GASP BAHSİ 2

Gasp Edenin Ameli İle Değişen Şeyler Hakında Bir Fasıl 4

Bir Fasıl 6

Değerlendirilemeyen Eşya Gasbı Hakkında Bir Fasıl 8

GASP BAHSİ

 

Gasbın lügat anlamı: Başkasına âit bir şeyi zor yoluyla almaktır.

Fıkıh İstılahında ise:Alınmaması gereken değerli bir malın sa­hibinin izni olmaksızın tasarrufundan uzaklaştırmaktır. Şöyle ki, kö­leyi çalıştırmak ve hayvanın sırtına yük yüklemek gasp sayılır. Ama sergi üzerinde oturmak gasp sayılmaz. Gasbı bu şekilde özetledik­ten sonra : Eğer mal, bilerek gasb edilirse şer'i hükmü hem günâh kazanmak hem de borçlu duruma düşmektir. Eğer bilmeyerek gas bedilirse şer'i hükmü günâh olmaksızın borçluluktur. Çünkü bu tür gasb hata neticesinde meydana gelmektedir. Oysa hatadan doğan günâhlardan muafiyet vardır. Ancak kul hakkı olan borçluluk du­rumundan -hata neticesi olsa bile- muafiyet yoktur.

(Tartılabİlen ve ölçülebilen cinslerden misli bulunan bir şeyi gas-beden kişi, elinde telef olduğu takdirde mislini iade etmekle yüküm­lüdür.) Çünkü: «Size tecâvüz edene ancak size ettiği tecâvüz kadar karşılık verin» ([1])

mealindeki âyet-i kerimeden benzerin iadesinin gerekliliği anlaşıl­maktadır. Hem de, gasbedilen şeyin gasbedenin elinde telef olması hâlinde eğer benzeri bulunursa benzerinin geri verilmesi adalete daha uygundur. Zira benzerin geri verilmesinde gasbedilen şeyin hem cins ve hem de maliyeti gözetildiği için onda zararı telâfi etme vasfı daha fazladır. (Eğer gasbedilen malın misline, gasbedenin gücü yetmezse İmam Ebû Hanife'ye göre : mahkeme gününün değerini, İmam Ebû Yûsuf'a göre gasp gününün değerini, İmam Munammed'e göre de: mislin pi­yasadan kesildiği günün değerini vermekle yükümlüdür.) İmam Ebû Yûsuf, «gasbedilen malın benzeri tüken­diği sırada misli bulunmayan mahn hükmüne tabii olur. Bu itibârla sebeb (yâni gasbJin işleniş gününün değeri itibâr edilir. Çünkü hük­mü gerektiren sebebin kendisidir, öyleyse gasp gününün değeri bi-Çilmelidir» diyor.

îmam Muhammed de, «mal sahibine verilmesi lâzım olan mislidir. Mahn değerine ancak mislin piyasadan kesilişinde in­tikal edilir. Bu nedenle mislin tükeniş gününün değeri itibâr edilir» diyor.

İmam Ebû Hanife ise, «sadece mislin tükenmesi ile misilden değere intikal edilmez. İşte bu sebepten dolayı mal sahibi için, sabredebildiği takdirde mal cinsinin bulunma ihtimâli olacağı güne kadar bekleme hakkı tanınmıştır. İntikal ancak hâkimin hük­mü ile olabildiği için mahkeme ve karar verme gününün değeri iti­bâr edilir» diyor.

Misli olmayan mal için bu uygulama değişir. Çünkü bu husus­ta yükümlü, asıl sebep olan gasp gereğince eylem zamanının takdir edileceği mal değerini alacaklısına teslim etmekle mükelleftir. (Misli bulunmayan malı gasbederse, gasp gününün kıymetini ver­mekle yükümlüdür.) Yâni: aralarında tef avut bulunan şeylerde ay­nilik bakımından hak riâyeti güçleşir. Dolayısıyla imkân nisbetinde zararın telâfisi için yalnız maliyet gözetilir. Birbirine yakın olan şey­lerde ise; lefavut azlığından -ölçülebilen eşyada olduğu gibi- mis­lin iadesiyle muamele edilmesi gerekir. Arpayla karıştırılmış buğday­da, misil olmadığı için malın kıymeti verilmelidir. (Gasbeden, gasbettiği malın iadesiyle yükümlüdür.) Yâni:«El aldığım geri vermedikçe yüküm­lüdür» ([2]) Hadis-î şerif gereğince, gasbediîen mal telef olmadığı müddetçe aynisin geri verilmesi gereklidir. Ve yine Peygamber efendi­miz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) :Herhangi bir kimse için kardeşinin eşyasını -ister şaka, ister ciddi olarak olsun- zorla almak caiz değildir. Şayet alırsa ona geri versin ([3]) diye buyurmuştur. Çünkü tasarruf arzu edilen bir hak iken, gasbeden kimse onu sahibinden zorla almıştır. Dolayısıyla aynisinin geri iadesi gerekir ki, hak yerini bulsun. Aynca mal kıymetinin geri verilmesi olduğu gibi mal yerini tutamaz. Çünkü hakkın tam ifâsı, ancak maliyet eksilmeden malın bizzat iadesiyle mümkün olur. Kimisi demiştir ki: Asıl verilmesi gereken, mahn kendisi değil, kıymetidir. Malın kendisini vermekle kişi, sâdece sorumluluktan kur­tulur. Nitekim bu görüşün doğruluğu bâzı hükümlerden anlaşılır. ([4]) (Mal nerede gasbedilirse orada geri verilmesi gerekir.) Çünkü yer değişikliğinden kıymet ve masraf değişikliği söz konusu olabilir. (Şa­yet mahn telef olduğunu iddia ederse mahn var olması hâlinde, gös­tereceğini söylemedikçe, Hâkim onu tutuklu bulunduracak ve bun­dan sonra mal bedelinin verilmesine dâir hüküm verecektir.) Gaye şudur ki mal mevcut ise malın iadesi gerekir. Malın telef olduğuna dâir iddiası, sonradan ortaya çıkmış olduğundan, buna dâir gasbedenin sözü gerçeğe aykırı olabilme ihtimâlinden dolayı ilk etapta ka­bul edilmez. Meselâ: Gasbeden. iflâs ettiğini söylerse ve üzerinde bir elbise parası bulunursa söylediğinin doğruluğu anlaşıhncaya dek tutuklu bulundurulacaktır. Malın zayi olduğu kesinleşince iadesin­den vazgeçilir. Ve yerinde bedelin ödenmesi gerekir. (Gasp, menkul eşyada gerçekleşir.! Gasbın tarifinden de anla­şıldığı üzere menkul eşyada olur. Gayr-ı menkulde olmaz. Çünkü zil-yedlik, nakil ile ortadan kalkar. (Bir araziyi gasbedip elinde telef ol­duğunda yükümlü olmaz.) Bu, îmam Ebû Hanife ile İmam   Ebû   Yûsuf'a   göredir.

îmam Muhammed ise: Yükümlü olur, demiştir. Daha önce îmam Ebü Yûsuf da, bu görüşü benimsedi­ği gibi îmam-ı Şafiî de aynı görüştedir. Bu görüşün ge­rekçesi, gasbedenin tasarrufta bulunabilmesidir. Buna göre ister is­temez mal sahibinin tasarrufu yok sayılır. Çünkü aynı anda iki ki­şi, bir şeyde tasarruf yetkisine sahip olamaz. Bu nedenle menkulde, maldaki el değişikliği, gayr-ı menkulde de bulunur. Böylece, açıklan­dığı üzere gayr-ı menkuldeki gasp, menkul gasbı ile emânetin inkâr edilmesi gibi olur.îmam Ebû Hanife ile îmam Ebû Yûsuf diyorlar ki: Gasp, mal sahibinin meşru tasarruf gücünün yitirilme-siyle başkasının maldaki fiili tasarruf gücünün gerçekleşmesinden doğmaktadır. Oysa, taşınmaz maldaki gasp, malda değil, belki mal sahibinin şahsında gerçekleşmektedir.Şöyle ki i Bir evin gasbı, sahibini çıkarıp içinde zorla oturmak­la olur. Bu ise, evin kendisinde değil, ev sahibinin şahsım ilgilendi­ren bir iş olmaktadır. Tıpkı hayvan sahibinin hayvanlarından uzak­laştırılması gibi. Taşınır malda ise, nakil olayı, malın kendisinde gerçekleşir. îşte gerçek gasp budur. îmam M u h am m e d' in, gasbı, emâne­tin inkâr edilmesine benzetmesi ise yerinde değildir. Bu, kabul edil­se bile o husustaki yükümlülük, emânetin gerekli olan muhafazası­nın bırakılmasından doğmaktadır. Nitekim, emanetçi, inkârla koru­mayı bırakmış sayılır. (Kişi, gasbettiği taşınmaz malda kendi fiili ile veya evde otur­ması İle meydana getirdiği zararı karşılamaüdir. Bu hususta ittifak vardır.) Çünkü bu, kendiliğinden telef değil, malı zayi etmektir. Ta­şınmaz zayi etmek ise zaran karşılamayı gerektirir, örneğin: Arazinin toprağını başka yere aktarması ve içinde oturduğu evin yıkıl­masına sebep olması gibi. İşte bunlar, malda yapılan birer zarar ol­duğu için yükümlülüğü gerektirir. (Şayet biri bir evi gasbedip satar ve müşteriye teslim ettikten sonra gasbettiğini söylerse, müşteri de -ev sahibinin şahidi olmadı­ğı için- gasbı inkâr ederse mes'ele, İmamlar arasında gasbdaki ih­tilâfa göre çözüm görmektedir.) İmam Ebû Hanife ve îmam Ebû Yûsuf satıcı, mal sahibine karşı yükümlü olmaz, îmam-ı Şafiî ve îmam   Muhammed   olur diyorlar. (Arazi, ekilen ziraatla değerinden düşerse, gasbeden, değer açı­ğını kapatmak zorundadır,) Çünkü bir kısmını itlaf etmiş olur. Ana malını aldıktan sonra fazla olanı da sadaka vermelidir. (Bu İmam Ebü Hanife ile İmam Muhammed'in görüşüdür. İmam Ebû Yûsuf ise, fazlasını sadaka vermez diyor.) Her iki tarafın görüşlerini daha son­ra açıkhyacağız. (Gasbedenin elinde menkul mai, fiilinden veya baş­ka sebepten dolayı telef olursa, gasbeden ödemekle yükümlü o!ur.) K u d û r i' nin birçok nüshalarında «menkul mal» yerine «gasb-edilen mal» diye geçmekte ise de, maksat menkul olan maldır. Zira -daha önce belirtildiği gibi- gasp, ancak menkul malda olur. Çün­kü mal, asıl sebep olan gasb ile gasbedenin yükümlülüğüne girmiş­tir. Onu iade etmekten âciz kaldığında değerini vermesi gerekir. Ve­ya, asıl lâzım gelen değerin kendisidir diyenlerin görüşü üzerine, zâ­ten değerin verilmesi kararlaştırılacaktır. Bu nedenle gasbedilen ma­lın gasp günündeki değeri itibâr edilecektir. (Eğer mal, gasbedenin elinde zarara uğrarsa gasbeden, zarar nisbetiyle yükümlü olur.) Yâni: gasbedilen mal, gasbedenin yüküm­lülüğüne girer. Ve iadesi mümkün olmayan malın değerinin veril­mesi gerekir. Ama malın alındığı yerde piyasada mal fiyatı düşmüş­se, düşüşten meydana gelen farkı ödemez. Çünkü bu fark, mala olan rağbetin azalmasından ileri gelmiş, maldaki kusurdan meydana gel­memiştir. Satışlarda da durum budur. Meselâ: Bin dirhemle bir hay­van satılıyor, daha müşteri teslim almadan hayvanın bir gözü kör olursa, satıcı bundan doğan farkı vermekle yükümlü olmaz. Yâni: Gasp tecâvüzdür, satımlar da akittir. Gasbda yükümlülük olur, sa­tılan malda olmaz. Metinde «Elindeki gasbedilen mal zarara uğrar­sa zarar nisbetiyle yükümlü olur- denildi, ^ncak bundan gaye: Ribânın girmediği mallarda durum budur. Ribânın girdiği mallarda ise, ana mal ile noksanlık nisbetinin birden İadesi durumunda ribâ sa­yılır.

(Kazanç sağlamak üzere başkasının kölesini alıp çalıştıran, ka­lede oluşan noksanlık nisbetînin değeriyle yükümlü olur. Çünkü nok­sanlığın iadesi mümkün olmadığı için, değerin verilmesi gerekir (ve haksız kazancı sadaka verir.) Bu İmam Ebû Hanife ile İmam   Muhammed'in   görüşüdür.

İmam Ebû Yûsuf'a göre: haksız kazanç tasadduk edilmez. Gasp hususunda imamlar arasındaki görüş ayrılığı gibi, müs-teirin yanında bulunan müstearın ücretle çalıştırılmasında da ayni şekilde görüş ayrılığı vardır.

tmam Ebû Yûsuf diyor ki: söz konusu mal, şahsın yükümlülüğüne ve mülkiyetine geçmiştir. Çünkü ya malın aynısını veya değerini iade etmeye mecburdur. Gasp zamanına dayanılarak iadesi gerekli mal karşılığında ödeme yapıldığında Önce gayrî meş­ru' olsa bile mülkiyet sağlanabilir. Dolayısıyla kazanç tasadduk edil­mez.

tmam Ebû Hanife ile tmam Ebû Yûsuf diyorlar ki, kazanç, bir şeyin başkasınm mülkiyetinde olup kötü se­bep olan gasb neticesinde yapılan tasarruftan doğar. Durumu bu ola­nın çıkar yolu tasadduktur. Çünkü ürün aslının niteliğine göre key­fiyet kazanır. Yükümlülük ve iadeye dayanan mülkiyet, noksan ka­lır ve onunla pislik temizlenemez. (Gasbettiğî köle, elinde telef olup değerini teslim etmeye teşeb­büs ederse, köleyi çalıştırmakla elde ettiği haksız kazancını borç yü­kümlülüğü karşısında iade edebilir.) Çünkü gasp çirkinliği mal sahi­bine karşı yapılmıştır. Mal karşılığını vermek bir hakkın ifâsı iken, haksız kazançtan da verilebilir. Dolayısıyla hakkın edasıyla çirkin­lik giderilmiş olur. Ama gasb eden,, gasbettiği malı sattıktan sonra müşteri yanında telef olursa, haksız kazancını müşteriye fiat yeri­ne vermesi, yapmış olduğu gasp çirkinliği kirini temizleyemez. Çün­kü bu çirkin hareket müşteriye karşı yapılmamıştır. Ancak yanın­da ondan başka bir şey yoksa o zaman hem kendi ihtiyacı hem de müşteriye karşı ödeme zorunluluğu için kullanabilir. Eğer biri, bir mala rast gelip kullanırsa, zengin ise isabet zamanının değeriyle sa­daka verecektir, fakir ise daha önce açıkladığımız üzere bir şey lâ­zım gelmez. (Kim ki, bin dirhem gasbedip onunla bir câriye satın alırsa ve aldığı cariyeyi de iki bine satarsa ve elde ettiği iki binle tekrar bir câriye satın alırsa ve onu da üç bin dirhem karşılığında satarsa, ka­zandığı kârın tümünü sadaka verecektir. Bu İmam Ebû Hanife ile imam Muhammed'in görüşüdür.) Yâni; Gasbeden veya emanetçi gasp ve emânet mallarında tasarruf ederek kâr kazandıklarında, adı ge­çen imamlara göre edinilen kârdan faydalanmaları iyi görülmemiş­tir. Bu hususta İmam Ebû Yûsuf muhaliftir. İmamların göstermiş oldukları delilleri daha önce açıkladık iki İmamın cevabı emânet mal (Vedia) hususunda daha kolay anlaşılır. Çünkü gasb-ta bulunan yükümlülük sebebi, emânet hususunda yoktur ki, tasar­ruftan önceki zamana dayanan mülkiyet mal üzerinde gerçekleşe-bilsin. Oysa emânetteki tasarruf, bir mülkiyet tasarrufu değildir. Kâr­dan faydalanamama durumu -eşya gibi- satılırken gösterilen şey­lerde daha zahirdir. Alım-satımlarda gösterilip belirtilmesi âdet ol­mayan paradaki tasarruf ise, metinde işaret edildiği gibi keyfiyet ka­zanır. O halde Kudûri' nin «onunla satın alırsa» sözü, gasb­eden kişi bir şeyi satın almak istediğinde, yanındaki parayı göste­rir ve ondan verirse kânn tasadduk edilmesi lâzım geleceğine işa­ret olur. Yoksa emânet parayı gösterip başkasından verirse veya baş­kasını gösterip emânet paradan verirse veya belirsiz şeye işaret edip emânetten verirse, kârdan faydalanması caizdir.

K e r h i de böyle demiştir. Çünkü işaret, tâ'yini ifâde etmez. Onun için emânetten nakden verilmesi gerekir ki, haksız kazanç or­taya çıkıversin. Ulemamız, bu konudaki faydalanma, -yükümlülük­ten önce olsun, sonra olsun- hoş karşılanmaz demişler. Benimsenen görüş de budur. Ve Camiussağir ile Câmi-ulKebir'deki ifâde bunu doğrular. (Gasb edilen bin dirhem ile iki câriye değerindeki bir ca­riyeyi satın alıp hibe ederse veya yiyecek alıp yese bir şeyi tasad­duk etmez.) Bu hususta îmamlar görüş birliğindeler. Çünkü kâr ile ana mal aynı cinsten olmalıdır ki kâr durumu belirlenebilsin denil­miştir.[5]

 

Gasp Edenin Ameli İle Değişen Şeyler Hakında Bir Fasıl

 

(Gasp edilen mal, ismi değişecek ve menfaati çoğalacak nisbet-te gasp eden tarafından değişikliğe uğratıldığında sahibinin mülki­yetinden çıkar ve gasp eden kişi ödünçle kendi mülkiyetine geçirir. Yalnız malın bedelini ödemedikçe faydalanması helâl olmaz. Mese­lâ : Bir keçiyi gasp eden, onu boğazlayıp kızartırsa veya pişirirse ve­ya buğday öğütürse ya da demirden bir kılıç yaparsa veya bakır­dan bir kab imâl ederse ve benzeri...) Yukarda geçen ifâde biz Ha-nefilere göre benimsenen bir görüştür. İ m a m-ı Şafii ise değişikliğe uğratılan maldan sahibi­nin hakkı kesilmez demiştir. İmam Ebû Yûsuf dan da böy­le bir rivayet vardır. Ancak İmam Ebû Yûsuf buğday misâ­linde mal sahibi buğday bedelinde onu kabul ederse eksiğini öde­mekle yükümlü olmayacağı görüşündedir.Çünkü ribâya kaçar, der. îmam-ı Şafii, gasb eden kişi eksiği tamamlamak mec­buriyetinde olduğu görüşündedir. îmam Ebû Yûsuf un delili şudur: Mal sahibinin mal üzerindeki mülkiyeti kaybolmuştur. Ancak onun alacağına karşılık ona satılabilir. Nitekim gasb edenin ölümünden sonra mal sahibine diğer alacaklılara nazaran öncelik hakkı vardır. İmam-ı Şafiî' nin delili de şudur: Malın kendisi mey­dandadır. Dolayısıyla mal sahibinin mülkiyeti devam eder. İşleyiş de mülkiyete tabiidir. Tıpkı esen rüzgârla başkasının değirmeni üzeri­ne atılıp öğütülen buğdayın yine sahibi mülkiyetinde kalışı gibi. Çün­kü başkasının malında yapılan değişiklik -haram olduğu için- mu­teber değildir. Nitekim yerinde öğrenildiğine göre haram bir fiil, mül­kiyet gibi nimet sayılan şeyler için sebep olamaz. O halde yapılan değişiklik, mülkiyetin intikâline neden teşkil edemez. Tıpkı gasbedi-len koyunun boğazlanmasından sonra derisinin yüzülmesi ve parça­lanması gibi. Böylece yapılan değişiklik sanki yapılmamış gibi sa­yılır. Biz diyoruz ki, malı gasbeden kişi, mal değişikliği hususunda yaptığı tasarrufla mala değer kazandırıp bir bakımdan mal sahibi­nin hakkmı yok etmektedir. Nitekim yapılan tasarrufla malın ismi değişir. Ve büyük Ölçüde faydalanma amacı kaybolur. Halbuki gasb-edenin malda getirmiş olduğu değişiklik ortada baki kalır ve değiş­mez. Bu itibârla işlenmiş değişiklik sanatı da bir bakımdan kaybo­lan asıl temele tercih edilir. Bunu derken, biz, maldaki değişikliği haram olması itibariyle mülkiyetine bir neden olarak göstermeyiz. Belki yeni bir tasarruf ve şekillendirme itibariyle sebep olarak gös­teriyoruz.

îmam-ı Şafiî' nin misâl olarak getirdiği boğazlanmış ve yüzülmüş koyun ise öyle değildir. Çünkü koyun ismi, kesimden sonra da yine kesilmiş veya yüzülmüş koyun olarak kalır. Bu ge­rekçe, ilgili fasıllara teşmil edilebilir. Ve benzerleri de buna kıyas­lanabilir. Hatıradan çıkmasın... Metinde geçen -Mal bedelini ödemedikçe faydalanması helâl ol­maz.- ifâdesi, bir istihsândır. Kıyâs ise, faydalanabilmesini gerektirir. Hasan b. Ziyâd ile İmam Züf er bu görüştedirler. İmam Ebû Ha­ni f e' nin   de bu görüşte olduğu   L e y s' den   rivayet edilmiştir.

Kıyâsın gerekçesi, tasarruf için mutlak mülkiyetin sübutudur. Nitekim gasbeden kişi, gasp malını hibe ederse veya satarsa caiz olur. İstihsânın gerekçesi de, sahibinin izni olmadan kesilip kızartılmış olan koyun eti hakkındaki Peygamber efendimizin (Sallallahü Aley­hi ve Sellem: «Onu esirlere yedirsin- ([6]) hadisidir. Zira bu emir, mal sahibinin mal üzerindeki mülkiyet kaybım ve rızâ alınmadan gasbedenin maldan faydalanmasının haram olu­şunu ifâde etmektedir. Ayrıca faydalanmanın mübâh sayılmasında gasp kapısının açılması tehlikesi söz konusu olur. Bunun için, mal sahibinin rızâsını almadan gasbedenin maldan yararlanması haram olur, ki fesat ve anarşi tehlikesi önlensin. Bununla birlikte -fasit mülkiyette olduğu gibi-malın hibe edilebilmesi ve satılabilmesi gasb-la edinilen mülkiyete dayanır. Gasbeden, malın bedelini teslim etti­ğinde maldan faydalanabilir. Çünkü mal sahibinin hakkı, teslim edi­len bedel ile karşılanmış olur. Böylece mübadele karşılıklı rızâ ile ger­çekleşmiş olur. Keza mal sahibi, gasbedeni aff ettiğine veya hâkim, malın teslimine ya da tazminine dâir hüküm verdiğinde veyahut da mal sahibi, gasbedenin ödeme yükümlülüğüne rızâ gösterdiğinde gasbeden, maldan faydalanabilecektir. Çünkü aff durumunda mal sahibinin hakkı düşer. Hüküm verme durumunda da mahkeme, mal sahibinin isteğiyle davaya bakar. Ve kendisi sonuca rızâ gösterece­ğine zâten önceden hazırlıklıdır. Eğer biri, buğday gasbedip ekerse veya fidan alıp dikerse yukarda geçen ihtilâfa göre değerlendirilir. Ancak imam Ebû Yûsuf, şu iki misâl hususunda yü­kümlülük borcu ödenmeden önce dahi faydalanmanın mubah ola­cağı görüşündedir. Çünkü gasbedilen mal artık her yönüyle değişik­liğe uğramıştır. Ama önceki misâllerde mabn kendisi tamamen de­ğişmiş sayılmaz. Binâenaleyh misâller birbirinden ayrı değerlendi­rilir.

îmam Ebü Yûsuf'a göre ekilen buğdayın artış kısmı sadaka olarak verilmez. Ancak îmam Ebû Hanife ile imam Muhammed'e göre artış sadaka olarak verilmeli­dir. (Eğer külçe altın veya gümüşü gasbedip Darphanede Dinar ve­ya Dirheme çevirirse, veya ondan bir kah imâl ederse, İmam Ebû Hanife'ye göre : Mal sahibinin mülkiyeti devam eder, kendi malını alır ve işçiliğinden dolayı gasbedene hiç bir şey yoktur. İki İmama göre ise, gasbeden, malın mislini ödemek üzere kendi mülkiyetine alabilir.) Çünkü malda yaptığı değişiklik değer taşımaktadır. Hattâ bir bakımdan mal sahibinin hakkını kaybettirecek niteliktedir. Dik­kat edilirse gasbeden kişi, külçeyi bozup ondan beklenen asıl değe­ri değiştirmiş olduğu görülecektir. Meselâ: külçe altın muzârebe ve şirketlerde mal bedeli olarak kullanılmaya elverişli değilken, darp edilmiş altın ve gümüş bu gibi işlerin asıl vâsıtaları olurlar.

imam Ebû Hanife diyor ki: Asıl mal, yok olmamış. Her bakımdan varlığını koruyor Nitekim külçe her ne kadar darp edilirse de ismi yine altın ve gümüş kalır. Değeri de mal bedeli ve tartılan cinsten olmasıdır. Ayni zamanda dayanıklıdır. Bu özellikle­ri itibariyle başta faizin girdiği bir maldır. Mal bedeli olabilmesi du­rumu, işletilmiş vaziyetinin özelliğiyle ilgili bir durumdur. Malın ken­disiyle değil. Keza külçe altmı darp etmekle yapılan işçiliği değersiz kalır. Çünkü altınla karşılaştırıldığında yine altın muamelesini gö­rür : ister külçe, ister darp edilmiş olsun. (Başkasının kerestesini gasbedip üzerinde bina kuran olursa, söz konusu ağaç kendi sahibinin mülkiyetinden çıkar. Ve gasbeden, ağaç değerini vermekle yükümlü olur.) İmarn-ı Şafii, mal sahibi kendi malını alabilir diyor. Her iki tarafın da gerekçelerini yukarıda söyledik. Ancak bu konuda bizim için başka bir gerekçe vardır: îmam-ı Şafiî' nin gö­rüşüne göre karşılıksız bina yıkımı ile gasbedene zarar dokunmuş olur. Ama bizim görüşümüze göre böyle telâfisi olmayan bir zarar, hiç bir taraf için söz konusu olmaz. Çünkü mal sahibinin zararı mal kıymetinin verilmesiyle telâfi edilmektedir. Tıpkı gasb ettiği iplikle kölesinin karnına dikiş atanın veya gasbettiği kerestenin ken­di gemisinin önemli yerinde kullananın misâli gibi olur. Sunra K e r -h i ve fakih Ebû Ca'fer, eğer bma gasbedüen kerestenin etrafında inşâ edilmişse gasbeden. iyi niyetli bir kimse olup, inşâ et­tiği bina yıkılmaz. Eğer tamamen kerestenin üzerinde inşâ edilmiş­se bina yıkılacaktır demişler. Kudûri' nin «Bina mutlaka yıkılmıyacaktir» sözü, geçen görüşü reddetmektedir. Ve en doğrusu da budur.

(Başkasının koyununu kesen olursa, koyun sahibi, isterse onu koyun kıymetini ödemekle yükümlü kılıp koyunu kendisine bırakır, isterse koyunu alıp kendisini eksiğiyle yükümlü kılar. Sığırlar için de durum aynidir.) Zahir olan rivayete göre (hayvanın el ve ayak­larını kesmek de onu boğazlamak gibidir.) Gerekçesi de şudur: Bu, Teammüden malı telef etme olayıdır. Çünkü maldan beklenen ge­belik, süt ve nesil gibi bâzı değerlerin yok olmasına neden olmakta­dır. Diğer taraftan da et gibi kısmi değer de baki kalmaktadır. Böy­lece fahiş şekilde yırtılan elbise misâline benzemiş olur. Şayet aya­ğını kestiği hayvan eti yeyilmeyen cinsten olursa -mal her bakım­dan yararsız hâle getirilmiş olduğundan- mal sahibi, gasbedeni hay­vanın tüm değeriyle yükümlü kılabilir. Ama kölenin bir tarafını ke­serse, köle sahibi kölesini alır ve noksanlık nisbetini tazmin eder. Çünkü, insanlardan bir taraf kesilse dahi yine yararlı olabilirler. (Başkasının elbisesini yırtan, vermiş olduğu zararın nisbetiyle yükümlü olur. Ve elbise, sahibine kalır.) Zira elbise, her bakımdan yine elbise kalır. Ancak bir kusur söz konusu olmuştur, yırtan onu ödiyecektir. (Şayet genel faydasını yok edecek şekilde çok miktarda yırtar­sa, elbise sahibi, yutan kişiyi elbise değerinin tümüyle yükümlü kı­labilir.) Çünkü bu, yok etme çabasıdır. Sanki elbisenin tümünü yak­mış gibi değerlendirilir. Ben diyorum ki, geçen sözün mânâsı, elbise, yırtan kişiye bıra­kılır. Şayet sahibi, almasını isterse alabilir. Ve noksanlık nisbetini yırtana ödetir. Çünkü elbise, baki kalmakta, dolayısıyla bir bakım­dan kusurlu sayılmaktadır. Keza faydalı tarafı da mevcut kalmak­tadır. Sonra Cami-us-sağir, fahiş tâ'biri genel menfaati yok edici mâ­nâsını ifâde ettiğine işaret etmektedir. Yalnız sahih olan şudur: Fa­hiş tâ'biri, malın bir kısmı ile menfaatin cinsi yok olup malın bir kısmı ile menfaatin bir kısmı baki kalma mânâsında kullanılır. Az da, menfaatin kaybolmadığı, ancak kusurun söz konusu olduğu duramlar için kullanılır. Çünkü îmam Muhammed, elbi­senin yırtılmasını fahiş noksanlardan addeder, onunla yok olan sâ­dece menfaatlardan bir kısmıdır der. (Bir arsayı gasbedip içinde fi­dan dikerse, veya bina yaparsa, ona fidanlarını sök. Binayı yık. Ve arsayı sahibine geri ver, denilecektir.)  Çünkü Peygamber efendimiz (Aleyhi's-salâtü ve's-selâm);-Zâlim kişi­nin zulmen attığı temel için hak iddiası yoktur- ([7]) buyurmuştur. Aynca arsa telef edilmemiş olduğundan, sahibinin mülkiyeti kesil­mez. Ve onda gasp hükmü gerçekleşmez. Fakat kurulan mülkiyet için, çıkar bir yol olacak ki, işgal eden, çekilmekle emredilebilsin. Tıpkr başkasının kabını yiyeceğiyle işgal edişi gibi...

(Eğer arsa, bina veya fidanların sökülmesiyle zarar görürse, ar­sa sahibi soktürmeyebilir. Ancak bunların sökük vaziyetteki değer­leriyle yükümlü olacak ve onlan kendi mülkiyetine alacaktır.) Zira bu şekilde her iki tarafın hakkı gözetilmiş olur. Ve onlardan zarar deffedilir. Sökük vaziyetteki değer denildi. Yâni: Sökül m edikleri hâl­de taşıyacakları değer, göz önüne alınacak. Bir defa binasız veya fi-dansız arsaya değer biçilecek. İkinci defa da binalı veya fidanlı ola­rak değer biçilecektir. İşte arsa sahibi, işgalciyi bunların sökülmesi­ne zorlayabilir. Bu zorlamayı yaptığında, her iki değer arasındaki farkı ödemelidir. (Başkasının elbisesini gasbedip kırmızıya boyatırsa veya kavut alıp yağ ile kanştınrsa, mal sahibi, isterse gasbedeni bir boyasız el­bise değeriyle veya kavutun misliyle yükümlü kıbp malım kendisi­ne bırakır. İsterse de, malını ahr. Boya ile yağm mala kattıkları de­ğer nisbetiyle gasbedene yükümlü olur. îmam-ı Şafii, boyatılan elbise hakkında diyor ki: Elbi­se sahibi, kendi elbisesini alabilir. Ve yapılan boyanın elbiseden gi­derilmesini gasbedenden ister. Çünkü boyanın elbiseden giderilmesi mümkündür. Ama yağın kavuttan ayınlması zordur.

Biz diyoruz ki: Bu hususta her iki tarafın hakkı gözetilmelidir. Ancak elbise sahibi aslın sahibi olduğu için, elbisenin kimde kala­cağını kendisi tâ'yin edecektir. Ama içinde .bina yapılan arsa husu­sunda durum değişir. Çünkü sökülmekten sonra sökük eşya gasbe­dene mal olur. Elbisedeki boya ise, yok olur. Dolayısıyla bir tarafın, hakkı da yok olur. Yalnız elbise, gasbedenin fiiliyle değil, esen rüz­gârla boyanırsa durum değişir. Çünkü boya sahibinin tecâvüzü söz konusu değildir ki, elbise sahibine karşı yükümlü olsun. Ve elbise sahibi, boyayı kendi mülkiyetine geçirebilsin. Ebû U s m e, gasbedilen elbisenin boyanması hakkında de­miştir ki: Elbise sahibi, isterse elbiseyi satar. Kendi hissesine boya­sız elbise değerini alır. Boya ile artan değeri de gasbedene verir. Çünkü gasbeden, mücerret boya değerini kabul etmeyebilir. Kabul etmediği takdirde, her iki tarafın hakkı gözetilecek. Ve boya sahibi­ne elbiseye kattığı değer nisbeti verilecektir. Ebû U s m e' nin ifâdesi, elbisenin rüzgâr vasıtasıyla boyandığı surette de geçerlidir. Böylece boyanan elbise hakkındaki ifâdemizle kavut hususundaki du­rum da belirlenmiş oldu. Yalnız kavut, benzeri olan cinslerden olup benzer ile yükümlülüğü gerektirir. Elbise ise, değer takdiri yapılan cinslerden olup değer ile yükümlülüğü gerektirir.

K u d û r i demiştir ki: Kavut kavurmakla misli (Benzeri bu­lunan) eşya cinsinden çıkar. Çünkü değişik kavurmalarla tefavut, söz konusu olabilir. Onun için değerle yükümlülüğü gerektirir. Kimisi demiştir ki: Aslında değer (Kıymet) ten gaye benzer (mi-silîdir. Gasbedilen mal telef olduğunda, benzerin mal yerine geçe­bileceğinden, değere benzer ismi verildi. Renklerin şansı da kırmızı­sı gibidir. îmam Ebû Hanife'ye göre: «Elbise siyaha boya-nirsa değer bakımından düşer. îki imam, artar demişler. Kimi de bu, zamana göre değişir derken, kimi de, daha önce bilindiği üze­re : Siyah renk elbisenin özelliğini bozarsa, değeri düşer, özelliğini artınrsa, kırmızı gibi değer kazanır demişler. Şayet gasbeden kişi, elbisenin değerini düşürecek biçimde kırmızıya boyarsa diyelim ki,boyanmadan önce elbisenin değeri otuz dirhem idi. Boyandıktan son­ra değeri yirmiye düştü. İmam Muhammed'e göre duruma bakılacak : Kırmı­zıya boyanıp değeri artan elbise ile karşılaştınlacak. Değer artışı, beş dirhem ise, elbise sahibi, elbisesiyle birlikte fazladan beş dirhem ala­caktır. Çünkü iki beşlikten biri boya karşılığından ötürü almmıyacaktır.[8]

 

Bir Fasıl

 

(Her hangi biri, başkasının malını gasbedip sahibinden gizlerse, mal sahibi de onu malın kıymetiyle yükümlü kılarsa, artık söz ko­nusu mah kendi mülkiyetine alabilecektir.) Bu, bize göredir. İmam-ı Şafii ise. gasbeden, gasbettiği malı kendi mül­kiyetine alamaz. Çünkü yaptığı iş tecâvüzdür. Ve tecâvüz mülk edin­meye neden olamaz. Tıpkı azatlığı şarta bağlanan kölede olduğu gibi. Biz diyoruz ki: Mal sahibi, eksiksiz mal bedelini almış olur. Ve gasbedilen malın mülkiyetten mülkiyete intikâli mümkündür. Biânen-aleyh gasbeden, zararı defetmek için malı mülkiyetine alabilir. Şart­lı kölede durum başkadır. Çünkü hürriyetine kavuşması söz konusu iken, intikâle kabil olamaz. Evet: Bazen şart azatlısı köle ile yapı­lan sözleşme, mahkeme karan ile bozulabilir. Ama mahkeme kara­rından sonraki satım, artık şartlılığına değil, belki sâde kölelik ni­teliğine isabet etmektedir. Bu itibârla gasp konusundaki nakle kabil olmama durumu söz konusu olamaz.   (Gasbedilen malın kıymetinin belirlenmesindeki söz hakkı, ye­minle birlikte gasbedene aittir.) Çünkü mal sahibi, kıymetin daha fazla olduğunu iddia ederken gasbeden inkâr ediyor. Oysa yeminiy­le birlikte söz hakkı inkâr edenindir.

(Ancak mal sahibi, kıymetin belirtilen nisbetten daha fazla oldu­ğuna dâir şahit gösterirse söz hakkı ona geçer.) Çünkü iddiasını bağ­layıcı delil ile isbat etmiş olur. (Şayet gasbedilen mal açığa çıkıp belirlenen yükümlülük nisbe-tinden daha fazla kıymet taşıyorsa ve ayn zamanda mal mukabilin­de biçilen kıymet de mal sahibinin veya gösterdiği şahitlerin sözü ile belirtilmiş ise veya gasbedenin yeminden çekilmesi neticesinde biçilmiş ise, mal sahibi için muhayyerlik hakkı yoktur. Ve gasbedilen mal, gasb edenin olur.) Çünkü mal sahibi, kendi rızasıyla iddia et­tiği miktar üzerine kıymet bağlamıştır. Bununla da gasbedenin mal üzerindeki mülk edinme hakkı gerçekleşir. (Eğer gasbeden, yeminiyle birlikte mal kıymetini belirtmiş ise, mal sahibi, isterse gasbedenin yükümlülüğünü geçerli kılar, isterse kendi malını alır. Ve aldığı bedeli geri verir.) Çünkü daha fazla kıy­met biçilmesini düşünürken, nzâsı olmaksızın gasbedenin biçtiği kıy­meti almaya mecbur bırakılmış ve başka tutunacağı bulunmadığın­dan az miktarla yetinmiştir. Eğer gasbedilen mal, meydana çıkarsa ve gerçek kıymeti, malın gıyabında kararlaştırılan miktar veya da­ha azı kadar olursa, gasbedenin kıymet biçmesi hâlinde olduğu gibi, zahir rivayete göre: Mal sahibi, isterse malını geri alır. isterse kıymetini alır. Ve esah olan da budur. Yalnız K e r h i, mal sahibi için seçme hakkı yok­tur, demiştir. Halbuki mal sahibinin rızâsı tamamlanmamış. Çünkü iddia ettiği miktar kendisine verilmemiştir. Oysa seçme hakkı rızâ­nın ta marnlan m ayışından kaynaklanır.

(Kim ki bir köleyi gasbedip satarsa, sonra kölenin efendisine karşı kıymetiyle yükümlü kılınırsa satış akti geçerli sayılır. Şayet azat ettikten sonra kıymetiyle yükümlü kılınırsa azat edişi geçerli olmaz.)

Çünkü gasbedenin köle üzerindeki mülkiyeti, gasp zamanı veya gasbtan doğan zorunluluğa dayanmaktadır, onun için eksiktir. Bu eksik­liği nedeniyle gasbeden kölenin kesbini mülk edinebilir. Ama doğa­cak çocuğuna sahip olamaz. Elhâsıl: eksik mülkiyet satım için ge­çerlidir. Azatlamak için geçersizdir. Tıpkı hürriyetine kavuşmak üze­re belirli bir meblağ üzerine efendisiyle anlaşılan kölenin mülkiye­ti gibi...(Cariyenin çocuğu ile diğer artışları ve bostanın meyveleri, gas­bedenin elinde bir emânettirler. Telef olduklarında gasbeden yüküm­lü olmaz. Ancak ihmalkârlığı olursa veya sahibi isteyip de geri ver­mezse yükümlü olur.

İ m a m -1 Şafii, gasbeden kişi, malm ürününden sorumlu­dur. Artık söz konusu ürün mal ile bitişik olsun ayrı olsun fark et­mez. Çünkü ortada gasp vardır. Yâni kişinin nzâsı olmaksızın ma­lım kapma eylemi vardır, örneğin Haremi şeriften çıkanlan ceylân, çıkaranın elinde doğurduğunda, yavrusu için yükümlülük icra edi­leceği gibi, bu hususta da icra edilir. Biz diyoruz ki: Daha önce belirtildiği gibi, gasp, başkasına âit olan mala el koyarak, sahibinin elinden çıkarmaktır. Halbuki malın ürün, mal sahibinin eli altmda değilmiş ki, gasbeden elinden çıkar­mış olsun. Şayet mal sahibinin ceylân yavrusu üzerinde mülkiyet hak­kı itibâr edilirse, o zaman gasbeden, ceylân yavrusunu sahibinin elinden almış değildir. Zira gasbeden, mal sahibini yavruyu almaktan zahiren alıkoymuyor. Şayet talepten sonra alıkoyma cihetine gider­se, veya telefine sebebiyet verirse, metinde belirtildiği gibi, kıymeti­ni ödemekle yükümlü olur. Yâni: itlaf ettiğinde, veya kesip yediğin­de, veya satıp müşteriye teslim ettiğinde, kıymetini ödemekle yüküm­lü kılınır. Halbuki haremi şeriften çıkarılan ceylân yavrusunun ser­best bırakılıp daha haremde karar bulmadan önce telef olması ko­nusunda, alıkoyma söz konusu olmaz. Dolayısıyla yükümlülük de doğmaz. Ancak hak sahibi kabul edilen Şer'i hüküm, tebliğ edil­diği hâlde alıkoyma durumu söz konusu olursa, yükümlülük doğar. Ulemamızın çoğu bu görüştedirler. Şayet serbest bırakıldıktan sonra, haremde karar bulduktan önce veya sonra, mutlaka yüküm­lülük doğar denilirse, o zaman gasp yükümlülüğü değil, cinayet yü­kümlülüğü olur. Ve bu nedenle Haremi şeriften her bir çıkarış, ay­rıca bir ceza yükümlülüğünü gerektirir. Ceza yükümlülüğü, işaret yapmak ve yardım yapmakla da gerçekleşir. O hâlde emniyete müs­tahak olan bir şey için ceza yükümlülüğünün gerekliliği daha evlâdır, (Gasbedenin yükümlülüğünde câriye, doğurmakla kendi özelli­ğini yitirirse ve yitirilen özellik, doğan çocuk nisbetinde değer taşı­yorsa, cariyede oluşan noksanlık giderilmiş olur. Ve gasbedenin yü­kümlülüğü sakıt olur.)İmam-ı Şafiî ve İmam Züfer, cariyede doğum­la oluşan noksanlık çocukla giderilmez diyorlar. Çünkü çocuk, câri­ye efendisinindir. Malmdaki açıklık yine kendi malıyla kapatılamaz. Tıpkı ceylân yavrusu ve aşağıdaki misâllerde olduğu gibi... Mese­lâ : Çocuk, geri verilmeden önce telef olursa, veya çocuk annesinin yitirilen özelliğiyle eş değerde olduğu hâlde annesi ölürse, veya baş­kasına âit koyunun kılını kırpıp yerine yenisi uzarsa, veya ağacm kökünü kesip yeniden filizlenirse, veya başkasının kölesini iğdiş edip değeri artarsa, veya köleye sanat öğretip kıymeti artarsa, misâlle­rin tümünde bir taraftan oluşan noksanlık, diğer kârlı tarafla ka­patılamaz. Biz diyoruz ki: Cariyede oluşan değer artışı ile noksanlığın se­bebi birdir. O da doğum veya hamileliktir. İşte bu sırada meydana gelen noksanlık, bir fazlalıkla meydana geldiği için noksanlık sayıl­maz. Ve yükümlülüğü gerektirmez. Tıpkı gasbedilen dolgun bir ca­riyenin zayıflaması ve sonra eski hâline dönüşmesi veya ön dişleri­nin düşmesi ve yeniden çıkması gibi. Veya elinde, gasbedilen köle­nin eli kesilirse mukabilinde diyeti alıp köle- iie birlikte efendisi­ne geri vermesi gibi... Bu hususlarda oluşan eksiklikler, diğer taraftan oluşan fazlalıklarla giderilmektedir. Ceylân yavrusu konusun­da ileri sürülen görüş ise, bizce kabul edilmez. Keza doğuran cariye­nin ölümü de. Çünkü çoğu zamanlarda doğum, annelerin ölümüne neden olmaz. Çocuğun geri verilmeyişinden önce ölümü ise, ayn bir konudur. Çünkü ilk önce çocuğu annesiyle birlikte, geri vermesi ge­rekir. Nitekim konumuz, annenin noksanlığı çocuğun fazladan oluşu ile giderilir veya giderilmez hususudur. Oysa verilme­den önce durum ayn bir konudur. Kölenin iğdiş edilmesi ise, köle­nin varlığından fazla bir şey değildir. Ancak bu durum, bâzı ölçü­süzler için istek olabilir. Bunlardan başka diğer misâllerde zâten se­bep birliği yoktur. Çünkü ağaç ve koyun noksanlığı hususundaki se­bep, kesmektir. Artışlarında da yeniden gelişip artmaktır. Sanat öğ­retmekteki noksanlık sebebi öğretimdir. Değer artışı sebebi de ma­harettir. îmam Ebû Hanife'ye göre (Kimisi bir cariyeyi gasb edip onunla zina yaptıktan sonra hâmile bırakırsa ve efendisine ge­ri verilerek loğusa devresinde câriye Ölürse gasb eden, cariyenin hâ­mile kaldığı gününün kiymetiyle yükümlü olur. Hür kadın için ise yükümlülük söz konusu olmaz. İki İmam, gasb eden, câriye husu­sunda dahi yükümlü olmaz demiştir.) İki İmamın görüşüne göre gasb edilen câriye, sahibine iade edildikten sonra ve sahibinin elin­de doğumdan dolayı telef olmaktadır. O halde gasb eden kişi, kıyme­tini ödemekle yükümlü olmaz. Tıpkı câriye, gasb edenin elinde iken sıtmaya yakalanır ve ondan sonra geri verilir ve telef olursa veya elinde iken zina eder ve geri verildikten sonra ona dayak cezası uy­gulanır ve ondan dolayı telef olursa veya bir cariyeyi satın alırken cariyenin daha satıcısında iken gebe kalması ile alıcısı yanmda do­ğurması ve loğusalık döneminde Ölmesi hâlinde alıcı, satıcıdan câri­ye karşılığında verdiği parayı alamiyacağı gibi, gasb eden de cari­yenin kıymeti ile yükümlü olmaz. îmam Ebû Hanife de şu şekilde görüş belirtiyor : Gasb eden kişi cariyeyi alırken onda ölümüne neden olacak herhangi bir şey olmadığı hâlde almış olur ve geri verdiğinde ölüm nedeni var ol­maktadır. O hâlde cariyeyi almış gibi geri vermeyişinden dolayı ver­me işi sahih sayılmaz. Tıpkı câriye, gasb edenin elinde cinayet iş­lerse ve sahibine geri verildikten sonra kısasla idam edilirse veya cinayeti hatâen işlemiş olup onunla uzaklaştırılırsa câriye sahibi ca­riyenin tüm kıymetini gasb edenden almaya hakkı olması gibi... Hür kadın için ise durum değişir. Çünkü gasb edilmesi yükümlülüğü ge­rektirmez ki, geri iadenin fesadı hâlinde, gasb yükümlülüğü baki kalsın. Satın alma konusunda ileri sürülen iddia da evvelâ onda lâzım gelen satılan malın müşteriye teslimidir. Halbuki bizim dediğimiz gasb edilen malın geri iadesinin sahih olabilmesi için bir şarttır. Zi­na da acı verici dayak vurulmasına sebeptir. Yaralayıcı veya öldü­rücü değilken, gasb edenin elinde yaralama veya öldürmenin sebe­bi bulunmamış demektir. (Gasb eden kişi, gasb ettiği malın menfaatlanna karşı borç yü­kümlüsü olmaz. Ancak kullanması ile meydana gelen noksanlığa kar­şı borçlu olur.) îmam-ı Şafiî, gasb eden kişi, malın men­faatlanna karşı ücret-i misil ile yükümlüdür demiştir.

Hanefî mezhebi ile Şafiî mezhebi, malın, kullanılması ve kullanılmaması arasında bir fark gözetmezler. İmam-ı Mâ­lik de «eğer kullanırsa ecr-i misil düşer. Kullanmazsa bir şey düş­mez» demiştir. İmam-ı Şafii, görüşlerini şöyle ifâde edi­yor : Menfaatlar değer taşıyan mallardır ki akitlerde bile sorumlu­luk ve yükümlülüğü gerektirir. Gasb olaylarında da aynıdır. Biz de diyoruz ki: gasb edilen malın menfaati gasb edenin mül­kiyeti de kendi çabası ile oluşmuştur. Sahibinin elinde iken değil. Çünkü menfaat, varlığı başka şeye dayalı dayanıksız bir değerdir. Gasb eden, kendi ihtiyacını gidermek için menfaati kendisi yaratır ve ona sahip olur. Durum bundan ibaret iken insan kendi mülki­yetine karşı nasıl yükümlü olsun? Şayet bu menfaat mal sahibinin mülkiyeti üzerinde doğmuştur diye iddia edilirse, o zaman gasbede-nin, menfaati gasb ve itlaf etmesi gerçekleşmez. Çünkü menfaat da­yanıklı mal cinsinden değildir. Ve acele yok olmasından dolayı da­yanıklı malın eş ve benzeri sayılamaz. Biz, menfaati haddi zâtında değerlendirilebilen cinsten olduğunu kabul etmiypruz. Ancak karşı­lıklı rızâ göstermekle söz konusu olan bir akit meselesinde zorun­luluk görüldüğünde değerlendirilebileceğini kabul ediyoruz. Halbuki münazaan işte akit yok ki... Yalnız kullanma ile eksilmiş oian gasp malının eksik nisbetinin değeriyle yükümlülüğün olacağı bilinme­lidir.[9]

 

Değerlendirilemeyen Eşya Gasbı Hakkında Bir Fasıl

 

(Bîr müslüman, zimmîye ait olan şarap ve domuzu telef ettiğin­de, kıymetleriyle yükümlü olur. Bunlar bir müslümana âit olursa, yü­kümlü olmaz.) îmam-ı Şafiî, domuzla şarap zimmîye âit olsa bile, yi­ne telef eden yükümlü kılınmaz diyor. İmam-ı Şafii ile aramızdaki bu ihtilâf, bir zimminin bir diğer zimmiye âit olan domuz veya şarabı telef etmesi ve bir zimminin bir diğer zimmiye satma­sı hâlinde de câridir. îmam-ı Şafii' nin görüşüne göre : Domuzla şarap haram olduklarından, müslümana âit oldukları takdirde değerlendirilemez­ler. Zimmiler de yasal hüküm bakımından müslümanlara tabii olduk­ları için, ayni muameleye tabii tutulurlar. O halde bunların yok edil­mesiyle yükümlülük gerekmez. Biz de diyoruz ki: Zimmiler için değerlendirilirler. Çünkü onlar­ca domuz ile şarabın durumu, bizdeki koyunla sirkenin durumu gi­bidir. Aynı zamanda Biz, onları kendi Dinî inançlarında serbest bı­rakmakla emredilmişken ve muahede ile kılıçlar indirilmişken on­lara müdahaleye hakkımız yoktur. Bu itibarla malları değerlendiri­lir. O hâide zimminin domuz ve şarabı telef edildiğinde, değer taşı­yan normal bir malın telefinde olduğu gibi, ödeme yükümlülüğü ge­rekli görülür. Ama murdar hayvan ile kanın durumu değişir. Çün­kü bu gibi şeyler, hiç bir Din mensubu için hoş görülüp mal edini­lemez. Yalnız şarap meselesinde her ne kadar şarap, benzeri bulu­nan şeylerden ise de sâdece değerle yükümlülüğü gerektirir. Ben­zeri değil Çünkü müslümanlar, zimminin şarabı mukabilinde yine şarabı verseler, ona izzet vermiş olurlar. Zira şarap îslâmiyette ya­saktır. Ancak alış veriş, iki zimmi arasında olursa, şarabı birbirine verebilirler. Ribânın durumu bundan değişiktir. Çünkü toplumu il­gilendirir. Binâenaleyh zimmilerin birbiriyle yapabilecekleri akitler­den müstesna tutulmuştur. Aynca İslâm Dininden dönen köleye kar­şı suskun durulmaz. Çünkü durulduğu takdirde. Dini basit gösterme endişesi söz konusu olur. Dolayısıyla müslümanlar, onu serbest bı­rakmakla teahhut etmiş değiller. Üzerinde amden besmele çekilme­yen ve ayni zamanda bunu helâl gören kişinin malı telef edildiğin­de yükümlülük gerekmez, delili bulunanın tasarrufuna karışılmaz. 'Eğer mir müslüman, şarabı gasbedip sirkeye dönüştürürse, ye-yâ bir murdarın derisini alıp tabaklarsa, şarap sahibi, sâdece sirke­yi alabilir. Ama deri sahibi, deriyi alır ve tabakın artırdığı farkı gasb-edene verecektir.) Şarabın sirkeye dönüşmesinden gaye, şarabı güneşten gölgeye, veya gölgeden güneşe masrafsız dönüştürme'lıâfidir. Tabaktan ise, Pelit meyvesi gibi maliyeti az olan bir şeyle tabaklamaktır. Bu itibârla şarabı sirkeleştlnne olayı, necasetli elbisenin yıkanması gibi paklanmasıdır. Onunla maliyet sorun olmadığı İçin, asıl sahibinin mülkiyetinde kalır. Tabaklama ise, tıpkı elbisedeki boya gibi mali­yeti olan bir şeyin gasbeden tarafından harcanması demektir. Bunun için şarap yerine yalnız sirke alınır.

Deri misâlinde ise, deri alınır. Tabaklamayla artan değer hisbe-ti gasbedene verilir. Yâni: Derinin tabaklamadan önceki ve sonra­ki değeri belirtilir. Ve tabaklamanın kattığı nisbet gasbedene veri­lir. Satılan eşyada olduğu gibi, gasbeden, kendi hakkım alıncaya dek gasbettiği malı yanında tutabilir. (İmam Ebû Hanife'ye göre: Gasbeden, deri ve şarabın mahvol­masına sebebiyet verirse, sirkeyi vermekle yükümlü olur. Deri İçin yükümlü olmaz. İki İmam ise, tabaklanmış deri ile yükümlü olur. An­cak mal sahibi, tabaklanmanın artırdığı değeri gasbedene verecek­tir demişler.) Şayet gasbedenin elinden mahv oluverirse, imamlarımızın itti-fakiyle yükümlü olmaz. Sirke, asıl sahibinin mülkiyeti altında devam­lılığını koruduğu için, telef edildiğinde gasbeden, benzerini vermek­le yükümlü olur. Çünkü benzeri bulunan cinslerdendir. Deri ise, İmam Ebû Yûsuf ile tmam Muham-m e d' e göre: asıl sahibinin mülkiyetinden çıkmış değildir. Hattâ sahibi tarafından alınabilir. Ve değerlendirilebilen cinstendir. Bu ne­denle gasbeden, tabaklanmış bir deri ile yükümlü olur. Ancak deri sahibi de, tabakın artırdığı nisbeti gasbedene verecektir. Tıpkı gasb­eden tarafından boyanmış elbisede olduğu gibi, elbise mahvında gasb­eden, elbise ile yükümlüdür. Sahip de, boyanın artırdığı nisbeti gasb­edene vermelidir. Ayrıca deri sağlam duruyorsa bizzat iadesi gere­kir. Ancak mahvetmekle iade fırsatını kaçırmışsa o zaman yerinde değerini vermelidir. Bununla mahvolma mahvetmekten belirlenmiş olur. İki imamın «Mal sahibi, tabaklamanın deride artırdığı nisbeti gasbedene verecektir.» şeklindeki ifâdeleri, deri ile tabaklanma de­ğerlendirilemezken, -ayni parayla olmadığı hâlde- mal sahibi tüm değeri alacak ve tabaklama nisbetini geri vereceğine işarettir. Yoksa ayni cins parayla değerlendirme yapılmışsa tabaklama nisbeti tüm değerden düşürüldükten sonra gerisini haliyle mal sahibi alacaktır. Çünkü tüm değerin gasb edenden alınması ve daha sonra tabakla­ma nisbetinin geri verilmesinde bir fayda yoktur. îmam Ebû Hanife diyor ki -. Değerlendirme, gasbede­nin tabaklama sanatı neticesinde söz konusu oluyor. Yoksa murdarın derisi değerlendirilebilen cinsten değildir. Halbuki tabaklama işi, de­riye uygulandığında derinin de değerlendirilmesine sebep oluyor. Bu­nun için gasbedene bir hak olan tabaklama karşılığını yâni deride artırdığı nisbeti alıncaya dek deriyi yanında tutup sahibine vermeye­bilir. Bu meyânda deri, değerlendirilmede sanata tâbi olur. Sonra asıl durumunda olan sanat, yükümlülüğü gerektirmez. Dolayısıyla asla tâbi olan deri de gerektirmez. O zaman sanki sanat uygulan­maksızın mahvolmuş olur. Yalnız malın baki kalması hâlinde iade­sinin gerekliliği konusu ayrı bir durum arz eder. Çünkü mülkiyete tâbidir. Deri ise, mülkiyet bakımından sanata tâbi değildir. Ve deri her ne kadar sanat tatbikinden önce değersiz ise de yine sanattan önce var idi. Boğazlanmış hayvan derisi ile elbisenin durumu, mur­dar hayvanın derisi durumundan değişiktir. Çünkü bunlar, tabaksız ve boyasız da değer taşıdıkları bilinmektedir. Dolayısıyla sanata ta­bii değiller. Eğer deri sağlam duruyorsa, sahibi de onu gasbedene bı­rakıp karşılığında değerini almak isterse ve tabaklama da malın de­ğerini artırmışsa, kimisi, mal sahibi, bu konuda bunu yapmaya hak­kı yoktur demiştir. Çünkü deri, tabaklama ile değer kazanmıştır. El­bise ise, boyadan önce de değer taşıdığı için, durumu değişik olur. Kimisi de, îmam Ebû Hanife'ye göre deri sahibi derisini gasbedene bırakamaz demiştir. İki İmam'a göre ise deri sahibi için b ı hak vardır. Çünkü deri sahibi deriyi gasbedende bırakıp onu yüküm­lü kıldığında gasbeden -malın telefi suretinde olduğu gibi- geri vermekten âciz kalır. Belirtildiği üzere bu konudaki ihtilâf, malın telefi suretindeki ihtilâf gibidir. Sonra kimisi demiştir ki: gasbeden, deri sahibine tabaklanmış bir deri ile yükümlü olur. Ancak deri sahibi, tabaklanmanın kattığı değer nisbetini gasbeden vermelidir. Kimisi de, îmam Ebû Hanife'ye göre deri sahibi derisini gasbedene bırakamaz demiştir îki îmam'a göre ise deri sahibi İçin bu Eğer gasbeden, deriyi toprak ve güneş gibi masrafı olmayan şey­lerle tabaklamışsa o zaman -elbise yıkamasında olduğu gibi- deri tamamen sahibine kalır. Ve tabaklama işi için gasbedene bir şey ve­rilmez. Eğer gasbeden, deriyi mahvetmiş ise tabaklanmış bir deri de­ğerini vermekle yükümlü olur. Kimisi de: «Tabaksız ve tahir bir derinin kıymetiyie yükümlü olur» demiştir. Çünkü tabaklamayı, gasbeden kişi yapmış olduğu için onu ödemekle yükümlü olmaz. Ulemadan çoğunun kail olduğu bi­rinci görüşün delili: Tabaklama vasfı deri içindir, ondan ayn düşü-

nülemez. O halde asıl olan deriden sorumluluk ve yükümlülük söz konusu ise, aslın vasfı olan tabaklanma da aynı durumu kazanır. Eşer şarap, içine tuz atmakla sirkeye dönüştürülürse -İmam Ebû Hanife'ye göre- sirke gasbedenin olur ve şarap sahi­bine karşı yükümlü olmaz. Diğer iki İmama göre ise asıl mal sahibi sirkeyi alır ve tuzun katilmasiyle artan değer farkım gasbedene öder. Deri tabaklamasında olduğu gibi... Yâni katılan tuzun ağırlığı ka­dar sirke verecektir. Şayet mal sahibi sirkeyi gasbedene bırakıp kar­şılığında değerini almak isterse, biraz önce deri konusunda belirti­len ihtilâf burda da câri olur. Eğer başkasına âit şarabı yok eder­se imam Ebû Hanife'ye göre gasbeden ödemek zorun­da olmaz. Diğer iki tmama göre ise bu konuda da yükümlü olur.

Şayet şarabı, içine sirke katmakla sirkeye dönüştürürse î m a m Muhammed'e göre saati içerisinde sirkeye dönüşürse gasb­edene mal olur ve şarap sahibine bir şey vermek zorunda olmaz. Çün­kü bu eylem değeri bulunmayan bir malı heder etme işidir. Eğer saati içerisinde değil de, karıştırılan sirkenin azlığından ancak bir zaman sonra dönüşmüşse, o zaman sirke, aralarında hisseleri ölçü­sünde paylaşılacaktır. Çünkü îmam Muhammed'in da­yandığı ilkeye göre: Gasbedenin hareketi değersiz şeyi yok etmeye "yönelik bir hareket sayılmaz. İmam Ebû Hanife'ye göre ise, şarap, -sirkeyi karış­tırma saati içerisinde olsun veya bir zaman sonra olsun- sirkeye dönüştüğü hâlde gasbedene mal olur. Ve yükümlü olmaz. Çünkü sir­kenin karıştırılması, bizzat yok etme hareketi sayılır. Ve yok etme­de yükümlülük yoktur. Zira kendi mülkiyetini itlaf etmiş ölür.

İmam Muhammed'e göre şarap, saati içerisinde sir­keye dönüşürse, gasbedenin hareketi yok etme hareketi sayılır. Bu­nunla yükümlü sayılmaz. Eğer saati içerisinde değil de bir zaman sonra dönüşürse, o zaman yükümlülük söz konusu olur. Çünkü baş­kasına âit olan malı itlaf etmiş olur. Bâzı ulemamız, Cami-üs-Sağir'-deki ifâdeyi mal sahibinin bütün durumlarda şaraptan oluşan sir­keyi karşılıksız almaya hakkı olduğuna teşmil etmişlerdir. Çünkü şarabın içine katılan şey, şarap gibi değersizleşip, özelliğini kaybe­der. Bu konuda ulema, kendi görüşlerini belirtmişler. Bunları Kifa-yetülmüntehi adlı eserde zikretmişimdir. «İmam Ebû Hanife'ye göre: Davul, Kaval veya bir Tefi kıran olursa. Veya serhoşluk veren hurma şırasını döken olursa mal sahibine karşı yükümlü olur. Bunların satımı da caizdir.) İmam Ebû Yûsuf ile imam Muhammed'e göre ise; Bunların satımı caiz olmadığı gibi, yükümlülük de söz konusu olmaz. Kimisi demiştir ki: İmamlar arasındaki ihtilâf, oyun için kullanılan tef ve davul hakkında söz konusu olur. Gaziler için vurulan Davul ve düğünlerde çalınması caiz olan tef hakkında câri değildir. Çünkü bunların telefi hâlinde yükümlülüğünde imamlar müttefiktirler. Kimisi de demiştir ki: Bunların, yükümlülük getirdiğine dâir olan fetva, yalnız iki İmamın görüşüne göredir. Bu itibârla bunda da ay­nı ihtilâf câridir. İki İmamın gerekçesi şudur: Bu gibi şeyler mâsi-yet için hazırlanan şeylerdir. Bunun için bunlar da şarap gibi değe­ri bulunmayan eşya cinsinden sayılırlar. Aynı zamanda bunlan te­lef eden kimse de emr-i bilmâruf görevini yerine getirmiş olur ve do­layısıyla Devletin izniyle yapmış sayılır. îmam Ebü Hanife' nin dayanağı da şudur: Bu gibi şeyler, her ne kadar mâsiyette kullanmıyorlarsa da helâl olan bir ta­kım yararlan da bulunduğu için helâl olan mal sayılır ve dolayısiy-Ia şarkıcı cariyeler hükmünde olurlar. Zira bunlardaki sakıncalı ta­raf, irâdesinde serbest kişinin fiiliyle meydana gelir. O hâlde sakın­calı tarafları onları değer taşıyıcılık vasfından düşüremezler. Satım ve tazmin konularındaki cevaz durumları da maliyet ve değer taşı­yıcılık vasıflarına binâendir. Emr-i bilmârufun yerine getirilmesi hu­susu ise, -el ve dil ile olmak üzere- iki şekilde olur. Birinci şekli -buna güçleri yettiği için- emir sahiplerine bırakılmıştır. Sıradan olan kimseler ise ancak dilleriyle bu görevi yerine getirmekle yüküm­lüdürler. Bunun için bu yetkilerinden fazla bir şey yapamaz ve yap­tıkları zaman zamin olurlar. Bu itibârla adı geçen âletlerin oyun için elverişli olmayan yanları itibarıyla değerlendirilmeleri gerekir. Tıp­kı şarkıcı câriye de, saldırıcı koç ta, uğursuz güvercinin, döğüşen horozda ve erkekliği giderilmiş kölede olduğu gibi. Hurma şırasını telef ettiğinde değerin verilmesi gerekir. Çünkü Müslüman kişi -her ne kadar caiz ise de- kendi mülkiyetine almaktan sakmdınlmıştır. Ama bir müslüman, bir hıristiyana âit olan haçı telef ederse, haç de­ğerini haç olarak vermekle yükümlüdür. Çünkü haç hırıstiyanın na­zarında değer taşımaktadır. îmam Ebû Yûsuf'a göre: (Kim ki Ümmülveled olan veya azâd edilmesi şarta bağlanan cari­yeyi gasbederse, ve elinde Ölürse şartlı cariyenin değeriyle yüküm­lü oîur. Ümmülveled'in değeriyle yükümlü olmaz.) İki îmam ise; iki­sinin değeriyle yükümlü olur demişler. Yâni: İmamlar arasındaki ih­tilâf, değere dayanmaktadır. İmamlar, şartlı cariyenin maliyeti de­ğerlendirilebilen cinsten olduğu için yükümlülüğü gerektirir demişler.

Ümmülveled hususunda îmam Ebü Hanife, maliye­ti değerlendirilmez, iki İmam ise, değerlendirilir demişler. Delilleri­ni bu kitabın ilk bahsinde zikretmişiz. Doğruyu en iyi bilen ALLAH (Azze ve Celle)tir.[10]

---