BULUNTU BAHSİ 2

Kayıp Olup Nereye Gittiği Ve Sağ Mı Ölü Mü Olduğu Bilinmeyen Kimselerin Hükmü  4

BULUNTU BAHSİ

(Eğer bir kimse yerde bulduğu bir şeyi -saklayıp sahibi çıktığı zaman ona vermek üzere -yerden kaldırır ve buna şahit tutarsa o şey o kimsenin elinde emânet olur.) Çünkü buluntuyu ancak bu şe­kilde kaldırmaya şeriat izin vermiştir. Hattâ -ulemanın çoğuna gö­re- bu şekilde kaldırmak kaldırmamaktan daha iyidir. Hattâ der­ler ki:

Eğer bulan kimse ,onu kaldırmadığı takdirde zayi olacağından kaygı duyarsa o zaman ona kaldırmak vâcib olur. Bunun için, eğer kişi buluntuyu bu şekilde kaldırırsa -kusuru olmaksızın zayi oldu­ğu zaman- zâmin olmaz. Şayet kişi kaldırırken şahit tutmasa bile, eğer mal sahibi bu maksat için kaldırdığını doğrularsa, yine zâmin olmaz. Çünkü ikisinin birbirlerini doğrulaması şahit hükmündedir. Fakat eğer kendisi için kaldırdığım ikrar ederse o zaman -icmâ ile- zâmindir. Çünkü o zaman, başkasının malını ne sahibinin ve ne de şeriatın izni olmadan almış olur. Eğer şahitler şahitlik etmez, fakat bulan kimse: «ben sahibi için kaldırdım-, ma! sahibi de: -hayır, sen kendin için kaldırdın- derse - İmam Ebû Hanif e ile   İmam   Muhammed'e   göre zâmin olur.

İmam Ebû Yûsuf ise: «zâmin olmaz ve söz onun sö­züdür. Çünkü zavâhir ona şahitlik etmektedir. Zira zahir şudur ki, müslüman kişi, Allah rızâsı için iş yapmayı bırakıp da günâh olan bir işi işlemez- demiştir. İmam Ebû Hanife ile îmam Muhammed de: -bu kimse, malı sahibine vermek üzere al­dığını iddia ederken başkasına âit bir malı sahibinin izni olmaksızın aldığını ikrar etmiş olur ve dolayısıyla kendini kendi ağzıyla so­rumlu duruma düşürür. Sonra, her ne kadar ona şahitlik eden bir zavâhir, varsa da, onun aleyhinde de şahitlik eden bir zavâhir vardır. Zira zahir şudur ki, «herkes başkasından çok, kendi men-faatı için çalışır» demişlerdir.

Buluntuyu kaldıran kimsenin şahit tutmada da «bir kimsenin yi­tik aradığını işttiğiniz zaman onu bana gönderin» demesi -buluntu ister bir tane, ister çok olsun- kâfidir.

(Eğer buluntu on dirhemden az olursa onu birkaç gün ilân et­mek kafidir. Eğer on dirhem veya on dirhemden fazla olursa bir yü ilân etmek gerekir.) Ben diyorum ki: bu ayınm, imam E b û Han i f e' den gelen bir rivayettir ve «birkaç gün» deyimi de «ki­şinin uygun gördüğü süre» mânâsındadır. İmam Muham-m e d ise, az ile çok arasında ayırım yapmadan: «bir yıl ilân et­mek gerekir» demiştir, ki imam Mâlik ile îmam-ı Şa­fiî   de buna kaildirler. Zira Peygamber Efendimiz (Aleyhi's-salâtü ve s-selâm) :«Kim bir buluntuyu kaldırırca onu bir yü ilân etsin» ([1]) buyurarak az ile çok arasın­da ayınm yapmamıştır. Birinci rivayetin dayanağı da şudur: Bir yıl ilân etmenin vücubu, yüz dinar olan bir buluntu hakkında vârid ol­muştur, ki o zaman yüz dinar bin dirhem değerindeydi. On dirhem de her ne kadar ona zekât düşmediği yönü ile bin dirhem hükmün­de değilse de, onu çalanın eli kesildiği ve kadınlara mehir olabildi­ği yönleriyle bin dirhem hükmündedir. Bunun için biz onda bir yıl ilân etmeyi gerekli görüyoruz. On dirhemden daha az olan miktar ise, hiçbir yönü ile bin dirhem hükmünde olmadığı için onda ilân süresini, bulanın takdirine bırakıyoruz.

Kimisi de: «bu sürelerin hiçbiri gerekli değildir. Buluntuyu bu­lup kaldıran kimse ne kadar bir zaman ilân etmeyi uygun görürse o kadar zaman ilân eder ve ne zaman ki sahibinin artık onu ara­maktan vazgeçtiğine kanaat getirirse o zaman ilânı kesip onu sada­ka olarak fakirlere verir» demiştir.

Eğer buluntu, kalıcı olan şeylerden değilse bulan kimse onu, bo­zulacağından endişe duymaya başlıyana kadar ilân eder ve ondan sonra fakirlere verir. Sonra, buluntu nereden alınmış ise onu orada ilân etmek gere­kir. El-Cami-üs Sağir'de buna sebep olarak «çünkü eğer orada ilân edilirse sahibine ulaşması daha yakın olur.» diye söylenmektedir.

Eğer buluntu -hurma çekirdeği veyahut nar kabuklan gibi- «kim alırsa alsın -maksadıyla, atılan şeylerden olursa- ondan, ilân etmeden yararlanmak caizdir. Fakat sahibinin mülkiyetinden çıkmaz, Çünkü bilinmiyen kimselere temlik sahih değildir.

(Eğer buluntu gerekli plan süre ilân edildikten sonra sahibi çık­mazsa, sadaka olarak fakirlere verilir.) Tâ ki hak, sahibine ulaşmış olsun. Çünkü elden geldiği kadar hakkı sahibine ulaştırmak vâcib-tir. Bu da ancak, eğer sahibi bulunursa kendisini, eğer bulunmazsa karşılığı olan sevabını ona ulaştırmakla olur. Bununla beraber -bel­ki bir gün sahibi çıkar diye- onu yanında da bırakabilir.

(Eğer) buluntuyu bulan kimse onu sadaka olarak fakirlere ver­dikten sonra (sahibi çıkarsa, muhayyer olup sadaka olarak verili­şini isterse kabul eder) ki o zaman, ondan hâsıl olan sevap onun olur. Çünkü her ne kadar şeriatın izni ile verilmiş idiyse de, onun izniyle verilmediği için, o kabul ettikten sonra ancak ona sevap hâ­sıl olur. Fakat fakir o şeye, kabul etmeden önce de mâlik olur. Bu­nun için, şayet fakir onu, sahibi çıkmadan tüketmiş dahi olsa yine sahibinin kabulü sahihtir. Fuzulî satış ise öyle değildir. Zİrâ fuzuli satışta mal ancak, sahibinin kabulünden sonra alıcının mülkiyetine geçer. (İsterse kabul etmeyip malının değerini bulana ödettirir.) Çün­kü bulan, onun malını izni olmaksızın başkasına vermiştir. Ancak şu var ki bu, şeriatın izniyle yapılan bir tasarruftur. Bu ise, sahi­binin bulana değerini ödettirmesine aykırı değildir. Nasıl ki şeriat kişinin açlıkta başkasının malını yemesine izin verdiği halde, eğer yerse değerini vermek zorunda olur.

Mal sahibi isterse malını fakirden de alabilir. Ancak eğer fakir­de bizzat malı duruyorsa bizzat malım, durmuyorsa değerini alır. Çünkü fakir onun izni olmaksızın malını yemiştir. (Çölde başıboş gezen davar, sığır ve develeri de almak caizdir.) îmam Mâlik, îmam-ı Şafiî: «Sığır ve develere do­kunmamak daha iyidir. Çünkü asıl, başkasının malına dokunmanın caiz olmamasıdır. Ancak zayi olmasından kaygı duyulduğu zaman caiz olur. Sığır ile deve ise, gerektiğinde kendilerini savunabildik­leri için zayi olmaları tehlikesi azdır. Bununla beraber -zâif de ol­sa- zayi olmaları ihtimâli mevcuttur. Bunun için onları almak caiz ise de, almamak daha iyidir- demişlerdir, ki aynı ihtilâfta da câ­ridir. Biz diyoruz ki: zayıf ihtimâlde olsa, zayi olmaları tehlikesi mev­cut olduğuna göre -davarlarda olduğu gibi- bu tehlikeyi önlemek için onları almak almamaktan daha iyidir.

(Eğer kişi buluntuya, hâkimden izin almaksızın masraf yaparsa kendi kesesinden yapmış olur.) Çünkü" kendiliğinden başkasının ke­sesinden masraf yapmaya yetkisi yoktur. Fakat eğer hâkimin em­riyle yaparsa, yaptığı masraf buluntu sahibinin boynuna borç olur. Çünkü hâkim maslahatın gereği olarak başkasının malında tasarruf yetkisine sahiptir. Buluntuya masraf yapmak da -ileride anlataca­ğımız üzere- maslahatın gereğidir.

(Buluntuyu bulan kimse durumu hâkime bildirdiği zaman, eğer buluntu gelir getiren bir hayvan ise hâkim onu kiraya verir ve mas­rafını kirasından öder.) Çünkü böyle yapmakla malın sahibi borç al­tına girmeden malı saklanmış olur. (Eğer buluntu gelir getiren bir şey değil ve hâkim masrafının, değerim aşmasından korkarsa, o zaman onu satar da parasının saklanmasını emreder.) Zira buluntunun ken­disi saklanamaymca böyle yapmakla -hiç olmazsa- parası saklan­mış olur. (Şayet buluntuya masraf yapmak onu satmaktan daha uy­gunsa, hâkim bulana öyle yapmasını emreder de yapılan masrafı ma­lın sahibine bindirir.) Ki bunda her iki taraf için,de maslahat var­dır. Derler ki: hâkim ona ancak ya iki, ya üç gün masraf yapma­sını emreder. Şayet buluntu sahibi üç güne kadar çıkmazsa, o za­man satmasını emreder. Çünkü gelir getirmiyen bir mala uzun za­man masraf yapmada maslahat yoktur. Ben diyorum ki: el-Mebsut'ta «malın buluntu olduğuna şahit ge­tirmek şarttır- diye kaydedilmiştir, ki doğrusu da budur. Çünkü eğer şahit getirmezse, onu yerde bulmayıp gasp etmiş olabilir, ki hâkim o zaman ona masraf yapmasını emredemez. Zira hâkim kişiye an­cak, elindeki malın emânet olduğu takdirde ona masraf yapmasını emreder. Bunun için durumu hâkime bildirmek için şahit gerekir. Ancak buradaki şahit hâkimin herhangi bir şeye karar vermesi için değildir. Zira eğer şahit getirmese de hâkim ona: «eğer buluntu ol­duğuna dâir sözün doğru ise, ona masraf et de sahibi çıktığı zaman yaptığın masrafı ondan al- diyebilir ve o da, eğer dediği doğruysa yaptığı masrafı malın sahibinden alır. (Buluntunun sahibi çıktığı zaman, onu bulan kimse masrafını sahibinden almadıkça ona teslim etmek zorunda değildir.) Zira buluntu onun yaptığı masraf ile sağ kaldığı için sanki kendisi onu ka­zanmıştır. Bunun için bu buluntu da satılan mal hükmünde olup, satılan mal nasıl parası alınmadıkça alıcıya teslim edilmiyebiliyor-sa, bu da öyledir. Ancak şu var ki eğer sahibi istediği halde ona teslim etmez ve ondan sonra elinde zayi olursa, yaptığı masraf sa­kıt olur. Fakat eğer daha önce zayi olursa sakıt olmaz. (Harem'in buluntusu ile Harem dışının buluntusu arasında fark yoktur.) îmam-ı Şafii: Harem'de bulunan buluntuyu, sa­hibi bulununcaya kadar ilân etmek gerekir. Zira Peygamber Efen­dimiz (Aleyhi's-salâtü ve's-selâm);-Harem'in buluntusu, onu arayan sahibi dışında kimseye helâl ola­maz» ([2]) buyurmuştur.- demiştir. Bizim ise delilimiz Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem)'in: -Onun torbasını, tıpasını, bağını gözden geçir. Sonra onu bir yıl ilân et- ([3]) hadisindeki Itlaktır. Zira bu hadiste ayırım yapılmamıştır. Hem de harem'in buluntusu da buluntu olduğuna göre ilân süresi geçtikten sonra onu fakirlere vermek, bir bakıma onu sahibine ge­ri vermek demektir. Bunun için diğer buluntular ne ise o da odur.

tmam-ı Şafii' nin dayandığı hadis ile de «harem'de bi­le olsa hiçbir buluntuyu, eğer ilân etmek için olmazsa kaldırmak caiz değildir.- demek istenmiştir. Çünkü harem'e yabancılar çok gi­rip çıktıkları için harem'de buluntu ilân edilse bile sahibi çıkmaz. Bunun için harem'de ilân etmek vâcib değildir, diye zannolunur. îş-te bu zannın yanlış olduğunu bildirmek için Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem)  bunu söylemek ihtiyacını duymuştur. (Eğer bir kimse gelip buluntunun kendisine âit olduğunu söy­lerse, bunu şahitlerle kanıtlamadıkça buluntu kendisine verilemez. Ancak eğer buluntunun özelliklerini bildirirse, bulan kimse o zaman ona verebiliyorsa da, hâkim onu vermeye zorlayamaz.) imam Mâlik ile Imam-ı Şafiî: «zorlar, çünkü kendi malı ol­duğunu söylemiyor ki gelen kimse bunun tersini kanıtlamak için şa­hit getirmek zorunda olsun- demişlerdir.

Biz diyoruz ki: kendi malı olduğunu söylemiyorsa da onu elin­de bulundurması kendi malı olduğunu söylemesi hükmündedir. Bu­nun için gelen kimsenin kendi malı olduğunu kanıtlaması gerekir. 'Ancak gelen kimse özellikleri söylediği zaman ona verilebilir. Zira Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem);

-Eğer buluntu sahibi gelip  dağarcığını ve  sayısını söylerse   ona ver» ([4]) buyurmuştur, ki bu emir ibâhe içindir. Çünkü eğer ibâhe için olmazsa;

«Şahit davacıya, yemin de inkâr edene düşer- ([5]) mealindeki meş­hur hadîs ile çatışmış olur.

Gelen kimsenin buluntunun özelliklerini söylemesi de: ne oldu­ğunu, ne kadar olduğunu, nasıl bir kese veya torba içinde olduğu­nu, ağzı ne ile bağlı bulunduğunu söylemesi gibi bir takım özellik­lerini saymasıdır.

Sonra kişi, buluntuyu gelen kimseye, özelliklerini bildirmesi üze­rine teslim ederken ondan kefil istiyebilir, ki bunda ihtilâf yoktur. Çünkü kendi şahsı için kefil ister. Vârisler arasında bir terekeyi tak­sim eden kimse ise, kayıp olan bir vâris için  -îmam Ebû H a n i f e' ye göre- kefil istiyemez. Sonra kişi, bu kimseyi doğ-rulasa bile, kimisi: «buluntuyu ona vermeye zorlanamaz. Çünkü o da başkasında bulunan bir emâneti almak için emânet sahibinin ve­kili gibidir. Emâneti elinde bulunduran kimse emânet sahibinin ve­kilini doğrulasa bile nasıl emâneti ona teslim etmek zorunda değil­se, bu da Öyledir», kimisi de: «zorlanır. Çünkü burada malın sahi­bi belli değildir. Emânetin sahibi ise bellidir- demiştir. Eğer buluntunun sahibi çıkmazsa bulan kimse onu zenginlere veremez. Zira Peygamber Efendimiz (Aleyhi's-salâtü ve's-selâm) : «Eğer buluntunun sahibi gelmezse, bulan kimse onu sadaka olarak versin» ([6]) buyurmuştur. Sadaka ise -zekât gibi- zenginlere ve­rilemez

(Eğer buluntuyu bulan kimse zengin ise kendisi ondan yararla­namaz.) İmam-ı Şafii: «yararlanabilir. Zira Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) Übey b. Ka'b'm ha­disinde; «Eğer sahibi gelirse ona ver, gelmezse sen ondan yararlan- ([7]) di­ye buyurmuştur. Übey ise zenginlerden idi. Hem de fakire he­lâl kılınması, yerde kalıp zayi olmasın, diye onu kaldırmak için an­cak bir teşviktir. Zengin de bu hususta fakir gibidir» demiştir. Biz diyoruz ki: buluntu başkasının malı olduğu için sahibinin İz­ni olmadan kimseye helâl olmaması gerekir. Çünkü bu husustaki nasslar mutlaktır. Ancak fakire, ya yukarıda geçen hadîse binâen, ya da hakkında icmâ bulunduğu için bu hükümden müstesnadır. Kaldı ki eğer fakire helâl kılınması onu yerde bırakmamak için bir teşvik ise, zengin de ilân süresi içinde fakirleşebildiği için o da teş­vik edilmiş olur veyahut kaldırırken fakir de olsa, ilân süresi için­de zenginleşebildiği için, bu ihtimâli göz önünde bulundurarak kal­dırmada gevşeklik edebilir. Ü b e y' in zengin olduğu halde bu­luntusundan yararlanması da yöneticinin izni ile idi. Zira yönetici­nin izin vermesi halinde, bulan zengin de olsa sahibi çıkmadığı za­man kendisi ondan yararlanabilir.

(Buluntuyu bulan kimsenin kendisi fakir olduğu zaman ondan yararlanmasında sakınca yoktur.) Çünkü kendisinin ondan yararlan­masında hem kendisi için, hem buluntunun sahibi için yarar var­dır. Aynı sebebe binâen (şayet kendisi zengin de olsa, eğer babası, annesi veya karısı fakir iseler yine böyledir.)[8]

Kayıp Olup Nereye Gittiği Ve Sağ Mı Ölü Mü Olduğu Bilinmeyen Kimselerin Hükmü

(Eğer bir kimse kaybolup nereye gittiği bilinmez ve sağ mı ölü mü olduğuna dâir bir haber gelmezse, hâkim o kimsenin mallarına bakıp koruyacak ve ev işlerini yönetip yürütecek bir kayyim tâyin eder.) Zira hâkimin görevlerinden biri de -deli ve çocuk gibi- ken­dini ve mallarım yönetemiyen kimselere kayyim tâyin etmektir. Bu kimse de -şayet sağ da olsa- kaybolduğu için- çocuk ve deli gi­bi- mallarına bakabilecek ve çoluk çocuğunu besleyip yönetebile­cek durumda değildir. Bunun için bu kimseye de kayyim tâyin et­mek maslahatın gereğidir.

Metinde geçen -mallarına bakıp koruyacak- deyiminden açık­ça anlaşılmaktadır ki, hâkimin tâyin ettiği bir kayyim, kaybolan kim­senin gelirlerini ve herhangi bir borçlusunun ikrar ettiği alacakları­nı teslim alabilir. Zira bunları teslim alması adamın mallarını ko­rumak bâbmdandır. Kendisinin yapmış olduğu akitlerden doğan borç­lan hakkında da davaya girer. Zira kendisinin yapmış olduğu akit­lerin neticesi olan haklarda kendisi asildir. Fakat kaybolan kimse­nin yaptığı akitlerden dolayı lâzım gelen borçlarla herhangi bir gay­rimenkulda bulunan bir hisse veyahut bir başkası elinde bulunan bir eşya hakkında davaya giremez. Zira kendisi bu şeylerin ne mâ­liki ve ne de mâlikinin yerine kaimdir. Ancak hâkim tarafından ala­caklarını almak İçin tâyin edilmiş bir vekildir. Hâkim tarafından tâ­yin edilen bu vekilin davaya girememesinde ise ihtilâf yoktur. İhti­lâf ancak bizzat kişinin, kendi alacaklarını almada tâyin ettiği ve­kilde câridir. Buna göre, eğer hâkim onun davaya girmesini kabul ederse hazır bulunmayan bir kimse hakkında hüküm vermiş olur. Hâkimin hazır olmayan kimse hakkında verdiği hüküm ise geçerli değildir. Ancak eğer hâkim hazır bulunmayan kimse hakkında hü­küm vermenin cezasına kail ise, o zaman -kendi içtihadına göre davrandığı için- verdiği hüküm geçerlidir.

Sunu da bilmek gerekir ki, kayıp olan kimsenin bozulmasından korkulan mallarını hâkim satabilir. Zira bu tür malların aynen mu­hafaza edilmesi mümkün olmadığına göre. hiç olmazsa satılıp para­sını muhafaza etmek için maslahatın gereğidir. (Hâkim bozulmasın­dan korkulmayan mallarını) ise (ne nafaka ve ne de bir başka şey için satamaz.) Zira hâkimin, hazır bulunmayan kimse üzerinde -ma­lını muhafazadan başka hiç bir yetkisi yoktur. Bunun için, malını -aynen muhafaza edilmesi mümkün olduğu sürece- satması caiz değildir.

(Hâkim kaybolan kimsenin karısı ile küçük çocuklarının nafa­kasını onun. malından çıkarır.) Bu hüküm çocuklara mahsus olma­yıp ana babalarda şâmildir. Zira bunda kaide şudur ki, kişi hazır olduğu zaman hâkimin karan olmasa bile kimleri beslemek zorun­da ise, kayıp olduğu zaman hâkim o kimselerin nafakasını onun ma­lından çıkarır. Şayet hâkim bu hususta karar da verse onun ka­rarı bir destek olur.

Kişinin hazır olduğu zaman ancak hâkimin kararıyla kendisine nafakası lâzım gelen kimselere ise, hâkim onun malından nafaka çıkaramaz. Çünkü bu gibi kimselerin nafakası kişiye ancak hâki­min kararıyla lâzım geldiği için eğer hâkim onun malından onla­ra nafaka çıkarırsa, kayıp olan bir kimse hakkında karar vermiş olur.

Kayıp olan kimse hakkında hâkimin karan ise -yukanda da söylediğimiz üzere- geçersizdir. Küçük çocuklar, ana babalar, bü­yük çocuklardan kız veya sakat olanlar birinci kısımdan, erkek ve kız kardeşlerle dayı ve halalar da ikinci kısımdandırlar.

Metinde geçen «mal-dan murad da paradır. Zira nafaka yiye­cek ve giyecek demek olduğu için eğer adamın mallan içinde yiye­cek ye giyecek bulunmazsa, hâkimin değer biçmesi gerekir. Değer ise ancak para ile biçilir. Bu da eğer kaybolan kimsenin malı hâki­min elinde olursa öyledir. Eğer onun malı borç veyahut emânet ola­rak bir başkasında bulunur ve o başkası da hem borç veya emâne­ti, hem de kadın ve çocukların o kimsenin kansı ve çocukları olduk­larını inkâr etmiyorsa, o zaman hâkim onlann nafakasını bu borç veya emânetten çıkanr. Bu da eğer kadın ve çocukların o kimse­nin karısı ve çocuklan olmalan hâkimce bilinmiyorsa böyledir. Eğer hâkim bunu biliyorsa, mal kendisinde borç veyahut emânet olarak bulunan kimse kadın ve çocuklann o kimsenin kansı ve çocukları olduklannı kabul etmesine gerek yoktur. Eğer mal, kendisinde borç veyahut emânet olarak bulunan kimse hâkimin emri olmaksızın bun-lann nafakasını öderse, mal, kendisinde emânet olarak bulunan kim­se zâmin olur. Mal borç olarak kendisinde bulunan kimse de bor­cunu ödemiş olamaz. Çünkü hakkı ne sahibine ve ne de sahibinin yerine geçen kimseye ödemiş değildir. Fakat eğer hâkimin emriyle öderse öyle değildir. Çünkü hâkim hak sahibinin yerine kaimdir. Eğer mal, kendisinde emânet veyahut borç olarak bulunan kimse her şeyi. yahut kadın ile çocukların o kimsenin karısı ve çocukları olduklarını inkâr ederse, nafakası lâzım gelenlerden hiçbiri bu kim­se hakkında dava açamaz. Çünkü nafakası yalnız bu kimsede bulu­nan mala değil, kayıp olan kimsenin bütün mallarına düşer. (Hâkim,  kayıp  olan  kimse ile   karısını  birbirinden   ayıramaz.)

İmam Mâlik: -aradan dört yıl geçtikten sonra hâkim on­ları biribirinden ayırır ve kadın ölüm iddetini bekledikten sonra is­tediği kimse ile evlenebilir. Zira H z. Ömer (Radıyallâhü anh) cinler tarafından kaçırılan kimse hakkında böyle hükmetmiştir, ([9]) ki onun hükmü bizim için yeterli bir örnektir. Hem de bu kimse ka­rısını sahipsiz bırakıp gittiği için- kişinin erkeklik gücüne sahip ol­madığı veyahut karısıyla cinsel yaklaşımda bulunmayacağına yemin ettiği hallerde olduğu gibi- kadın zulme uğramış olur. Bunun için, hâkim onları ayırır ki kadının uğradığı zulüm önlenmiş olsun. An­cak -yukarıda geçen iki halde de olduğu gibi- hâkimin onları ayı­rabilmesi için aradan bir müddetin geçmesi şarttır. Bu müddet ise, kişinin erkeklik gücüne sahip olmaması halinde bir yıl, karısıyla cin­sel yaklaşımda bulunmayacağına yemin etmesi halinde de dört ay­dır. Bunun için burada her iki hale de kıyâs yapılarak birinci ha­lin yılı ikinci halin dördü alınmıştır- demiştir.

Bizim ise delilimiz, Peygamber Efendimiz  (Sallallahü Aleyhi ve StiÜcıııFıh kaybolan kiminin LUınai. hakkında buyurduğu; O. durum ona aychnlanmudıkçu onun karışıdır» ([10]) hadisiyle bu hadîsin açıklaması mahiyyctinde olan H 7. A.,1 i' nin «bu, felâkete uğramış bir kadındır. Bunun için o da, kocasının ya öldüğü ya da onu boşadığı haberini alma­dıkça sabretsin» mealindeki sözüdür. ([11]) Hem de, bu kadının ka­yıp olan kimsenin kansı olduğu herkesçe bilinmektedir. Kocasının kayıp olmasıyla da aynlma vâki olmadığı sibi, ölüp ölmediği de ke­sin olarak bilinemediği için şüphe ile nikâh kalkmaz. H z . Ömer (Radıyaliâhü anh) da sonradan H z. A I i' nin görüşüne dön­müştür. ([12]) Kişinin, karısıyla cinsel yaklaşımda bulunmayacağına yemin etmesi haline de kıyas olunamaz. Çünkü kişinin, karısı ile cinsel ilişkide bulunmayacağına yemin etmesi câhiliye devrinde pe­şin boşama idi. Şeriat onunla dört ay sonra boşanma vâki olmasını kabul etmiştir. Bunun için bu yemin bizatihi boşamadır. Kişinin er­keklik gücüne sahip olmaması haline de kıyâs olunamaz. Çünkü ka­yıp olan kimsenin evine bir daha dönmesi bir an için mümkünken, erkeklik gücüne sahip olmayan kimsenin bir yıldan sonra bu güce sahip olması çok az vâki.olur. (Bu kimsenin doğduğu günden İtibaren yüzyirmi yılı tamam ol­duktan sonra Ölümüne hükmedilir.)

Ben diyorum ki : bu. Hasan 1 b n - i Z i y â d ' in İmam Ebû Hanife' den rivayetidir. Mezhepte zahir olan rivayete göre ise, bu kimsenin ölümü bütün yaşıtlarının ölümüyle takdir olu­nur. İmam Ebü Yûsuf dan da, yüz yıl diye takdir ettiği rivayet olunmuştur. Kimisi de : -doksan yıldır- demiştir. Kıyâsa en uygunu ise, zaman takdir edilmemesidir. Bu kimsenin ölümüne hük­medildikten sonra karısı, hüküm gününden itibaren ölüm iddetini beklemeye başlar (ve) sanki o gün ölmüştür, diye (terekesi o gün mevcut olan vârisleri arasında taksim edilir.) Zira farazi ölüm de hükmen hakiki ölüm gibidir. (O günden önce ölen kimseler ise ona vâris olamazlar.) Çünkü kendisi o güne kadar sağ farzedilmiştir. (Kendisi de kayıp olduğu süre içinde ölen kimselere vâris olamaz.) Zira bu kimselerin ölmesi sırasında onun sag oluşu farzediidiği. için mirası hak etmede hüccet olamaz. (Eğer ona bir şey vâsiyyet eden kimse de bu süre içinde ölürse, hüküm böyledir.)

Sonra, kaide şudur ki: eğer bu kimse İle beiaber onunla hacib olunmayan ve fakat hissesi eksilen bir vâris daha bulunursa, o vâ­rise iki hisseden azı hangisiyse o verilir. Eğer beraberinde bulunan vâris onunla hâcib olunuyorsa o vârise hiç hisse verilmez. Meselâ : ölen bir kimseden eğer iki kız çocuk ile kayıp olan bri erkek çocuk ve -biri erkek, biri de kız olmak üzere- iki torun kalır, ölenin terekesi de bir yabancının elinde olur ve hepsi erkek çocuğun ka­yıp olduğunda müttefik iseler, iki kız çocuğa terekenin yansı veri­lir. Çünkü eğer kayıp olan erkek çocuk sağ olsa İki kıza terekenin yarısı düşer. Terekenin geri kalan diğer yarısı ise -kayıp olan er­kek çocuğun hissesi olarak- yabancının elinde bırakılıp ondan bir şey torunlara verilemez. Zira torunlar öz erkek çocuklarla hacib olun­dukları İçin şüpheli olan bu durumda onlara miras kalamaz (ve ya­bancının elinden ise, ondan hıyanet görülmedikçe çıkarılamaz.)

Kişi ölürken gebe olan karısının hamli de kayıp olan kimse gi­bidir. Zira önün içinde -müftabih olan kavle göre- bir erkek ço­cuğun hissesi bırakılır ve eğer onunla beraber bir başka vâris de bulunur ve bu vâris hiçbir şekilde sakıt olmuyor ve hamil ile de his­sesi değişmiyorsa ona, düşen hissesinin hepsi verilir. Eğer hamil ile sakıt oluyorsa ona hiç hisse verilmez. Eğer hissesi hamil ile değişi­yorsa -kayıp olan kimseye olduğu gibi- ona hisselerin en azı ve­rilir. Zira hisselerin en azı kesin olarak ona düşer, ki biz bunu Ki-fâyet-ün Müntahiy adlı kitabımızda daha ayrıntılı olarak açıklamış bulunuyoruz. Doğruyu Allah (Azze ve Cellel daha iyi bilir ve dönüş ile varış eninde sonunda Allah (Azze ve Cellel'dir.[13]