Ekleme» manasına olan «eş-Şefea»dan alınmıştır. Araplar arasında bilinen bir şeydir.
Cahiliyede bir adam, evini veya bahçesini satacağı zaman, komşusu, ortağı veya arkadaşı ona gelir, satacağı şeyde şuf asını ister ve şuf ası kabul edilip bu mala başkalarından daha lâyık sayılırdı. Buna «şuf'a-, isteyene de «Safi'» denirdi.
Şeriatte bu kavramla; «Şuf a bulunan malı, müşterinin verdiği fiat karşılığı, zorunlu olarak şuf a sahibinin malına katmak» kastedilmiştir.

33.2. Meşruluğu

Şuf a sünnetle sabit olmuştur. Müslümanlar onun meşru olduğunda ittifak etmişlerdir.
Buhari'nin Câbir bin Abdullah (r.a.)'dan rivayetine göre; •Alîah Rasûlü sallallahu aleyhi ve sellem paylaşılmamış şeyde şuf a bulunduğuna, sınırlar çizildiği ve yol ayrıldığında ise şuf a-nın bulunmadığına hükmetmiştir.»
33.3. Hükmü
İslâm, zaran önlemek ve düşmanlıkları kaldırmak için şuf a-yi meşru kılmıştır. Çünkü, yabancının oraya yerleşmesi sonucu meydana gelen zararı kaldırmak için, yabancının satın aldığı şeyi, şuf a sahibinin temlik hakkı vardır.
Şafi'i, zararın; taksimden çıkan ve kuyu kazma gibi şeylerden doğan zarar olduğu görüşünü tercih etmiştir.
«Zarar, ortaklığa eşittir.» de denmiştir.

33.4. Zimmînin Şuf'a Hakkı

Müslümanın şuf'a hakkı olduğu gibi, — fakihlerin cumhuruna göre — zimmînin de şuf'a hakkı vardır. Ahmed, Hasan ve Şa'bi, Dârekutnî'nin Enes'ten naklettiği Nebî aleyhisselam'ın «Hıristiyanin şuf'a hakkı yoktur.» hadisine dayanarak «Zimmî için şuf'a hakkı sabit değildir.» demişlerdir.
33.5. Satışta Ortağın İzni
Ortağın, satıştan önce ortağının iznini alması vacibdir. İzin almadan satarsa, ortağı ona daha fazla hak sahibidir. Satışa izin verirse ve «Onda benim bir arzum yoktur.» derse, satıştan sonra bir şey taleb edemez. Bu Allah Rasûlü sallallahu aleyhi ve sellem'in hükmü gereğidir ve hiçbir şekilde buna aykırı bir hüküm yoktur.
Müslim'in Câbir (r.a.)'den rivayetine göre, o şöyle demiştir: Allah Rasûlü saüallahu aleyhi ve sellem, paylaştırılmamış her ortaklıkta, —ev olsun, bahçe olsun— şuf'a hakkı bulunduğuna hükmetmiştir. Ortağının izni bulunmadan mal sahibinin onu satması helâl değildir. Ortağı isterse onu alır, dilerse bırakır. Onun izni olmadan satarsa, ortağı ona daha haklıdır.»
Câbir (r.a.)'den rivayete göre, Allah Rasûlü sallallahu aleyhi ve sellem şöyle buyurmuştur: «Kimin bir hurmalık veya evde ortağı varsa, ortağının izni olmadıkça onu satamaz. Ortağı isterse onu alır, hoşlanmasa bırakır.»
(Hadisi Yahya bin Âdem, Züheyr yoluyla Ebû Zübeyr'den rivayet etmiştir. İsnadı Müslim'in şartına göredir.)
İbn Hazm şöyle demiştir:
•Ortağına veya ortaklarına arzetmeden mal sahibinin malı satması helal değildir. O maldaki ortağı, başkasına verilen malı satm almak isterse, ona daha layıktır. Eğer bu satışı reddetmezse (onaylarsa) hakkı kalkar. Artık satıldığı zaman, satan kimseye karşı hiçbir hak ileri süremez. Fakat kişi, ortak olduğu şeyi, ortağına arzetmeden başkasına satarsa, ortağı, bu satışı geçerli sayma veya onu iptal edip, bu mal: satılan bedel karşılığı kendine alma arasında muhayyerdir.»
îbn Kayyım şöyle demiştir: «Bu Allah Rasûlü sailallahu aleyhi ve sellem'in gereğidir. Bu hükmün hiç bir yönden karşıtı yoktur. Bu kesinleşmiş doğru hükümdür.»
Şâfi'ilerin de aralannda bulunduğu bazı alimler, enirin, müs-tehabhğa hamiolunacağı görüşündedirler.
Nevevî şöyle demiştir: «Arkadaşlarımıza göre, bu mendup--a jıamlolunur, rian iio yerine getirilmiş olur. Handan önce
kılması mekruh olup, haram değildir.»

33.6. Şuf'a Hakkının Düşmesi İçin Yapılan Hileler

Şuf'a hakkım düşürmek için hile yapmak caiz değildir. Çünkü bu durumda müslümanın hakkını iptal sözkonusudur ve bu konuda Ebû Hüreyre (r.a.) 'den merfu olarak rivayet edilen : «Yahudilerin işlediklerini irtikab etmeyin. Onlar hile yoluyla Allah'ın haramlarını helal yaparlar.- hadisi bulunmaktadır. Bu Mâlik ve Ahmed'in görüşüdür.
Ebû Hanife ve Şafi'i ise hilenin caiz olduğu görüşündedir. Şuf'a hakkının düşmesi için yapılan hileye misal; Mal sahibi satacağı kimse lehine mülkün bir kısmının onun olduğunu ikrar eder, böylece, bu ikrar ile onun ortağı olur. Sonra mülkün kalanını ona satar veya hibe eder.

33.7. Şuf'anın Şartlan

Şuf ayı almak için aşağıdaki şartlar koşulmuştur:
Birincisi
Kendisinde şuf'a bulunan şeyin; toprak, ev gibi akar Cgay-nmenkul) lara bunlara bitişik olan ağaçlar, binalar, kapılar ve raflar gibi yerleşik mefruşat ve ikrar ile satışa dahil edilen şeyler olması gerekir. Delili Câbir (r.a.)'m; «Allah Rasûlü avlu ve bahçe gibi ayrılmamış her ortaklıkta şuf'a hakkı olduğuna hükmetti.» sözüdür. Bu, fakihîerin cumhurunun mezhebidir.
Malikîler ve Zahiriler buna muhalefet etmişlerdir. Ahmed'-den bir rivayete göre; onlar şöyle demiştir: «Şuf'a her şeydedir. Çünkü ortak için akar (gayri menkûl) 'de meydana gelen zarar, aynen menkul şeylerde de meydana gelir.» Delilleri Cabir (r.a.) 'in naklettiği «Allah Rasûlü herşeyde şuf'a ile hükmetti.» hadisi (İbn Kayyim; «Bu hadisin ravileri sikadır.» demiştir.) ile îbn Abbas'm; •Nebî aleyhisselam «Şuf'a hakkı her şeydedir.» buyurdu.» hadisidir. (Bunun da ravileri sikadır. Ancak mürsel olmakla illetlen-dirilmiştir. Tahavi bu hadise isnadında bir mahzur bulunmayan Câbir hadisini şahid olarak getirmiştir.)
İbn Hazm bu hadisi görüşüne destek yaparak şöyle demiştir: «Toprak, bir veya daha çok ağaç, köle, cariye, kılıç, yiyecek, hayvan ve benzeri bölünebilen veya bölünemeyen her şeyde iki kişi veya daha fazlası arasmda taksim edilmemiş olan satılan malın her cüz'ünde şuf'a vacibdir.» İkincisi
Şuf'a sahibinin şuf'a hakkı bulunan şeye ortak olması gerekir. Ortaklık satıştan önce akdedilmiş olmalı ve ortaklardan her birinin payı olan kısım belirlenmemiş (ortaklık malda müşterek) olmalıdır.
Câbir (r.a.) 'den rivayete göre; şöyle demiştir: «Allah Rasû-lü sallallahu aleyhi ve sellem, ayrılmamış herşeyde şuf'a olduğuna hükmetti: «Sınırlar ayrılıp, yollar kestiği zaman, şuf'a hakkı yoktur.»
Yani, paylaştırmanın mümkün olduğu ayrılmamış - müşterek herşeyde şuf'a hakkı sabittir. Payleştırıldığı, sınırlar çizildiği ve yollar belirlendiği zaman şuf'a yoktur.
Paylaştırma mümkün olan bir malda ortağın şuf'a hakkı sabit olunca; ortak, paylaştırılmadan Önce ondan istifade ettiği şekilde, paylaştırdıktan sonra da faydalanma şartıyla, onu paylaş-tırmya zorlayabilir. Bu yüzden, eğer paylaştırılmış olsa, ondan istifade imkanı kalmayacak şeyde, şuf'a hakkı yoktur. «Minhac»da Nevevi şöyle demiştir;
«En sahih görüşe göre; eğer böîüşülürse, amaçlanan menfaati (faydası) ortadan kalkacak olan şeylerde şuf'a hakkı yoktur. (Mesela; hamam gibi)» demiştir.
Malik'in îbn Şihâb yoluyla Seleme bin Abdurrahman ve Sa'îd bin Müseyyeb'den rivayetine göre; «Allah Rasûlü sallallahu aleyhi ve sellem, ortaklar arasmda paylaşılmamış her şeyde şuf'a ile hükmetti: Aralarında sınırlar çizilirse şuf'a yoktur.*
Bu; Ali, Osman, Ömer, Said bin Müseyyeb, Süleyman bin Yesar, Ömer bin Abdülaziz, Rebi'a, Mâlik, Şâfi'î, Evzâ'i, Ahmed, İshak, Ubeydullah bin Hasan ve İmamiye'nin mezhebidir.
«Şerbu's-Sünne»de Bağavî şöyle demektedir: «İlim ehli, paylaştırılan şeyin dörtte birinde ortağın şuf'a hakkının sabit olduğunda ittifak etmişlerdir. Ortaklardan biri taksimden önce payını satarsa diğer ortaklar onu — şuf'a hakkı sebebiyle — satışta verilen fiyatın aynısı ile satın alırlar. Eğer elbise gibi bö-lünemeyen bir şeye karşılık satarsa onun değerini alırlar.» Bunlara göre; komşunun şuf'a hakkı yoktur. Hanefiler bu konuda muhalefet ederek şöyle demişlerdir: «Şuf'a derecelidir: îlk olarak, hissesi ayrılmamış ortak için sabit olur. Onun ardından, yollarda ve başkalarında ortaklığı devam eden hissesi ayrılmış ortak gelir. Daha sonrada yakın komşu gelir.»
Orta yolu tutan alimler; yol, su ve benzeri mülk haklarından bir hakda ortaklık durumunda şuf'a hakkının bulunduğunu kabul ederler. Mülk sahipleri arasmda ortaklık bulunmadığında, her mülkün yol ile ayrılması durumunda şuf'a hakkının bulunmadığım söylerler. Buna da Tirmizî, Ebû Dâvûd ve Ne-sâi'nin «sahih senedle» kaydettikleri, Câbir (r.a.) hadisi ile delil getirirler:
-Nebi aleyhisselam şöyle buyurmuştur: «Komşu, komşusunun şuf'asına hak sahibidir. Her İkisinin yolu müşterek olduğu zaman, hazır bulunmasa bile (satışı.yapmadan) onu bekler.»
İbn Kayyim: «Câbir hadisinin mantsk ve mefhumu bu görüşe delildir. Böylece bu hadis sayesinde ihtilaf sona erer ve hüküm onunla verilir.» demiştir.
Yine O; «Ahmed'in mezhebindeki saydığım üç görüşten en güzeli bu üçüncü görüştür.» demiştir.
Üçüncüsü
Şuf'a hakkı bulunan şeyin, satılması (l) veya ikrarın neticesinde ona karşılık sulh yapılması ya da cinayete karşılık onun verilmesi veya ma'lum bir karşılık ile satılarak hibe edilmesi tbu da hakikatte bir satıştır) gibi satılmış olması ile mâli bir kıymet karşılığı sahibinin mülkünden çıkması şarttır.
Karşılıksız hibe etme, vasiyet etme ve miras bırakma gibi satış dışında bir yolla sahibinin mülkünden başkasına geçen şeyde şuf'a hakkı yoktur.
İbn Rüşd «Bidâyetü'l-Müctehid» de şöyle demiştir: -Alimler, toprağın toprak karşılığı değiştirilmesinde (musâkât) şuf'a olup olmadığında ihtilaf etmişlerdir. Malik'den bu konuda üç görüş nakledilmiştir: Caiz olduğu, olmadığı ve üçüncüsüne göre; ortaklık ile komşuluk arasım ayırarak, ortaklıkta olmadığı, komşulukta ise olduğu görüşündedir.»
Dördüncüsü
Şuf'a sahibinin, hakkını hemen istemesi: Yani şuf'a sahibi, malm satıldığını bildiği zaman, bu mümkün olmadığında satışı Öğrendiği zaman, şuf'a hakkını taleb etmesi gereklidir. Eğer bunu öğrenir, sonra da özürsüz olarak talebi geciktirirse, şuf'a hakkı düşer.
Bunun sebebi şudur: Eğer şuf'a sahibi bunu hemen istemez ve isteme hakkı devam ederse, bunun müşteriye zaran do-

(1) Hanefiler, hadislerin zahirini alarak şuranın sadece satılan malda olduğu görüşündedirler.

kunur. Çünkü onun satın aldığı şeydeki mülkü istikrar bulmaz ve gayretinin zayi olacağından ve şuf'a sebebiyle alınacağından korkarak onda imar tasarrufunda bulunması mümkün olmaz.
Ebû Hanife bu görüşe sahib olmuştur. Şafi'î mezhebinde tercih edilen ve Ahmed'den yapılan rivayetlerin biri de bu görüştür. Bu durum, şuf a sahibi hazır olduğu, satışı bilmediği ve hükümden habersiz olmadığında böyledir.
Eğer hazır değilse, veya satışı bilmiyorsa ya da talebin tehir edilmesi halinde şuf a hakkı düşmez.
îbn Hazm ve başkaları; «Şuf a, Allah'ın kendisine verdiği bir haktır. Talebin terkedilmesi sebebiyle —isterse 80 sene veya daha fazla bu hakkı istemesin — düşmez. Ancak kendisi bu hakkı kaîdınrsa o başka.» görüşündedirler. Ayrıca, İbn Hazm: «Şuf a hakkı onu kaldırıp atan kimsenindir.» sözü, Allah Rasû-lü'ne benzerini izafe etmenin helâl olmadığı fasid bir lafızdır» görüşündedir.
Mâlik şöyle demiştir s «Hemen taleb etmesi gerekmez. Aksine bunun vacib olduğu süre geniştir.»
İbn Rüşd ise şöyle demiştir: «Malik'in bu vaktin sınırlı mı, yoksa değil mi olduğuna dair görüşlerinde ihtilaf vardır. Bir keresinde : «Bu süre, sınırsızdır. Malı alan, — o hazır iken ve satışı bildiği halde susarken— bina veya büyük bir değişiklik yapmadıkça bu asla sona ermez.» demiştir. Bir keresinde ise, bu vakti sınırlayarak, bir sene olduğunu söylemiştir. Bu en meşhur görüşüdür. «Bir seneden daha çoktur.» dediği de söylenmiştir. Ayrıca ondan; «Beş yıla kadar bu malda şuf a hakkının sona ermediği» de nakledilmiştir.»
Beşincisi
Şuf'a hakkına sahib olan kimsenin, müşteriye, akidde takdir ettiği fiat kadarını vermesi: Şuf a sahibi, şuf'asını eğer misli ise misli fiat vererek, eğer mütekavvim (kazanılmış) ise, kıymetini vererek alır.
Cabir (r.aJ 'in Nebi aleyhiss elam 'dan naklettiği hadiste : «O, fiatını ödeyerek ona en haklı oJur.> buyurmuştur. (Hadisi Cüz-câni kaydetmiştir.)
Eğer, fiatın tamamını ödemekten aciz ise, şuf'a hakkı düşer.
Mâlik ve Hanbeliler; «Fiatın, tamamı veya bir kısmı veresiye olduğunda, şuf'a sahibi onu —zengin olması veya zengin bir kefil getirmesi şartıyla— akidde gösterildiği şekilde vadeli veya taksit taksit verir. Aksi takdirde, müşteriyi gözeterek fiatı peşin ödemesi vacibdir.» görüşündedirler.
Safi'i ve Hanefiîer: »Şuf'a sahibi muhayyerdir. Eğer peşin "derse şuf'a peşin oiur. Aksi takdirde, va'desi gelinceye kadar te'hir eder.» demişlerdir.
Alması
Şuf'a sahibi, satılan malın tamamım alır. Eğer bir kısmını isterse, tamamındaki hakkı düşer. Şuf anın birden fazla şuf'a sahibi varsa ve bir kısmı bu hakkı terketmiş ise, geri kalan hak sahipleri, akid müşteri aleyhine bölünmesin diye onun tamamını almak zorundadırlar.

33.8. Şuf'a Sahihleri Arasındaki Şuf'a Hakkı

Şuf anın birden çok şuf'a sahibi olduğunda, hisseleri birbirinden farklı ise, Malik'e göre her biri satılan maldan hissesi kadarını alır. Şafi'i ve Ahmed'in sahih olan görüşleri de budur. Çünkü şuf'a hakkı mülk sebebiyle meydana gelen bir hakdir ve bu yüzden mülk oranına göre taksim edilir.
Hanefiîer ve İbn Hazm ise şöyle demiştir : «Hisse sahibleri ona hak kazanma sebebinde eşit oldukları için, şuf'a hakkına sahip oldukları mal, adam başına göre eşit olarak bölünür.»

33.9. Şuf'a Hakkının Miras Bırakılması

Malik ve Şafi'i, şuf'a hakkının miras kalacağı ve ölüm ile iptal olmayacağı görüşündedirler. Kişi, şuf'a hakkına sahip olur ve bunu öğrenmeden ölürse veya öğrenir, fakat onu almadan ölürse; bu hak — diğer mallara kıyas ile — varislere geçer.
Ahmed ise; «Ölen, onu taleb etmemiş ise miras kalmaz.» demiştir. Hanefiîer de; «Bu hak, satılmadığı gibi miras da bırakılmaz. Hakimin onun lehine hüküm vermesi dışında, şuf'a hakkını istemiş, sonra ölmüş bile olsa durum böyledir.» demişlerdir.

33.10. Müşterinin Tasarrufları

Müşterinin satın aldığı malda, şuf'a sahibi şuf asını almadan önceki tasarruflun, kendi mülkünde olduğu için .sahihtir. Eğer onu satmışsa, şuf'a sahibi onu iki satıştan biri ile alır.
Eğer hibe eder veya vakfeder ya da tasadduk eder veya onu zekat olarak verir ve benzeri fiillerde bulunursa şuf'a hakkı kalkar. Çünkü bunun ondan alınmasında zarar vardır. Çünkü; mülkü karşılıksız vermiştir ve zarar, zarar ile giderilmez. Müşte-
rinin, şuf a sahibinin şufasını istemesinden sonraki tasarruflar, ıse; mulkun, taleb ile şuf a sahibine geçmesi sebebiyle batılchr

33.11. Şuf a Hakkı Talep Edilmeden Önce Müşterinin Bina Yapması

Müşteri şuf a istenmeden önce şuf a malının bir kısmına bir
Eb?HrEfa Ta/âaÇ dİkS6' S°nra ŞUfa hakkı istense; Şafi'i ve Ebu Hanıfe, bu durumda; .Şuf a sahibi, binanın değerini peşin olarak ona verir. Ağadan da ya onlar, sökerek aynen vereve mislerdik Ödeyerek kendi mülküne katar.» de"
Mâlik ise, -Müşteriye diktiği veya kurduğu şeyin kıymeti verilmedikçe, şufa hakkı gerçekleşmez., demiştir.