49. GASB KİTABI 2

146. Tazminat 2

1. Tazminatı Gerektiren Sebebler: 2

2. Tazminatı Ödenecek Mal: 2

3. Tazminat Mükellefinin Görevi: 2

147. Gasbolunan Malda Meydana Gelen Değişikliklerin Hükmü. 3

1. Maldaki Eksilmeler: 3

2. Maldaki Artışlar: 4

3. Gasbedilen Malın Menfaati: 4

4. Hayvanların Verdiği Zararlar: 6

5. Hayvanlara Verilen Zararlar: 6

6. Kadının Zinaya Zorlanması: 7

49. GASB KİTABI

 

GASB: Başkasının malını zorla elinden almak demektir. Bu bahis iki bâbtan ibarettir.

Birinci bâb, gasbolunan malın ceremesi hakkındadır, ki bu bâbm da üç rüknü vardır. Birinci rükün, ceremeyi gerektiren sebeplerin, ikinci rükün ce­remesi gereken malın, üçüncü rükün de, gereken ceremenin beyanına dairdir.

ikinci bâb ise gasbolunan malda meydana gelen değişikliklerin ahkâmı hakkındadır.[1]

 

146. Tazminat

 

1. Tazminatı Gerektiren Sebebler:

 

Herhangi bir malın ceremesini (tazminatını) gerektiren sebebler ya o malı zorla almak, ya onu zayi etmek, ya zayi olmasına sebep olmak, ya da ona el koymaktır. Bunda ihtilaf yoktur. Fakat bir malın zayi olmasına yol açan bir davranışta bulunmak, o malın ceremesini gerektirir mi, gerektirmez mi diye ihtilaf etmişlerdir. Mesela: Bir kimse, içinde kuş bulunan bir kafesin ağzını açar ve kafesdeki kuş' da, kafesin ağzı açık bulunduğu için çıkıp uçarsa, tmam Mâlik «Çıkması için kuşu ister kışkırtsın, ister kışkırtmasın, ceremesi ona lazım gelir» İmam Ebû Hanife «İster kışkırtsın, ister kışkırtmasın, ona bir şey lazım gelmez» demiştir. Bir kimsenin kazdığı kuyuya herhangi bir şe­yin düşüp zayi olması da bu kabildendir, tmam Mâlik ile îmam Şafiî, «Eğer adam, kuyuyu ihmal sayılacak bir biçimde açmış ise, kuyuya düşen şeylerin ceremesi ona lazım gelir. Yoksa gelmez» demişlerdir. îmam Ebû Hanife'nin usûlüne göre ise, kuyu sahibine bir şey lazım gelmemesi gerekir.

Bir şeyin ceremesinin lazım gelmesi için o şeyi bilerek zayi etmek de şart mıdır, değil midir diye ihtilaf etmişlerdir. En meşhur olan görüş şudur: Mallar, ister bilerek, ister yanlışlıkla zayi edilmiş olsunlar, ceremeleri lazım gelir.

Bir şeyi zayi eden kimseye o şeyin ceremesinin lazım gelmesi için, o kimsenin o şeyi kendi isteği ile zayi etmesinin şart olup olmadığında da ihti­laf etmişlerdir. İmam Şafiî'den geldiği bilinen görüş şudur: Kendisi bu şartı benimser. Bunun içindir ki, «Herhangi bir şeyi zayi etmeye mecbur olan kimseye de o şeyin ceremesi lazım gelir» demiştir.[2]

 

2. Tazminatı Ödenecek Mal:

 

Ceremesi lazım gelen mala gelince:

Ulema, ya gasbedenin eliyle veyahut onun elinde iken bir tabiî âfet neti­cesinde zayi olan her çeşit menkul (taşman) malın ceremesinin lazım geldiğinde müttefiktirler. Fakat -ev, dükkan veyahut tarla gibi- gayrimenkul (ta­şınmaz) malların gasbedildikleri zaman eğer zayi olurlarsa ceremeleri lazım gelir mi, gelmez mi? diye ihtilaf etmişlerdir. Cumhur lazım geldiği görüşün­dedir Mesela: Bir kimse tarafından zorla alman bir ev, eğer o kimsenin işgali altında iken yıkılırsa, yıkılmadan önceki değeri ne idi ise, sahibine onu ver­mesi gerekir. İmam Ebû Hanife ise, «Gasbolunan gayri menkul malların zayi olmaları halinde ceremesi lazım gelmez» demiştir.

Bu ihtilafın sebebi, gayrimenkul mallara da el koyma, hüküm bakı­mından menkul mallara el koymak gibi midir, değil midir diye ihtilaf etmele­ridir. İkisinin aynı hükme tabi olduğunu söyleyenler, «Lazım gelir», arala­rında aynım yapanlar ise, «Lazım gelmez» demişlerdir.[3]

 

3. Tazminat Mükellefinin Görevi:

 

Başkasının malını gasbeden kimseye, eğer gasbettiği mal olduğu gibi duruyor ve onda bir değişiklik meydana gelmemiş ise, onu sahibine geri ver­menin vücubunda ihtilaf yoktur. Eğer durmuyorsa, o zaman ya mislî olan, yani ölçülüp tartılan cinstendir, ya da o cinsten değildir. Eğer o cinsten ise, sahibinden gasbedüdiği zaman ne kadar idi ise, ona o kadar vermenin vücu­bunda keza ihtilaf yoktur. Fakat mislî olmayan, vani tartılıp ölçülmeyen mal­lar hakkında ihtilaf etmişlerdir. İmam Mâlik «Ölçülüp tartılmayan mallar -ister hayvan, ister eşya olsun gasbedildikleri zaman, zayi olmaları halinde zayi oldukları gündeki kıymetleri lazım gelir» demiştir. İmam Şafiî, İmam Ebû Hanife ve İmam Dâvud ise, «Kıymetleri değil, benzerleri lazım gelir ve benzerleri bulunduğu müddetçe, kıymetleri lazım gelmez» demişlerdir. İmam Mâlik'in dayanağı Ebû Hüreyre'nin Peygamber Efendimizden naklet­tiği, «Kim ortak olduğu köledeki hissesini azatlarsa, kölenin geri kalan kısmı da onun aleyhine azatlanmış olur ve ona kıymet takdir edilir» meşhur hadisi­dir. Zira hadiste, Peygamber Efendimiz köledeki hissesini azatlayana geri kalan kısmının benzeri değil, kıymetinin lazım geldiğini buyurmuştur [4]. İkinci grubun dayanağı da,"Ey iman etmiş olanlar, ihramli iken av öldür­meyiniz. Sizden kim bir avı bile bile öldürürse, ona öldürdüğü avın ben­zeri olan bir ehli hayvanı kesmek lazım gelir" [5]âyet-i kelimesidir. Kaldı ki çoğu kez malı kendisinden gasbolan kimse, malının kıymetinden çok, menfaatına muhtaçtır. Bunların dayandığı delillerden biri de, Ebû Davud'un Enes ile başkalarından «Peygamber Efendimiz bir gün zevcelerinden birinin odasında iken diğer zevcelerinden biri cariyesiyle ona bir çanak yemek gön­derdi. Efendimizin, odasında bulunduğu zevcesi cariyenin eline vurdu ve çanak yere düşüp kırıldı. Peygamber Efendimiz çanağın iki parçasını yer­den kaldırıp birleştirdi ve dökülen yemeğin hepsini toplayıp tekrar çanağa koyduktan sonra

'Ananız kıskandı. Yiyin, yiyin* buyurdu. Nihayet yanında bulunduğu zevcesinin de çanağı ortaya geldi ve yemek ye­nildikten sonra Peygamber Efendimiz sağlam çanağı cariyeye verdi. Kırıla­nı da yanındaki zevcesine bıraktı» mealinde rivayet ettiği hadistir. Bu hadi­sin bir başka rivayetinde de, kıskanıp çanağı kıran kadının Hz. Âişe olduğu ve yaptığından pişmanlık duyarak Peygamber Efendimize, «Yaptığımın keffareti nedir' diye sorduğu, Peygamber Efendimizin de,

 «Kırılan kabin yerine onun gibi bir kab ve dökülen yemek yerine onun kadar yemek vermendir»[6] diye ce­vap verdiği anlatılmaktadır.[7]

 

147. Gasbolunan Malda Meydana Gelen Değişikliklerin Hükmü

 

Gasbolunan malda meydana gelen değişiklik, ya onun artması, ya da eksilmesi ile olüı. Bu artış veya eksiliş de, ya bir tabiî afet neticesinde, ya da insan eliyle olur.[8]

 

1. Maldaki Eksilmeler:

 

Eğer değişildik eksiliş ve aynı zamanda bir tabiî afet neticesinde olursa, sahibi onu ya eksik olarak almak, ya da kendisinden gasbedildiği gündeki kıymetini almak zorundadır. Kimisi de «Sahibi onu eksik olarak geri alırken onda meydana gelen eksikliğin kıymetini isteyebilir» demiştir. Eğer malda meydana gelen eksiklik, onu gasbedenin eliyle olursa -tbnu'l-Kasım'a göre-sahibi onu almayıp, gasbedildiği gündeki kıymetini almakla onu ve onda meydana gelen eksikliğin, meydana geldiği gündeki kıymetini almak arasin-, da muhayyerdir. Sahnun'a göre ise, tamamının kıymeti ile, onu ve onda mey­dana gelen eksikliğin, gasbedildiği gündeki kıymetini almak arasında mu­hayyerdir. Eşheb de -tabiî afet neticesinde onda eksiklik meydana gelmesi halinde olduğu gibi- ya tamamının kıymetini, ya da onu eksik olarak almak arasında muhayyer olduğunu benimser ki İbnul-Mevvâz da bu görüştedir.

Bu ihtilafın sebebi şudur: Gasbolunan malın, gasbedildiği gündeki kıymetinin îazım geldiğini benimsemiş olanlar, artış olsun, eksilme olsun, onda meydana gelen her çeşit değişikliği, kişinin öz malında, meydana gelen değişiklikler hükmünde görerek, «Malda meydana gelen artışlar, malı gas-bedenindir. Malda meydana gelen eksikliklerin kıymeti de -eksiklik ister onun eliyle, ister tabiî âfet neticesinde meydana gelmiş olsun- ona lazım gel­mez» demişlerdir, ki îmam Ebû Hanife'niri sözünden de bu çıkmaktadır. Gasbolunan malın gasbedildiği güncen ziyana uğradığı güne kadar hangi za­manın kıymeti en yüksek ise o zamanın kıymeti lazım gelir, diye söyleyenler de, «Malda meydana gelen eksikliğin en üstün kıymeti malı gasbedene lazım gelir. Fakat malda meydana gelen artış -ister Allah tarafından, ister gasbedenin eliyle meydana gelmiş olsun- sahibine aittir»

demişlerdir. Bunu da İmam Şafiî benimsemiştir. Tabiî âfet neticesinde meydana gelen eksiklik ile, gasbedenin eliyle meydana gelen eksiklik arasında ayırım yapanlar ise -ki Mâlikî mezhebinde meşhur olan görüş budur- ŞEBEH KIYASI'm yapmış­lardır. Çünkü bunlara göre, herhangi bir şeyi gasbeden kimse, o şeyi sahibi elinde ziyana uğrattığı zaman nasıl onu gasbetmiş sayılıyorsa, kendi elinde iken de onu ziyana uğratırsa onu ikinci kez gasbetmiş sayılır. îşte bu bâbtaki ihtilafın temeli budur. Üzerinde dur.

Mal, gasbedenin elinde iken başkası tarafından ziyana uğratılması hali­ne gelince:

Kendisinden gasbedilen kimse, isterse kıymetini gasbedenden, gasbe­den de ziyana uğratandan, isterse doğrudan ziyana uğratandan ister. îşte gas­bedilen malı gasbedenin elinde iken ziyana uğratmanın hükmü budur.

Gasbedilmeden, yani sahibinin elinde ziyana uğratılan mal ise, îmam Mâlik'e göre iki çeşittir. Çünkü ziyana uğratılan mal, ya menfaatinin az bir kısmı bozulur da esas menfaati kalır, ya tamamen menfaatsız hale gelir. Birinci surette sadece ziyanın kıymeti lazım gelir. Yani mala bir kez sağlam, bir kezd,e ziyana uğratılmış olarak değer biçilir ve iki değer farkı malı ziyana uğ­ratan kimseye ödettirilir. İkinci surette ise, mal sahibi isterse malını ziyana uğratan kimseye bırakır da, tamamının kıymetini, isterse malını vermez de yalnız değerler arasındaki farkı alır. îmam Şafiî ile îmam Ebû Hanife ise, «Farkı almaktan başka bir yetkisi yoktur» demişlerdir. Bu ihtilafın sebe­bi, malı sahibinin elinde ziyana uğratmayı, malı sahibinden gasbetmeye ve malın menfaatim yok etmeyi, malın kendisini yok etmeye kıyas etmekte ihti^ laf etmeleridir.[9]

 

2. Maldaki Artışlar:

 

Malda meydana gelen artışa gelince[10]:

Bu da iki çeşittir. Biri -yavrunun büyümesi, zayıfın semizlenmesi veya­hut hastanın iyileşmesi gibi- Allah tarafından, biri de, malı gasbedenin eliyle meydana gelen artışlardır. Birinci surette mal, eski durumunu muhafaza et­miş gibi sahibine geri verilir. İkinci surette ise, İbnu'l-Kasım'm Mâlik'ten ri­vayetine göre artış iki çeşittir. Birincisi -elbisenin boyanması veyahut bina­nın nakışlanması gibi- malı gasbeden kimsenin kendi malından ona birşey katmasıyla meydana gelen, ikincisi ise -buğdayı öğütmek, kumaşı dikmek veyahut tahta kalaslarını biçip sandık yapmak gibi- içinde, malı gasbeden kimsenin işçiliğinden başka bir şey bulunmayan artışlardır. Bunlardan da bi­rincisi yine iki çeşittir. Ya gasbedenin -arsada bina yapması halinde olduğu

gibi- yaptığı ilaveyi geri alması mümkün olur, ya -elbiseyi boyaması veya­hut kavuta yağ koyması gibi- yaptığı ilaveyi geri alması mümkün olmaz. Bi­rinci surette, mal sahibi isterse gasbeden kimseye malının eski durumuna ge­tirilmesini teklif eder, isterse ilavesine yıkılmış veya sökülmüş farzederek değer biçer de, malını ilave ile birlikte teslim alır. Bu da, eğer gasbeden kim­se yaptığı ilaveyi ücretle yaptırmış ve aynı zamanda ilave bir değer taşıyorsa böyledir. Eğer ücretle yaptırmamış veyahut ücretle yaptırdığı halde bir de­ğer taşımıyorsa, gasbeden kimse mal sahibinden herhangi bir istekte buluna­maz. Çünkü bu durumda, gasbettiği malı eski durumuna getirmek zorunda­dır. Şayet mal sahibi bunu kendisinden istemezse kendisi mal sahibinden hiçbir şey isteyemez. İkinci surette de mal sahibi isterse gasbedenin boya pa­rasını verir de, malını alır, isterse ona, malını gasbettiği gündeki kıymetini ödettirir. Ancak eğer, gasbeden kimse -kavuta yağ koymak gibi- gasbettiği yiyecek maddesine bir yiyecek katmış ise, o zaman mal sahibi bu iki şık ara­sında muhayyer değildir. Eğer gasbedilen malı ölçülen veyahut tartılan cins­ten ise, kendisinden gasbedilen miktarı, eğer ölçülüp tartılan cinsten değilse, kendisinden gasbedildiği gündeki kıymetini istemekten başka bir şey yapa­maz. Çünkü eğer malına katılan şeyin kıymetini vererek malını alırsa ribalı bir işlem yapmış olur.

Birinci taksimin ikinci suretine, yani gasbedilen malda gasbedenin işçi­liğinden başka bir katkısının bulunmadığı haline gelince; Bu da iki kısımdır. Zira gasbedenin maldaki işçiliği, ya -elbisenin yırtık veyahut sökük yerlerini dikmek gibi -malın ismini değiştirmeyecek derecede az olur, ya da tahta ka­laslarını çekerek sandık haline getirmek veyahut altın veya gümüş külçeleri­ni eritip bilezik, gerdanlık ve benzeri süs takısı haline getirmek gibi- malın adını değiştirecek derecede çok olur. Birinci surette, gasbedenin mal üzerin­de hiçbir hakkı yoktur. Mal sahibi, onun işçilik ücretini vermeden malını alır. İkinci surette ise, mal zayi olmuş sayılır. Yani eğer mal Ölçülüp tartılan cins­ten ise, gasbedene gasbettiği miktar, eğer ölçülüp tartılan cinsten değilse gasbettiği günün kıymeti lazım gelir. İşte gasbedilen malın -gasbeden kimse elinde ister değişikliğe uğrasın, ister uğramasın- hükmü budur.[11]

 

3. Gasbedilen Malın Menfaati:

 

Gasbedilen malın menfaaüna gelince: İmam Mâük'in mezhebinde gas­bedilen malın menfaati hakkında iki görüş vardır. Bir görüşe göre, gasbedi­len malın menfaati da gasbedilen malın hükmündedir. İkinci görüşe göre ise, gasbedilen malın menfaati ayrı bir hükme tabidir. Birinci görüşü benimse­miş olanlar, «Gasbedilen malın menfaati, gasbeden kimsenin menfaati tes­lim aldığı gündeki kıymetine göre lazım gelir» demişlerdir. İmam Mâlik'in

tabilerinden Eşheb bu görüştedir. Bunlardan «Gasbedilen malın gasbedildi-ği günden zayi olduğu güne kadar hangi zamanın kıymeti daha yüksek ise, o lazım gelir» diyenler, menfaatin da en yüksek kıymetinin lazım geldiği görü­şündedirler. İkinci görüşü benimsemiş olanlar ise, her ne kadar menfaatin zayi olduğuna dair şahit bulunduğu zaman gasbeden kimseye birşey lazım gelmediğinde, şahit bulunmadığı zaman da -zayi olması gizli kalmayan şey­lerden dahi olsa- sözünün geçerli olmadığında müttefik iseler de, menfaatin hükmünde bir hayli ihtilaf etmişlerdir. Bunların görüş ayrılıklarının hulasası şudur:

Gasbedilen malın menfaati üç çeşittir. Bir çeşidi -hayvanın yavrusu gi­bi- gasbedilen maldan, ana malın şeklinde doğan menfaatlardır. Bir çeşidi -ağacın meyvası, hayvanın sütü, peyniri ve yünü gibi- gasbedilen maldan doğuyorsa da, ana malın şeklinde olmayan menfaatlardır. Bir çeşidi de -evin ki­rası, kölenin kazancı ve benzeri- gasbedilen maldan doğmayan menfaatlar­dır.

Birinci çeşit menfaatin, gasbedilen ana mal ile birlikte sahibine veril­mesi gerektiğinde -benim bildiğime göre- ihtilaf yoktur. Ancak eğer yavru­nun anası ölmüş ise, bizzat yavru mu, yoksa kıymeti mi lazım gelir diye ihti­laf etmişlerdir. İmam Mâlik «Gasbeden kimse, yavru ile kıymetinden hangi­sini isterse verebilir» demiş ise de, İmam Şafiî «Annenin kıymeti ile birlikte bizzat yavruyu vermesi gerekio> demiştir ki, kıyas da bunu gerektirmektedir. İkinci çeşit menfaat hakkında ise iki görüş vardır. Bir görüşe göre menfaat gasbedenin hakkıdır. İkinci görüşe göre ise, eğer gasbedilen mal duruyorsa onunla birlikte ya bizzat menfaati veyahut -eğer menfaatin zayi olduğunu söylerse- menfaatin kıymetini vermesi gerekir. Eğer gasbedilen mal zayi ol­muş ise, o zaman eğer sahibi malının kıymetini alırsa menfaattan ona bir şey yoktur. Eğer menfaati alırsa, malının kıymetinden ona bir şey yoktur. Birin­ci görüşe göre verilmesi mutlaka gerekmez. İkinci görüşe göre mutlaka gere­kir. Üçüncü görüşe göre, eğer gasbedilen mal kiraya verilmişse, gerekir. Ki­raya verilmemişse -ister kendisi onu kullanmış, ister boş bırakmış olsun- ge­rekmez. Dördüncü görüşe göre, eğer onu kiraya vermiş veyahut kullanmış ise gerekir. Boş bırakmış ise gerekmez. Beşinci görüş sahipleri ise, hayvan­larla başka şeyler arasında ayırım yaparak «Başka şeylerin menfaati lazım gelir. Hayvanların lazım gelmez» demişlerdir.

Bütün bu ihtilaflar, gasbedilen maldan menfaat görülen malın yerinde durması haline mahsustur. Eğer gasbeden kimse malı satıp malın parası ile alış-veriş yapmak suretiyle maldan menfaat görürse, gördüğü menfaatin kendisine ait olduğunda Mâliki uleması ihtilaf etmemişlerdir. Kimisi de «Menfaat, mal sahibine aittir» demiştir. Bu da, eğer gasbtan ana mal kastolu-nursa böyledir. Eğer gasbtan ana mal değil de, malın menfaati kastolunursa -gasbeden kimse ister ana malı kiraya vermiş, ister bizzat kullanmış, ister boş bırakmış olsun- menfaati zâmin olduğunda ihtilaf yoktur.

îmam Ebû Hanife ise, «Eğer bir kimse, bir başkasının hayvanına zorla biner veyahut yük taşıttırırsa, o kimseye ecr-i misil lazım gelir. Çünkü eğer hayvan, onun elinde zayi olursa hayvanın kıymetini ödemek zorundadır» demiştir. îmam Ebû Hanife'nin bu görüşü, menkul olan bütün mallarda cari­dir. Çünkü ona göre başkasının malını zorla kullanan kimse, malın zâmini olduğu için, mal onun zimmetine geçer ve dolayısıyla maldan yararlanabilir. Nasıl ki Mâlikîler de «Kişi herhangi bir kimseden gasbettiği malı eğer ser­maye yaparak ondan kazanç elde ederse, elde ettiği kazanç kendisine aittir» demişlerdir. Halbuki bu iki suret arasında fark vardır. Çünkü birinci surette malın kendisi bizzat durmaktadır. İkinci surette ise, mal satılıp başka şeyler­le değiştirilmiş olur.

Bu ihtilafın sebebi, Peygamber Efendimizin,

«Mal kimin uhdesinde iuse, malın menfaati da o kimseye aittir» [12] ve «Sahibinin izni olmaksızın herhangi bir toprağı fuzuli olarak ekmek isteyen kimsenin o toprakta hakkı yoktur» [13] hadislerinin umumunda ihtilaf etmeleridir. Zira önceki hadisin vürud sebebi şudur: Adamın biri bir köle satın ala­rak köleyi bir süre çalıştırdıktan sonra, kölede eksiklik görerek onu geri ver­miş, sahibi de alıcıdan çalıştırdığı günler için ecr-i misil istemiştir. Bir se-bebten dolayı âmm bir hüküm varid olduğu zaman ise, varid olduğu sebebe hâss mıdır, yoksa hükmün taşıdığı umum mu muradtır diye ulema arasında meşhur bir ihtilâf vardır. Hükmün varid olduğu sebebe mahsus olduğunu söyleyenler, «Malın menfaati, ne zaman ki mülkiyeti bir kimsenin uhdesine geçmiş olma şüphesi bulunursa, o kimseye ait olur. Burada ise böyle bir şüp­he yoktur. Çünkü kişi, burada menfaatini gördüğü malı gasbetmiştir» demiş­lerdir.

Ulema müttefiktirler ki, bir kimse bir başkasının toprağında hurma ve benzeri meyva ağacını veyahut herhangi bir şeyi ekerse, o kimseye ektiği şe­yi tekrar sökmesi emrolunur. Çünkü îmam Mâlik'in Hişam b. Urve tarikiyle Urve'den rivayetine göre sabittir ki Peygamber Efendimiz, ir*

«Kim sahipsiz ve ölü bir toprağı ekime elverişli bir duruma getirirse o toprak onun olur. Sahibinin izni olmaksızın herhangi bir toprağı fuzuli ola­rak bir şey ekmekle o toprak üzerinde bir hakka sahip olunamaz» [14] buyurmuştur. Ebû Dâvûd da-bu hadisi alırken Urve'den şu ziyadeyi de nakletmek­tedir: «Bana bu hadisi nakleden kimse dedi ki: İki kişi Peygamber Efendi-miz'in yanında davalaşıyorlardı. Biri diğerinin tarlasında ondan habersiz olarak hurma ağaçlarını dikmişti. Peygamber Efendimiz tarla sahibi lehine hükmederek diğerine, diktiği ağaçları sökmesini emretti. Yemin ederim ki tarla ağaçlardan temizleninceye kadar ağaç köklerine baltalarla vuruldu­ğunu hâlâ görür gibiyim» [15]

Yalnız İmam Mâlik -meşhur rivayete göre- cumhurdan ayrılarak, «Bir kimse başkasının tarlasında ekin eker ve ekin zamanı geçerse, tarla sahibi ar­tık o ekini sökemez. Ancak tarlanın kirası ekiciye lazım gelir» demiştir, îmam Mâlik'ten cumhurun görüşene katıldığı yolunda da bir rivayet gelmiş­tir. Kimisi de ekinlerle meyvalar arasında ayırım yaparak, «Başkasının tarla­sında ekin ekene ektiği düşer. Fakat ağaç dikerse ağacın meyvası düşmez» demiştir. Medine ulemasının çoğu bu görüştedirler ve Ebû Ubeyd de buna katılır. Râfî' b. Hadie'ten rivayete göre, Rasûlullah şöyle buyurmuştur: «Bir kavmin toprağını onların izni olmadan ekene, o yerin nafakası düşer, çıkan­dan da hakkı yoktur» [16]

 

4. Hayvanların Verdiği Zararlar:

 

Ulema, binek hayvanları ile davarların herhangi bir kimsenin malına verdikleri ziyanın hükmü hakkında da ihtilaf ederek dört çeşit görüşte bulun­muşlardır. Bir görüşe göre, başıboş bırakılan hayvanın verdiği ziyandan, sahibi mutlaka sorumludur. Bir görüşe göre mutlaka sorumlu değildir. Bir gö­rüşe göre de, hayvanın geceleyin verdiği ziyandan sahibi sorumludur, gün­düz ise verdiği ziyandan sorumlu değildir. Bir görüşe göre ise, bağlı bulunan hayvanın sahibi sorumludur. Bağı açılıp giden hayvanın sahibi sorumlu de­ğildir, îmam Mâlik ile îmam Şafiî üçüncü görüşü söyleyenlerdendirler, îmam Ebû Hanife üe tabileri de hayvan sahibinin mutlaka sorumlu olmadı­ğını, Leys b. Sa'd da mutlaka sorumlu olduğunu söylemişlerdir. Ancak Ley s, «Ziyan, hayvanın kıymetinden çok da olsa, sahibine hayvanın kıymetinden fazla bir tazminat lazım gelmez» demiştir. Dördüncü görüş de Hz. Ömer'den rivayet olunmuştur.

îmam Mâlik ile îmam Şafiî bu görüşlerinde iki şeye dayanmışlardır. Bi­ri, «Dâvûd ile Süleyman, milletin koyunlarının yayıldığı ekin hakkında hükmederlerken biz de bu hükümlerine şahittik» [17] âyet-i kerimesidir. Zira ayette geçen "koyunların yayılması" diye tercüme ettiğimiz "NEFŞ" kelimesi lügatçılara göre hayvanların geceleyin yayılması demektir. Fakat bu âyet ile ihticac edebilmek ancak, bizim de bizden Önceki toplumların dinî hükümleriyle yükümlü bulunduğumuzu benimsemiş olanların görüşüne gö­redir, îmam Mâlik ile îmam Şafii'nin ikinci dayanakları da, îmam Mâlik'in îbn Şihâb'tan «Bera' b. Âzib'in bir devesi bir ailenin bahçesine girerek bah­çeye ziyan vermişti. Peygamber Efendimiz.

'Bahçe sahiplerinin, gündüzleri bahçelerini beklemeleri gerekir. Hay­vanlar, ancak geceleri herhangi bir şeye verdikleri zaman tazminatı lazım gelir' diye hükmetti» [18] mealinde mürsel olarak rivayet ettiği hadistir. İmam Ebû Hanife'nin dayanağı da Peygamber Efendimiz'in,

«Hayvanın yaptığı herhangi bir ziyan heder­dir»[19] hadisidir. Özet olarak Hanefî mezhebinin görüşü şöyledir: Hayvan başıboş bırakılmadığı zaman eğer ziyan yaparsa sahibine birşey lazım gel­mez. Fakat başıboş bırakıldığı için yaptığı ziyan tazminat gerektirir. Mâlikî-Ier de «Bizim görüşümüz, koyunlar otlakta olduğu zaman bir ekine ziyan verdikleri takdirdedir. Eğer sürü ekili bir arazi içinde iken ekine ziyan verir­se, sürü sahibine -ister gece, ister gündüz olsun- tazminat lazım gelir» diyor­lar. Gece ile gündüz arasında ayınm yapmadan tazminat lazım geldiğini söy­leyenler de usule dayanmışlardır. Çünkü gece oîsun, gündüz olsun, sürüsünü başıboş bırakan kimse, başkasının malına tecavüz etmiş olur. Usûle göre ise, mütecavizlere tazminat lazım gelir. Bağlı bulunan hayvan ile bağı açılıp gi­den hayvan arasında ayınm yapmanın sebebi ise açıktır. Zira bağı çözülüp kaçan hayvana mani olunamaz buna göre bu ihtilafın sebebi, usûlün sem'î delillerle ve sem'î delillerin birbirleriyle çelişmeleridir. Zira yukarıda metni geçen, «Hayvanın yaptığı ziyan hederdir» hadisi ile usûl arasında çe­lişme bulunduğu gibi, Bera' b. Âzib'in hadisindeki ayınm da bir yönden bu hadis ile, bir yönden de usûl ile çelişmektedir.[20]

 

5. Hayvanlara Verilen Zararlar:

 

Bu babın meşhur meselelerinden biri de, herhangi bir kimsenin başka­sına ait bir hayvanın organlanndan birini sakatlaması halinde kendisine la--zım gelen diyetin miktarı hakkındaki ihtilaflarıdır. Hz. Ömer'den, hayvanın

gözü hakkında kıymetinin dörtte biri ile hükmettiği ve bununla hükmetmesi için Kadı Şüreyh'e de yazdığı rivayet olunmuştur. Küfe fukahası da bu gö­rüştedirler ve Ömer b. Abdülaziz de bununla hükmetmiştir. îmam Mâlik ile İmam Şafiî de «Herhangi bir kimse, bir mala tecavüz ettiği zaman, eğer onun tecavüzü ile malda bir eksiklik meydana gelirse, nasıl mütecavize meydana gelen eksikliğin kıymeti lazım geliyorsa, burada da hayvanda meydana ge­len eksikliğin kıymeti lazım gelir» demişlerdir. Küfe fukahası Hz. Ömer'in sözüne dayanarak, «Bir sahabî bir şeyi söylediği zaman, eğer sahabînin sözü kıyasa aykın olduğu halde ashabtan hiçbiri ona itiraz etmezse, sahibinin o sözü ile amel etmek gerekir. Çünkü o zaman, sahibinin o şeyi kendiliğinden Söylememiş olması hakkında kanaat hasıl olur» demişlerdir. Buna göre ihti­lafın sebebi, kıyas ile sahabînin sözü arasında bulunan çelişmedir.

Bir kimsenin saldırgan deve veyahut benzeri bir hayvanı, kendisine sal­dırırken ölüm korkusu ile öldürmesi halinde o kimseye tazminat lazım gelir mi, gelmez mi diye ihtilaf etmeleri de bu bâbtandır. İmam Mâlik ile İmam Şâfrî, «Eğer kendisini korumak için deveyi öldürdüğü anlaşılırsa, ona bir şey lazım gelmez», îmam Ebû Hanife ile Süfyan Sevrî de, «ister korku sebebi ile, ister keyfi olarak öldürmüş olsun, öldürdüğü hayvanın kıymeti kendisine lazım gelir» demişlerdir. Bir şey lazım gelmediğini benimsemiş olanlar, bu­nu da bir insanın saldırısına uğrayan kimseye kıyas ederek, «Bu kimseye na­sıl kendini korumak için saldıran kimseyi öldürmek zorunda kaldığı zaman bir şey lazım gelmiyorsa, kendini korumak için hayvanı öldürmek zorunda kaldığı zaman da keza ona bir şey lazım gelmez. Çünkü nefis müdafaası için insanları öldürmek caiz olduğuna göre, hayvanları Öldürmenin caiz olması evleviyetle lazım gelir» demişlerdir. Bunlar ayrıca, kişiye saldıran Harem avına da kıyas yapmışlardır. Çünkü Harem'de avlanmak dinen yasak oludğu halde, eğer av hayvanlarından biri Harem'de herhangi bir kimseye saldırırsa, o kimsenin o hayvanı öldürmesi caiz olur ve onu öldürmesi halinde ona bir şey lazım gelmez. îmam Şafiî'nin tâbilerinden fıkıh yeteneği kuvvetli olan­lar bu kıyası benimsemişlerdir. îmam Ebû Hanife ise, «Hayvan, mal cinsin­den olduğu için -öldürülmesi zorunlu dahi olsa- onu öldürene kıymeti lazım gelir. Nitekim, başkasına ait bir yiyeceği açlıktan dolayı yemek zorunda ka­lan kimsenin yediği yiyeceğin kıymetini sahibine ödemesi gerekir. Yoksa, deveye can taşıdığı için dokunulmazlık gerekmez» demiştir.[21]

 

6. Kadının Zinaya Zorlanması:

 

Bir kadını zinaya zorlayan kimseye yalnız ceza mı, yoksa ceza ile bir­likte kadının mehr-i misli de mi lazım gelir diye ihtilafları da bu bâbtandır. îmam Mâlik, îmam Şâfıî ve Leys b. Sa'd, «Ona ikisi de lazım gelir», îmam

Ebû Hanife ile Süfyan Sevrî ise, «Ona yalnız ceza lazım gelir. Kadının mehr-i misli lazım gelmez» demişlerdir. İbn Şibrime de buna katılır. İmam Mâlik'in dayanağı şudur: Bu adama -biri Allah'ın, diğeri kadının olmak üze­re- İM hak lazım gelir ve bu haklardan biri diğerinin yerine geçmez. Nitekim hırsızın da hem eli kesilir hem de çaldığı malı sahibine geri verir. Yalnız ce­zanın lazım geldiğini benimsemiş olanlar ise, iki temel düşünceye dayan­mışlardır. Biri şudur: Bir kimsede -biri Allah'ın, diğeri kulun olmak üzere-iki hak toplandığı zaman, Allah'ın hakkı kul hakkını düşürür. Nitekim bu gö­rüşe sahip olan Küfe fukahasma göre hırsıza hem el kesimi, hem çaldığı mal lazım gelmez. İkinci temel görüşleri de şudur: Kadın mehri herhangi bir şe­yin karşılığı değildir. Kadın mehri, şer'î evlenme akdi ile vacip olan taabbüdî bir emirdir. Burada ise, şer'î evlenme bulunmadığı için bu taabbüd de yok­tur.

Bu babın meşhur meselelerinden biri de, herhangi bir kimseden bir sü­tun gasbederek sütunun üzerinde değerinin birkaç katı değerinde olan bir bi­na yapan kimse hakkındaki ihtilaflarıdır. îmam Mâlik ile îmam Şafiî, «Bina­nın yıkılması ile sütunun sahibine geri verilmesine hükmedilir» demişlerdir, îinam Ebû Hanife de, «Sütun binaya girmekle kıymetlendiği için elden çık­mış sayılır. Bunun için sahibine, gasbedildiği gündeki kıymeti düşer» demiştir. Nasıl ki îmam Mâlik de bunu, gasbettiği malın kıymetini kendi işçili­ğiyle büyük ölçüde yükselten kimse hakkında söylemiştir. îmam Şafiî'ye gö­re ise, gasbolunan mal kendisine yapılan hiçbir ilave ile elden çıkmış sayıl­maz.Bu bahis de burada sona ermektedir.[22]

 

---