Fikih - 78 Hirsizlik - Fikhussunne

10. HIRSIZLIĞIN CEZASI Şüphesiz İslâm dini, hayat daman olması bakımından mala değer vermiş ve fertlerin mülkiyetine saygı göstermiştir. Aynı zamanda İslâm,...">

46.10. HIRSIZLIĞIN CEZASI

Şüphesiz İslâm dini, hayat daman olması bakımından mala değer vermiş ve fertlerin mülkiyetine saygı göstermiştir. Aynı zamanda İslâm, insanların mali haklarını mukaddes saymış ve her hangi bir şekilde kişinin malına tecavüz edilmesini helâl saymamıştır. Bu balamdan İslâm, hırsızlık, gasb, yankesicilik, hiyanet, faiz, aldatma, ölçü ve tartıda hile ve rüşveti haram kabul etmiş, meşru bir sebep olmadan alman malı da, batıl yolla mal yemek olarak saymıştır. İslâm hırsızlık konusunda şiddetli davranmış, hırsızlığın bizzat yapıldığı organ olan elin kesilmesine hükmetmiştir. Bunda açık bir hikmet vardır. Çünkü hain el, hasta organ mesabesindedir ki, vücudu kurtarmak için onu kesmek, akılların ve kanunların ittifak ettiği bir konu olup bütünün yerine parçayı feda etmek gerekir. Yine bunun gibi, hırsızın elini kesmekte, İnsanların mallarını çalmayı içinden geçiren kimselere bir ibret vardır ki, elini insanların mallarına uzatmaya cesaret edemez. Bununla insanların mallan korunmuş ve himaye edilmiş olur. Allahu Teâlâ şöyle buyurmuştur:
«Erkek hırsız ve kadın hırsızın, yaptıklarından ötürü Allah tarafından ibret verici bir ceza olarak, ellerini kesin. Allah güçlüdür. Hakimdir.» (Maide: 38)

46.10.1. İslâm Dininin, Hırsızlığın Cezasında Şiddetli Davranmasının Hikmeti

Mallara yapılan tecavüzler konusunda işlenen diğer suçlarda değil de, hırsızlık suçunda İslâm'ın şiddetli davranmasının hikmeti; Nevevi'nin Müslim şerhindeki şu açıklamasıdır: Kadı 'lyâd şöyle demiştir: «Aîlahu Teâlâ, hırsızın eiinin kesilmesini emretmekle malları korumuş, bu cezayı ise yankesicilik, kapkaççılık ve gasb suçlanna vermemiştir. Çünkü bu suçlar hırsızlığa nisbetle az olup bu tip suçluların çağnldıklan zaman yetkili mercilere teslim olmalan mümkündür. Aynı zamanda bunlar hakkında delil bulmak da kolaydır. Hırsızlık ise bunun tersinedir. Hırsızlık için delil bulmak pek nadir olur. O bakımdan hırsızlık suçunun işi büyük olduğundan bu suçtan insanlan daha fazla engelleyebilmek için cezası da şiddetli olmuştur.»

46.10.2. Hırsızlığın Çeşitleri

Hırsızlık iki kısımdır:
1 — Tâ'zir cezası gerektiren hırsızlık.
2 — Had cezası gerektiren hırsızlık.
Tâ'zir cezası gerektiren hırsızlık, had cezası gerektirecek şartların bulunmaması durumundaki hırsızlıktır. Rasûlüllah sallallahu aleyhi ve sellem, el kesilmeyecek miktarda mal çalan hırsıza çaldığı malı, kat kat ödemesi şeklinde hükmetmiş olup, bu hükmünü ağaçtayken meyveyi çalanla, otlaktan koyunu çalan hakkında vermiştir.
Birinci şekilde, ağaçtaki meyve ile cimar (hurma yağı) çalandan el kesmeyi kaldırmış, bu konuda şu hükümleri vermiştir : Muhtaç olduğu halde ağaçtaki meyvelerden ağzına atana bir şey yoktur. Her kim meyvelerden toplayıp götürürse, ona iki mislini ödemek ve ceza vardır. Her kim hurma harmanından çalarsa ve bunun değeri, elin kesileceği miktara ulaşırsa, eh' kesilir.İkinci şekle gelince; otlağından çalınan koyun hakkında, hırsızın, değerinin kat kat mislini ödemesi ve başkalarına ibret olması için de dövülmesi yönünde hükmetmiştir. Ancak koyunu, gece kaldıkları yerden çalarsa, o zaman değeri elin kesilmesini gerektirecek nisaba ulaşırsa, eli kesilir.» (Hadisi Ahmed, Nesâı ve Hâkim rivayet etmiş, Hâkim sahihlemiştir.)
Had cezasını gerektirecek hırsızlık iki kısımdır: Birincisi küçük hırsızlıktır. Bu, eiin kesilmesini gerektiren hırsızlıktır.
İkincisi; Büyük hırsızlıktır. Bu ise, eşkiyalık yapmak suretiyle mal almaktır ki, buna yol kesicilik denir. Daha Önce bu konu hakkında açıklama geçti. Biz burada sadece küçük hırsızlıktan bahsedeceğiz.

46.10.3.Sirkat (Hırsızlık] Kelimesinin Tanımı

Sirkat; Bir şeyi gizlice almak, demektir. «Kulak hırsızlığı yaptı.» denir. Yâni gizlice dinledi. Yine «Ona dalgın bir anda ba-kıverdi» denir. Yâni ona bakmak için fırsattan istifade ederek dalgın anını yakaladı.
Kur'ân-ı Kerim'de Allahu Teâlâ şöyle buyurmuştur: «Fakat kulak hırsızlığı yapan olursa, parlak bir ateş onu kovalar.» (Hicr: 18)
Bu âyette, gizlice dinlemek, kulak hırsızlığı olarak isimlendirilmiştir.
*Kâmüs»ta geçtiğine göre; «Sirkat» ve «İştirak» kelimeleri; •Kapalı yerden başkasının malını gizlice almak,- manasına gelir.
İbn Arefe şöyle demiştir: «Araplara göre hırsız, muhafazalı bir yere gizlice gelip, kendinin olmayan şeyi oradan almaktadır.»
Kâmûs sahibinin ve îbn Arefe'nin zikrettiklerinden anlaşılmaktadır ki; bir eyleme hırsızlık denmesi için üç hususun bir arada bulunması gerekir:
1 — Başkasının malının alınması.
2 — Alınan malın gizli ve örtülü olarak alınması.
3 — Malın kapalı yerde bulunması. Şayet alınan mal, başkasının mülkü değil ise veya açıktan alınmışsa yahut mal kapalı yerden alınmamışsa bu durumda el kesmeyi gerektirecek hırsızlık gerçekleşmemiş olur.

46.10.4. Emanete Hıyanetlik Eden, Açıktan Gasbeden ve Yankesicilik Yapan Hırsız Değildir

Bu bakımdan, hıyanetlik eden, gasbeden ve yankesicilik yapan hırsız sayılmamıştır. Bunlardan hiçbirisine, her ne kadar ta'zir cezası verilse de el kesme cezası verilmez. Câbir (r.a.) 'den rivayet olunduğuna göre; «Nebi aleyhisselâm şöyle buyurmuştur : «Emanete hıyanetlik edene, açıktan gasbedene ve el çabuk-Iuğuyla mal aşırana el kesme cezası yoktur.» (Hadisi Tirmizî, Nesaî, Ebû Dâvûd, îbn Mâce, Hâkim ve Beyhaki rivayet etmiş, Tirmizî ve İbn Hibbân sahihlemişlerdir.)
Muhammed bin Şihâb ez-Zühri'den rivayet olunduğuna göre; o şöyle demiştir • «Mervan bin Hakem'e, yankesicilik yaparak mal aşıran bir insan getirildi de, Mervan onun elini kesmek istedi. Bu konu hakkında Zeyd bin Sabit'e sormak üzere bir adam gönderdi. Bunun üzerine Zeyd; -Yankesicilik yapana el kesme cezası yoktur.» dedi.» (Bu rivayeti, Malik, Muvatta'ın-da zikretmiştir.)
İbn Kayyım şöyle demiştir: «Üç dirhemde hırsızın elinin ke-siîmesi, yankesici ve açıktan gasbedenin ise bırakılmasına gelince; bütün bunlar, Şari'in tam olan hikmetinden bir parçadır. Şüphesiz, hırsızdan malı saklamak mümkün değildir. Çünkü hırsız, duvarı deler, saklı yeri açar, kilidi kırar. Mal sahibinin üç dirhemden fazlasını hırsızdan koruması mümkün değildir. Şayet elini kesmek meşru olmasaydı, insanlar birbirlerinin mallarını çalar, zarar büyür, hırsızlık belası şiddetienirdi. Yankesici ile gaspçı bunun tersinedir. Gaspçı, insanların gözü önünde, açıktan mal alandır ki, insanların bunu elleriyle yakalamaları ve mazlumu bundan korumaları mümkün olup Hakim'in yanında da şahidlik yaparlar. Yankesici ise, mal sahibini ve diğerlerini gafil avlayarak mal alandır. Bu tip mal aşırma, yankesicinin çarpmasını mümkün kılacak biçimde mal sahibinin gevşekliğinden kaynaklanmaktadır. Mal sahibinin malım iyi muhafaza etmesi ve uyanık olması halinde yankesicilik olmaz. O balamdan bu hırsızlık gibi değildir. Bilakis emanete hıyanet etmeye daha çok benzemektedir. Yine yankesici, çok kerre hırsız gibi, korunmuş olmayan yerden mal alır. Seni gafil avlar, malını korumaktan gafil olduğunda ve dalgın durumda iken seni çarpar. Bundan ise çoğu kez korunmak mümkündür. Bu durumda, yan kesici açıktan mal aşırana benzemektedir. Gasp edene gelince; bundaki durum da açıktır. Gaspçının elinin kesilmemesi açıktan malaşırandan daha evlâdır. Ancak bu kötülükleri önlemek için bu suçlan işleyenleri dövmek, ceza vermek, uzun zaman hapsetmek, para cezasuıa çarptırmak caizdir.»

46.10.5. Emaneti İnkâr Etmek

Emaneti inkâr etmek, hırsızlık olup olmadığı hususunda te-reddüd bulunan konulardandır.
Bu bakımdan fakihler, emanetin inkârı hükmünde ihtilaf etmişlerdir. Cumhur fukahâ; «Emaneti inkar edenin eli kesilmez. Çünkü Kur'ân ve Sünnet, el kesmeyi hırsıza gerekli görmüştür. Emaneti inkar eden ise hırsız değildir.» demişlerdir.
Ahmed, îshak, Züfer, Haricîler ve Zahir ehli; emaneti inkar edenin elinin kesileceği görüşüne varmışlardır. Çünkü Müslim, Ahmed ve Nesai'nin Aişe (r.a.)'dan rivayet ettikleri hadiste Ai-şe (r.a.) şöyle demiştir: «Manzum kabilesinden bir kadın, eşyayı emanet olarak alır ve bunu inkar ederdi. Bunun üzerine Nebi aleyhisselâm elinin kesilmesini emir buyurdu. Derken ailesi Üsame bin Zeyd'e gelerek onunla konuştular. O da kadın hakkında Rasûlüllah saîlallahu aleyhi ve sellem ile konuştu. Bunun üzerine Rasülüüah saîlallahu aleyhi ve seîlem ona şöyle buyurdu ; «Ey Üsame, Allah'ın hadlerinden bir had hakkında şefaat mı ediyorsun?» Sonra ayağa kalkarak hutbe okudu ve şunları söyledi: «Sizden Öncekileri Allah ancak şunun için heJak etmiştir : Onlar içlerinden şerefli biri hırsızlık ederse onu bırakırlar, zayıf olan çalarsa üzerine haddi tatbik ederlerdi. Allah'a yemin olsun ki Muhammed'in kıza Fatıma hırsızlık etse mutlaka elini keserdim.» Bunun üzerine kadının eli kesildi.
îbn Kayyım bu görüşü destekleyerek Şer'i Şerifin gereği, emaneti inkâr edeni hırsız saymıştır. «Zâd'ul-Me'âd» kitabında şöyle demiştir: «Nebi aleyhisselâm'in emaneti inkâr edeni hırsızlık kapsamına sokması, diğer içki çeşitlerini içkinin içine sokması gibidir ki, bu ilgili âyetler de Allahu Teâlâ'nın muradının ne olduğunu ümmetine bildirmektir.»
«Ravdatu'n-Neddiyye» kitabında yazan şöyle demiştir .-■Emaneti inkâr edene, lügat bakımından hırsız denmese de; Şer'i bakımdan hırsızdır. Şer'i Şerif ise lügatten daha Önceliklidir.»
«İ'lâmu'l-Muvakki'în» kitabında İbn Kayyım şöyle demiştir: «Buradaki hikmet ve maslahat gerçekten açıktır. Şüphesiz ema-
net mal bırakmak, insanoğlunun mutlaka ihtiyaç duyduğu ve müstağni kalamayacağa maslahatlardandır. Emanet bırakan, ihtiyaç duyduğunda ve mecburiyet hasıl olduğunda ücretle veya ücretsiz emanetçinin bulunması gereklidir. Başkalarının, bütün vakitlerini emanet malı gözetmeyle geçirmesi mümkün olmadığı gibi, emanet bırakmayı men ederek mallan korumak Şer'an, ade-ten ve örfen mümkün değildir. Başkasının malını hırsızlık yaparak almakla, kendisine bırakılan emaneti inkâr ederek o mala sahip olmak arasında mana bakımından fark yoktur. Vedia'yı inkâr etmek bunun hilafındır.»

46.10-6. Kefen Soyan

Ölülerin kefenlerini çalan kefen soyucunun hükmü konusundaki ihtilaf, yukandaki ihtilafa benzer nitelik arzetmektedir.
Cumhur fukaha, kabir soyanın el kesme cezasına çarptml-ması gerektiği görüşüne varmıştır. Çünkü kefen soyan, gerçek hırsızdır. Kabir de muhafazalı bir yerdir.
Ebû Hanife, Muhammed, Evzâi ve Sevrî; kefen soyana ta'zir cezası gerektiği görüşündedirler. Çünkü kefen soyan hırsız değildir. O bakımdan hırsızın hükmünü almaz. Çünkü bu kimse, kimsenin mülkü olmayan bir malı almıştır, ölü ise bir mala malik olamaz. Yine bu kimse korunmuş olmayan bir malı almıştır.

46.10.7. Hırsızlıkta Dikkate Alınması Gereken Hususlar

Geçen tariften anlaşıldığı üzere, hırsızda, çalman malda ve çalman yerde bir takım belirli özelliklerin bulunması gerekir ki, kendisinde had cezası gereken hırsızlık gerçekleşmiş olsun. Bunların hepsinin açıklaması aşağıdadır:

46.10.8. Hırsızda Bulunması Gereken Özellikler

Kendisine hırsız denmesi ve üzerine had cezası gerekmesi için hırsızda dikkate almması gerek sıfatlan aşağıda zikrediyoruz:
1 — Teklif: Hırsızın akıllı ve bulûğ çağma ermiş olması gerekir. Deli ve çocuk hırsızlık yaparlarsa, üzerlerine had cezası uygulanmaz. Çünkü bunlar mükellef değildir. Ancak küçük, hırsızlık yaptığı zaman terbiye edilir.
Hırsızda, islâm şartı aranmaz. Müslüman, zimmi'nin malını çaldığı zaman eli kesildiği gibi zimmi ve mürted de hırsızlık yaptığı zaman elleri kesilir.
2 — İhtiyar: Hırsızın, kendi isteğiyle çalması gerekir. Eğer hırsızlığa zorlanırsa, bu kişi hırsız sayılmaz. Çünkü zorlanan kişiden, isteğine bağlı hareketler kalkmış demektir. Kendi isteğiyle iş yapamayandan ise teklif düşer.
3 — Hırsızın çaldığı malda şüphesinin bulunması: Şayet çaldığı malda şüphesi varsa eli kesilmez. Bu bakımdan, oğlunun malım çalan baba ve annenin elleri kesilmez. Çünkü Rasülül-lah sallallahu aleyhi ve sellem şöyle buyurmuştur: -Sen ve malın babanındır.»
Bunun gibi, anne - babasının veya onlardan birinin malını çalan çocuğun eli kesilmez. Çünkü çocuk, normal olarak anne -babasının malından harcar. Dedenin de eli kesilmez. Çünkü ister baba tarafından olsun, ister anne tarafından olsun, o da baba sayılır. Ne kadar yukanya çıkarsa çıksın baba ve dedesinden; ne kadar aşağıya insin çocuklarından mal çalanın eli kesilmez.
Yakın akrabaya gelince; Ebû Hanife ve Sevri; hala, teyze, kızkardeş, amca, dayı ve kardeş gibi mahrem olan zevi'l-erhâm'a el kesme cezası yoktur. Çünkü bunlara ceza vermek, Allah'ın birleştirmesini emrettiği akrabalık bağlarını kesmeye kadar varabilir. Bu kişiler için eve girme haklan vardır. Eve girme, evin sahibinden izin sayılıp, malm saklı olması hükmü de bozulmuş olur.
Mâlik, Şafi'i, Ahmed ve Ishâk ise, «Bunlardan hırsızlık yapanların eli kesilir; çünkü inalda şüphe kalkmıştır.» demişlerdir. Kan - kocadan birisi diğerinin malını çalarsa, beraber bulunduklarından ve mallannda şüphe bulunduğundan dolayı el kesme cezası uygulanmaz. Çünkü beraber bulunmalan, malın tam korunmuş olmasına mâni olup mal da şüpheyi gerektirir. Eğer mal tam korunmuş yerde olmazsa, maldaki bu şüphe el kesme cezasını düşürür. Bu görüş Ebû Hanife, iki sözünden birisine göre Şafi'i ve gelen iki rivayetten birisine göre Ahmed'indir.
Mâlik, Sevri, bir rivayete göre Ahmed ve iki görüşünden birisine göre Şafi'î şöyle demişlerdir: «Eğer karı - kocadan birisi, eşyalanyla evde tek başına kalırsa, bu durumda bir yandan malın saklı olmuş olması, diğer bakımdan her birisinin tek basına yaşamış olması, hırsızlık yapanın elinin kesilmesini gerek-tirir.-
Efendisinin hizmetinde bulunan hizmetçinin de eli kesilmez. Abdullah bin Ömer'den rivayet olunduğuna göre; bir adam Ömer'e kendisine ait bir köle getirerek: -Bunun elini kes, karımın aynasını çaldı.» dedi. Bunun üzerine Ömer (r.a.); «Hayır, ona el kesme cezası yoktur. O senin hizmetçindir. Eşyanı almıştır.» dedi. Ömer ve îbn Mes'ud'un görüşü bu olup, sahabeden bunlara muhalif olan yoktur. Müslümanın beytü'l-mâl'den çalmasıyla eîi kesilmez. Çünkü rivayet olunduğuna göre; «Ömer'in, valisi, beytü'l-mâl'den çalan kimse hakkında Ömer'e bir mektup yazdı. Bunun üzerine Ömer; «Onun elini kesme. Hiçbir kimse yoktur ki, beytü'l-mâl'de onun hakkı olmasın.» diye cevap verdi.»
Şa'bî'nin rivayetine göre, bir adam beytü'l-mâl'den mal çaldı. Bunun üzerine, Ali (r.a.); «Şüphesiz o kişinin beytü'l-mâl'de hisseleri vardır.» dedi ve elini kesmedi. Her iki rivayetteki Ömer ve Ali'nin sözleri beytü'l-mâl'den hırsızlık yapanın elinin kesilmeyeceğinin sebebini açıklamaktadır. Çünkü, bu sebep, had cezasını uygulamaya mani olacak şekilde şüphe doğurmaktadır.
îbn Kudame şöyle demiştir: «Aynı şekilde bir kişi kendisinin ortak olduğu şirketten mal çalarsa, kendisinin de, hakkı bulunan ganimet malından çalarsa veya oğlunun, efendisinin malım çalarsa eli kesilmez. Cumhur ulemânın görüşü budur.»
İbn Mâce'nin, İbn Abbas'tan rivayet ettiğine göre; «Ganimet olarak alınan mallar arasındaki bir köle, yine aynı ganimetten çaldı. Durum Nebi aleyhisselam'a arzedilince, kölenin elini kesmeyerek; «Allah'a ait malın bir kısmı diğerini çaldı.» buyurdular.
Borcunu vermeyip oyalayan borçludan veya borcunu inkâr edenden mal çalanın eli kesilmez. Çünkü bu tip hırsızlık, alacağını geri almak anlamına gelir. Ancak, borçlu borcunu inkâr etmiyorsa, oyalamaya da muktedir değilse; bu durumda, borçlunun malını çalan alacaklının eli kesilir. Çünkü bu kimsenin hırsızlığında şüphe yoktur.
Mallan koruyanın elindeki emanet malı çalanın da eli kesilmez. Çünkü mallan saklayan emanetçi olup, malların sahibi değildir.
Bir kimse mal gasbedip çalarsa sonra o mah saklar, başka birisi o yerden malı çalarsa Şafi'î ve Ahmed; «Eli kesilmez,» demişlerdir. Çünkü malın saklandığı yere mal sahibinin rızası yoktur. İmam Mâlik ise «Eli kesilir. Çünkü benzeri saklı mallardan kendisinde şüphe olmayan bir malı çalmıştır.* demiştir.
Şayet insanlar darlık ve kıtlığa yakalanır da içlerinden birisi yemek çalarsa, eğer yemek duruyorsa, hırsızın eli kesilir. Çünkü yemek çalmaya ihtiyacı yoktu. Şayet yemek mevcut değilse, eli kesilmez. Çünkü yemeğe ihtiyacı olduğundan, onu almaya hakkı vardır.
Ömer (r.a.); «Açlık yılında, el kesme yoktur» demiştir. Malik Muvatta'mda şöyle rivayet etmiştir: «Hatıb'ın birkaç kölesi Müzeyne kabilesinden bir adamın devesini çalmış ve onu kesmişlerdi. Bu olay Ömer bin Hattab (r.a.)'a iletilince, Ömer (r.a.); Kuseyyir bin Salt'a emrederek ellerini kesmelerini söyledi. Sonra Ömer (r.a.); «Bana kalırsa sen onları aç bırakıyorsun.» dedi. Durumun öyle olduğunu öğrenince; «Allah'a yemin olsun ki, sana çok ağır gelecek bir borçlandırma yapacağım.- dedi ve Müzeni'ye; «Senin deven kaç liralıktı?» diye sordu. Müzeni; «Ben onu dörtyüz dirheme vermezdim, billahi,» dedi. Ömer (r.a.) dedi ki; «Ona sekizyüz dirhem ver.»
İbn Veheb rivayet eder ki; Ömer bin Hattab (r.a.), Kuseyyir bir Salt'a hırsızlık yapanların ellerinin kesilmesini emrettikten sonra ardından bir adam göndererek onların geri getirilmesini söyledi. O da onlan geri getirdi. Ömer (r.a.) Abdurrah-man bin Hatıb'a; «Eğer ben sizin onlan hizmetlerinizde kullanıp aç bıraktığınıza ve Allah'ın haram kıldığını gördüklerinde onları yiyecek hale getirdiğinize kanaat getirmemiş olsaydım, ellerini keserdim. Yalnız Allah'a yemin olsun ki, eğer siz onlan bu şekilde aç bırakırsanız, seni acıklı bir şekilde cezalandırırım.» diye ikazda bulundu.

46.10.9. Çalınan Malda Bulunması Gereken Özellikler

Çalınan malda bulunması gereken sıfatlar şunlardır.
Birincisi s Çalınan malın, mal ve mülk edinilebilmesi, alışverişinin helâl olması ve o malın karşılığını almak mümkün olan cinsten olması: Sahibleri zimmi de olsa, içki ve domuz çalanın eli kesilmez. Çünkü Allahu Teâlâ bunların mülkiyetlerini ve bunlardan faydalanmayı hem müslümana hem de zimmîye eşit bir şekilde haram kılmıştır.Yine bunun gibi, ûd, kemence, ney gibi eğlence aletlerini çalanın eli kesilmez. Çünkü, ilim ehlinin çoğuna göre bunların kullanılmaları caiz değildir. Bu aletlerin mal - mülk edinilmeleri ve ticaretleri helâl değildir. Bunların kullanılmalarını mubah sayanlar da, şüphe bulunduğu için çalanın elinin kesileceği konusunda, bunları haram sayanlarla müttefiktirler. Şüphe ise had cezalarını düşürür.
Alimler, mümeyyiz olmayan, küçük, hür çocuğun çalınması konusunda ihtilaf etmişlerdir.
Ebû Hanife ve Şafi'İ bu konuda şöyle demişlerdir: «Hür bir küçük çocuk çalanın eli kesilmez. Çünkü çocuk mal değildir. Ancak bu kimseye tazir cezası verilir. Çocuğun üzerinde bulunan süs eşyası ve elbiseler için de eli kesilmez. Çünkü üzerinde bulunan süs eşyaları çocuğa tabi olup, bizzat onların çalınması kasdedilmemiştir.»
Malik şöyle demiştir: «Mümeyyiz olmayan hür çocuğun çalınmasında, el kesme cezası vardır. Çünkü çocuk, malların en büyüklerinden sayılır. Mümeyyiz olmayan, küçük köleyi çalanın eli kesilir. Çünkü bu değeri olan bir maldır. Mümeyyize gelince; bunun eîi kesilmez. Çünkü o her ne kadar satılıp alınan bir mal ise de, kendi basma buyruktur. O bakımdan saklanmış bir mal olarak sayılmaz. Ama satışında eğitilmiş köpek ve kurban etleri gibi mülk edinilmesi caiz olmayanın satışı da caiz değildir.»
Malikilerden Eşheb şöyle demiştir: «Bekçilik, ziraat ve av için saklanan eğitilmiş köpeği çalanm eli kesilir.»
Malikilerden Esbağ, kurban etleri hakkında şöyle demiştir: «Şayet kesmeden Önce kurbam çalarsa, eli kesilir. Eğer kestikten sonra çalarsa eli kesilmez.»
Su, buz, ot, tuz ve toprak çalmaya gelince; «Muğni» kitabının yazarı bunlar hakkında şöyle demiştir: «Eğer su çalarsa eli kesilmez. (Bunu Ebu Bekir ve İshak söylemişlerdir.) Çünkü su, adet olarak mal edinilmeyenler cinsinden olup, bu hususta ihtilaf olduğunu bilmiyorum.»
Şayet ot veya tuz çalarsa; bu konuda Ebû Bekir şöyle demiştir : «Bunlarda da hırsızın eli kesilmez. Çünkü insanların bu tip mallarda ortak oldukları, Şer-i Şerif tarafından bildirilmiştir. O balamdan bu gibi mallar da suya benzemektedir.»
Ebu îshak ise; «Bunlarda el kesmek vardır. Çünkü normal olarak ot ve tuz, mal edinildiğinden, incir ve arpaya benzemektedirler.» demiştir.
Buz hakkında ise Kâdî şöyle demiştir: «Buz, su gibi olup, onun donmuş şeklidir. Bu, çiğin benzer bir nevidir. Buz, daha ziyade tuza benzemektedir. Çünkü her ikisi de değişmeye uğrayarak oluşur.»
Toprağa gelince; eğer çamur, sıva ve bina için hazırlanan cinsten olup fazla rağbet edilmeyen topraktansa, hırsızın eli kesilmez. Çünkü bu tip toprak mal edinilmeyen cinstendir. Şayet ilaç için, yıkanmak için veya boya için hazırlanan «ermetî çamuru» gibi değerli olan toprak hakkında ise, iki görüş vardır:
a) Bu tip toprakta el kesme cezası yoktur. Çünkü bu tip toprak mal edinilmeyen cinsten olup suya benzemektedir.
b) El kesme cezası verilir. Çünkü normal olarak bu cins toprak mal edinilebilir. Ticaret için başka beldelere götürülebi-lir. Bu bakımdan Hindistan öd ağacına benzemektedir.
Balık, kümes hayvanları vs. diğer kuşlar gibi aslen mubah olan hayvanların çalınmasına gelince; bunlar korunmuş yerde olmadıkları müddetçe çalınmalarında el kesme cezası yoktur. Şayet korunmuş yerden çalınmışlarsa, bu konuda fakihler ihtilaf etmişlerdir.
Maliki ve Şafi'iler; çalanın elinin kesileceği görüşünde olup, -çünkü saklı yerden değerli bir mal çalmıştır.» demişlerdir.
Hanefi ve Hanbeüler ise; elinin kesilmeyeceği görüşündedirler. Çünkü Rasûlüllah sallallahu aleyhi ve sellem'den «Av, yakalayanındır.» buyurduğu rivayet olunmuştur. Bu hadis, had cezasını düşürecek şekilde bir şüphe doğurmaktadır.
Abdullah bin Yesâr şöyle demiştir: «Ömer bin Abdülaziz'e tavuk çalan bir adam getirildi. Ömer bin Abdülaziz, adamın elini kesmek istedi. Bunun üzerine Salim bin Abdurrahman, kendisine; -Osman (r.a.)'ın «Kuşlarda, el kesme cezası yoktur.» dediğini söylemiştir. (Bir rivayette Ömer bin Abdülaziz, Sâib bin Yezîd'e bu konuda fetva sormuş, bunun üzerine Sâib şöyle demiştir : -Kuşların çalınmasında, el kesen kimseyi görmedim. Kuş çalana el kesme cezası yoktur.») Ömer de kuş hırsızının elini kesmemiştir.
Fakihlerden bazıları şöyle demişlerdir: -Mubah sayılan kuş, avlanması caiz olan kuştur. Tavuk, kaz ve ördeğe gelince; bunları çalanın elinin kesilmesi gerekir. Çünkü bunlar ehli hayvanlardandır.-
Ebû Hanife şöyle demiştir: «Et, süt ve taze meyvalar gibi yaş yiyeceklerin çalınması ile ot ve odunun çalınmasında ve bozulmaya yüz tutan yiyeceklerde, çalman mal hırsızlık nisabını doldursa da el kesme cezası yoktur. Çünkü bu mallar pek rağbet edilen cinsten olmayıp, sahibi de adet olarak bu konuda cimri davranmaz. O bakımdan bu tip malların çalınmaması için bir engel koymaya gerek yoktur. Bunlardaki korunma, böylece noksan olmuş olur. Çünkü Rasûlüllah sallalîahu aleyhi ve sel-lem; -Meyve ile hurma yağmda el kesme cezası yoktur.» buyurmuştur. Çünkü bunlarda umumi ortaklık bulunduğundan mülkiyetleri konusunda şüphe vardır. Çünkü Rasûlüllah sallallahu aleyhi ve selleni; -İnsanlar üç şeyde müşterektirler -. Su, ot ve ateş.» buyurmuştur.
Fakihlerin ihtilaf ettikleri konulardan birisi de, mushaf çalmaktır : Ebu Hanife-, «Mushaf çalanın eli kesilmez. Çünkü mushaf mal olmayıp herkesin onda hakkı vardır.» demiştir. Malik, Şafi'i, Ebû Sevr, Ebû Yusuf ve îbn Münzir ise; «Çalman mus-haf'm değeri el kesmeyi gerektirecek nisaba ulaşırsa; hırsızın eli kesilir.» demişlerdir.
İkincisi: Çalman malda bulunması gereken ikinci şart çalman malın nisaba ulaşmasıdır: Çünkü ceza uygulamak için kaide olabilecek birşeyin bulunması ve çalman malın, kaybedildiği zaman insanlara zararı dokunacak değerde bulunması gerekir. Şüphesiz insanlar normal olarak çalınan az malda müsamaha gösterirler. Bu bakımdan selef alimleri, çalman az ve kıymetsiz malda el kesme konusunda ihtilaf etmişlerdir. Cumhur ulema, ancak dörtte bir dinar altın veya üç dirhem gümüş, yahut dörtte bir dinar veya üç dirhem kıymetindeki bir malı çalanın eli kesileceği görüşündedirler. Bu ölçüde bir hikmet vardır. Çünkü bu miktar mal bir kimsenin kendisi ve bakmakta olduğu kişiler için bir günlük yiyecektir.
Aişe (r.a.)'dan rivayet olunduğuna göre, o şöyle demiştir: -Rasûlüllah sallallahu aleyhi ve sellem dörtte bir dinar ve daha fazlası için hırsızın elini keserdi.» Başka bir rivayette merfu olarak şöyle demektedir: «Hırsızın eli ancak dört dinar ve daha fazlasında kesilir.» (Hadisi Ahmed, Müslim ve İbn Mâce rivayet etmişlerdir.)
tedir :
Nesâf ye ait bir başka rivayette merfu olarak şöyle geçmek-r: «Kalkanın değerinden daha az çalanın eli kesilmez.» Ai-
şe (r.a.)'ya; «Bir kalkanın değeri ne kadardır?» diye sorulunca;
•Dörtte bir dinardır.» şeklinde cevap verdi.
Buharı ve Müslim'de geçen îbn Ömer (r.a.) hadisi de bu rivayeti kuvvetlendirmektedir. İbn Ömer £r.a.) hadisinde geçtiğine göre; Nebi aleyhisselâm, «Parası üç dirhem-, başka bir rivayette; «değeri üç dirhem» olan kalkanı çalanın elini kesmiştir.
Hanefilere göre; el kesmeyi gerektiren nisab on dirhemdir. Bundan azında el kesme cezası yoktur. Bu görüşlerine Beyhaki, Tahavi ve Nesâfnin, İbn Abbas ve Arar bin Şuayb'dan, onun babasından, onun da dedesinden; «Kalkan'm değerinin on dirhem olarak takdir edildiği» hakkındaki rivayetiyle delil getirmişlerdir.
Hasan-ı Basrî ve Dâvud-u Zahiri, âyetin mutlak olmasıyla âmel ederek; «Az veya çok çalmakla el kesme hükmü sabit olur.» demişlerdir.
Yine Buharı ve Müslim'in Ebû Hüreyre (r.a.)'den rivayet ettiklerine göre; Rasülüllah sallallahu aleyhi ve sellem şöyle buyurmuştur : «Allah hırsıza lanet etsin. Miğfer çalar, eli kesilir. İp çalar, eli kesilir.»
Cumhur ulemâ, bu hadise şöyle cevap vermişlerdir: «Hadisin ravisi A'meş, hadiste geçen «Bidatim» kelimesini, harpte giyilen demir'den yapılan miğfer olarak tefsir etmiştir. Oysa bu da kalkan gibidir. Hatta bazen parası ondan çok bile olur. îpe gelince; ashab iplerden bir kaç dirhem değerinde olanının bulunduğu görüşündedirler. Dörtte bir dinar, üç dirheme denk gelmektedir.»
«Ravdatü'n-Neddiyye» kitabında geçtiğine göre Şafi'î şöyle demiştir: «Dörtte bir dinar, üç dirhem rivayetine uygun düşmektedir. Bunun sebebi Rasülüllah sallallahu aleyhi ve sellenı devrinde, bir dinarın oniki dirheme bozuîmasmdandır. Aynı zamanda bu ölçü, diyetin takdirinde; altından bin dinar, gümüşten onikibin dinar ölçüsüne de uygun düşmektedir.»
Ebû Hanife ve arkadaşları, el kesmeyi gerektiren nisabın dirhem veya bir dinar olduğu veya ticaret mallarından bu değerde bir malın çalınması gerektiği görüşündedirler. Bundan daha azında ise el kesme cezası yoktur. Çünkü kalkanın fiatı, Amr bin Şuayb'ın babasından, onun dedesinden rivayetine göre Ra-
sûlüllah. sallallahu aleyhi ve sellem devrinde on dirhem olarak hesap ediliyordu. Bu ölçü, İbn Abbas ve diğerlerinden de rivayet olunmuştur. Hanefiler dediler ki: «Kalkanın fiatını bu ölçüye göre takdir etmek, en uygun olanıdır. Had cezalan, şüphelerle düşerler. Kalkanın fiatı on dirhem olarak düşünüldüğünde, daha düşük fiat takdir edip, onunla amel etmekte şüphe vardır.»
Gerçek şu ki; kalkanın fiatını, on dirhem olarak kabul etmek daha önce sahih rivayetlerde geçtiği gibi, on dirhem rivayetinden daha sahihine ters düşmektedir.
Malik ve kendisinden gelen en zahir rivayete göre Ahmed şöyle demişlerdir: «Hırsızlığın nisabı, dörtte bir dinar veya üç dirhem, yahutta ticaret mallarından üç dirhem kıymetinde maldır.»
Çalman Mal Ne Zaman Takdir Edilir?
Çalınan malın kıymeti ve takdiri, Mâlik, Şafi'i ve Hanbeli-lere göre; çalındığı güne göre değerlendirilir.
Ebû Hanife ise; «Çalınan mal, hırsız hüküm giydiği gün takdir edilir.» demiştir.

46.10.10. Toplumun Hırsızlık Yapması

Bir grup hırsızlık yaptığı zaman, eğer çaldıkları mal, herbi-rerleri için nisaba ulaşacak miktarda ise, fakihlerin ittifakıyla elleri kesilir. Ancak çalınan mal nisaba ulaşıp, hırsızlara taksim edildiğinde herbirerleri için nisabı doldurmuyorsa, bu durumda alimler ihtilaf etmiştir. Cumhur fukaha; «Hepsinin eli kesilir,- demişlerdir. Ebû Hanife ise; «Herbirisinin çaldığı mal, nisabı doldurmadan elleri kesilmez.» demiştir.
İbn Rüşd şöyle demiştir: «Hepsinin elinin kesileceğini söyleyenler; cezayı sadece çalınan malın miktarıyla ilgili görenlerdir. Yani çalman maldan bu miktar, malı muhafaza etmek için el kesmeyi gerektirir. El kesmenin bu miktarla ilgili olup, daha azında gerekmediği görüşünde olanlar, ele olan saygıyı esas almışlardır.»
îbn Rüşd devamla şöyle demiştir: «Şari'in el kesme cezasını gerekli kıldığı yerde, çok kişilerin eli kesilmez.»

46.10.11. Malın Çalındığı Yerde Dikkate Alınması Gereken Özellikler

Malın çalındığı yere gelince; bu yerin korunan yer olması gerekir. Korunma (harz) : Bir şeyi korumak için hazırlanmış olan yerdir. Ev, dükkan, davar ve koyun ağılları, meyvelerin muhafaza edildiği yerler, vesaire gibi... Bu konuda ne şeriat, ne de dilbilgisi kuralları kesin bir Ölçü vermektedir. Bunların tes-biti için örfe müracaat edilir. Şeriat'ın «harz»ı nazan itibare alması, onun mal sahibinin malını sahiplendirdiğini, onu himaye ettiğini ve koruduğunu göstermesidir. Malı zayi etmediğine delil olmasıdır. Bunun delili de Amr bin Şuayb'uı babasından, onun da dedesinden rivayet ettiği nassdır: Dedesi der ki: 'Rasûlüllah sallallahu aleyhi ve sellem'e bir adam, otlaklarında bulunan ve üzerinde belirli işaretler oîan malları hakkında soruyordu. Buyurdu ki; «Onda parasının İki katı ve aleme ibret olsun diye dayak vardır. Kendi ağılından (koruma mahallinden) atman mallarda ise el kesme cezası vardır. Pek tabii ki, parası micene (belirlenen miktarda) ulaştığı zaman.» fi) Adam; «Ya Rasûiallah! Elbise ve elbiselerin kollarından alman şeylerin durumu nedir?» dedi. Buyurdu ki; *Kim ağzıyla bir şey alıp elbisesine koymazsa, onda bir ceza yoktur. Kim de yüklenir götürürse, iki kat parasını verir ve onur kinci şekilde dayak atılır. Meyvelerin muhafaza edildiği yerden alman şeyler, eğer değeri bir micen'e ulaşırsa, el kesme cezası uygulanır.»
(Bu hadisi Ahmed, Nesâi ve Hâkim rivayet etmiş, Hâkim sahih saymış, Tirmizi de hasen kabul etmiştir.)
Amr bin Şuayb babasından, o da dedesinden; Peygamber aleyhisselam'ın şöyle dediğini rivayet etmiştir:
-Ağaçta duran hurmada el kesme yoktur. Yine dağın korulu şeylerinde de yoktur. Eğer hayvanların yahut meyvelerin muhafaza edildiği yere getirilirlerse, o zaman değeri bîr micene ulaştığında el kesme cezası uygulanır.»
Bu her iki hadiste de harz'a itibar edildiği açıktır. İbnü'l-Kayyim der ki: Çünkü Rasûlüllah sallallahu aleyhi ve sellem ağaç üzerindeki meyveyi çalan hırsızın el kesme cezasını düşür-
(1) Burada Rasûlüllah sallallahu aleyhi ve sellem koyunu kendi ahırından alanlara el kesmeyi zorunlu kılmış, fakat onu otlağından alanlara bu cezayı vermemiştir. Bu da koruma yerinin, hükmün uygulanmasında etkili olduğunu göstermektedir.müş, fakat onu meyvelerin muhafaza edildiği yerden çalanınki-
ni uygulamayı belirtmiştir.
Ebû Hanife ise bu cezanın uygulanmama nedenini, kısa zamanda bozulduğundan maliyetinin eksikliğinde aramıştır. Ve bu nedeni kısa zamanda bozulan maliyeti noksan olan her şeyde mevcut kabul etmiştir. Cumhurun görüşü daha sağlıklıdır. Zira Rasûlüllah sallallahu aleyhi ve sellem, bunun için üç durum belirlemiştir. Bir durumda herhangi bir cezası yoktur. Bu da yalnız ağzıyla ondan yediği durumdur. Bir durumda iki katıyla borçlandırmış, elini kesmeden dövülmesini söylemiştir. Bu hal de ağaç üzerinden toplayıp aldığı durumlarda uygulanır. Üçüncü durumda ise, eli kesilir. Bu da onu harmanından aldığı haller için geçerlidir. Meyvenin tüm olgunlaşıp, olgunlaşmamış olması arasında fark yoktur. Dikkate alman yer ve koruma altında oluşudur. Kuruluğu, yaşlığı değil. Bu görüşü destekleyen delillerden biri de Rasûlüllah saîlallahu aleyhi ve selleni'in koyunu otlağından çalandan el kesme cezasını kaldırmış olması bunun yanında onu ağılından alana bu cezayı tatbik etmesidir. Zira koyun için ağıl bir korudur.
Fakihlerin çoğunluğu koruma işine itibar etmiştir. Yalnız elin kesilmesi için harz'ı şart koşmayanlar da vardır. Ahmed, İs-hak, Züfer ve Zahiriye bunlar arasındadır. Çünkü; «Hırsız erkek ve hırsız kadın» âyeti geneldir. Amr bin Şuayb'ın hadislerinde ise, olay çelişkili şekillerde verildiğinden, âyeti tahsis etmeye yeterli delil olamaz.
İbn Abdilberr bu bilgileri kaydettikten sonra şunları ilave eder; Amr bin Şuayb'm hadisleri, sika raviler rivayet ettiği zaman, kendisiyle amel edilmesi zorunlu olan hadislerdir.

46.10.12. Değişik Mallara Göre Korumanın da Değişik Olması

Değişik mallara göre koruma da değişir. Bu konuda örfe itibar edilir. Bazen bir zaman korunmuş sayılan mal, başka zamanda korunmuş sayılmayabilir. Ev; içindeki ev eşyası için, sele; meyveler için, ahır; hayvanlar için, ağıl; koyunlar için korunak sayılır. Diğer mallar da bu şekildedir.

46.10.13. İnsan, Kendi Nefsi İçin Korunaktır

Uyuyan insan, İster mescidde, ister mescidin dışında, olsun, elbisesi ve yatağı için korunak sayılır. Bir kimse yanında eşyalan olduğu halde yolda oturursa ister uyku halinde isterse uyanık olsun eşyaları için korunaktır.
Bir kimsenin üzerinden parasını veya eşyalarını çalanın, eşya ve para sahibinin mülkiyeti gitmiş olduğundan eli kesilir.
Fakihler, çalınan malın uyuyan kimsenin başının altında veya yan tarafının altında bulunmasını şart koşmuş; Ahmed, Ebu Davud, İbn Mâce Nesâi ve Hâkim'in Safvan bin Ümeyye'den rivayet ettikleri hadisle delil getirmişlerdir. Safvan bin Ümeyye şöyle demiştir. «Nakışlı bir elbisem olduğu halde mescidde uyurken hırsız elbisemi çaldı. Bunun üzerine hırsızı yakalayarak Ra-sûlüllah sallallahu aleyhi ve sellem'in huzuruna çıkardık. Rasû-lüllah sallallahu aleyhi ve sellem hırsızın elinin kesilmesini emretti. Bunun üzerine ben, *Ya Rasûlüllah! Değeri üç dirhem olan elbise için mi bu adamın eli kesilecek? Ben elbiseyi ona bağışlıyorum.» dedim. Rasûlüllah sallallahu aleyhi ve sellem; «Keşke daha önce onu bağışlasaydın.» buyurdular. Yani keşke bana gelmeden önce o adamı affetseydin ve elbiseyi ona hibe et-sevdin.»
Bu hadiste, el kesmek için çalınan malı istemenin eğer sahibi hibe ederse veya hâkime çıkmadan önce hırsıza satarsa el kesme cezasının düşeceğine delil vardır. Nitekim Nebi aleyhis-selam; «Keşke bana getirmeden önce onu affetseydin." buyurması da bunu açık bir şekilde belirtmektedir.

46.10.14. Yankesici

AJimler, yankesici hakkında ihtilaf etmiş içlerinden bir grup şöyle demiştir: «Yankesicinin, ister elini yakasından içeri sokarak malı çıkarıp alsın, isterse yakasını yararak yere düşen malı alsın eli kesilir.» Bu görüş Mâlik, Evzâ'î, Ebû Sevr, Yakup, Hasan ve îbnü'I-Münzir'in görüşüdür.
Ebû Hanife, Muhammed bin Hasan ve İshak ise şöyle demişlerdir : «Eğer paralar yakasının dışına asılı olduğu halde onları yere düşürerek çalarsa eli kesilmez. Eğer paralar yakasının içine bağlı olduğu halde elini sokarak onlan çalarsa eli kesilir.-

46.10.15. Mescid Korunmuş Yer Sayılır

Mescid alışılagelmiş bir durumda içine konan hah, hasır, kandil ve avizeler için korunmuş bir yer sayılır. Nitekim Rasûlüllah sallallahu aleyhi ve sellem mescidde bulunan kadınla-nn sofasında değeri üç dirhem olan kapının dayanağım çalan hırsızın elini kesmiştir. (Hadisi Ahmed, Ebû Dâvûd ve Nesâî rivayet etmiştir.)
Yine bunun gibi, mescidin kapısını veya kapının üzerindeki değerli süsleri çalanın da elleri kesilir. Çünkü bunlar, kendisinde şüphe bulunmayan korunmuş mallar sayılırlar.
Şafi'iler mescidin kandilleri ve hasın konusunda muhalefet ederek; «Bunları çalanın eli kesilmez.» demişlerdir. Çünkü bunlar müslümanlann menfaati için konmuş olup hırsızın da bu mallarda hakkı vardır. Bazan da olsa, eğer hırsız zimminin mes-cidindeki eşyalarda hakkı yoktur.

46.10.16. Evden Mal Çalmak

Fakihler, evin kapısı kapalı olursa ancak o zaman korunmuş yer sayılacağına dair ittifak etmişlerdir. Nitekim fakihler, oturmakta müşterek olmadığı bir evden hırsızlık yapan, çaldığı malı evden çıkanncaya kadar elinin kesilmeyeceğine dair ittifak etmişlerdir.
Alimler evden çalmak konusunda bir kaç mesele hakkında ise ihtilaf etmişlerdir ki; <-El-İfsah an-Me'ani's-Sihâh» kitabının yazarı bu meseleleri zikrederek şöyle demiştir i «îki kişi beraberce, evde bulunan bir gediğe gelirler, birisi eve girerek çaldığı eşyaları, dışarıda bekleyen arkadaşma uzatırsa veya arkadaşı da bunları alırsa, Alimler bu konuda ihtilaf etmişlerdir.»
Maliki, Şafi'i ve Ahmed; «îçeri girenin eli kesilir. Dışanda-kinin kesilmez.» demişlerdir.
Ebu Hanife; «Hiçbirinin eli kesilmez.» demiştir.
Evdeki bir gedikten, müştereken bir topluluk içeriye girip, içlerinden bir kısmı nisaba ulaşan mal çalarlar, diğerleri ise, herhangi bir şey almaz ve malları dışarıya çıkarmakta arkadaşlarına da yardım etmezlerse, alimler bu konuda ihtilaf etmişlerdir.
Ebu Hanife ve Ahmed «Hepsinin elini kesmek gerekir.» demişlerdir.
Malik ve Şafi'î; «Yalnız eşyayı dışarı çıkaranların eli kesilir.» demişler ve «içeriğinin eşyayı gediğe yaklaştırıp bırakması dışardakinin de elini sokarak korunmuş yerden malı alması-konusunda ise ihtilaf etmişlerdir.
Ebû Hanife; «Hiçbirisine el kesme cezası yoktur.» demiştir.
Malik; «Dışarıya çıkaranın kolunun kesileceği» yönünde tek görüş belirtmiş, eşyayı gediğe yaklaştıranın elinin kesilmesi konusunda ise Malik'in arkadaşları arasında iki görüş halinde ihtilaf edilmiştir.
îmam Şafi'i; «El kesmek sadece eşyalan dışarı çıkarana aittir.» demiştir.
İmam Ahmed; «Hepsinin eli kesilir.» demiştir.
Ebû İshak, Mûzehheb» adlı kitabında şöyle demiştir: «îki kişi kapalı bir yere gedik açarak birisi mallan alarak gediğe yakın yere koyar diğeri buradan mallan ahrsa bu konuda iki görüş vardır. Birinci görüş her ikisinin de elinin kesileceği görüşüdür. Çünkü şayet bunlara el kesmeyi gerekli görmezsek, bu durum el kesme cezasının düşmesine zemin hazırlamış olur. İkinci görüş ise; Ebû Hanife'nin görüşü gibidir ki, doğru olan da budur. O da, «hiçbirinin elinin kesilmeyeceği» görüşüdür. Çünkü bunlardan hiçbirisi korunmuş bir yerden mal çalmış değillerdir. Şayet birisi kapalı yere bir delik açar, diğeri ise içeri girip, malları dışanya çıkarırsa bunda da iki görüş vardır. Bizim arkadaşlanmızdan; «Daha önce geçtiği gibi bunda da iki görüş vardır.» diyenler olduğu gibi, «El kesme gerekmez» diyerek bir görüş belirtenler de vardır. Çünkü birisi delik açmış, diğeri ise malları dışarı çıkarmıştır. Bu durumda ikinci kişi korunmuş olmayan bir yerden mal çıkarmış sayılır.»

46.10.17. Had Cezası Ne İle Sabit Olur?

Bu Ceza Malı Çalınanın İsteğine mi Bağlıdır?
Mala çalman, cezanın uygulanmasını istediği zaman, ancak' o durumda hırsıza had uygulanır. Çünkü malı çalınanın mücadelesi, çalman mal içindir. O bakımdan hırsızın elinin kesilmesini istemesi şarttır. Had cezası iki adil kimsenin şehadeti veya hırsızın ikrarı ile sabit olur.
Malik, Şafi'î ve Hanefilere göre bir defa ikrarda bulunması kâfi gelir. Çünkü Nebi aleyhisselam kalkan çalanla Safvan'ın ridasını çalanın elini kesmiş, onlara «İkrarlarınızı tekrar edin.» dediği naklolunmamıştır. Bazı durumlarda da vaki olan tekrar ise meseleyi tesbit bakımındandır. Ahmed, İshak ve Ibn Ebi Leyla; -ikrarının iki defa olması gerekir.» demişlerdir.

46.10.18. Hırsızın Çaldığı Malda Mülkiyet İddia Etmesi

Korunmuş yerden nisab miktan çaldığına dair delil bulunduktan sonra, korunmuş yerden aldığı malda mülkiyet iddia eden hırsız hakkında İmam Malik «Her halükarda eli kesilir, iddiası kabul olunmaz» demiş. Ebû Hanife ve Şafi'i ise! «eli kesilmez» demişlerdir. Şafi'i bu tip hırsızı «zarif», yâni zeki hırsız olarak isimlendirmiştir. Çünkü, delil ileri sürerek had cezasmı kendinden düşürmüştür.

46.10.19. Haddi Düşürecek Şekilde Hırsıza Telkinde

BulunmakHırsıza, haddi düşürecek şekilde telkinde bulunmak hâkime mendubdur. Çünkü Ebü Ûmeyye el-Mahzûmi'nin rivayet ettiğine göre Nebi aleyhisselam'a suçunu itiraz eden bir hırsız getirildi, yanında ise çalıntı eşyalar mevcut değildi. Bunun üzerine Rasûlüllah sallallahu aleyhi ve sellem, hırsıza; «zannediyorum sen hırsızlık yapmadın değil mi?» deyince; adam iki veya üç defa; «Hayır, yaptım," diye cevap verdi. (Hadisi Ahmed, Ebû Davûd ve Nesâî rivayet etmiştir. Hadisin ravileri güvenilirdir.)
'Atâ şöyle demiştir: «Hüküm verme görevini yüklenenler, kendilerine hırsız getirildiği zaman hırsıza; «Çaldın mı? «Hayır,* de!» diye telkinde bulunurdu. Böyle yapanlar arasında Ebû Bekir ve Ömer'in isimlerini zikretmiştir. Ebu'd-Derdâ'dan rivayet olunduğuna göre, kendisine hırsızlık yapan bir cariye getirildiğinde ona; «Hırsızlık yaptın mı? «Hayır-,» de!» diye telkinde bulunmuş, câriye de «Hayır» deyince, Ebudderda onu bırakmıştı.
Yine Ömer (r.a.)'dan rivayet olunduğuna göre; kendisine hırsızlık yapan bir adam getirildi. Bunun üzerine Ömer (r.a.), hırsıza; «Hırsızlık yaptın mı? «Hayır» de» diye telkinde bulunmuş, adam, «Hayır,» deyince, Ömer (r.a.) onu serbest bırakmıştır.

46.10.20. Hırsızlığın Cezası

Hırsızlık suçu sabit olduğu zaman, hırsızın üzerine had cezası tatbik edilip sağ eli, bilekten kesilir. Çünkü Allahu Teâlâ şöyle buyurmuştur:
-Hırsızlık yapan erkekle, hırsızlık yapan kadının ellerini kesiniz.-' (Maide: 38)
Hırsıza verilen bu cezayı, daha hafif bir cezayla değiştirmek, cezanın infazını tehir etmek veya cezayı tamamen kaldırmak caiz olmadığı gibi, hâkimin veya malı çalınanın affetmesi caiz değildir. Şia bu görüşe muhalefet ederek, hırsızlıkta malı çalınanın affetmesiyle had cezasının düşeceği görüşündedirler. Yine bunun gibi Şiiler, devlet reisinin, eğer bir maslahat görürse had cezasını düşürebileceği veya tehir edebileceğini söylemişlerdir. Bu görüş Ehl-i Sünnet cemaatının Rasûlüllah aley-hisselam'dan nakledilen şu hadis uyarınca belirttikleri görüşe muhaliftir: «Siz kendi aranızda cezayı hafifletin. İmama intikal ettirildikten sonra, eğer o bağışlasa da Allah onu bağışlamasın.» Hırsız, ikinci defa hırsızlık yaptığı zaman ayağı kesilir. Sonra fakihler, el ve ayağı kesildikten sonra üçüncü defa hırsızlık yapan hakkında ihtilaf etmişlerdir: Ebû Hanife: «Tâzir cezası verilir ve hapsolunur.- demiştir. Şafi'i ve diğerleri ise: «Sol eli kesilir. Sonra tekrar çalarsa sağ ayağı kesilir. Sonra tekrar çalarsa tâzir cezası verilir ve hapsedilir.- demişlerdir.

46.10.21. Hırsızın Kesilen Elini Dağlamak

Hırsızın eli kesildikten sonra kam akıp helak olmasın diye, kan kesilinceye kadar dağlanır veya herhangi bir yolla iyileş-tirilir.
Ebu Hüreyre (r.a.)'dan rivayet olunduğuna görejRasûlüllah sallallahu aleyhi ve sellem'e örtü çalan bir hırsız getirilerek, «Ya Rasûlüllah, bu adam hırsızlık yaptı,- dediler. Bunun üzerine Rasûlüllah sallallahu aleyhi ve sellem, hırsıza; «Sanıyorum lursizlık yapmadın,» dedi. Hırsız; «Ya Rasûlüllah, çaldım.» deyince, Rasûlüllah sallallahu aleyhi ve sellem; «Alnı bunu götürün, elini kesin, sonra dağlayarak bana getirin.» buyurdular. Bunun üzerine hırsızın eli kesildi ve Rasûlüllah'ın huzuruna getirildi. Rasûlüllah sallallahu aleyhi ve sellem ona; «Allah'a tevbe et,» dedi. Adam; «Tevbe ettim,» dedi, Bunun üzerine Rasûlüllah sallallahu aleyhi ve sellem; «Allah tevbeni kabul etsin» buyurdular. (Hadisi Dârekutni, Hâkim ve Beyhâki rivayet etmiştir, İbn Kattan sahihlemiştirj

46.10.22. Hırsızın Elini Boynuna Bağlamak

Hırsıza ceza vermek ve başkalarına ibret olması için, Sâri1, kestikten sonra hırsızın elinin boynuna asılmasını emretmiştir.
Ebu Davud, Nesâ*i ve Tirmizi'nin Abdullah bin Muhaynz'den rivayet edip, Tirmizi'nin «Hasen-Garib» saydığı hadiste, Abdullah bin Muhayriz şöyle demiştir: «Fudâle'ye; hırsızın eli kesildikten sonra, kesilen elin boynuna asılması sünnet midir?- diye sordum. Fudâle; «Bir hırsızı Rasûlüllah'a getirdiler; eli kesildi. Sonra Rasûlüllah'ın emri üzerine, kesilen eli boynuna asıldı» dedi.»

46.10.23. Çalınan Malın Ödenmesiyle Beraber Had Cezasının Tatbik Edilmesi

Eğer çalınan mal mevcut ise, sahibine geri verilir. Çünkü Rasûlüllah sallallahu aleyhi ve sellem şöyle buyurmuştur; «öde-yinceye kadar el çaldığının cezasını çeker.»
Şayet çaldığı mal telef olmuşsa, bedelini öder ve eli kesilir.
Bu cezalardan biri diğerine mâni değildir. Çünkü çaldığı malı ödemek kul hakkıyla ilgilidir. El kesmek ise Allah için gereken bir cezadır. Diyet ve keffaret gibi biri diğerine engel olmaz.
Ebû Hanife şöyle demiştir: «Çalman mal telef olduğu zaman, hırsız borçlandırılmaz. Çünkü el kesmeyle beraber borçlanmak bir arada cem olmaz. Şüphesiz Allahu Tealâ, el kesmeyi zikredip borçlanmayı zikretmemiştir.
Malik ve arkadaşları ise şöyle demişlerdir. «Eğer çalınan mal telef olmuşsa, şayet durumu iyi ise çaldığı malı ödemek üzere borçlandırılır. Eğer durumu iyi değilse, üzerine bir şey lazım gelmez.»