KEFALET BAHSİ 2

Bir Fasıl 7

İKİ KİŞİNİN KEFALETİ BABI 8

KEFALET BAHSİ

 

Kefâlett lügatça eklemek demektir. Cenâb-ı Hak (Azze ve Celle)Ve Zekeriyya'yı da ona kefil kıldı» ([1]) buyurmuştur. Sonra, şeriatta kefalet kimisi:

-Davada birinin sorumluluğunu ötekinin sorumluluğuna ekle­miştir.» Kimisi:

-Borç konusunda bu sorumlulukları birbirine eklemiştir» demiş­tir. Ancak ilk görüş daha sıhhatlidir.

(Kefalet, bedenî ve mali kefalet olmak üzere ikiye ayrılır. Malî kefalet ise böyle değildir. Çünkü kefil, kendi malında tasarrufta bu­lunma yetkisine sahiptir,» demiştir.

Biz diyoruz ki: Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sel-lem)-Kefil, yükümlülüğünü yerine getirmek zorun­dadır.» ([2]) buyurmuştur. Bu ise her iki kefalet çeşidinin de meşru' olduğunu gösterir. Bir de çeşitli yollarla kendisini teslim etme gücü­ne de sahiptir, örneğin: Onu yakalattırmak için davacıya yerini göstermesi veya zabıtaya haber vererek, onlardan yardım istemesi gibi. Aynı zamanda bu tür kefalete ihtiyaç bulunduğu gibi onda ke­faletin, sorumlulukları birbirine eklemek olan mânâsı da mevcuttur.

(Kefalet, kimsenin, falancanın kendisine veya boynuna veya ca­nına veya cesedine veya başına kefil oldum, demesiyle kurulmuş olur. Aynı şekilde bedenine veya yüzüne kefil oldum demesiyle de kefa­let gerçekleşir.) Çünkü talâk bahsinde de geçtiği üzere bu sözcük­ler, ya hakikaten veya örfen beden anlamında da kullanılmaktadır­lar. Falancanın yansına veya üçte birine veya bir parçasına kefil ol­dum, demesi halinde de durum aynıdır. Çünkü tek bir beden, kefa­let hususunda bölünemediğinden bu organların her biri bedenin tü­münü ifâde etmektedir. Ancak falancanın eline veya ayağına kefil oldum demesi böyle değildir. Çünkü bunlar beden anlamında kul­lanılmazlar. Nitekim talâkı bunlara izafe etmek sahih olmadığı hal­de yukarıda geçen organlara izafe etmek sahihtir. (Kendimi yüküm­lü kıldım, demesi de aynıdır.) Çünkü bu, kefaletin gereğini açıkça belirtmektir. (O bana aittir demesi halinde de durum aynıdır.) Çün­kü, gereklilik sıyğasidır. Nitekim Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) :«Her kim ki ölürken bir mal bırakırsa bu mal, onun vârislerine aittir. Ve her kim ki Ölürken bir yetim veya muhtaç bir aile bırakır­sa bunlar da bana aittir.» ([3]) buyurmuştur.

(Ben falancanın zaimiyim veya kabiyliyim demesiyle de kefalet gerçekleşmiş olur.) Çünkü rivayet ettiğimiz hadîste de görüldüğü üzere zaamet kefalet anlamındadır. Kabiyl de kefil demektir. Bu ne­denle de senede kabale adı verilmiştir. (Şayet hak sahibi, bedenen kefil olunanın belli bir zamanda tes­lim edilmesini kefalet için şart koşarsa talebi halinde kefil olanın onu belirtilen zamanda hazırlaması gerekir.) Çünkü üstlendiğini yerine getirmesi gerekir. (Şayet onu bu zamanda hazırlarsa kendisin­den başka bir şey istenemez. Aksi halde yükümlülüğü altında bu­lunduğu bir hakkı yerine getirmediğinden (Hâkim kendisini hapse­decektir.) Ancak ilk duruşmada hapsedilmez. Çünkü bu sırada ne için mahkemeye çağırıldığını bilmeyebilir. Bedenen kefil olunan kim­senin ortadan kaybolması halinde ise Hâkim, gidip gelinceye kadar kefile mühlet verir. Bu süre geçtiği halde kefil olunanı hazırlamadı­ğı takdirde bu kez hakkı yerine getirmek istemediği ortaya çıktığın­dan Hâkim kendisini hapseder. (Bedenen kefil olunanın -Allah CAzze ve Celle) esirgesin- nürted olup savaş halinde bulunduğumuz ülkeye katılması halinde de durum aynıdır.) Çünkü belirtilen süre içerisinde kendisini getireme­yeceğinden tıpkı, getirmekten âciz kalan kimse gibi kendisine müh­let verilecektir. Belirtilen süreden önce kendisini teslim etmesi ha­linde de sorumluluktan kurtulur. Çünkü süre, onun hakkı olduğun­dan kendisi bu hakkı ortadan kaldırabilir. Tıpkı vâ'deli borçta ol­duğu gibi. (Şayet bedenen kefil olunanı, hak sahibinin, kendisiyle muhakeme olabileceği şehir gibi bir yerde teslim ederse kefalet so­rumluluğundan kurtulur.) Çünkü bu durumda kefil, üstlendiğini ye­rine getirmiş ve kefaletten güdülen amaç gerçekleşmiş olur. Zira ken­disi, ancak bir defa için kefil olduğu kimseyi teslim etmeyi üzerine almıştır.

(Kişi kefil olduğu kimseyi Hâkim odasında teslim edeceğini üst­lendiği halde onu çarşıda teslim ederse bu takdirde de sorumluluk­tan kurtulur.) Çünkü burada da amaç gerçekleşmiş olur. Kimisi ise: bizim zamanımızda bu şekilde sorumluluktan kurtulmaz. Çünkü bu devirde açık olan, bunların hazır olmada değil, hazır olmamada bir­birlerine yardımcı olmalarıdır, demiştir. (Onu çölde teslim ederse so­rumluluktan kurtulmaz.) Çünkü burada muhakeme olmak mümkün olmadığından amaç gerçekleşmemektedir. Bir köyde teslim etmesi halinde de durum aynıdır. Çünkü köyde dâ'vayı halledecek olan Hâ­kim bulunmamaktadır. Kefalette bulunduğu şehrin dışındaki bir şe­hirde teslim ederse îmam Ebû Hanife'ye göre bura­da muhakeme mümkün olduğundan sorumluluktan kurtulur. Diğer iki İmama göre ise, sorumluluktan kurtulmaz. Çünkü şahitler daha önce belirtilen şehirde olabilirler. Hak'sahibinden başka birinin is­teği üzerine hapsedildiği ceza evinde teslim ederse sorumluluktan kurtulmaz. Çünkü bu durumda hak sahibi onunla muhakeme ola­maz. (Bedenen kefil olunanın ölümü halinde kefil, kefalet sorumlulu­ğundan kurtulur.) Çünkü onu hazırlamaya artık gücü yetmemektedir. Bir de kefil olunanın kendisi, hazır olmaktan kurtulduğu için onun kefili de kendisini hazır bulundurmaktan kurtulmuştur. Kefi­lin ölümü halinde de durum aynıdır. Çünkü o, artık bedenen kefil olduğu şahsı teslim edememektedir. Malı ise bu görevi yerine getir­mede kullanılamaz. Malı ile kefalette bulunanın durumu ise böyle değildir. Hak sa­hibinin ölümü halinde vâsi tain edilen kişi, kefilden hak talep ede­bilir Vâsinin bulunmaması halinde de Ölünün vârisi bu hakkı ta-leb eder. Çünkü vâris, ölünün yerine geçmektedir.

(Başkasının bedeniyle kefalette bulunan kimse, kefalette bulu­nurken«Kefil olunanı sana teslim ettiğimde sorumluluktan kurtu­lurum» demesi bile onu teslim ederse sorumluluktan kurtulmuş olur.)

Çünkü onu teslim etmek, kefaletin gereği olduğundan sözkonu-su edilmeden gerçekleşmiş olur. Aynı zamanda hak sahibinin tes­limi kabul etmesi de şart değildir. Tıpkı borç ödemede olduğu gibi. Bedenen kefil olunan kimse, kendi kendine teslim olursa bu sahih­tir. Çünkü, hesap sorulacak olan, o olduğundan kendi kendine tes­lim olma yetkisine sahiptir. Kefilin vekil veya elçisinin onu teslim etmesi halinde de durum aynıdır. Çünkü onlar da kefilin yerine ge­çerler. (Şu zamana kadar, borçluyu getirmediği takdirde onun binlik borcunu ödemek üzere bedeni kefalette bulunan kimse, onu belirti­len zamanda getiremezse borcu ödemek zorundadır.) Çünkü burda-ki mali kefalet, kefili getirmemesi şartına bağlıdır. Bu bağlılık ise sahihtir. Bu nedenle de anılan şartın meydana gelmesiyle borcu öde­mesi gerekir. (Ancak bedenî kefaletten kurtulmaz.) Çünkü kefalet dolayısıyla borcu ödemek zorunda kalması, bedeni kefalete ters düş­memektedir. Çünkü ikisi de hakkı tahsil etmek içindir.

îmam-ı Şafiî ise: «Bu kefalet sahih değildir. Çünkü bu, borcu ödeme zorunluluğunun nedeni olan kefaleti belirsiz bir husu­sa ta'lik etmektir. Bu nedenle de satışa benzemektedir.» demiştir.

Biz diyoruz ki; Bu kefalet, satışa benzediği gibi bağlayıcı olması bakımından nez­re de benzediğinden rüzgâr esmesi ve benzeri gibi mutlak bir şarta bağlanmasının sahih olmadığına hükmettik. Ancak teamül halin­deki bir şarta bağlanması sahihtir. Böylece her iki benzerlik de dik­kate alınmış olur. Kefaleti, kefili getirememe şartına bağlamak ise teamül halindedir. (Birisine bedeni kefalette bulunarak kendisini yarın getirmedi­ği takdirde borcunu ödeyeceğini söyleyen bir kimse, kefil olunanın ölümü halinde borcu ödemesi gerekir.) Çünkü kefil olunanı getir­memek olan şart gerçekleşmiştir. (Bir kimse falancadan yüz dinar alacaklı olduğunu dinarların niteliğini açıklayarak veya açıklamayarak iddia eder ve başka biri, borçluyu yarın getirmediği takdirde yüz dinarı Ödeyeceğine dâir ke­falette bulunursa İmam Ebü Hanife ite İmam Ebû Yûsuf'a göre ke­fil olunanı getirmediği takdirde yüz dinarı ödemesi gerekir. İmam Muhammed ise şöyle demiştir: Biri, borçluya kefil oluncaya dek di­narların niteliğini belirtmeyen alacaklının bundan sonraki açıklama­sına itibar edilmez.)

Çünkü kefil, mutlak bir malı belirsiz bir hususa bağlamıştır. Nitekim görüldüğü üzere, borcu ödeyeceğini söylerken ödeyeceği ma­lın kefil olunanın borçlu olduğu malın aynısı olacağını söylememiş­tir. Borcun niteliği sonradan açıklansa bile bu şekildeki kefalet sa­hih değildir. Bir de açıklamasız dava sahih olmadığından kefil olu­nanın hazırlanması vacip değildir. Bu nedenle de bu durumda bede­ni kefalet sahih olmaz. Hal böyle olunca burada bedenî kefalete da­yanan malî kefalet de sahih olmamaktadır. Borcun niteliğinin ke­faletten önce açıklanması halinde ise kefalet sahihtir.imam Ebû Hanifeile imam Ebû Yûsuf diyorlar ki: kefilin yüklendiği mal marife olarak söylendiğinden bun­dan kefil olunanın borçlu bulunduğu mal anlaşılmaktadır. Kaldı ki teamül, davaların kısaca dile getirilmesi şeklindedir. Açıklamanın dikkate alınması durumunda da dava sahihtir.

Şöyle ki: sonradan yapacağı açıklama davanın aslına dâhildir. Böylece birinci –bedeni- kefaletin sahihliği ortaya çıktığından ikin­ci kefalet de ona terettüp etmektedir. (İmam Ebû Hanife'ye göre şer'î ceza ve kısasta bedenî kefalet caiz değildir.) Yâni bu durumlarda îmam Ebû Hanife'ye göre dâvâlı kefil tutmaya zorlanamaz.

Her iki İmam ise: -zina isnadı ile kısas cezalarında kefil tut­maya zorlanır. Çünkü birincisinde bir miktar kul hakkı bulunmak­ta, ikincisi ise tamamen kul hakkıdır. Bu nedenle her iki durum da işi sağlama bağlamak gerekir. Tıpkı idâri cezalarda olduğu gibi. Ta­mamen Allah (Azze ve Celle)'a âit olan cezalarda ise durum böyle değildir» demişlerdir. îmam   Ebû   Hanife   diyor ki; «Çünkü Peygamber Efen­dimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) :

«Hiçbir şer'i cezada kefalet yoktur- ([4]) buyururken, içinde kul hakkı olan ve olmayan şer'i ceza­lar arasında ayınm yapmamıştır »Bir de bütün bu cezalardan maksat, haksızlığı ortadan kaldır­mak olduğundan kefil tutmakla işi sağlama bağlamak vacip değil­dir. Cezası olmayan haklarda ise durum böyle değildir. Bu nedenle idâri cezalarda olduğu gibi bunlarda da işi sağlama bağlamak ge­rekir.(Dâvâlı kendi isteğiyle kefil tutarsa bu, İcmâ' ile sahihtir.) Çün­kü bu takdirde cezaların gereğini uygulamak mümkündür. Zira bu durumda kefil olunanın vacip olan teslimi, kefilden istendiğinden ke­falet gerçekleşmiş olur. (İffetli iki şahit veya hâkimin tanıdığı âdil bir şahit tanıklık et­medikçe dâvâlı, şer'i cezalar için hapsedilemez.) Çünkü buradaki hapis, töhmetten ötürüdür. Töhmet ise, şahitliğin iki şıkkı olan sayı ve adaletten biriyle de kesinleşebilir.

Mallar konusundaki hapis ise böyle değildir. Çünkü bu konuda hapis, en ağır ceza olduğundan ancak eksiksiz bir delil ile kesinle­şebilir. Hâkimlik adabı bahsinde şöyle denilmiştir: Her iki imamın görüşüne göre dâvâlı, şer'î cezalar" ve kısas konusunda" tek şahidin şahitliğiyle hapsedilemez. Çünkü kefaletle iş sağlama bağlanmıştır.

(Haraç konusunda rehin ve kefalet caizdirler.) Çünkü haraç, yü­kümlüden istenen ve tahsili mümkün olan bir borçtur. Bu nedenle de onda rehin ve kefalet akitlerinin gereğini uygulamak mümkün­dür.

(Bir kimse, davalıdan bedeni bir kefil aldıktan sonra gidip baş­ka bir kefil daha alırsa ikisi de kefil olurlar.) Çünkü kefalet akdi­nin gereği, sorumluluğu yüklenmektir. Kefaletteki sorumluluklar ise birden fazladır. Kefaletten maksat, hak tahsilini sağlama bağlamak olduğundan ikinci kefaletle işin sağlamlığı daha da artmaktadır. Bu nedenle iki kefalet arasında çelişki bulunmamaktadır. (Mal ile kefalette bulunmak ise, kefil olunan şeyin sahih bir borç olması şartıyla miktarı bilinsin veya bilinmesin caizdir. Örne­ğin : kefilin, filancanın adına bin dinara veya senin ondaki borcu­na veya bu satışta sahip olacağın hakka kefilim demesi gibi.)

Çünkü kefalet, müsamahaya dayandığından onda belirsizliğe göz yumulur. Satılan malın başkasına âit çıkması halinde bedele kefil olmak ise icmâ' ile caizdir. İcmâ' ise yeterli bir delildir. Bu mesele, birisini yaralayana kefil olmaya benzemektedir. Burada yaranın hem genişleme hem de olduğu gibi kalma ihtimâli olduğu halde kefalet sahihtir. Şart koşulan sahih borçtan maksat, kitabet akdinin bedeli olmamasıdır.(Hak sahibi, serbesttir. İsterse dâvâlıdan ister, isterse de kefilin­den taleb eder.) Çünkü kefalet, hak istemede sorumlulukları birbi­rine eklemektir. Bu ise, kefil olunanın sorumluluktan kurtulduğu­nu değil, sorumluluğunun varlığını gerektirmektedir. Ancak kefil olu­nanın sorumluluktan kurtulması şart koşulmuşsa bu kez akit hava­le olur. Çünkü bu, anlamı itibariyle havale akdidir. Nitekim, hava­le edenin sorumluluktan kurtulmaması şart koşulan havale akdi de kefalete dönüşmektedir. (Onlardan birinden hak taleb etmiş olsa bi­le Öbüründen de isteyebilir. Aynı zamanda ikisinden birden de iste­yebilir.) Çünkü bu akdin gereği, sorumlulukları birleştirmektir.

Malı iki kişi tarafından gaspedüen kimse ise öyle değildir. Çün­kü onun, gaspedilen malını gaspedenlerin birinden istemesi onun mülkiyetine geçirmiş olmasını tazammun eder. Bunun için birinden isteyince artık diğerinden isteyemez. Kişinin kefaletten Ötürü hak taleb etmesi ise, hakkını kendisinden taleb ettiği kimsenin mülkiye­tine geçirmeyi tazammun etmez. Böylece aralarındaki fark açıkça ortaya çıkmaktadır.

(Kefilliği şartlara bağlamak caizdir.) Örneğin : Kefilin, falancay­la ahş-veriş yaparsan bana aittir, veya ona bir hakkın geçerse ba­na aittir veya senden bir şey gasbederse bana aittir demesi gibi. Bu­nun fıkhı delili Cenâb-ı Hakkın (Azze ve Celle) şu sözüdür:

«Onu getirene bir deve yü­kü ikramiye var ve ben de onu Ödemeye kefilim.» ([5]) Kaldı ki alış-verişten doğacak zararı yüklenmenin şahinliği hak­kında icmâ' da vardır. Sonra asıl olan, kefilliğin ona uygun bir şar­ta bağlanmasıdır. örneğin; şartın, hakkın kesinleşmesinin şartı olması gibi. Me­selâ kefilin, satılan mal, başkasına ait çıkarsa demesi gibi. Veya bu şartın, hakkın tahsil edilebilmesinin şartı olması gibi.

Meselâ: kefilin, kefil olduğu kimse için -bir yere gitmezse» de­mesi gibi. Veya şartın, hakkın tahsil edilemeyişinin şarta olması gi­bi. Meselâ: kefilin, kefil olunan şehirden kaybolursa demesi gibi. Zikredilen bu şartlar, belirttiğimiz kefilliğe uygun olma niteliğine sahiptir. Kefilliğin, bu niteliği taşımayan şarta bağlanması ise sa­hih değildir.

örneğin: Kefilin, -rüzgâr eserse- veya «yağmur yağarsa» deme­si gibi. Bunlardan, birini kefil olmasının zamanı yapması da aynıdır. Ancak bu durumda kefillik sahih olup yüklenilen malın hemen öden­mesi gerekir. Çünkü şarta bağlanması sahih olduğu için kefillik, tıp­kı talâk ve köle azadı gibi, fâsid şartlarla bozulmamaktadır.

(Kefh: «senin ondaki hakkına kefil oldum» der ve bu hakkın bin dirhem olduğuna tanıklık edilirse, onu ödemesi gerekir.) Çünkü tanık ile sabit olan hak, tıpkı görülerek sabit olan hak gibi oldu­ğundan alacaklının kefil olunandaki hakkı kesinleşmiş olur ve do­layısıyla kefilin onu yüklenmesi sahihtir. (Tanık bulunmaması halinde.kabul ettiği hakkın miktan konu­sunda geçerli olan, kefilin yeminli sözüdür.) Çünkü o, fazlalığı in­kâr etme durumundadır. (Şayet kefil olunan bundan fazlasını kabul ederse, bu, kefili aleyhine doğrulanmaz.) Çünkü bu, başkası aleyhi­ne yapılan bir ikrardır. Oysa onun böyle bir ikrarda bulunma yet­kisi yoktur. (Fakat kendi hakkında doğrulanır.) Çünkü kendi aley­hine ikrarda bulunmaya yetkilidir.

Rivayet ettiğimiz hadis mutlak olduğundan (Kefillik, kefil olu­nandan izin alarak da almayarak da caizdir.) Bir de izinsiz kefillik, sorumluluğu yüklenmektir. Bu ise kefilin, kendi hakkında yaptığı bir tasarruftur. Aynı zamanda bu tasarrufta davacının çıkan olduğu gi­bi davalının zararı da yoktur. Çünkü dâvâlı ancak kefilin, ödediği­ni kendisinden istemesi halinde zarar görür. Burada ise kefillik ken­disinden izinsiz yapıldığından kefil böyle bir istekle bulunamaz. (Kefil olunanın isteğiyle olan kefalette kefil, ödediğini kendisin­den ister.) Çünkü borcunu onun isteğiyle ödemiştir. (Kefü olunan­dan izinsiz kefalette bulunan kimse ise ödediğini isteyemez.) Çün­kü onu bağış olarak vermiştir. Birinci surette geçen «Kefil ödedi­ğini kendisinden ister» sözü de «eğer kefil yüklendiğini öderse istediğini ister» mânâsındadır. Çünkü eğer kefil yüklendiği dışında birşey öderse ödediğini değil, yüklendiğini ister. Zira borcu ödemek­le alacaklının yerine geçerek kendisi aynı alacağın sahibi olur. Ala­cağın sahibi ise nasıl alacağını istiyor idiyse bu da öyledir. Tıpkı bir kimsenin bağış, miras veya havale yolu ile bir alacağa sahip olma­sı halinde olduğu gibi. Başkasının borcunu borç sahibinin emriyle Ödeyen kimse ise öyle değildir. Çünkü bu kimse, ödediğini daha önce yüklenmediği için ödeme ile alacağa sahip olamaz ve dolayısı ile, ödediği ne ise onu ister. Alacaklının kefil ile bin dirhem yerine beş-yüz dirhem üzerinde anlaşması halinde de hüküm böyledir. Zira bu, borcun bir kısmını bağışlamak olduğu için -bizzat kefilin bağışla­ması halinde olduğu gibi-kefil borçludan ancak beşyüz dirhem is­teyebilir.              .

(Kefil, ödeme yapmadan kefil olunandan bir şey isteyemez.) Çün­kü ödeme yapmadan buna sahip olamaz. Satın almada vekil kılı­nan kimse ise böyle değildir. Çünkü o, bedeli ödemeden de alıcıdan isteyebilir. Zira ikisi arasında hükmi bir değiş-tokuş akdedilmiştir. (Kefil, mah Ödemeye zorlanırsa kendisini bu durumdan kurta-nncaya kadar kefil olunanı sıkıştırır.) Aynı şekilde hapsedilmesi ha­linde de kefil olunanı hapsedebilir. Çünkü başına gelenler, onun yü­zünden geldiğinden kendisine aynı muameleyi yapar.

(Davacı, kefil olunanı ibra eder veya kendisinden hakkını tah­sil ederse kefil kurtulur.) Çünkü kefil olunanın kurtulması, kefilin de kurtulmasını gerektirir. Zira sahih görüşe göre borç, kefil oluna­na aittir. (Fak&t eğer kefili ibra ederse kefil olunan kurtulmaz.) Çünkü kefil, dolaylı olarak sorumlu olduğu için onun sorumluluğu sadece borcun kendisinden istenmesidir. Nitekim istek olmadan da borcun kefil olunana âit olması caizdir. (Aynı şekilde davacı, kefil olunan İçin ödemeyi ertelerse kefil için de ertelemiş olur. Kefil için ertelemesi halinde ise kefil olunan için ertelemiş olmaz.) Çünkü bu, geçici bir ibra olduğundan sürekli ibra gibi itibar edilir. Bir ay son­ra ödenmek üzere peşin bir malla kefil olması halinde ise durum böy­le değildir. Çünkü bu durumda aynı süre, kefil olunana da tanın­mış olur. Zira davacının, kefalet sırasındaki borçtan başka hiç bir hakkı yoktur. Bu itibarla anılan süre de borca dahildir, öbür me­selede ise durum tersinedir. (Kefil, bin dirhem olan borçtan alacaklı ile beşyüz dirhem üze­rine anlaşırsa hem kendisi hem de kefil olunan kurtulur.) Çünkü anlaşma binlik borç üzerine yapılmıştır. Bu borç ise, kefil olunana âit olduğundan beşyüzden kurtulmuş olur. Çünkü yapılan anlaşma bunu düşmek demektir. Kefil olunanın kurtulması ise kefilin de kur­tulmasını gerektirir .Sonra kefilin, beşyüzü ödemesiyle ikisi de ka­lan beşyüzden kurtulurlar. Kefillik, kefil olunanın emriyle yapılmış­sa kefil, ödediği beşyüzü kefil olunandan alır. Kefil, anlaşmayı başka bir mal üzerine yapmışsa durum böyle değildir. Çünkü bu, hükmi bir değiş-tokuş olduğundan kefil, sahip olur ve dolayısıyla binin tamamını kefil olunandan alır. Şayet kefil, davacı ile kefillikle yüklendiği sorumluluk üzerine anlaşırsa kefil olunan kurtulmaz. Çünkü bu, kefili sorumluluktan ibra etmektir. (Hak sahibi, kendisine hakkını ödeyen kefile :  -benim malımın sorumluluğundan kurtuldun- derse kefil, ödediğini kefil olunandan ister.) Yâni onun emriyle ödediğini ister. Çünkü davalıda başlayıp davacıda sona eren beraet, ancak hakkı ödemekle gerçekleşir. Bu nedenle davacının bu ifâdesi, kefi.lin, hakkı ödediğini ikrar hükmün­de olup kefil, ödediğini kefil olunandan ister. (Eğer hak sahibi, kefile: -seni ibra ettim- derse kefil, kefil olu­nandan bir şey istemez.) Çünkü bu, başkasında sona ermeyen bir beraettir. Bu da kefilin üzerinden sorumluluğu kaldırmakla gerçek­leştiğinden hakkın ödendiğini ikrar hükmünde olmamaktadır. Şayet, kurtuldun derse. İmam Muhammed: bu söz, geçen ikinci İfâde hük­mündedir. Çünkü bu, hem ödemeyle gerçekleşen beraete hem de ib­raya muhtemeldir. Bu nedenle kesin olan, mutlak beraettir. Çünkü kefil, şüpheye dayanarak kefil olunandan bir şey isteyemez, demiştir. îmam Ebû Yûsuf ise: bu söz, geçen birinci ifâde hük­mündedir. Çünkü hak sahibi, yükümlüde başlayan bir beraeti ikrar etmiştir. Nitekim hakkı ödemek de yükümlü olan kefilin fi'liyle ger­çekleştiği halde ibra böyle değildir, demiştir. Kimisi de: bütün bu söylediklerimizde, şayet hazır ise davacının açıklamasına baş vuru­lur. Çünkü ifâdeyi özet olarak söyleyen odur, demiştir.

(Kefaletten beraeti şafta bağlamak caiz değildir.) Çünkü diğer bütün beraetlerde olduğu gibi bunda da istenen hakkı beraet ede­nin mülkiyetine geçirmek anlamı vardır. Bunun sahih olduğu da ri­vayet edilmiştir. Çünkü sahih olan görüşe göre kefile düşen, bor­cun kendisi değil sorumluluktur. Bu nedenle de bu, tıpkı talâk gibi sorumluluğu kayıtsız olarak ortadan kaldırmak olur. Bu sebepledir ki ibra kefilden geri alınmadığı halde kefil olunandan alınabilmek­tedir. (Şer'i cezalar ve kısas gibi kefilden alınması mümkün olmayan haklarda kefillik sahih değildir.) Yâni cezayı hak edene değil de onun cezasına kefil olmak sahih değildir. Çünkü bu cezayı kefile uygulamak mümkün değildir. Bunun nedeni, cezada başkasının ye­rini almanın geçersiz olmasıdır.

(Bedel ile alıcıya kefil olması caizdir.) Çünkü bu, diğer borçlar gibi bir borçtur.

(Satılan mal ile satıcıya kefil olması ise sahih değildir.) Çünkü satılan mal, kendisinden başka bir şey olan bedelle karşılanan bir nesnedir. Karşılığı olan mallarda kefil olmaK İmam-ı Ş â f i İ' -ye göre caiz olmayıp bize göre caiz olmakla beraber bu, geçersiz bir satışla satılan mal ile alış pazarlığı yapılmak üzere teslim alınan veya gasbedilen mal gibi kendi kendini karşılayan mallarda caizdir. Başka bir şeyle karşılanan mallarla kefil olmak ise caiz değildir. örneğin : satılan ve rehne bırakılan mallar gibi. Aynı şekilde vedia, ariye, kira müdarabe ve ortaklık malı gibi emânet olan mal­larla kefil olmak da caiz değildir. Şayet teslim edilmeden önce, sa­tılan malı teslim etmeye veya teslim alman rehin malını sahibine teslim etmeye veya kiralanan malı kiracıya teslim etmeye kefil olur­sa bu caizdir. Çünkü bu durumda kefil, yapılması gereken bir işi yüklenmiştir.

(Bir kimse, yük taşımak üzere bir hayvan kiralarsa bu durum­da eğer hayvan belli ise yükü taşımaya kefil olmak caiz değildir.) Çünkü kefil bunu yapamaz. (Eğer hayvan belli değilse kefalet ca­izdir.) Çünkü bu durumda kefil, yükü kendi hayvamyla taşıyabilir. Yapılması gereken de yükü taşımaktır. Aynı nedenle.

(Bîr kimse bir köleyi hizmet için kiralar ve başkası kölenin ya­pacağı hizmete kefil olursa kefillik geçersizdir. Kefillik, ancak ke-fâlet alanın bunu akit meclisinde kabul etmesiyle sahih olur.) Bu, İmam Ebû Hanife ile İmam Muhammed'e göredir. îmam Ebû Yûsuf ise sonradan şöyle demiştir. Eğer kefalet alan şahıs, durumu öğrendiğinde bunu kabul ederse ke­fillik caizdir, demiştir. Bâzı nüshalarda ise kabul şart koşulmamış-tır. Anılan görüş ayrılığı, hem bedenle yapılan kefillikte hern de mal­la yapılan kefillikte mevcuttur.

İmam Ebû Yûsuf diyor ki: Bu, kefilin yüklendiği bir sorumluluk olup bu sorumluluğun sakıncaları kefaleti alana bulasanmamaktadır. Bu, İmam Ebû Yûsuf dan yapılan son rivayetin gerekçesidir. Kefilliğin sahih oluşunun kefalet alanın ka­bulüne bağlı olmasının gerekçesi ise fuzûlinin kıydığı nikâh konu­sunda açıkladığımız gibidir.

îmam Ebû Hanife ile İmam Muhammed ise diyorlar ki: kefalet almak, sorumluluğu kefilin mülkiyetine ge­çirmek anlamındadır. Böylece kefalet her iki tarafı da ilgilendirir. Kefalet akdinin yapıcısı, mecliste hazır olan taraflar olduğundan bu akit, meclis dışındaki durumlara bağlanamaz. (Ancak bir mesele bunun dışındadır. Mesele şudur: Bir hasta, vârisine; zimmetindeki borca kefil ol der ve vâris, alacaklıların gıyabında buna kefil olur­sa bu caizdir.) Çünkü bu, gerçek itibariyle vasiyettir. Bu nedenle has­ta, alacaklıları tâ'yin etmese bile kefillik sahihtir. Bu nedenle fıkıh çılar demişlerdir ki; Bu kefillik ancak hastanın malı varsa sahihtir Veya denilebilir ki, bu kefilliğin sahih oluşunun nedeni, hastanın, alacaklının yerini almasıdır. Çünkü onun, zimmetini borçtan kur­tarmak için buna ihtiyacı vardır. Ayrıca bunda alacaklının çıkan vardır. Böylece bu, alacaklının bizzat hazır bulunduğu kefillik gibi olmaktadır. Kefilliğin bu ifâdeyle sahih oluşu ve alacaklının kabulünün şart koşulmamasının nedeni, burada acık olan amacın, pazarlık yapmak değil gerçeği ortaya koymak olmasıdır. Böylece bu, başkasına nikâh emrini vermek gibi olur. Hastanın, anılan vasiyeti bir yabancıya yap­ması halinde ise kefilliğin şahinliği konusunda fıkıhçılarm ihtilâfı vardır.

(Bir kimse, zimmetinde bir takım borçlar olduğu halde ölür ve alacaklılar için ona başka biri kefil olursa İmam Ebû Hanife'ye gö­re bu sahih değildir. Diğer iki îmam ise, sahihtir demişlerdir.! Çün­kü o, sabit olan bir borca kefil olmuştur. Nitekim, alacaklının hak­kını korumak için borcun ödenmesi Ölünün hayatında vacip olmuş­tur. Bu arada ödeme mecburiyetini ortadan kaldıracak bir neden de bulunmadığından borçlu, Kıyamette bundan sorumlu tutulacaktır. Bir de borcun teberru' edilmesi sahihtir. Ayrıca ölünün sağlığında bu bor­ca kefil olan bir kimsenin kefilliği ölümünden sonra da devam etti­ği gibi malının olması halinde de bu borcun o maldan ödenmesi ge­rekir.

İmam Ebû Hanife ise diyor ki: Burada kefil, orta­dan kalkmış bir borca kefillik etmiştir. Çünkü gerçek itibariyle borç, onu ödeme işidir. Bu nedenle de vâciplikle nitelenmektedir. Bunun la beraber borç, mal hükmündedir. Çünkü sonuç itibariyle mala da­yanmaktadır. Oysa hem ölü hem de vârisler bunu yapmaktan âciz­dirler, Böylece tahsili elden çıkmış olan borç, zorunlu olarak orta­dan kalkmaktadır. Teberru ise borcun varlığına bağlı değildir, ölü­münden sonra kefilinin veya malının bulunması halinde ise borç, ya kefil tarafından ya da bırakılan maldan ödenebilir. (Bir kimse, başka birisinin bin dirhem borcuna kendi izniyle ke­fil olur ve borçlu, borcu henüz ödememiş olan kefile bin dirhemi ve­rirse onu geri isteyemez.) Çünkü bin dirhemi teslim alan kefilin bor­cu ödeme ihtimali bulunduğundan anılan bin dirheme hak sahibi ol­muş ve dolayısıyla bu ihtimal varolduğu sürece ondan parayı iste­mek caiz değildir. Tıpkı zekâtını zamanından önce ödeyerek zekât memuruna teslim eden kimse gibi. Bir de ilerde söyleyeceğimiz üze­re kefil, bin dirhemi teslim almakla ona sahip olmuştur. Ancak anı­lan bin dirhem, alacaklıya gönderilmek üzere verilmişse durum böy­le değildir. Çünkü bu durumda para, kefile sırf bir emânet olarak verilmiştir. (Şayet kefil, onda kâr ederse bu kendisinin olur. Onu sadaka ola­rak vermez.) Çünkü o, parayı teslim alırken ona sahip olmuştur. Bu­rada kefilin borcu ödemesi halinde durum açıktır. Borçlu bizzat bor­cu öder ve verdiği parayı kefilden geri alma hakkına kavuşursa du­rum yine aynıdır. Çünkü alacaklı, kefilden neyi isteyebiliyorsa kefil de aynısını borçludan isteyebilir Ancak kefilin, borçludan bunu iste­mesi, borcu ödeme zamanına ertelenmiştir. Böylece bu, vâ'deli borç hükmünde kabul edilmiştir. Bu nedenle kefilin, borcu ödemeden ön­ce borçluyu ibra etmesi sahihtir. Aynı şekilde bin dirhemi teslim alın­ca da ona sahip olur. Ancak söz konusu kârda ilerde açıklayacağı­mız üzere bir nevi haramhk şüphesi vardır. B^u tür haramlık ise, sa­hip olunan belirsiz malda geçersizdir. Bu hususu satışlarda açıkladık.

(Kefillik, bir ölçek buğday ile yapılır ve kefil, buğdayı teslim ala­rak satar ve onda kâr ederse bu durumda kâr kefilindir.! Çünkü açıkladığımız üzere buğday kefilin malı olmuştur.

İmam Ebü Hanife: «İsterim ki, kefil kân buğdayı kendisine ve­rene geri versin. Ancak hüküm olarak bunu yapmak zorunda değil­dir» demiştir.) Bu, Cami'us-Sağir'de îmam Ebû Hanife'-den yapılan rivayete göredir.

Diğer iki İmam ise: «Kâr kefile aittir ve onu buğdayı kendisi­ne verene geri vermez» demişlerdir. Bu, aynı zamanda   îmam Ebû   Hanife' den   de yapılan ayrı bir rivayettir. Ayrıca : «Ke­fil, kân sadaka olarak verir» dediği de rivayet edilmiştir. Her iki İmam, açıkladığımız gerekçeyle diyorlar kî: «Kefil, ken­di malında kâr ettiğinden bu kendisine verilir.» İmam Ebû Hanife ise diyorlar ki: Burada sahip olunan bir malda haram-lık gerçekleşmiştir. Çünkü borçlu ya borcunu bizzat ödemek suretiy­le kefile verdiğini geri alma imkânına sahiptir veya borcu ancak ke­filin ödemesi halinde malı kendisine teslim etmeye razı olmuştur. Bor­cu kendisi ödeyince buna razı olmamış demektir. Bu tür haramlık, muayyen mallarda etkili olduğundan burada da çıkar yol, kârı sada­ka olarak vermektir.» Bu, bir rivayete göredir. Diğer bir rivayete göre ise kârı borçluya geri verir. Çünkü ha­ramlık onun hakkından ötürüdür. Bu görüş daha sıhhatlidir. Ancak kefil, bunu kendi arzusuyla verir. Çünkü mal, onun mülkiyetine geç­miştir. (Bir kimse, başka birinin bin dirhemlik borcuna onun isteğiyle kefil olur ve borçlu, kefilden onun adına bir kumaşı fazla fiyatla ve­resiye ile satın alarak peşin fiyatla ucuza satmasını ister ve kefil de bunu yaparsa satıştan ve satıcının bu satışla sağladığı kârdan kefil sorumludur.)

Yâni borçlu, kefili ıynet satışıyla görevlendirmiştir. Şöyle ki: Bir kimse, bir tüccardan borç para isteyince tüccar, kendisine borç vermek istemez ve değeri on olan bir elbiseyi kendisinden on-beşe almasmı ister. Amaç, borçlunun elbiseyi tekrar kendisine ona satması ve beşlik borç altına girmesi suretiyle fazlalığı elde etmek­tir. Buna ıynet satışı denmesinin nedeni, borçtan yüz çevirerek ayn yâni maddeye yönelmektir. Bu satış mekruhtur. Çünkü onda borç sevabından yüz çevirmek ve kötü olan cimriliğe boyun eğmek var­dır.

Sonra denilmiştir ki: bu, zaminlik -taahhüt etme- muamele-sidir. Çünkü burada sorumluluğu üstlenen alıcı zarar etmektedir. Böyle bir akit ise fasittir. Bu, vekil tutma muamelesi de değildir. Ki­misi ise, bunun fasit bir, vekil tutma muamelesi olduğunu söylemiş­tir. Çünkü bu akitte kumaş belirsiz olduğu gibi borca eklenecek faz­lalık bilinmediğinden bedel de belirsizdir. Hangisi olursa olsun satış, alıcı olan kefile âit olduğu gibi kânn yâni fazlalığın sorumluluğu da ona aittir. Çünkü satış akdi yapan odur.

(Bir kimse, başkasına kendinin onda sabit olan veya mahkeme­ce kararlaştırılan hakkıyla kefil olur ve kefil olunan şahıs ortadan kaybolup davacı, kefilin kefil olunandan bin dirhem alacaklı oldu­ğuna dâir şahit getirirse getirdiği delil kabul olunmaz.) Çünkü ke­fillikte kullanılan şey, mahkemeye karar verilmiş bir maldır. Bu du­rum, mahkeme karan denildiğinde açıktır. Aynı şekilde sabit olan hak denilince de durum aynıdır. Çünkü buradaki -ZABE» tâbiri ke­sinleşmiş anlamındadır. Kesinleşme ise ancak mahkeme kararıyla ola­bilir. Veya bu mal, mahkemeye kararlaştırılacak bir maldır. Bu iti­barla buradaki mazi -geçmiş zaman- sıygası gelecek zaman için kullanılmıştır. Örneğin : duadaki mazi fi'linin gelecek zaman için kul­lanılması gibi. Buradaki dava ise gelecek zaman kaydıyla bağdaşa­madığından sahih değildir.

(Bir kimse, şahit getirmek suretiyle kendisinin falancadan şu ka­dar alacaklı olduğunu, şu şahsın da onun isteğiyle kendisine kefil olduğunu dava ederse hem kefil hem de kefil olunanın aleyhine ka­rar verilir. Yok eğer kefillik, kefil olunandan izinsiz yapılmışsa sa­dece kefil aleyhine karar verilir.)

Buradaki delilin makbul olmasının nedeni, kefalette kullanılan malın kayıtsız olmasıdır. Geçen meselede ise böyle değildir. Hükmün, iznin olup olmamasıyla değişmesinin nedeni, izinli ve izinsiz kefillik­lerin ayrı ayrı şeyler olmalarıdır. Şöyle ki  izinli kefillik, başlangıçta teberru' sonuçta ise karşılık­lı mal verme olduğu halde izinsiz kefillik, hem başlangıçta hem de sonuçta teberru'dur. Böylece bu kefilliklerden birinin varlığını dava edenin lehine her iki kefilliğin varlığına karar verilemez. Delile da­yanarak izinli kefilliğe karar verilmesiyle kefil olunanın izni kesin­leşmiş olur. İzin ise, borcun ikrar anlamını kapsadığından karar aley­hine verilmiş olur. İzinsiz kefillik ise kefil olunanı ilgilendirmez. Çün­kü buradaki kefilliğin sıhhati, kefilin iddiasına göre var olan bir bor­ca dayandığından kefil olunana bulaşmamaktadır. Onun izniyle ya­pılan kefillikte ise kefil, ödediğini kendisinden ister. İmam Z üfer ise: -Kefil, kefil olunandan bir şey isteyemez, çünkü o, kefil­liği inkâr ettiğinden kendince haksızlığa uğramıştır. Kendisine hak­sızlık edilen bir kimse ise başkasına -yâni kefil olunana- haksız­lık edemez» demiştir. Biz ise diyoruz ki: burada kefil şer'i delille yalanlandığından id­diası hükümsüzdür.

(Evini satan bir kimseye birisi, bu ev başkasına âit çıkarsa be­delini ben Öderim diye kefil olursa bu, satıcıyı doğrulamak olur.) Çünkü eğer kefillik satışta şart koşulmuşsa akdin kesinleşmesi ke­filin bunu kabul etmesine bağlıdır. Sonra kefil, evi dava ettiği tak­dirde kendince kesin olan bir hususu bozmaya çalışmış olur. Yok eğer kefillik, satışta şart koşulmamışsa bu kefillikten maksat, satışı sağlamlaştırmak ve alıcının ilgisini arttırmak olup kefilliğin kendisi olmadığından bu, satıcının evdeki mülkiyetini ikrar hükmünde ka­bul edilmiştir.

(Eğer satışa tanıklık ederek imzaladığı halde kefil olmazsa evin satıcıya âit olduğunu doğrulamış olmaz ve evi dava edebilir.) Çün­kü şahitlik, satışta şart olmadığı gibi satıcının mülkiyetini ikrar de­mek de değildir. Çünkü satış gâh mal sahibince gâh da başkasına yapılmaktadır. Bir de şahit, satışı unutmamak için yazmış olabilir. Geçen meselede ise durum böyle değildir. Demişlerdir ki: satış senedine : «Satıcı sahip olduğu malı sattı veya kesin ve geçerli bir satışla sattı» yazılır ve şahit de senede: «buna şahitlik etmiştir» diye yazarsa bu, satıcıyı doğrulamak olur. Ancak şahitliğini satıcı ve alıcının ikrarlarına dâir olarak yazarsa durum böyle değildir.[6]

 

Bir Fasıl

Zaminlik  (Taahhütte Bulunma)

 

(Bir kimse, başkasına bir elbise satar ve bedeli taahhüt ederse veya müdarabe akdinde, sermayeyi çalıştıran, sermaye sahibinin sa­tılan malının bedelini taahhüt ederse zaminlik geçersizdir.)   Çünkü kefillik, sorumluluğu üstlenmektir. Sorumluluk ise burada her iki ta­rafa da âit olduğundan onlardan her biri kendine taahhütte bulun­muş olur. Bir de söz konusu mallar, tasarruflarına verilmiş birer emanettir. Bununla beraber mal için taahhütte bulunmak, şer'in hük­münü değiştirmek olduğundan reddedilir. Tıpkı bir malı emânet ve­ya ödünç olarak alan kimsenin zaminliğini şart koşmak gibi. (Aynı şekilde bir köleyi tek akitle satarak biri, diğerinin payına düşen bedeli taahhüt eden iki kişinin taahhüdü de geçersizdir.) Çün­kü ortaklıkla birlikte zaminlik sahih olursa kişi kendi için taahhütte bulunmuş olur. Yok eğer sadece ortağının payında sahih olursa bu kez borcun teslim edilmeden bölünmesine yol açar. Bu ise caiz değildir, îki akitle satarlarsa durum böyle değildir. Zira bu takdirde or­taklık yoktur. Nitekim alıcı malın tümünü kabul etse bile bedeli tah­lil edilmişse ortaklardan birinin payını kabul ederek teslim alabilir.  (Bir kimse, başkasının haracını, vergilerini ve payını taahhüt ederse bu caizdir.) Haracın bu hükmünü daha önce belirttik. Aynı zamanda haraç zekât gibi değildir. Çünkü zekât, sade fiilden -öde­meden- ibaret olduğundan kişinin ölümünden sonra ancak onun vasiyetiyle terekesinden çıkarılabilir. Vergilere gelince: eğer bunlar­dan maksat, müşterek mehir kirası, bekçi veya orduyu donatan gö­revlinin ücreti ve esiri kurtarma fidyesi vs. gibi meşru vergiler ise bunlara kefil olmak ittifakla caizdir. Yok eğer bunlardan maksat, bizim zamanımızda Padişah için toplanan mallar gibi gayr-ı meşru vergiler ise bunda fikıhçılar arasmda ihtilâf vardır. Buradaki kefa­letin de sahih olduğuna temayül edenlerden biri de İmam Ali el-Bezdevi' dir.

Pay konusunda ise; kimisi bunun da vergilerin aynısı veya onun bir parçası olduğunu söylemiştir Kimisi ise payın düzenli vergi ol­duğunu söylemiştir. Bunların hükmü de biraz önce açıkladığımız gi­bidir.

(Bir kimse, başkasına: «Senin bir ay sonra benden yüz dirhem alacağın var» der ve ikrar edilen de: -Alacağım peşindir» derse söz, davacınındır. Bir kimse, başkasına! «Senin bir ay sonraki yüz dir­hem alacağın için falancaya kefil oldum» der ve ikrar edilen-Ala­cağım peşindir» derse bu kez söz, kefilindir.) Aradaki fark şudur: İlk meselede ikrar eden, borcu ikrar ettikten sonra kendi lehine bir hak iddia etmiştir. Bu hak, talebi bir süre ertelemektir. Kefalette ise borcu ikrar etmemiştir. Çünkü sahih görüşe göre bu durumda onun zimmetinde borç yoktur. O ancak bir ay sonra ödemeyi üstlen­diğini ikrar etmiştir. Bir de borçlarda süre kaydı sonradan meyda­na gelir. Bu yüzden ancak şart koşulmakla gerçekleşir. Bu itibarla muhayyerlikte olduğu gibi söz, şartı inkâr edenindir. Kefaletteki sü­re ise onun bir türüdür. Nitekim şart koşulmadan da gerçekleşebi­lir. Örneğin: kefil olunanın borcunun vâ'deli olması gibi. îmam-ı Şafii ise, ikinci meseleyi birincinin hükmünde kabul ederken İmam Ebû Yûsuf, kendisinden yapılan rivayette birinciyi ikincinin hükmünde kabul etmiştir. Aradaki far­kı ise açıkladık. (Bir kimse, bir câriye satın alır ve başka biri: cariyenin başka­sına âit çıkması halinde bedeline kefil olur ve câriye başkasına âit çıkarsa bu durumda, mahkemece kendisi için satıcıdan bedelin alın­masına karar verilmedikçe alıcı, kefilden bir şey isteyemez.) Çünkü rivayetin zahirine göre mahkemece satıcıdan bedelin alınmasına ka­rar verilmedikçe sırf cariyenin başkasına âit çıkmasıyla satış bozul­maz. Böylece kefil olunan, bedeli geri vermek zorunda olmadığından kefil de bunu yapmak zorunda değildir. Cariyenin hür olduğuna ka­rar verilmesi halinde ise durum böyle değildir. Zira bu durumda sa­tılacak mal bulunmadığından satış bozulur ve alıcı, hem satıcıdan hem de kefilden bedeli isteyebilir. İmam Ebü Yûsuf dan : «Satışın, sırf cariyenin başka­sına âit çıkmasıyla da bozulduğunu» söylediği rivayet edilmiştir. Bu­na göre alıcı, sırf bu gerekçeyle de bedeli isteyebilir. Bu konu, İmam Muhammed'in Ziyâdat adlı eserinin baş kısmında yer al­mıştır.

(Bir kimse, bir köle satın alır ve başka biri ona uhde ile kefil olursa bu taahhüt geçersizdir.! Çünkü uhde deyiminin anlamları de­ğişiktir. Şöyle ki: bazen eski senet anlamına gelir ki bu satıcının malı olduğundan onunla zamin olmak sahih değildir. Bazen akit anlamın­da, bazen akdin doğurduğu hakiar, bazen malın başkasına âit çık­ması ve bazen de muhayyerlik anlamında kullanılmaktadır. Bu an­lamların her birinin bir gerekçesi bulunduğundan bu deyime göre hareket etmek mümkün değildir.

Derek deyimi ise böyle değildir. Çünkü bu deyim, terimce malın başkasına âit çıkması zaminliğinde kullanılır. Malı kurtarmayı taah­hüt etmek, İmam Ebü Hanİfe'ye göre sahih değildir. Çünkü bu, kesin olarak malın kurtarılması ve teslim edilmesi demek­tir. Oysa kefilin buna gücü yetmez. Diğer iki İmama göre ise bu. De­rek zaminliği hükmündedir. Bu ise, satılan malı veya kıymetini tes­lim etmek olduğundan sahihtir.[7]

 

İKİ KİŞİNİN KEFALETİ BABI

 

(Eğer iki kişinin zimmetinde bir borç olur ve onlardan her biri, arkadaşına kefil olursa bu durumda birinin ödediği, borcun yansın­dan fazla olmadıkça Öbüründen istenmez, örneğin: iki kişinin bir malı bin dirheme satın alarak onlardan her birinin öbürüne kefil ol­ması gibi. Şayet onlardan birinin ödediği, borcun yansından fazla ise fazlalığı ortağından ister.) Çünkü onlardan her biri, borcun yarısı için kefil olunan, diğer yarısı için ise kefil durumundadır. Bu arada her birisinin taşıdığı borçluluk ve kefillik vasıfları arasında çelişki yoktur. Çünkü birinci vasıfla istenen şey, borçtur. İkinci vasıfla istenen şey ise sorumlu­luktur. Sonra ikincisi de birincisinin ürünü olduğundan onun yeri­ne geçer. Fazlalıkta da çelişki bulunmadığından kefillik vasfıyla ve­rilmiş olur. Hem de eğer birinin ödediği borcun yarısını ortağı adı­na verilmiş kabul edilir ve ödediğini ortağından isterse ortağı da aynı şekilde ödediğini onun adına ödemiş olacak ve bunu kendisin­den isteyebilecektir. Çünkü vekilinin ödemesi, tıpkı onun ödemesi hükmündedir. Bu ise kısır döngüye yol açar.

(Eğer her biri, aynı zamanda arkadaşınm da kefili olmak üzere iki kişi, bir malla başka birisine kefil olurlarsa bu durumda onlardan her biri, ödediğinin yansım ister az ister çok olsun arkadaşından is­teyebilir.)

Yâni burada sahih olan görüşe göre kefillik, hem kefil olunana hem de ortağa malın tümüyle yapılmıştır. Buradaki yükümlülük de birden fazla olduğundan açıklandığı üzere iki kefillik birleşmiş olur.

Kefilliğin gereği ise, sorumluluğu üstlenmek olduğundan bura­da kefil olunana olduğu gibi kefile de kefil olmak sahih olur. Nite­kim kendisine havale edilenin havalesi de sahihtir. Hal böyle olun­ca da ortaklardan her birinin ödediği, ikisi adına ortaklı olarak öden­miş olur. Çünkü ödemenin- tümü kefillikle ödenmiştir. Bu nedenle kefillikle ödenen malın bir kısmı diğer bir kısmına tercih edilemez. Geçen mesele ise böyle değildir. Bu nedenle bu meselede ortaklar­dan her biri, ödediğinin yarısını ortağından isteyebilir. Bu hükmün amacı eşitliği sağlamak olduğundan yukarıdaki kısır döngüye yol aç­maktadır. Bu eşitlik, ödenen malın yarısıyla sağlandığından öbür or­tağın da ödediğinin yarısını istemesiyle bozulmamaktadır. Geçen me­selede ise durum böyle değildir. Sonra her iki ortak, ödediklerini ke­fil olunandan isterler. Çünkü biri bizzat öbürü de vekili aracılığıy­la olmak üzere ikisi de onun yerine mal ödemişlerdir. (Ortaklar isterlerse birbirlerinden bir şey istemeden ödedikleri malın tümünü kefil olunandan isteyebilirler.) Çünkü ortaklardan her biri, onun isteğiyle kendisi için malın tümüne kefil olmuşlardır.

(Alacaklı, ortaklardan birini bağışlarsa malın tümünü öbür or­taklardan isteyebilir.) Çünkü kefili bağışlamak, kefil olunanı da ba­ğışlama anlamana gelmediğinden malın tamamı onun zimmetinde ka-

lir. Bağışlanmayan ortak da yukarıda açıkladığımız üzere malın tü­müyle kefil olduğundan alacaklı bunu kendisinden isteyebilir. (İki ortak birbirlerinden ayrıldıklarında alacaklılar, alacakları­nın tümünü diledikleri ortaktan İsteyebilirler.) Çünkü Ortaklık Bah­sinde de geçtiği üzere ortaklardan her biri, öbür ortağın kefili du­rumundadır. (Ortaklardan biri: borcun yansından fazlasını ödeme­dikçe ortağından bir şey isteyemez.) Bu hükmün her iki gerekçesi, iki kişinin kefilliği meselesinde geçti.[8]

 

---