DAVA BAHSİ 2

YEMİN BABI 3

YEMİN ETME İLE YEMİN ETTİRMENİN KEYFİYETİ BABI 5

YEMİNLEŞME BABI 6

Bir Fasıl 10

(Hasım Olamayan Kimse Hakkında) 10

İKİ KİŞİNİN BİRLİKTE AYNI ŞEYİ DAVA ETMELERİ BABI 10

Bir Fasıl 14

(Zilyedlik Çekişme Hakkında) 14

NESEB DAVASI BABI 14

DAVA BAHSİ

 

(Davacı, davayı terk edince buna zorlanmayan kimsedir. Dava­lı ise, davaya zorlanan kimsedir.) Davacı ile davâh arasındaki far­kı bilmek, dava meselelerinin dayandığı en önemli hususlardandır. Fıkıhçılann bu konuda değişik açıklamaları vardır. Bu açıklamalar­dan biri, K u d û r i' nin yukardaki tarifidir ki bu. genel ve sa­hih bir tariftir.

Kimisi ise: Davacı, delil getirmedikçe dava konusu şeye sahip olamayan kimsedir, örneğin : Hariç -bu şeyi elinde bulundurma­yan- gibi. Davâh ise, delil olmaksızın, kendi sözüyle dava konusu şeye sahip olabilen kimsedir, örneğin: Zilyed -bu şeyi elinde bu­lunduran- gibi, demiştir.

Kimisi de : Davacı, mevcut duruma dayanmayan, davâh ise mev­cut duruma dayanan kimsedir, demiştir. îmam Muhammed ise, el-Asıl adlı eserinde: Davâh, davayı inkâr eden kimsedir, de­miştir. Bu görüş sahihtir, ancak Büyük Fıkıhçılanmıza göre bureda önemH olan, inkâr edenin hangi taraf olduğunu bilmek ve bu hu­susta gerçek durumu tercih etmektir, örneğin: Emanetçi emâneti geri verdim, derse yemin etmek suretiyle söz kendisinin olur. Çün­kü o, görünüşte geri vermeyi dava etmekle birlikte gerçek itibariy­le zaminliği inkâr etmektedir.

(Davacı, cins ve miktarı bilinen bir şeyi zikretmedikçe dava ge­çersizdir.) Çünkü davadan maksat, delil getirerek hasmı bağlamak­tır. Bilinmeyen bir şey konusunda ise hasım bağlanamaz. (Eğer da­va edilen şey, dâvâlının elindeki bir mal ise davacının, dava ettiğim şey budur diye işaret etmesi İçin davalıdan bu malı getirmesi iste­nir.) Şahitlik ve yemin ettirmede de durum aynıdır. Çünkü bîr şe­yi mümkün olan en iyi şekilde bildirmek şarttır. Bu, taşınan mal­larda işaretle olur. Çünkü bunları taşımak mümkün olduğu gibi işa­ret de tanıtmanın en mükemmel şeklidir. Her devirdeki tüm Hâkim-, lerin ittifak ettiği üzere dava, dâvâlının hem mahkemeye gelmesini hem de gelmemesini birşey ifâde etmesi için davayı kabul edip etme­diğini açıklamasını gerektirir. Dava edilen malın, mahkemeye geti­rilmesi ise açıkladığımız nedenle gereklidir. Yemin etmesi ise, dava­yı inkâr etmesi halinde gereklidir. Allah izin verirse bunu ilerde açıklayacağız. (Dava edilen mal hazır değilse malûm olması için da­vacı, onun kıymetini söyler.) Çünkü görülmesi mümkün olmayan mal, vasfı ile değil, kıymetiyle malûm olur. el-Fakih Ebül-Leys: malın kıymetiyle beraber erkeklik ve dişiliğinin de belirtilmesi gere­kir, demiştir.

 (Eğer davacı, bir akar dava ederse sınırlarını belirterek akarın, davalının elinde olduğunu ve bunu istediğini söyler.) Çünkü taşın­ması mümkün olmayan akan işaret ederek tanıtmak imkânsız oldu­ğundan sınırlarını belirtme yoluna gidilir. Çünkü akar bu şekilde tanıtılabilir. Davacı, akarın dört sının ile bu sınırların sahiplerinin isimleriyle neseplerini söyler. Nesebi söylerken dedeyi zikretmesi ge­rekir. Çünkü daha Önce de bilindiği üzere İmam Ebû Ha­ni f e' ye göre sahih olan, tarifin ancak bu şekilde tamamlandığı­dır. Şayet sınır sahibi, çok tanınmış bir kimse ise, sadece onu söyle­mek yeterlidir.

Davacı, üç sınırı belirtirse bize göre bu, yeterlidir. Çünkü sınır­ların çoğu söylenmiş olur. İmam Züfer'e göre ise böyle de­ğildir. Ancak dördüncü sınırı yanlış söylerse bu, dava edilen akan değiştirdiğinden yeterli değildir. Dördüncü sının söylememesi ise bu neticeyi doğurmaz. Davada olduğu gibi şahitlikte de sınırlan belirt­mek şarttır. Kudûri' deki: «Davacı, akann davalının elinde olduğunu söyler- kaydı gereklidir. Çünkü dâvâlı, ancak akan elinde bulundur­makla davacıya hasım olabilir. Ancak akann, dâvâlının elinde bulunduğu hususunda davacının bunu söylemesi ve dâvâlının da bunu kabul etmesiyle yetinilmez. Sahih olan görüşe göre bu husus, ya açık delille veya Hâkim bilgisiyle kanıtlanır. Böylece davacı ile dâvâlının bu hususta gizli bir anlaşma yaptıkları ihtimali önlenmiş olur. Çünkü dava konusu akar, üçüncü bir kişinin elinde olabilir. Taşınan mal ise böyle değildir. Çünkü onun kimin elinde bulunduğu görülebilir.

Kudûri' deki: «Davacı, akarı istediğini söyler» kaydı da gereklidir. Çünkü akarı dâvâlıdan istemek davacının hakkıdır. Bu nedenle de onu istediğini söyler. Hem de dava edilen akar, davalı­nın elinde rehin veya bedelinin tahsili için alıkonulmuş olabilir. Da­vacının akan istemesiyle bu ihtimal ortadan kalkar. Bu yüzden Fı-kıhçılar taşınan mal konusunda; davacının; «Mal, haksız yere dâvâ­lının elindedir» demesi gerekir, demişlerdir,

(Eğer dava edilen şey, dâvâlının zimmetinde bîr borç ise davacı) açıkladığımız nedenle (onu istediğini söyler.) Çünkü, borçlu hazır bu­lunduğundan ondan borcu istefrıekten başka bir şey kalmamıştır. An­cak, vasfını söyleyerek borcu tarif etmek gerekir. Çünkü borç, va­sıfla tarif edilebilir. (Dava olgunlaştığında Hâkim) karar için izleye­ceği yolıi tesbit amacıyla (davalının görüşünü sorar. Eğer dâvâlı, ik­rarda bulunursa Hâkim, onun aleyhine davayı karara bağlar.) Çün­kü ikrarın kendisi, davayı kanıtlayabildiğinden Hâkim, dâvâlıdan da­va konusu şeyi ödemesini ister. (Şayet dâvâlı, davayı reddederse Hâ­kim, davacıdan açık delil ister.) Çünkü Peygamber Efendimiz (Sal-lallahü Aleyhi ve Sellem) davacıya:-Elinde açık delil var mıdır?» di­ye sordu. Davacı:

«Hayır- deyince: «O halde dâvâlıya yemin ettirirsin» ([1]) buyurdu. Burada Pey­gamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem), önce delil olup ol­madığını sormuş ve yeminden, delil olmadığı anlaşıldıktan sonra söz[2]

 

YEMİN BABI

 

(Davacı i Benim hazır delilim vardır, dediği halde yemin taleb ederse İmam Ebû Hanife'ye göre Hâkim, davalıya yemin ettirmez.)[3]

Yâni delilim şehirde hazırdır, derse durum böyledir. İmam Ebû Yûsuf ise: Yemin ettirir. Çünkü amlan hadis gereğince yemin, davacıya âit bir hak olduğundan dâvâlıdan bunu istemesi halinde Hâkim, isteğini kabul eder, demiştir. 1 m a m E b û Hanife diyor ki: Davacının yemin hakkı, rivayet ettiğimiz hadis gereğince açık delil getiremeyişine bağlıdır. O halde delilden âciz kalmadıkça yemin hakkına sahip değildir. Örne­ğin : delilin mahkemede hazır bulunması durumunda olduğu gibi. Hassaf'ın rivayetine göre bu konuda İmam Muham-med, İmam Ebû Yûsuf la beraberdir. T a h a v i' nin rivayetine göre ise   î m a m   Ebû   Hanife   ile   beraberdir.

(Davacıya yemin ettirilmez.) Çünkü Peygamber Efendimiz (Sal­lallahü Aleyhi ve Sellem) : «Delil davacıya, yemin ise dâvâlıya düşer» ([4]) buyurmuştur. Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) bu hadisle iki tarafın görevini taksim etmiştir Taksim ise, ortalıkla çelişmektedir. Bu hadisle, yeminlerin tamamı davayı inkâr edenlere yüklenmiştir. Bu nedenle davacının edeceği yemin yoktur. 1 m a m -1 Şafii ise: «dâvâlının yeminden kaçması halinde davacı yemin edebilir, de­miştir. (İktisap sebebi belirtilmeyen mal konusunda zilyedin delili ka­bul edilmez. Haricin deliline itibar edilir.) 1 m a m - a Şafii ise : Zilyedin deliline göre karar verilir. Çünkü bu delil, zilyedlikle birleştiğinden mevcud durum güç kazanmaktadır. Tıpkı doğan kuzu ile nikâh edilen kadın konusunda zilyedin deliline göre karar verilme­si gibi.

Biz diyoruz ki: Haricin delili, davayı daha çok ispatlamakta ve gerçeği daha iyi ortaya çıkarmaktadır. Çünkü zilyedin delili, zilyed-lik kadar isbatlayıcı değildir. Nitekim zilyedlik, mutlak mülkün var­lığını gösterirken doğan kuzunun, zilyedin malı olduğunu göstermez.

(Dâvâlının yeminden kaçması halinde Hâkim, yeminden kaçtığına karar vererek dava edilen şeyi kendisine ödetir.) I m a m -1 Şafii ise: «Hâkim buna hemen karar vermeden bu kez davacının yemin etmesini ister. Davacı yemin ederse karar verir. Çünkü kişi, günâ­ha girmemek için yalan yeminden kaçtığı gibi bazen şaibe altında kalmamak için doğru yeminden de kaçabilir. Bazen de dâvâlı, inkâ­rının doğru olup olmadığını kesin olarak bilmediği için yeminden ka­çar. İşte bu ihtimaller bulunduğu için davalının yeminden kaçması, karar için gerekçe olamaz. Bu durumda davacının, haklılığını orta­ya koyan yeminine başvurulur, demiştir.

Biz diyoruz ki • dâvâlının yeminden kaçması, ya dava edilen şe­yi bağışladığını ya da davacının haklılığını ikrar ettiğini gösterir. Aksi takdirde hem vacibi yerine getirmek hem de zarardan kurtul­mak için yemin etmesi gerekirdi. Bu nedenle davalının, ya dava edi­len şeyi bağışladığı ya da ikrarda bulunduğu kuvvet kazanır. Kaldı ki, açıkladığımız nedenle davacıya yemin ettirmenin gerekçesi de yoktur.

(Hâkim, dâvâlıya: «Sana üç kez, yemin teklif edeceğim. Yemin edersen kurtulursun. Aksi halde senin aleyhine davacının haklı ol­duğuna karar vereceğim- der.) Bu hatırlatmadan maksat, dâvâlıya takınacağı tavrın hükmünü bildirmektir. Çünkü bu hüküm, herkes­çe bilinmemektedir. (Şayet Hâkim, üç kez, yemin etmesini teklif et­tiği halde dâvâlı, yemin etmezse yeminden kaçtığına karar verir.) H a s s a f, yemin teklifinin üç kez yapılmasını fazla ihtiyat ve dâvâlının mazeretlerini ortadan kaldırmak için zikretmiştir. Sahih görüşe göre asıl olan, ilk tekliften sonra yemin etmeyen dâvâlının, ye­minden kaçtığına Hâkimin karar verebilmesidir. Ancak üç kez tek­lif edilmesi evlâdır Sonra yeminden kaçmak, bazen hakiki olur. ör­neğin : Dâvâlının; yemin etmiyorum, demesi gibi. Bazen de hükmi olur.-örneğin: susması gibi. Sahih görüşe göre dâvâlının sağırlık, ve dilsizlik gibi bir sakatlığının olmadığı biliniyorsa bu da hakiki kaç­mak hükmündedir. (İmam Ebû Hanife'ye göre davanın nikâh olması halinde inkâr edene yemin ettirilmez.) Ona göre nikâhın yamsıra Rıc'i boşama, ilâ. sûresi içinde eşe dönme, Neseb, Şer'i cezalar ve Liân davalarında da dâvâlıya yemin ettirilmez. Diğer iki imam ise : Şer'i cezalar ile Liân dışındaki tüm bu davalarda dâvâlıya yemin ettirilir, demişlerdir.

İki înıam diyorlar ki: Yeminden kaçmak ikrarda bulunmak de­mektir. Çünkü bu kaçış, daha önce de belirttiğimiz üzere dâvâlının, inkânnda yalancı olduğunu gösterir. Yoksa vacibi yerine getirmek için doğru yemini yerine getirecekti. O halde yeminden kaçmak, ya ikrar olur veya ikrarın yerine geçer. İkrar ise, adı geçen davalarda geçerlidir. Ancak bu, şüphe ile kanşık bir ikrardır. Şüphe ise, şer'i cezaların uygulanmasını önler. Liân da şer'i ceza hükmündedir. İmam Ebû Hanife diyor ki; Yeminden kaçmak, da­va edilen şeyi bağışlamak demektir. Çünkü bağışlama ile gaye ger­çekleştiğinden yemin etmek, vacip olmaktan çıkar. Kaldı ki, inkârın da yalana çıkmaması için dâvâlıyı bağışlayıcı kabul etmek, ikrarda bulunmuş kabul etmekten daha iyidir. Bağışlamak ise, adı geçen da­valarda geçerli değildir. Yemin ettirmekten maksat, davalının kaçı­şma karar vermek olduğundan kendisine bu konularda yemin etti­rilmez. Ancak yeminden kaçmak, davayı düşürmek için dava edilen şeyi bağışlamaktır. Bağışlamanın borç konusunda geçerli oluşu, da­vacının iddiası nedeniyledir. Çünkü alacak, davacının, kendine âit bir hak olarak teslim aldığı bir şeydir. Bu konudaki bağışlama ise, davacının bunu teslim almasına engel olmamak anlamındadır. Kal­dı ki mal davalarında müsamaha vardır. (Hırsıza yemin ettirilir. Yeminden kaçması halinde dava edilen şeye zamin olur, ancak eli kesilmez.) Çünkü yaptığı hırsızlıktan iki hüküm doğar. Birincisi çaldığı mala zamin olmasıdır ki bu, yemin­den kaçmasıyla gerçekleşir. İkincisi ise, elinin kesilmesidir ki bu, ye­minden kaçmasıyla kesinleşmez Böylece bu, hakkında bir erkek ile iki kadının şahitlik yaptığı hırsız gibi olur.

•'(Kadın, münâsebetten önce boşandığını iddia ederse kocanın ye­min etmesi istenir. Yeminden kaçması halinde her üç İmama göre de mehrin yansına zamin olur.) Çünkü her üç İmama göre de ye­min ettirme, boşama konusunda geçerlidir. Hele maksat mal ise... Kadının, sıdak dava etmesi halinde nikâh konusunda da durum ay-nıüır. Çünkü bu takdirde dava mal ile ilgili olur. Sonra mal, davaimin yeminden kaçmasıyla ispatlanır, fakat nikâh bununla ispatlan­maz. Davacının, miras, yerde bulunan çocuğun beslenme masrafı, nafaka ve hibenin geri alınamaması gibi haklar dava etmesi halin­de neseb konusunda da durum aynıdır. Çünkü davadan maksat, bu haklardır. Du haklarla beraber olmayan neseb davasında yemin et­tirmenin her iki İmama göre caiz olması ise, nesebin, dâvâlının ik­rarıyla ispatlanabilmesi halindedir, örneğin: erkeğin baba ile oğul­la ilgili, kadının da baba ile ilgili ikrarları gibi. Çünkü kadının oğul­la ilgili ikrarı, nesebin başka bir erkeğe yüklenmesine yol açar. Eş­lerin birbirlei iyle ilgili ikrarlan da eşliği kanıtlar. (Bir kimse, başkası hakkında kısas davası açar ve davalı, bunu inkâr ederse) ittifakla (kendisine yemin ettirilir. Sonra eğer ölüm dışındaki cinayette yeminden kaçarsa kısas gerekir. Ölüm cinaye­tinde yeminden kaçması halinde ise yemin veya ikrar edinceye ka­dar hapsolunur.) Bu, İmam Ebû Hanife'ye göredir. Di­ğer iki İmam ise: Her iki durumda da diyet gerekir, demişlerdir Çünkü onlara göre yeminden kaçmak, şüphe ile karışık bir ik­rar olduğundan kısası değil, malî cezayı gerektirir. Özellikle kı­sasın uygulanamayışı, davalı ile ilgili bir durumdan ileri geliyorsa bu hüküm daha da açık olur. Örneğin: dâvâlının, cinayetin yanlış­lıkla, davacının da bile bile işlendiğini iddia etmeleri gibi. İmam Ebû Hanife diyor ki: Organlar, mal hükmünde kabul edi­lir. Dolayısiyle onlarda da bağışlama gecerl'dir. Can ise böyle de­ğildir.

Şöyle ki, bir kimse başkasına : Elin'i Kes. d£r ve o da elini ke­serse zamin olmaz. Bu da bağışlaman; >; tfoçerlıligini gösterir. Ancak faydası olmadığından bu şekilde el kesmek caiz değildir. Yeminden kaçmak suretiyle dava edilen şeyi bağışlamak ise davayı düşürdü­ğünden faydalıdır. Böylece bu, kangren gibi bir hastalık için eli kes­mek ile ağrıdan dolayı dişi çekmek gibi olur. Bu arada ölüm dava­sında yeminden kaçmakla kısas imkânsız, yemin ettirmek ise dava­cının hakkı olduğundan, yemin verdirme meselesinde olduğu gibi dâvâlı, yemin veya ikrar edinceye kadar hapsolunur. (Davacı: Benim hazır delilim var, derse) kaytararak davacının hakkını zayi etmemesi için (dâvâlıya . üç günlüğüne ona bir kefil ver, denilir.) Daha önce de geçtiği üzere bize göre bedenî kefillik caizdir. Sırf dava gereğince kefil tutmak, bize göre istihsânen caiz­dir. Çünkü böylece davacının çıkan korunduğu gibi davalı da bun­dan fazla zarar görmemektedir.

Nitekim, davacıya yardımcı olmak ve başka işleriyle uğraşma­sını önlemek için davalı, sırf dava gereğince gelmek zorundadır. O halde mahkemeye gelmesini sağlamak için kefil istemek de caizdir. Sürenin üç gün olması, İmam Ebû Hanife' den rivayet edilmiştir ki sahih olan da budur. Zahir olan rivayete göre bu konu­da, dâvâlı ister tanınmış, ister tanınmayan bir kimse olsun, dava edilen mal da ister değerli, ister değersiz bir şey olsun fark yoktur. Ancak davâcımn: -Benim şahitlerim hazırdır» demesi gerekir. Çün­kü eğer davacı: -Benim şahidim yok- veya «hazır değildir» derse -faydası olmadığı için- davalıdan kefil istemez.

(Davâb kefil getirirse mesele yoktur. Aksi takdirde) hakkının kaybolmaması için (davacıdan peşini bırakmaması istenir. Ancak da­valı, yola çıkacak yabancı bir kimse ise, sadece mahkeme süresi ka­dar peşi bırakılmaz.) Aynı şekilde kefili de ancak mahkeme bitimine kadar getirmesi istenir. Çünkü bu istisna her iki husus içindir. Zi­ra kefil vermesi ile peşinin bırakılmaması hususunda bundan fazla konulması halinde dâvâlı, yoldan alıkonulmakla zarar görecektir. Mahkeme süresi ise onun zararına yol açmaz. Dâvâlının peşini bı­rakmamanın keyfiyetini, Allah izin verirse Hacr –Kısıtlılık- Bahsi'nde zikredeceğiz.[5]

 

YEMİN ETME İLE YEMİN ETTİRMENİN KEYFİYETİ BABI

 

(Yemin, Allah (Azze ve Celle)'a edilir. Başkasına yemin edilmez.) Çünkü Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem)  -Aranızdan her kim ki yemin edecek veya Allah  (Azze ve Celle) 'a yemin etsin veya vazgeçsin- ([6]) buyurmuştur. Aynca:-Her kim ki Allah  (Azze ve Celle) tan başkasına yemin ederse ona şerik koşmuş olur- ([7])   buyur­muştur.  (Yemin bazen Allah (Azze ve Celle)'in sıfatlarıyla tekid edile­bilir.) Bu, yemini ağırlaştırmaktır, örneğin: Hâkimin dâvâlıya: «De ki, görünen ve görünmeyen her şeyden haberdar olan, Rahman ve Ra­him olan açık kadar gizliyi de bilen ve kendisinden başka hiç bir İlâh olmayan Allah'a yemin ederim ki, şu şahıs, iddia ettiği şu malın ne tamamını ne de bir kısmını benden alacaklı değildir,- demesi gibi. Hâkim, yemini daha da ağırlaştırabildiği gibi hafifletebilir de. An­cak, yemini ağırlaştırırken tekrarlanmamasına dikkat etmesi gere­kir. Çünkü davâh yalnız bir defa yemin etmek zorundadır. Hâkim yemini ağırlaştinp ağırlaştırmamakta serbesttir. Şöyle ki; davalıya: «De ki, Allah (Azze ve Celle)'a yemin ederim,» diyebilir. Kimisi ise: Hâkim, takva-ile tanınan kimseler için yemini ağırlaştıramaz, baş­kasına ise ağırlaştırabilir, derken kimisi de: Değerli mal konusun­da ağırlaştırabilir. Değersiz mal konusunda ise ağırlaştırmaz, demiş­tir. Yukarda rivayet ettiğimiz hadîs-i şerif gereğince (Davalıya bo­şama yemini verdirilmez.) Kimisi ise: Günümüzde hasmın ısrar et­mesi halinde Hâkimin, boşama yemini verdirmesi caizdir, demiştir. Çünkü halkın Allah  (Azze ve Celle) 'a yemin etmekten çekinmesi azalmıştır. Boşama yemininden ise fazlaca çekini Irnektedir.(Yahudi, Tevrat'ı Hz. Musa'ya. Hıristiyan da İncil'i Hz. İsa'ya in­diren Allah (Azze ve Celle)'a yemin ederler.) Çünkü Peygamber Efendimiz (Aleyhi's-salâtü ve's-selâm); Tek gözlü  î b S û r iy a ' ye. Musa'ya Tevrat'ı indiren Allah (Azze ve Celle) aşkına doğru söyle. Kitabınızda zinanın cezası bu mudur?» (128) diye sormuştur. Hem de Yahudiler, H z . Musa' nın Hıristiyanlar da H z. î s a ' nın peygamberliğine inandıklarından peygamberlerine indirilen kitaptan söz edilerek yeminleri ağır!aştırılır. (Mecusî, Ateşi yaratan Allah (Azze ve Celle) 'a yemin eder.) îmam Muhammed: el-Asıl adlı eserinde böyle söylemiş­tir. en-Nevadir'de İmam Ebû Hanife' den: Hiç kimseye sırf Allah'dan başkasına yemin ettirilmez, dediği rivayet edilir. Hassaf: Yahudi ve Hıristiyandan başka hiç kimseye Allah (Azze ve Celle)'tan başkasına yemin ettirilmez, demiştir. Bu, aynı zamanda bâzı Fıkıhçılarımızın da tercih ettiği görüştür. Çünkü ateş, Allah'ın adıyla birlikte zikredilmekle yüceltilmiş olur. Halbuki yü-celtilmeye lâyık değildir. Tevrat ile İncil ise böyle değildirler. Çünkü Allah  (Azze ve Celle)'m kitaplan yücedirler. (Putperest ise, sadece Allah (Azze ve Celle)'a yemin eder.) Çün­kü tüm gayr-ı müslimîer, Allah CAzze ve Celle)'a inanırlar. Cenâb-ı Hak fCcile Celâllahü) :«Onlara, gökleri ve yeri kim yarattı? diye sorarsan, Allah (Azze ve Celle) yarattı diyeceklerdir- ([8]) buyurmuştur. (Gayr-ı müslimlere kendi ibâdet yerlerinde yemin ettirilmez.) Çünkü Hâkim, kendisine yasak olan bu yerlere gidemez (Müslümana zaman ve yer ile yemini ağırlaştırmak vacip değil­dir.) Çünkü maksat, yemin edilen şeyi yüceltmektir. Bu yüceltme ise, kutsal yer ve zaman olmadan da gerçekleşebilir. Kaldı ki, Hâkimi buna mecbur etmede zorluk vardır. Çünkü böylece Hâkim, bu yer ve zamanlarda hazır bulunmakla yükümlü olacaktır. Oysa dinimiz­de zorluk kaldırılmıştır. (Bir kimse, şu şahıstan şu malı bin liraya aldığını iddia eder ve davâh bunu inkâr ederse ona: «Aranızda bu konuda satış akdi mevcud olmadığına Allah (Azze ve CelleKa yemin et- denilir. «Billahi bunu satmadım» diye yemin ettirilmez.) Çünkü bazen bir şey satıl­dıktan sonra akit iptal edilir.(Gasp konusunda davalıya t «davacıya bir şey iade etmek zorun­da olmadığı» şeklinde yemin ettirilir. «Billahi gaspetmedim diye ye­min ettirilmez.) Çünkü bazen yapılan gasp, hibe veya satışla feshe­dilir.

(Nikâh konusunda s «Halen aranızda nikâh akdi bulunmadığına yemin et» denilir.! Çünkü bazen nikâha Hul1 anz olur. (Boşama davasında ise dâvâlıya s -davacı kadının, ileri sürdüğü sözlerle senden boşanmadığına yemin et» denilir. «Billahi boşamadım» diye yemin ettirilmez,! Çünkü bazen boşamadan sonra nikâh yeni­lenir. Bu nedenle bütün bu durumlarda neticeye yemin edilir. Çün­kü davanın sebebine yemin ettirilmekle davâh mağdur edilmiş olur. Bu. İmam Ebû Hanife ile îmam Muhammed'in görüşleridir. İmam Ebû Yûsuf'a göre ise, bütün bu davalarda da­vâh, sebebe yemin eder. Ancak davaların anılan neticelerine işaret ederse bu takdirde neticeye yemin etmesi istenir. Kimisi ise s dâvâlının inkâr şekline bakılır. Eğer davanın sebebi­ni inkâr ediyorsa sebebe, yok eğer neticesini İnkâr ediyorsa netice­ye yemin etmesi istenir, demiştir.

îmam Ebû Hanife ile İmam Muhammed'e göre sebep, başka bir hususla ortadan kalkacak nitelikte ise asıl olan, dâvâlının neticeye yemin etmesidir. Ancak neticeye yemin etmekle davacının çıkan terk ediliyorsa ittifakla sebebe yemin edilir. Örneğin: Münâsebetten sonra boşanan kadın, iddet nafaka­sını dava ederken kocanın fıkhı görüşünün buna uymaması durumunda olduğu gibi. Veya davacı, komşulukla şüfacılık dava ederken alıcının bu fıkhi görüşte olmaması gibi. Çünkü bu durum­larda neticeye yemin eden davalının, kendi görüşüne göre yeminin­de haklı olduğu kabul edileceğinden davacının çıkarı korunmamış olur. Şayet sebep, başka bir hususla ortadan kalkacak nitelikte de­ğilse ittifakla, dâvâlının sebebe yemin etmesi istenir.

(Bir kimsenin mirasla sahip olduğu bir mah başkası dava eder­se davalının: -Malın davacıya âît olduğuna dâir bilgisi olmadığına» yemin etmesi istenir.! Çünkü davâh, murisin ne yaptığını bilmediğinden malın davacıya âit olmadığına kesin yemin etmesi istenmez. (Şayet bu mal, dâvâlıya hibe edilmiş veya kendisince satın alınmış­sa kesin yemin etmesi İstenir.) Çünkü bu takdirde yemini mümkün kılan hususlar mevcuttur. Zira satın alma ve hibe, mülkiyeti orta­ya koyan sebeplerdir. (Bir kimse, başkası aleyhinde bir mal dava eder ve davâh, ye­min hakkını davacıya verir veya yeminine karşılık davacıyla on li­ra üzerinde anlaşırsa caizdir.! Bu mesele, H z. Osman (Radıyallâhü anh)'dan rivayet edilmiştir. ([9]) (Bu durumda davacı, hiç bir zaman dâvâlının yemin etmesini isteyemez,! Çünkü o, bu hak­kını ortadan kaldırmıştır. Allah (Azze ve Celle) her şeyi daha iyi bilir.[10]

 

YEMİNLEŞME BABI

 

(Satıcı ile alıcı, satışta ihtilafa düşerek alıcı, bir miktar bedel iddia eder, satıcı da bundan fazlasını dava ederse veya satıcı, satı­lan malın bir miktarını itiraf ederken alıcı, bundan fazlasını iddia ederek onlardan biri, delil getirirse delile göre karar verilir.) Çün­kü karşı tarafın davası kuru bir iddiadır. Delile dayanan dava ise daha güçlüdür. (Şayet ikisi de delil getirirse fazlalığı ispatlayan de­lil tercih edilir.)  Çünkü deliller, isbat için olduğu gibi falalık konusunda da anlaşmazlık yoktur. ([11]) (Eğer ihtilâf, hem bedel hem de satılan malda ise satıcının bedel ile, alıcının da satılan mal ile ilgi­li delilleri tercih edilir.) Çünkü bu delillerde isbat fazlalığı vardır.

(Şayet her iki tarafın da delili yoksa alıcıya: «Ya satıcının ileri sürdüğü bedele razı olursun ya da satışı feshederiz-, satıcıya da t «ya satılan maldan alıcının ileri sürdüğü miktarı teslim edersin ya da satışı feshederiz- denilir.) Çünkü gaye, anlaşmazlığı ortadan kaldır­mak olduğundan yukarıdaki usul da bu gayeye götüren bir yoldur. Çünkü taraflar daha önce feshe razı olmazken feshin yapılacağını anladıktan sonra her biri, karşı tarafın iddia ettiğine razı olabilir. (Buna razı olmadıkları takdirde Hâkim, her birine öbürünün da­vası karşısında yemin ettirir.) Bu yeminleşme, kıyâs gereğince tes­limden önce yapılır. Çünkü satıcı, fazla bedel talep ederken alıcı, bunu inkâr etmektedir. Aynı zamanda alıcı, .tesbit edilen bedel kar­şılığında malın teslim edilmesi gerektiğini iddia ederken satıcı, bu­nu inkâr etmektedir. Böylece ikisi de inkâr edici olduğundan ken­dilerine yemin ettirilr. Teslimden sonra yemin ettirmek ise, kıyâsa aykırıdır. Çünkü bu durumda mal, alıcıya teslim edilmiş olacağın­dan kendisi birşey dava etmemektedir. Böylece ortada satıcının faz­la bedel ile ilgili davası kalır. Alıcı ise, bunu inkâr ettiğinden sade­ce kendisine yemin ettirmekle yetinilir. Ancak kıyâsa rağmen biz, teslimden sonra da her iki tarafın yemin etmesi gerektiğini nakli de­lilden öğreniyoruz. Şöyle ki, Peygamber efendimiz (Sallallahu Aleyhi ve Sellem) Satılan mal, aynen durduğu halde satıcı île alıcı, ihtilâfa düşerlerse yeminleşirler ve birbirlerinden aldıklarını karşılıklı olarak geri ve­rirler- ([12])  buyurmuştur. (Hakim, önce alıcıya yemin ettirir.) Bu, İmam Muham-m e d ile, imam Ebû Yûsuf un son görüşü olduğu gibi t m a m   E,b û   H a n i f e ' den   de yapılan bir rivayettir ki sahih olan da budur. Çünkü kendisinden önce bedel istendiğinden alıcının inkân daha ağırdır. Hem de böylece yeminden kaçmanın neticesi da­ha çabuk alınacaktır. Yâni alıcı, bedeli ödemeye zorlanacaktır. Sa­tıcıya önce yemin ettirilmesi halinde ise, bedel tahsil edilinceye dek malı teslim etmesi istenemeyecektir.

İmam   Ebû   Yûsuf,   önceleri; Peygamber efendimiz (Sal­lallahu Aleyhi ve Sellem) 'in : «Alıcı ile satıcı ihtilafa düştüklerinde söz satıcınındır- ([13]) şeklin­deki hadis-i şerifine dayanarak : Önce satıcıya yemin ettirilir. Çünkü hadiste sadece satıcıdan bahsedilmesi, en azından onun öne alAıma-sını ifâde eder, diyordu. (Satışın, karşılıklı mal veya para alış - verişi olması halinde ise,) aralarında fark bulunmayacağından (Hâkim, is­tediğine Önce yemin ettirebilir.) (Şöyle yemin edilir: Satıcı.- -Billahi şunu bine satmadım-, alıcı da: «Billahi şunu iki bine satın almadım-diye yemin ederler.) imam Muhammed, ez-Ziyadat adlı eserinde: satıcı: «Billahi şunu bine değil, iki bine sattım-, alıcı da: «Billahi şunu iki bine değil, bine satın aldım» diyerek yemin eder­ler, demiştir. Böylece tekid için olumluluk da olumsuzluğa eklenmiş olur. En sıhhatli görüşe göre ise, yalnızca olumsuzluk zikredilir. Çün­kü yeminler böyle konulmuştur. Nitekim Peygamber efendimiz (Sal­lallahu Aleyhi ve Sellem)'in kasame yeminini: «Billahi adamı ne öl­dürdük ne de kimin öldürdüğünü biliriz- şeklinde verdirmesi bunu gösterir. ([14])  (Yemin etmeleri hâlinde Hâkim, aralarındaki satışı fesheder.) Bu, satışın yeminleşmenin kendisiyle bozulmadığını gösterir. Çünkü ta­rafların iddiaları, kesinleşmediğinden ortada belirsiz bir satış kalmak­tadır. Bu nedenle Hâkim, anlaşmazlığı ortadan kaldırmak için akdi fesheder. Veya bedel, kesinleşmediğinden bu, bedelsiz bir satış ol­maktadır. Bedelsiz satış ise fasiddir. Fasid satışın ise feshi gerekir. (Taraflardan bîri, yeminden kaçarsa, diğerinin iddiasını kabullenmiş olur. Çünkü yeminden kaçmakla hakkım bağışlamış sayıldığından iddiası, diğerinin iddiasıyla çalışmamaktadır. Böylece diğerinin, da­vasının kesinleştiğine hükmedilir. (Süre, muhayyerlik şartı veya bedelin bâzısının tahsili konula­rında ihtilâf ederlerse yeminieşmezler.l Çünkü bu ihtilâf, satılan mal ve bedel dışındaki konularla ilgili bir ihtilâf olduğundan, bedelde ten­zilât ile bedelden vazgeçme konularındaki ihtilâf hükmündedir. Şöyle ki, anılan hususlardan birinin yokluğu hâlinde akdin özüne halel gel­mez. Bedelin vasfı ile cinsi konusundaki ihtilâf ise böyle değildir. Bu ihtilâf, yeminleşmenin geçerliliği bakımından bedelin miktarı konu­sundaki ihtilâf gibidir. Çünkü vâsıftaki ihtilâf, bedelin kendisiyle il­gilidir. Nitekim bir borç olan bedel, vasıfla tarif edilebilirken süre böyle değildir Çünkü o, bedelin vasfı değildir. Nitekim süre geçtikten sonra da bedel, varlığını korumaktadır. (Söz, yeminle birlikte muhay­yerlik ve süreyi inkâr edenindir.) Çünkü bu iki husus, âkde sonradan arız olduklarından söz, bunları inkâr edenindir. (Eğer satılan mal zayi olduktan sonra ihtilâfa düşerlerse İmam Ebû Hanife ile İmam Ebû Yûsuf'a göre yeminleşmezler ve söz alıcınındır. İmam Muhammed ise î Yeminleşirler ve âkit, zayi olan malın kıymeti üzerinde feshedilir.} Bu, îmam-ı Şafiî' nin de görü­şüdür. Satılan malın, alıcının mülkiyetinden çıkması veya kusurdan ötürü çevrilemeyecek duruma gelmesi hâllerinde de durum aynıdır. İmam Muhammed ile îmam-ı Şafiî diyorlar ki: Taraflardan her biri, hasmının dava ettiğinden başka bir şey dava etmekte ve hasmının davasını inkâr etmektedir. Hem de buradaki ye-minleşme, yeminden kaçan alıcıyı bedelin fazlasını ödemeye zorlar. Bu nedenle, tıpkı malın zayi olmasından sonra bedelin cinsinde ihti­lâf etmeleri durumunda olduğu gibi yeminleşirler. İmam Ebû Hanife   ile   İmam   Ebû   Yusuf   ise:Teslimden sonraki yeminleşme kıyâsa aykırıdır. Çünkü alıcıya, iddia ettiği mal teslim edilmiştir Hadisle sabit olan yeminleşme ise. malın varlığı durumuna mahsustur. Çünkü bu durumda yeminleşme; âkdin feshini sağlarken malın zayi olmasından sonra böyle değildir. Çünkü bu durumda âkit ortadan kalkmakta ve dolayisiyle malın zayi olmasıyla olmaması aynı olmamaktadır. Hem de malın, satıcıya tes­lim edilmesiyle gaye gerçekleştikten sonra sebepteki ihtilâfa iltifat edilmez. Bu konuda nazara alınan fayda, âkdin gereği olan faydadır. Bedel fazlalığının ödenmesi ise, âkdin gereklerinden değildir, demiş­lerdir. Yeminleşme konusundaki görüş ayrılığı, bedelin borç olması hâlinde mevcuttur. Bedelin mal olması hâlinde ise, yeminleşirler. Çünkü satın alman mal tarafların birinde mevcut olduğundan feshin faydası ortaya çıkar. Sonra benzeri var ise zayi olan malın benzeri, yok ise kıymeti geri verilir. (Eğer koyunlardan biri, zayi olduktan sonra bedelde ihtilâfa dü­şerlerse İmam Ebû Hanife'ye göre yeminleşmezler. Ancak satıcı, zayi olanın payına düşeni bedelden düşerse yeminleşirler. Camiu's-Sağir'-de s «İmam Ebû Hanife'ye göre yeminle birlikte söz, alıcınındır. An­cak satıcı, zayi olmayanı alarak zayi olanın bedelinden bir şey iste­mezse alıcı yemin etmez- denilmiştir.) İmam Ebü Yûsuf ise : Zayi ol­mayan konusunda yeminleşirler ve onunla ilgili akit feshedilir. (Zayi olanın kıymeti konusunda söz, alıcınındır. İmam Muhammed : İkisi için de yeminleşirler ve sağ olanın kendisiyle zayi olanın kıymeti geri verilir, demiştir.) Çünkü O'na göre malın tamamının zayi olması, ye-minleşmeye mâni olmadığından bazısının zayi olması, evleviyetle bu­na engel değildir. İmam Ebû Yûsuf diyor ki, yeminleşmeye mâni olan hu­sus, zayi olmak olduğundan taraflar sâdece zayi olan konusunda ye­minleşmezler.

imam Ebû Hanife ise diyor ki, kıyâsa aykırı olarak ya-pılaiblen yeminleşme, malın mevcut olması halindedir. Mal tâbirin­den ise onun tamamı anlaşıldığından bir kısmının zayi olmasıyla, ma­lın var olduğu söylenemez. Hem de zayi olmayan kısımla ilgili yemin-leşme, ancak bedelden, payına düşeni nazara almakla mümkün ol­duğundan bedeli taksim etmek gerekir. Taksim ise, ancak tahmin ve zanla yapılabildiğinden bilgisiz bir yeminleşmeye yol açar. Bu ise caiz değildir. Ancak satıcı, zayi olanın payına düşenden tamamen vazge­çerse yeminleşme caizdir. Çünkü o takdirde bedelin tamamı, mevcut olanın karşılığı olur ve zayi olan, akit dışı bırakılır. Böylece yeminle-şebilirler. Bu, bâzı fıkıhçıların İmam Ebû Hanife' nin bu konu­daki söylediklerine dair izahlarıdır. Söylediğimiz gibi, bunlara göre, yapılan istisna yeminleşmeyle ilgilidir. Aynı fıkıhçılar; Cami'us-sa-ğir'deki: -Satıcı, sağ olanı alır ve zayi olanın bedelinden bir şey iste­mezse» şeklindeki ifade, satıcı, zayi olanın bedelinden hiç bir şey ala­maz demektir. Diğer bâzı fıkıhçılar ise, satıcı, zayi olanın bedelinden alıcının ikrar ettiği miktan alır, fazlalığı almaz, demişlerdir. Bunlara göre, istisna, yeminleşmeye değil, alıcının yeminine aittir. Çünkü bu durumda satıcı, alıcının sözüne göre hareket etmekle onu doğrulamış olduğundan alıcıya yemin ettirilmez. Sonra İmam Muham-med'in bu konuda öngördüğü yeminleşme, açıkladığımız, mevcut malla ilgili yeminleşmenin aynısıdır. Şayet taraflar hiç bir husus üze­rinde anlaşmadan yemin ederler ve onlardan biri, veya her ikisi, fesh talep ederse, aralarındaki akit feshedilir ve Hâkim, alıcıdan malın kalan kısmıyla zayi olanın kıymetini geri vermesini ister.

imam Ebû Yûsuf un bu konuda öngördüğü yeminleş­me hususunda ise fıkıhçılar ihtilâfa düşmüşlerdir. Ancak sahih olan görüşe göre, önce alıcının: -Billahi o iki koyunu satıcının iddia ettiği fiyata satın almadım» şeklinde yemin etmesi istenir. Şayet yeminden kaçarsa satıcının davasını kabullenmiş olur.

Yemin etmesi hâlinde ise, satıcıya da : «Billahi o iki koyunu alıcı­nın iddia ettiği fiyata satmadım» diye yemin teklif edilir. Şayet ye­minden kaçarsa alıcının davasını kabullenmiş olur. Yemin etmesi hâ­linde ise taraflar, zayi olmayan koyunla ilgili akdi feshederler. Bu durumda sağ olanın payı bedelden düşer ve alıcı, zayi olanın payına düşen bedeli öder. Bedelin her iki koyuna taksim edilmesinde, teslim edildikleri günkü değer nazara alınır.

(Zayi olanın teslim günündeki kıymeti konusunda ihtilâfa düş­meleri hâlinde söz satıcınındır. Taraflardan herhangi birinin getireceği delil geçerlidir. İkisinin de delil getirmesi hâlinde ise, satıcının delili daha geçerlidir.) Bu görüş. el-Asıl'daki satışlarda yer alan kıyâ­sın aynısıdır. (Bir kimse, iki koyunu satın alıp teslim aldıktan sonra birini kusurdan ötürü geri çevirir, Öbürü de yanında zayi olursa zâyinin bedelini öder, geri çevirdiğinin bedeli ise düşer. Bedel, her iki koyunun kıymetine göre taksim edilir. Taraflar, kıymet konusunda ihtilâfa düşerlerse söz satıcınındır.) Çünkü bedel, ikisinin de ittifakıy­la kesinleştikten sonra alıcı, zayi olanın kıymetinin az olduğunu ileri sürerek bedelden fazla düşülmesini istemekte, satıcı ise bunu inkâr etmektedir. Söz ise, inkâr edenindir.

(İkisi de delil getirirse, satıcının delili evlâdır.) Çünkü onun de­lili, zayi olanın kıymetini arttırıcı olduğundan daha çok ispatlayıcı-dır. Bu hüküm, aynı zamanda fıkhî bir gerekçeye dayanmaktadır.

Şöyle ki: taraflardan birine yöneldiğinden yeminlerde hakikata itibâr edilir. Çünkü taraflar, hakikati bildiklerinden durum, ona da­yandırılır. Hakikat itibariyle inkâr eden ise, satıcı olduğundan söz onundur. Delil konusunda ise açık duruma itibâr edilir. Çünkü şa­hitler, durumun iç yüzünü bilmediklerinden onlar açısından mesele­nin görünen yönüne bakılır. Görünen yönü bakımından ise, davacı olan satıcıdır. Bu nedenle yemini gibi delili de geçerlidir. Biraz önce geçtiği üzere bu delil, aynı zamanda daha çok ispatlayıcı olmakla da kuvvet kazanmaktadır. Bu açıklama, aynı zamanda İmam Ebû Y ü s u f ' un   açıkladığımız görüşünün özünü de ortaya koymaktadır. (Bir kimse, bir mal satın alıp teslim aldıktan sonra taraflar, satışı iptal eder ve daha sonra da bedel konusunda ihtilâfa düşerlerse ye-minleşirler ve ilk sataş yeniden geçerli olur.) Biz, nakli delille, iptal konusunda yeminleşmeyi ortaya koymuş değiliz- Çünkü yeminleşme konusundaki hadis, mutlak satış ile ilgilidir.

Akdin iptali ise, taraflar açısından fesh demektir. Biz, bu konu­daki yeminleşmeyi kıyâsla ortaya koyuyoruz. Çünkü ihtilâfın, teslim­den önce meydana geldiği farzedilir. Bu ise, daha önce de geçtiği üze­re kıyâsa uygundur. Bu nedenledir ki biz, icarı teslimden önceki sa­tışa, mirasçıyı akit yapana ve alıcıdan başkasının, satılan malı satıcı­nın elinde zayi etmesi hâlinde kıymeti de mala kıyaslıyoruz..

(Eğer satıcı, satılan malı akdin iptalinden sonra teslim alırsa İmam Ebû Hanife ile İmam Ebû Yûsuf'a göre yeminleşmezler. İmam Muhammed'e göre ise yeminleşirler.) Çünkü o, yeminleşme konusun­daki hadisin teslimden sonrası için de geçerli olduğu görüşündedir. (Bİr kimse on dirhem vererek bir ölçek buğday için selem akdi yap­tıktan sonra taraflar, akdi iptal eder ve daha sonra da bedelde ibtilâfa düşerlerse söz satıcınındır. İlk selem akdi de geri dönmez.) Çünkü selem akdinin iptali bozulamaz. Çünkü iptali, ilerde teslim alınacak maldan vazgeçmek demek olduğundan selem akdi geri dönmez. Sa­tış akdinin iptali ise böyle değildir. Nitekim, selem akdindeki ana mal, meta olup kusurdan ötürü geri çevirilir ve alıcıya –sahibine- teslim edilmeden zayi olursa selem akdi yeniden yapılmış olmaz. Hâl­buki bu durum, satışta akdin geri dönmesine yol acar. Bu da, selem akdiyle satış akdinin farklı olduklarını gösterir. (Kan ile koca, mehîr konusunda ihtilâfa düşerek koca, karısıyla bin üzerinde, karı ise, ikibin üzerinde evlendiklerini ileri sürerse bu takdirde herhangi birinin getireceği delil geçerlidir.) Çünkü delil ge­tiren, davasını aydınlatmış olur. (İkisi de delil getirirse geçerli olan, kadının delilidir.) Çünkü onun delili fazlalığı ispatlamaktadır. Yâni kadının, mehr-i misli iddia ettiği miktardan az ise durum böyledir. (İkisinin de delili yoksa İmam Ebû Hanife'ye göre yeminleşirler ve nikâh feshedilmez.) Çünkü yeminjeşme, mehrin miktarca tâyin edil­memesinden ötürüdür. Bu da nikâhın sıhhatuıa hâîel getirmemekte­dir. Çünkü mehr, nikâha tâbidir. Satışta ise, daha önce geçtiği üzere bedelin belirsiz oluşu, akdi fâsid kılar. Bu nedenle akit feshedilir (Ancak bu durumda mehr-i misle göre karar verilir. Şöyle ki: Eğer mehr-i misli kocanın ikrar ettiği miktar kadar veya ondan az ise onun dediğine göre karar verilir.) Çünkü mevcut durum, onun le­hinde tanıklık etmektedir. (Yok eğer mehr-i misi, kadının İddİâ ettiği miktarda veya ondan fazla ise bu kez onun dediğine göre karar ve­rilir. Şayet kocanın ikrar ettiğinden fazla ve kadının iddia ettiğinden az ise kadın için mehr-i misle karar verilir.) Çünkü yeminleşmeleri yüzünden mehr-i mislin ne fazlası ne de eksiği isbatlanamamıştır. Ben diyorum ki, Kudûri1 nin, önce yeminleşmeyi sonra da mehr-i mislin hâkem kılınmasını zikretmesi, K e r h î' nin görüşü istikametindedir. Çünkü mehir miktarının tâyini hâlinde mehr-i misle bakılmaz.

Yeminleşme ise; Miktarın muayyen olmadığını ortaya koyar. Bu nedenledir ki yukarıdaki tüm durumlarda yeminleşme ön plânda tu­tulur. imam Ebû Hanife ile İmam Muhamnıed'e göre, yeminden kaçmanın faydasını hemen ortaya koymak için tıpkı alıcıda olduğu gibi önce kocanın yemininden başlanır. Râzi' nin bu husustaki yorumu ise bunun aksinedir. Biz, Râzi' nin bu izahı ile   îmam   Ebû   Yûsuf un   bu konudaki farklı görüşünü ni-

kâh bahsinde ayrıntılarıyla açıkladığımızdan burada tekrarlamıyo­ruz.

(Eğer koca, nikâhın şu at üzerinde, kadın da şu ev üzerinde kıyıl­dığını iddia ederse durum, geçen meseledeki gibidir. Ancak evin de­ğeri, mehr-ı misi miktarı ise kadına evin kendisi değil, değeri verilir.)

Çünkü kadın, ancak kocanın rızasıyla eve sahip olabilir. Rızâ bulun­madığı için de kendisine evin kıymeti verilir.

(Kiralanan maldan faydalanılmadan taraflar, "kira akdinde ihti­lâfa düşerlerse yeminleşirler ve kiralanan mal île kira bedelini bir­birlerine geri verirler.) Yâni kira bedeli veya kiralanan malda ihtilâ­fa düşerlerse durum böyledir. Çünkü daha önce geçtiği üzere teslim­den Önceki satış konusunda yeminleşmek, kıyasa uygundur. Henüz faydalanılmayan kira akdi de, mal tesliminden önceki satış akdi gi­bidir. Nitekim bizim için sözkonusu olan, menfâat temininden önceki kira akdidir. (Şayet kira bedelinde ihtilâf ederlerse kiracının yemininden baş­lanır.) Çünkü kirayı inkar eden odur. (Yok eğer ihtilâf, kiralanan ma­lın menfâatinde ise kiraya verenin yemininden başlanır. Hangisi ye­minden kaçarsa karşı tarafın davasını kabullenmiş olur. Aynı şekilde birisinin getirdiği delil de geçerlidir. İkisinin de delil getirmesi hâlin­de ihtilâf kira konusunda ise kiraya verenin delili, kiralanan mal ko­nusunda ise kiracının delili evlâdır. Her iki konuda da ihtilâf olması halinde ise İkisinin de fazlalık isteğiyle ilgili delili geçerlidir.) örne­ğin : kiraya veren, malı aylık ona verdiğini, kiracı ise iki aylık beşe kiraladığını öne sürerse iki aylık ona karar verilir. (Şayet maldan faydalanıldıktan sonra ihtilâf ederlerse yeminleş-mezler ve kiracının sözü geçerli olur.) Bu,   îmamEbû   Hanife ile   İmam   Ebû   Yûsuf un   görüşlerine göre açıktır. Çünkü onlara göre kira akdi yapılan malın zayi olması, yeminleşmeye mâni olur.   İmam   Muhammed'in   dayandığı gerekçeye göre de durum böyledir. Çünkü ona göre zayi olmanın, satılan mal konusun­daki yeminleşmeye engel olmamasının nedeni, malın yerine geçecek bir kıymetin bulunmasıdır. Bu nedenle de kıymet üzerinde yeminle­şirler. Kira meselesinde ise, yemmleşme geçerli olur ve akit feshedi-lirse böyle bir kıymet bulunmamaktadır. Çünkü menfâatler, kendile­riyle değil, akit ile kıymetlenirler. Oysa fesh ile akdin mevcut olma­dığı ortaya çıkar. Böylece yeminleşme imkânsız olunca yeminiyle bir­likte söz kiracının olur. Çünkü hak, kendisinden tahsil edilmektedir. (Eğer kiralanan malın bir kısmından faydalanıldıktan sonra ihti­lafa düşerlerse yeminleşirler ve akit. kalanda feshedilmiş olur. Faydalandan loşunda İse söz kiracınındır.) Çünkü kiralamada akit saat saat gerçekleştiğinden maldan sağlanan menfâatin her parçasında yeni bir akit yapılmış olur. Satış ise böyle değildir. Çünkü ondaki akit, defaten yapıldığından malın bir kısmında imkânsız olması hâlinde tamamında imkânsız olur.

(Kan ile kocanın ev eşyasında ihtilâf etmeleri hâlinde erkeklere yarayan şeyler kocanındır. Örneğin: sarık gibi.) Çünkü mevcut du­rum onun lehindedir.(Kadınlara yarayan şeyler ise kadınındır. Örneğim Örtü gibi.) Çünkü mevcut durum ona tanıklık eder. (Kap gibi ikisine de yarayan şeyler ise kocanındır.) Çünkü kadın, elindeki şeylerle birlikte erkeğin idaresi altındadır. Davalarda ise söz tasarruf sahibinindir. Kadına mahsus olan eşyada ise durum böyle değildir. Çünkü bu durumda kocanın zilyedliğine karşı, ondan daha güçlü olan açık bir durum var­dır. Bu arada ihtilâf, ister nikâh var iken, ister eşler ayrıldıktan sonra meydana gelsin, durum aynıdır.

(Eşlerden biri ölür ve mirasçıları, sağ kalanla ihtilâfa düşerlerse erkek veya kadın eşyası olsun, ev eşyâlan sağ kalanındır.) Çünkü ta­sarruf hakkı, ölüye değil sağa aittir. Bu söylediklerimiz, î m a m Ebû Hanife'nin görüşüdür. İmam Ebû Yûsuf ise: Kadının teçhizine yarayan şeyler kadına, diğeri ise yeminiyle birlikte kocaya verilir. Çünkü asıl olan, kadının çeyizini beraberinde getirme­sidir. Bu husus daha güçlü olduğundan kocanın mevcut zilyedliğini hükümsüz kılar. Sonra diğer eşyada muarızı bulunmadığından anı­lan zilyedlik geçerlidir, demiştir. (Boşanma ile ölüm arasında fark yoktur.) Çünkü mirasçılar, murislerinin yerine geçerler. (İmam Mu-hammed ise: Erkek eşyâlan kocaya, kadın eşyaları kadına, ikisine de yarayan eşya ise erkeğe veya vârislerine verilir, demiştir.) Bu da, îmam Ebû Hanife' nin söylediğimiz gerekçesine dayanır, imam Muhammed, aynı zamanda: (Boşanma ile ölüm ara­sında fark yoktur.) Çünkü vâris, murisin yerine geçer, demiştir.[15]

 

Bir Fasıl

(Hasım Olamayan Kimse Hakkında)

 

(Eğer dâvâlı: «Şu şeyi burda olmayan falanca, bana emânet ve­ya rehin bıraktı veya ondan gasbettim» diyerek bu konuda delil geti­rirse aralarında dava kalmaz.) Bana kiraya vermiştir, diyerek delil getirmesi hâlinde de durum aynıdır. Çünkü dâvâlı getirdiği delille, davâb olacak yetkiye sahip olmadığım ortaya koymuştur.

Ibn-i Şübrüme ise: dava ortadan kalkmaz. Çünkü hazır bulunmayan kimse adına davayı yürütecek kimse bulunmadığından kendisine mülkiyet ispat etmek imkânsızdır. Oysa davanın ortadan kalkması, bu mülkiyetin ispatına bağlıdır, demiştir. Biz diyoruz ki, delil, iki şeyi gerektirir. Birincisi, hazır bulunmayan mülkiyet ispat etmektir ki bu, ha­sım bulunmadığından gerçekleşmez. İkincisi ise davacının davasını ortadan kaldırmaktır ki dâvâlı bu konuda hasım durumunda olduğu için bu gerçekleşir. Bu dâvâlı, bo­şandığına dâir delil getiren kadını kocasına götürmeye vekil kılman kimse gibidir. Nitekim bunu daha önce açıkladık.

İbn-i Ebi Leylâ1 nin da dediği gibi dava, delil getirilme­den ortadan kalkmaz. Çünkü dâvâlı, mevcut zilyedliğiyle hasım du­rumundadır. O halde o, bu iddiasıyla kendisinden tahsil edilecek hak­kı başkasma yüklemek istiyebildiğinden delil getirmedikçe doğrulan­maz. Tıpkı borcun kendi zimmetinden çıkıp başkasının zimmetine geçtiğini iddia etmesi gibi. İmam Ebü Yûsuf ise: Davalı, sâlih bir kimse ise, durum yukarıdaki gibidir. Yok eğer hilecilikle tanınan bir kimse ise delil de getirse dâvâlı olmaktan kurtulmaz. Çünkü hileci kimse, bazen malı kendisine emânet bırakacak bir yolcuya kendi malını teslim ederek bu konuda şahitler getirir ve böylece hile ile başkasının hakkını yok etmeye çalışır. O halde Hâkim, kendisini hilecilikle itham ederse yap­tığını geçersiz sayar, demiştir. (Eğer şahitler: bu malı tanımadığımız bir kimse ona emânet bıraktı, derlerse davadan kurtulmaz.) Çünkü malı emânet bırakan, davacının kendisi olabilir. Hem de o, davacıyı izleyebileceği belli bir kimseye havale etmiş değildir. Bu nedenle da­vanın ortadan kalkması hâlinde davacı mağdur olacaktır.

Şayet şahitler; simasını tanıyoruz, fakat adını ve kim olduğunu bilmiyoruz, derlerse îmam Muhammed'e göre davacı, be­lirsiz kişiye havale edileceğinden durum aynıdır, imam Ebû H a n i f e' ye göre ise, davadan kurtulur. Çünkü o, malın, başka­sından kendisine ulaştığını delille ispatlamıştır. Nitekim şahitler, s» mâsını tanımışlardır. Şahitlerin onu tanımıyoruz şeklindeki ifâdeleri ise böyle değildir. O halde bu kimse, davalı olacak yetkiye sahip de­ğildir ki onun demek istediği de budur. Kaldı ki davacı, yâ hasmını unutmakla kendi kendini mağdur etmiş veya dâvâlının şâhitlerince mağdur edilmiştir. Bu mesele, Dava Bahsinin beşli meselesidir ki biz, bu konudaki beş görüşü de açıkladık. (Eğer davâh ı «Hazır olmayan falancadan satın aldım- derse ha­sım durumundadır.) Çünkü mülkiyet yetkisine sahip olduğunu söyle­mekle hasımlığını ikrar etmiştir (Eğer davacı dâvâlıya 5 -Sen şunu benden gasbettin veya çaldın- derse davâh, malın emânet olduğuna dâir delil getirse bile dava ortadan kalkmaz.) Çünkü o, yaptığı bir iş­ten ötürü dâvâlı olmuştur. Zilyedlikten ötürü değil. Mutlak mülk da­vası ise böyle değildir. Çünkü bu davada davâh, zilyedliği itibariyle hasım durumundadır. Nitekim, mutlak mülk davası, zilyedden baş­kası hakkında sahih değilken fiil davası sahihtir. (Eğer davacı 1 -Benden çalındı- derken davâh: -Falanca adam bunu bana emânet bıraktı- diyerek delil getirirse dava ortadan kalk­maz.) Bu   İmam   Ebû   Hanife   ile   imam   Ebû   Yû­suf' un   istihsâna dayalı olan görüşleridir,   tmam   Muham-m e d   ise: Dava ortadan kalkaı. Çünkü davacı, malı onun çaldığını söylememiştir. Bu, davacının: -Benden gasbedildi» demesi gibi olur. îmam   Ebû   Hanife   ile   îmam   Ebû   Yûsuf   di­yorlar ki: Fiilin söylenmesi, zorunlu olarak bir fail gerektirir. Asıl olan da failin, malı elinde bulunduran olduğudur. Ancak davacı, ken­disine acıyarak onu cezadan kurtarmak ve sırn saklamak için ismini belirtmemiştir. Böylece bu, davacının: -Sen çaldın» demesi gibi olur. Gasp ise, cezası bulunmadığından failini açıklamaktan kaçınılmaz. (Davacı: -Ben malı falancadan satın aldım- derken zilyed: -Fa­lanca, onu bana emânet bıraktı- derse dava, delilsiz ortadan kalkar.) Çünkü hem davacı hem de davâh, bu mahn asıl mülkiyetinin başka­sına âit olduğunda birleştiklerinden zilyedin eline de ondan geçmiş olur. O hâlde zilyed, dâvâlı olacak tasarruf yetkisine sahip değildir. Ancak davacı, falancanın, kendisini malı teslim almaya vekil kıldı­ğına dâir delil getirirse dava kalkmaz. Çünkü böylece davacı, mah korumanın daha fazla kendi hakkı olduğunu getirdiği delille ortaya koymuştur. Allah (Azze ve Ceîle) daha iyi bilir.[16]

 

İKİ KİŞİNİN BİRLİKTE AYNI ŞEYİ DAVA ETMELERİ BABI

 

(İki kişi, başkasının elindeki bir mah dava ederek her biri, bu malın kendisine âit olduğunu söyler ve bu konuda delil getirirlerse mal aralarında ikiye bölünür.) I m a' m -1 Şafii ise bir kavlinde: -Deliller birbirini hüküm­süz kılar- derken diğer bir kavlinde de: «Davacılar arasında kur'â çekilir- demiştir. Çünkü aynı vaziyette aynı mahn tamamında iki mül­kiyet birleşemediğinden delillerden biri, kesinlikle gerçeğe aykırıdır. Doğru delil ile yalan delili birbirinden ayırmak da mümkün olmadı­ğından hükümsüzleşirler. Kur'âya da baş vurulabilir. Çünkü"Peygam­ber efendimiz (Saüallahü Aleyhi ve Sellem) bu konuda kur'â çekerek :-Allah'ım, aralarındaki gerçek hâkem sensin- ([17]) buyurmuştur. Biz diyoruz ki;    Temim b. T u r f e  şöyle rivayet etmiştir: İki kişi, bir deve konusunda Peygamber efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) nezdinde birbirine davacı olarak delil getirdiler. Bu­nun üzerine Peygamber efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem), her birisine devenin yansını verdi.» ([18]) Kur'â ile ilgili hadis ise, İslâm'ın başlangıç devrine âit olup sonradan neshedilmîştir. Hem de davacı­lar için yapılan her iki şahitliği de caiz kılan durumlar da olabilir. Şöyle ki: birinin şahidi, mülkiyetin sebebine dayanırken öbürünün şahidi de, zilyedliğe dayanarak şahitlik yapabilir. Böylece her iki şa­hitlik de sahih olduğundan mümkün olduğu kadar ikisiyle de âmel etmek gerekir. Nitekim bu, malı ikiye bölmek suretiyle mümkündür. Çünkü dava konusu mal, buna müsaittir. Malın ikiye bölünmesinin nedeni ise, hak kazanma sebebi olan şahit getirmede ikisi arasında fark olmamasıdır. (İkisi de, aynı kadını nikahladığını iddîâ ederek delil getirirlerse hiç birinin deliline göre karar verilmez.) Çünkü dava edilen kadın, ortaklığa elverişli olmadığından delillere göre karar vermek imkân­sızdır. (Burada kadının, birisini doğrulamasına bakılır.) Çünkü nikâh, eşlerin birbirlerini doğrulamasıyla hükme bağlanan meselelerdendir. Deliller, nikâh vaktini belirtmezlerse durum böyledir. Yok eğer vak­tini belirtirlerse Önceki vaktin sahibi evlâdır. (Eğer kadın, delil geti­rilmeden Önce birisi için ikrarda bulunursa onun olur.) Çünkü birbir­lerini doğrulamışlardır. (Şayet öbürü delil getirirse delile göre karar verilir.) Çünkü delil, ikrardan daha güçlüdür. (Eğer önce yalnız biri, nikâhı dava eder ve kadın bunu inkâr ettiği hâlde kendisi delil geti­rir ve delile göre ona karar verildikten sonra öbürü dava etmeye baş­lar ve aynı şekilde delil getirirse bu delile göre hükmolunmaz.) Çün­kü ilk karar sahih olduğundan benzer bir delille bozulmaz. Kaldı ki bu delil birinciden" aşağıdır.(Ancak ikincinin şahitleri daha önce bir tarih söylerlerse ona ka­rar verilir.) Çünkü böylece birincinin kesin hatâsı ortaya çıkmış olur. Aynı şekilde kocasının elinde olup nikâhı malûm olan bir kadın ko­nusunda başkasının getirdiği delil, zamanca öncelik getirmedikçe ge­çerli değildir. (İki kişi; -falancadan şu atı satın aldım- diye iddia eder­lerse.) Yâni zilyedden aldıklarını söyleyerek delil getirirlerse (İkisi de muhayyerdir. Her biri, isterse atın yansını bedelin yansı karşılı­ğında kabul eder, isterse olduğu gibi bırakır.) Çünkü gerekçeleri eşit olduğundan, hâkim malın ikisi arasında bölünmesine karar verir. Bu, iki fuzuliden, aynı malı alan ve mal sahibinin satışı kabul etmesiyle muhayyer kılınan iki alıcının durumu gibidir. Çünkü alıcılardan her birinin yaptığı akdin niteliği değişmiştir. Şöyle ki her biri, daha önce malın tamamına sahip olmak ister­ken bunun gerçekleşmemesiyle payına düşeni geri vererek ödediği be­delin tamamını alır.

(Eğer Hâkim, malı aralarında ikiye böldükten sonra onlardan biri t «İstemiyorum- derse öbürü malın tamamını alamaz.) Çünkü verilen kararla Öb«r yan elinden alınmıştır. Dolayısıyla o yarıdaki sa­tış bozulmuştur, öbür yarının elinden alınmış olmasının nedeni, ken­disinin bu yanda hasım durumunda olmasıdır. Nitekim hasmının de­lili olmasaydı kendi deliliyle bu yarının da ona âit olduğu ortaya çı­kacaktı. Ancak, Hâkim, anılan karan açıklamadan adı geçen : «İste­miyorum- derse durum böyle değildir. Bu takdirde o, malın tamamı­nı alabilir. Çünkü kendisi, malın tamamını dava ettiği g;,bi satış da malın bir kısmmda fesholunmamıştır. Yanya karar vermenin nede­ni olan çekişme ise artık yoktur. Bu son şekil iki şüf'acıdan birinin. Hâkim kararından Önce hakkını arkadaşına vermesine, ilk şekil ise, adı geçenin Hâkim kararından sonra hakkını arkadaşma vermesine benzemektedir. (Her biri bîr tarih söylerse mal, eski tarihin sahibine verilir.) Çün­kü o, kimsenin kendisiyle çekişmediği bir zamanda malı satın aldı­ğını ispatladığından öbürünün davası kalkmıştır.

(Delillerden biri, tarih belirtir öbürü belirtmezse mal, vakti be­lirtenindir.) Çünkü onun o vakitteki mülkiyeti sabit olurken öbürü­nün mülkiyeti, bu vakitten önce de sonra da olabileceğinden şüphe­ye dayanarak kendisine karar verilmez. (İkisi de tarih belirtmez ve mal, birinin elinde ise elinde bulunduran evlâdır.) Yâni mal, onun ta­sarrufunda ise durum böyledir. Çünkü malı teslim alması, daha ön­ce onu satın aldığını gösterir. Hem de isbatta ikisi müsavi olduğun­dan sabit olan zilyedlik, şek ile bozulmaz. Açıkladığımız nedenle, öbü­rü tarih de belirtse durum aynıdır. Ancak şahitleri, kendisinin zil­yedden önce malı satın aldığına şahitlik ederlerse ona verilir. Çün­kü şahitlerin açık ifâdesi, zilyedlikten üstündür. (Eğer ikisinden biri, malı satın aldığını, öbürü de,) aynı şahıs­tan (hibeyle teslim aldığım iddia ederek tarih vermeksizin delil ge­tirseler, satın almaya öncelik verilir.) Çünkü satın alma, her iki ta­rafça yapılan bir mal değiş-tokuşu olduğundan daha güçlü olduğu gibi kendi başına mülkiyeti de ortaya koymaktadır. Hibedeki mül­kiyet ise, teslim almaya bağlıdır. Açıkladığımız nedenle satın alma ile teslim alınan sadakanın durumu da aynıdır. (Teslim alınan hibe ile teslim alman sadaka arasında fark bu­lunmadığından bu yollardan davacı olan iki kişi arasında mal, eşit şekilde bölünür.) Çünkü teberru olarak aynıdırlar. Sadakadaki kesin­lik ise, işin neticesi ile ilgili olduğundan tercihi gerektirmez. Nite­kim tercih, ancak hâlen var olan bir gerekçeyle yapılabilir. Adı ge­çen hüküm, bolünebilen mallarda sahihtir.

Bölünemeyen mallarda ise, bâzı fıkıhçılara göre ortaklığın son­radan meydana geldiği gerekçesiyle sahih, diğer bâzılarına göre ise, ortak malda hibe uygulandığı gerekçesiyle sahih değildir. Bu görüş-tekiler, bunun rehin konusunda iki delil getirmek gibi olduğunu söy­lemişlerdir. Bu görüş daha sahihtir.

(İkisinden biri, malı satın aldığını, dâvâlının karısı ise, malın me-hir olarak kendisine verildiğini dava etseler davada eşittirler.) Çün­kü satın alma ile mehir, mülkiyeti kendi başına ortaya koyan birer değiş-tokuş akdi olduklarından aynı güçtedirler. Bu, İmam E b û Yûsuf'a göredir. îmam Muhammed ise; Satın al­ma davası evlâdır. Kadın ise, malın kıymetini kocasından alır. Çün­kü satın almaya öncelik vermek suretiyle ikisinin de deliliyle amel etmek mümkündür. Nitekim, başkasının mülkü olan bir mal üzeri­ne nikâh kıymak sahihtir. Ancak teslimi mümkün olmayınca kadı­na kıymeti ödenir, demiştir.

(İkisinden biri, rehinde teslim almayı, Öbürü de hibeyle teslim almayı iddia ederek delil getirirlerse rehin evlâdır.) Bu, istihsânen böyledir. Kıyâsa göre ise, hibe evlâdır. Çünkü hi­be, mülkiyeti sağlamakta rehin ise sağlamamaktadır. îstihsâna gö­re, rehin gereğince teslim alınan mala zamin olunurken hibe ile tes­lim alınan mala zamin olunmamaktadır. Zaminlik akdi ise daha güç­lüdür. Ancak karşılıklı olmak kaydıyla- yapılan hibe böyle değildir. Çünkü o, netice itibariyle satıştır. Satış akdi ise, hem görünüşte hem de hakikât itibariyle mülki­yeti ortaya koyan bir zaminlik akdi olduğundan rehinden evlâdır. Rehin ise, ancak malın zayi olması halinde görünüşte değil, hakikât bakımından mülkiyeti ortaya koyar. Bu nedenle karşılıklı hibe de ondan evlâdır.

(İki hâriç kişi, mülkiyet ve tarih konusunda delil getirseler eski tarihin sahibi evlâdır.) Çünkü o, malın ilk mâliki olduğunu ortaya koyduğundan mal ancak kendisinden devr alınabilir ki öbürü bunu yapmamıştır. (Eğer ikisi de, malı aynı kişiden) Yâni zilyedden baş­ka bir kimseden (satın aldıklarını iddia eder ve iki tarih için delil getirseler ilk tarih evlâdır.) Çünkü açıkladığımız üzere bu tarihin sa­hibi, kimsenin kendisiyle çekişmediği bir zamanda malın sahibi ol­duğunu ispatlamıştır. (İkisinden her biri, malı öbüründen satın aldığını iddia eder ve aynı tarihi söyleseler eşittirler.)  Çünkü ikisi de, satıcılarına mülkiyet isbatladıkjanndan ikisi de aynı tarihte hazır bulunmuş kabul edi­lirler. Sonra daha önce açıkladığımız şekilde muhayyer olurlar.

(Şayet delillerden biri, vakti belirtir, öbürü belirtmezse mal, ara­larında yanya bölünür.) Çünkü bir delilin vakit belirtmesi, mülki­yetinin önceliğini göstermez. Çünkü öbürü malı daha önce almış ola­bilir. Satıcının aynı olması hâlinde ise durum böyle değildir. Çünkü ikisi de malın yalnızce kendisinden devr alındığında birleşmişlerdir. Böylece onlardan biri, bir tarih belirttiği zaman satıcının bu malı kendisinden önce aldığının ortaya çıkması için bu tarihe göre hükm-olunur. (İkisinden biri, malı başkasından satın aldığını, öbürü de başka birinden hibeyle teslim aldığını, üçüncü bir kişi ise, babasından mi­ras kaldığını iddia ederken dördüncüsü, falancadan sadaka olarak teslim aldığını söylerse mal aralarında dörde bölünür.) Çünkü on­lardan her biri, mülkiyeti kendi satıcısından devraldığından hepsi­nin satışta hazır bulundukları ve mutlak mülke delil getirdikleri ka­bul edilir.

(Hariç bir kimse, tarihli bir mülkiyet üzerine, zilyed de daha eski bir tarih üzerine delil getirirlerse zilyed evlâdır.) Bu, {mam Ebû Hanife İle İmam Ebû Yü-s u fa göre olduğu gibi İmam Muhammed 'den de ya­pılan bir rivayettir. Ayrıca îmam Muhammed: Zilyedin delili geçersizdir, dediği rivayet edilmiştir îmam Muham­med ' in bu görüşe dönmesinin sebebi, her iki delilin de mutlak mülk ile ilgili olması ve malın iktisap şeklini açıklamamasıdır. Böy­lece tarihin önce veya sonra olması arasında fark bulunmamaktadır.

İmam Ebû Hanife ile îmam Ebû Yûsuf diyorlar ki: Tarihli delil, hasmın davasını ortadan kaldırıcıdır. Çün­kü bir kimseye belli bir vakitte sabit olan mülkiyetin, o vakitten son­ra başkasına sabit olması ancak bu kişiden alması ile mümkündür. Kaldı ki zilyedin, hasmın davacım reddetmeye dâir delili geçerlidir. Açıkladığımız gerekçelerle, evin ikisinin elinde bulunması hâlinde de aynı ihtilâf mevcuttur. Eğer hâriç ve zilyed, mutlak mülk hakkında delil getirirler ve delillerin biri. vakit belirtirken diğeri belirtmezse İmam Ebû Hanife ile îmam Muhammed'e gö­re hâriç evlâdır. îmam Ebû Yûsuf ise: Vakit sahibi fcvlâdır. Çünkü o, daha eskidir, demiştir ki bu, aynı zamanda   İmam   Ebû han i f e' den   de yapılan bir rivayettir. Bu, tıpkı satın alma davasın­da tarih sahibinin evlâ olması gibidir. İmam Ebû Hanife ile tmam Muhammed diyorlar ki: Zilyedin delilinin geçerli olması, hasmın davasını geçer­siz kıldığı içindir. Burada ise, böyle değildir. Çünkü malın zilyed-den alındığı şüphelidir. Evin ikisinin elinde bulunması hâlinde de du­rum aynıdır. Şayet dava edilen ev, üçüncü bir şahsın elinde olup de­lillerden biri, vakit belirtip öbürü belirtmezse İmam Ebû Ha­ni f e ' ye   göre her iki davacı eşittir.

İmam Ebû Yûsuf: Vakti belirten evlâdır, derken İmam Muha mm e d: Delil getirmeyen evlâdır. Çünkü o, faz­lalıkların kendisine âit olduğu ve satıcıların birbirlerine davacı- ol­dukları gerekçesiyle mülkiyetin cîaha önce kendisine âit olduğunu iddia etmektedir, demiştir.imam Ebü Yûsuf diyor ki: Belirtilen tarih, mülkiye­tin kesin olarak o zaman meydana geldiğini ifâde ederken tarihsiz davada, sonradan olma ihtimâli vardır. Oysa tıpkı satın almayı da­va etmelerinde olduğu gibi kesinlik ifâde eden davaya öncelik ve­rilir.

İmam Ebû Hanife ise diyor ki: belirtilen tarihin daha eski olmama ihtimâli de var olduğundan nazara alınmaz. Böy­lece bu, davacıların, mutlak mülk hakkında delil getirmeleri gibi olur. Satm alma ise böyle değildir. Çünkü o, yeni meydana geldi­ğinden en yakın zamana izafe edilir ve dolayısiyle tarihi belirten tarafa öncelik verilir.

(Eğer hâriç ise zîlyed, hayvan yavrusu hakkında delil getirse­ler zilyed evlâdır.) Çünkü zilyedliğin göstermediği bir husus hakkın­da delil getirmede davacılar eşittirler. Ancak zilyedliğin eklenmesiy­le zilyede öncelik karan verilir Sahih olan görüş de budur. Ancak îsa bin Ebbân: deliller, çatışmakla hükümsüzleşirler ve yavru, öncelik karan ile değil, zilyedlik nedeniyle zilyedin elinde bı­rakılır. Her biri, mülkiyeti ayn bir kişiden devraldığını iddia ederek yavrunun o kişinin yanında doğduğuna dâir delil getirmeleri, tıpkı zilyed elindeki yavru hakkında delil getirmeleri gibidir. (Eğer İkisinden biri, mülkiyet hakkında öbürü de yavru hakkın­da delil getirseler yavru hakkında delil getiren evlâdır.) Çünkü bu kimsenin delili, mülkiyetinin Önceliğini gösterdiğinden öbürünün, mülkiyeti ondan devralmış olması gerekir. Aynı davanın, iki hâriç kişi ar-asında olması hâlinde de açıkladığımız nedenle yavru ile ilgi­li delil evlâdır.(Şayet yavru, kararla zilyede verildikten sonra üçüncü bir şa­hıs, bu konuda delil getirirse kendisine karar verilir. Ancak zilyed, tekrar delil getirirse yavrunun ona âit olduğuna karar verilir.) Çün­kü alınan ilk karar, üçüncü şahıs aleyhinde hüküm ifâde etmez. Ay­nı şekilde, mutlak mülk konusunda aleyhinde karar verilen kişi de yavru ile ilgili delil getirirse delili geçerli olur ve verilen karar bo­zulur. Çünkü bu tür delil, nakli delil hükmündedir.(Aynı şekilde yalnız bir defa dokunan kumaşla ilgili davada da durum aynıdır.) örneğin : bükülmüş pamuk gibi (Tekrarlanmayan bütün mülkiyet sebepleri de böyledir.) Çünkü bunlar da hayvan yav­rusu hükmündedir. Örneğin :süt sağmak, peynir ve keçe yapmak ile kıl ve yün kırpmak gibi. Tekrarlanan sebeplerden olması hâlinde ise tıpkı mutlak mülk gibi hâriç kişiye karar verilir. Örneğin : ipek do­kuması, bina yapımı, ağaç dikimi ve buğday ile hububat ekimi gibi. Hangi kısımdan olduğu bilinmeyen sebepler konusunda ise meslek erbabının bilgisine baş vurulur. Çünkü onlar bunu daha iyi bilirler. Bununla beraber yine bilinmezse bu kez hâriç kişiye karar verilir. Çünkü asıl olan, onun deliline göre karar vermektir. Asıldan dönül­mesinin sebebi ise, hayvan yavrusu ile ilgili hadistir. Söz konusu se­bebin hangi kısımdan olduğu bilinmemesi hâlinde ise asla dönülür.(Eğer hâriç kişi, mutlak mülk hakkında, zilyed ise malı ondan satın aldığına dâir delil getirirlerse zilyed evlâdır.) Çünkü hâriç, ma­la daha önce sahip olduğunu iddia ediyorsa zilyed de mülkiyeti on­dan devraldığından davaları arasında çelişki yoktur. Bu, zilyedin hâ­riç için mülkiyeti ikrar ettikten sonra malı ondan satın aldığını id­dia etmesi gibi olur. (Eğer tarih beürtmeksizin her biri, evi öbüründen satın aldığı­na dâir delil getirseler deliller hükümsüzleşir ve ev, zilyedin elinde bırakılır.) Ben diyorum ki, bu. İmam Ebû Hanife ile İmam Ebû Yûsuf'a göredir, imam Muhammed'e göre ise, her iki delile de itibâr edilir ve ev, hâriç kişinin olur. Çün­kü her iki delille de amel etmek mümkün olduğundan burada zil­yed, öbüründen evi satın alıp teslim aldıktan sonra tekrar kendisi­ne satmış sayılır. Çünkü daha önce de geçtiği üzere teslim almak Önceliği gösterir. Taşınmaz malda bile olsa teslimden önce satış caiz olmadığından bunun aksi olmaz.

İmam Ebû Hanife ile İmam Ebû Yûsuf diyorlar ki: malı satın almış olmak, satıcı için mülkiyeti ikrar et­mek demek olduğundan burada taraflar, ikrara dâir delil getirmiş sayılırlar.

îkrarda ise, deliller ittifakla hükümsüzleştiklerinden burada da öyledir. Hem de delile, ifâde ettiği mülkiyet için baş vurulur. Kaldı ki, hâriç kişiye ait mülkiyet olmadıkça zilyed için karar verilemez. O halde zilyed için verilen karar sırf delile dayanır ki bu delil mülki­yeti ifâde etmez.

Sonra İmam Ebû Hanife ile İmam Ebû Yû­suf'a göre eğer deliller, eşit olan bedellerin ödendiğine tanıklık ederlerse davacılar, bine bin ödeşirler. Çünkü her iki tarafta da za-minlik gerektiren teslim alma vardır. Buna tanıklık etmemeleri hâ­linde ise ödegme İmam Muhammed'e göredir. Çünkü O'na göre bedel ödemek vaciptir. Şayet tarafların delilleri, satış ve teslim almaya tanıklık ederlerse ittifakla hükümsüzleşirler. Çünkü her iki satış da caiz olduğundan İmam Muhammed'e göre her iki delile birden itibar etmek mümkün değildir. Birinci me­selede ise durum böyle değildir. Eğer deliller, taşınmaz malda va­kit belirtip teslim almayı ortaya koymazlar ve hâriç kişinin vakti daha önce ise İmam Ebû Hanife ile İmam Ebû Yûsuf'a göre zilyede karar verilir. Böylece hâriç kişi, daha ön­ce malı satın alıp, teslim almadan önce zilyede satmış sayılır. Bu ise, İmam Ebü Hanife ile İmam Ebû Yûsuf'a göre taşınmazsa caizdir. î m a m M u h am m e d' e göre ise hâriç kişiye karar veri­lir. Çünkü malı teslim almadan satması caiz olmadığından mal onun mülkiyetinde kalır. Şayet deliller, malın teslim alındığını ortaya ko­yarlarsa zilyede karar verilir. Çünkü bu şekildeki satışlar, her iki görüşe göre de caizdir. Zilyedin vaktinin daha önce olması hâlinde ise deliller teslim almadan söz etsin veya etmesin, hâriç kişiye ka­rar verilir. Bu durumda zilyed, malı, satın alıp teslim aldıktan son­ra satmış fakat teslim etmemiş veya teslim ettikten sonra satıştan başka bir sebeple eline geçmiş sayılır. (Eğer davacılardan biri, iki. Öbürü de dört şahit getirse aynıdır­lar.)   Çünkü  tek kişinin şahitliğinde olduğu gibi ikişer şahidin şahitliği, karar için tam bir gerekçedir. Tercih ise, bilindiği üzere ge­rekçelerin çokluğuyla değil, onlardaki –isbatlayıcı- güçle meyda­na gelir.

(Bir kimsenin elinde bulunan bir evin tamamını biri, yansını da başka bir kimse dava ederek ikisi de delil getirirse İmam Ebû Ha-nife'ye göre tamamını dava edene dörtte üç, yansını dava edene İse dörtte bir verilir.) Burada davalaşma şekline itibar edilmiştir. Şöy­le ki: yarısını dava eden taraf, kalan yanyı dava etmediğinden bu yarı, hasımsız olarak öbürüne teslim edilir ve her iki taraf, dava konusu yanda eşit olduklarından bu yarı aralarında ikiye bölünür. (Diğer iki İmam ise: tamamını dava edene üçte iki, yarısını dava edene de üçte bir verilir, demişlerdir.) Her iki İmam bu konuda avl -paylan çoğaltma- ve mudarabe şeklini nazara almışlardır. Böy­lece tamamı dava eden, hakkının tümü olarak iki pay, yanyı dava eden ise, bir pay aldığından ev üç pay olarak bölünür. Bu mesele­ye kimisi benzer, kimisi de zıt olan bâzı meseleler daha vardır ki bu kısa eser onları almaya müsait değildir. Biz bu meseleleri Ez-zi-yâdat adlı eserde zikretmiş bulunuyoruz. Eğer ev, her iki davacının elinde ise, yarısı karar yoluyla, ya­nsı da çekişmesiz olarak tamamını dava edene teslim edilir.) Çün­kü bu, hasmının elindeki yan için hâriç kişi olduğundan getirdiği delile göre karar verilir. Kendi elindeki yarıyı ise hasmı, dava et­memektedir. Çünkü hasmın dava ettiği miktar, satan elinde olup ken­disine teslim edilmiş durumdadır. Şayet hasmın davası, kendi elin­dekiyle ilgili olmasaydı onu yanında alıkoymakla haksızlık yapmış olurdu. Davâsız mahkeme olamayacağından dava edilmeyen yarı ol­duğu gibi elinde bırakılır.

(Taraflar, bir hayvan konusunda çekişerek her biri, hayvanın kendi yanında doğduğuna delil getirir ve tarih söylerse, hayvanın yaşına uyan tarih evlâdır.) Çünkü mevcut durum, ona şahitlik etti­ğinden tercih edilir. (Şayet yaşı bilinmezse ikisinin olur.) Çünkü va-kitlendirme düştüğünden taraflar, tarih belirtmemiş sayılırlar. Şa­yet hayvanın yaşı, her iki tarihe, de ters düşerse deliller hükümsüz olur. Hâkim, böyle demiştir. Çünkü böylece her iki tarafın da de­lili yalancı çıktığından mal, elinde bulunduğu kimsede bırakılır. (Bir kimsenin elinde bulunan bir at konusunda iki kişiden biri, onu gasbettiğine. Öbürü de, emânet aldığına dâir delil getirirlerse at, ikisinin olur.) Çünkü atı almaya hak kazanmada eşittirler.[19]

 

Bir Fasıl

(Zilyedlik Çekişme Hakkında)

 

(Biri binmiş, öbürü de dizgininden tutmuş olarak iki kişi, bir hay­van için çekişirlerse binene öncelik verilir.) Çünkü binmek mülki­yete mahsus olduğundan binenin tasarrufu daha güçlüdür. (Ajjnı şekilde biri, eğerin içine biri de onun arkasına binmişse eğere binen evlâdır.) İkisinin de eğere binmesi hâlinde ise tasarrufta eşit olduk­larından hayvan ikisinin olur. (Aynı şekilde bir deve için çekişir ve birinin deve üzerinde yükü olursa yük sahibi önceliklidir.) Çünkü devede tasarruf eden odur. (Bir elbise için çekişen İki kişiden biri, elbiseyi giymiş, öbürü de kolundan tutmuşsa giyen evlâdır.) Çünkü asıl olan, onun tasarru­fudur. (Eğer bir sergi için çekişen iki kişiden biri, üzerinde oturmuş öbürü de bir tarafından tutmuş ise ikisinin olur.) Yâni Hâkim ka­rarıyla değil. Çünkü serginin üzerinde oturmak, zilyedlik olmadığın­dan ikisi eşittir. (Eğer elbisenin çoğu birinin, bir tarafı da öbürünün elinde ise her birine yansı verilir.) Çünkü elbiseyi tutmadaki fazla­lık, gerekçenin bir parçası olduğundan hakta fazlalık gerektirmez. (Bir duvarın üzerinde birinin direkleri olur veya duvar kendi evi­ne bitişik olup başka birinin de üzerinde asması bulunursa duvar, direk ve bitişik evin sahibine verilir. Asma, bir şey ifâde etmez.) Çün­kü direklerin sahibi, duvarı kullanan kişi iken asma sahibi, duvar­da asması bulunan kişidir. Böylece bu meseledeki duvar, üzerinde yükü bulunan asması bulunan kişidir. Böylece bu meseledeki du­var, üzerinde yükü bulunan kişi ile testisi asılı olan kişinin çekiş­tikleri hayvan gibi olur. Duvarın bitişik olmasından maksat, bu du­varın kerpiçlerinin, evinin duvar kerpiçlerine geçirilmiş olmasıdır. Buna, yarım kerpiç geçirmeli bitişiklik adı verilir. Bu da, ev sahibi için açık bir şahittir. Çünkü ev sahibinin binasının bir kısmı, bu du­vara dayanmaktadır. «Asma, bir şey ifâde etmez sözü, asmanın hiç bir değer taşımadığını gösterir. Gölgelikler de böyledir. Çünkü du­var bu maksatla yapılmaz. Nitekim çekişen iki kişiden birinin du­var üzerinde asması bulunur, öbürünün de hiç bir şeyi bulunmaz­sa duvar ikisinin olur. (Eğer her birinin duvar üzerinde üçer direği olursa duvar iki­sinin olur.) Çünkü ikisi eşittir. Üçten fazlasına bakılmaz. (İkisin­den birinin direkleri üçten az ise,) bir rivayete göre (duvar üç di­reği olanındır. Öbürüne İse direğinin yeri verilir.) Diğer bir rivaye­te göre ise, her birine direklerinin altı kadar verilir. Direklerin ara­sı ise ikisinindir. Kimisi ise: Her birine direği kadar verilir, demiştir. Kıyâs ise, ikisine yarıya bölünerek verilmesi şeklindedir. Çünkü gerekçenin özündeki çokluğa bakılmaz. İkinci rivayete göre, her biri, ancak ken­di direk sayısı kadar duvar kullanabilmektedir. İkinci rivayete gö­re ise duvar, üzerine bir-iki direk konulsun diye değil, çok sayıda direk konulsun diye yapıldığından mevcut durum, fazla direk sahi­bine şahitlik eder. Ancak öbürü de, direklerini yerinde bırakma hak­kına sahiptir. Çünkü direklerin çokluğu, öbür tarafın zilyedliğini elin­den almaya gerekçe olamaz. (Birinin direkleri olur. öbürünün de duvarı bitişik ise, birinci ev­lâdır.) İkincinin evlâ olduğu da rivayet edilmiştir. Birinci görüşe göre, direk sahibinin tasarruf yetkisi, bitişik du­var sahibinin ise zilyedlik hakkı vardır. Tasarruf ise, zilyedlikten güç­lüdür.

İkinci görüşe göre ise, her iki duvar, bitişik olmakla tek bir ya­pı hükmündedirler. Bu nedenle yapının bir kısmının ona âit olduğu­na karar vermek, zorunlu olarak tamamının ona âit olduğuna ka­rar vermeyi gerektirir. Sonra öbürüne, açıkladığımız nedenle direk­lerini yerlerinde bırakma hakkı verilir. Bu, T a h a v i' nin rivaye­ti olup C ü r c a ni, rivayetin sahih olduğunu söylemiştir. (Bir evin on gözü birinin, bir gözü de öbürünün elinde bulunursa avlu, aralarında yan yanya olur.) Çünkü ikisi de, içinden geçmek su­retiyle avluyu kullanmada eşittirler. (İki kişi) yâni ikisinden her biri (bir toprağın kendi elinde ol­duğunu iddia ederse, her biri, kendi elinde bulunduğuna dâir delil getirmedikçe toprağın ikisinden birinin elinde olduğuna karar veril­mez.) Çünkü topraktaki zilyedlik, Hâkim huzuruna getirilemediğin­den görülmemektedir. Hâkimin görerek bilgi edinemediği şeyi ise de­lil ortaya koyar. (İkisinden biri, delil getirirse elinde bırakılır.) Çünkü zilyedlik davada, geçerli bir hak olduğundan ona karşı delil getirilmiş olur. (İkisi de delil getirirse) aynı nedenle  (ikisinin elinde bırakılır.)

Böylece ayrı bir delil olmaksızın yalnız birinin hakkı olamaz. (ikisinden biri, içinde kerpiç veya bina yapmış ve kazımışsa top­rak onun elinde bırakılır.) Çünkü böylece toprakta tasarruf etmiş ve onu kullanmış olur.[20]

 

NESEB DAVASI BABI

 

(Bir kimse, ikizlerden birinin kendi çocuğu olduğunu iddia eder­se ikisinin de onun çocuğu olduğu sabit olur.) Çünkü ikisi de aynı sudan olduklarından birinin onun çocuğu olması, zorunlu olarak öbü­rünün de çocuğu olmasını gerektirir. Çünkü ikizlerin oluşması ara­sındaki süre altı aydan az olduğundan öbürünün sonradan meyda­na gelmiş olması düşünülemez. Çünkü altı aydan az süreli gebelik yoktur. (Bir müslüman ile bir Hiristiyanın elinde bulunan çocuk için Hı­ristiyan : «Bu benim oğlumdur», Müslüman da: -benim köiemdir-derse çocuk, Hıristiyanın çocuğudur ve hürdür. Çünkü müslüman-lık tercih sebebi olduğundan ikisinin davası arasında çekişmeyi ge­rektirir. Oysa çocuğun maslahatı ön plânda olduğundan davalar ara­sında çekişme vârid değildir. Çünkü böylece çocuk, şimdilik hürri­yetine, ilerde de müslümanlığa kavuşmuş olur. Zira Allah (Azze ve Celie) "in birliğine dâir deliller açıktır. Aksi hâlde dolaylı olarak ço­cuğun müslümanlığma hükmedilmiş olacak, ama hürriyetinden mah­rum bırakılacaktır. Çünkü sonradan hürriyetini kazanmak çocuğun elinde değildir. (Eğer ikisi de, çocuk için -benim oğlumdur deseler,») îslâmi tercih etmek üzere (müslümana öncelik verilir.) Çünkü bun­da çocuğun maslahatı fazladır. (Bir kadın, bir çocuk için -Bu benim oğlumdur» derse, çocuğu kendisinin doğurduğuna dâir bir kadm şahit getirmedikçe davası ge­çerli olmaz.) Yâni kocası olan kadın için durum böyledir. Çünkü o, bu dava ile nesebi kocasına yükleteceğinden delil getirmedikçe doğ­rulanmaz. Erkek ise, nesebi kendine yüklettiğinden böyle değildir. Sonra bu davada ebenin şahitliği yeterlidir. Çünkü maksat kadının doğurduğu çocuğun bu çocuk olduğunu belirtmektir. Neseb ise, hâl-i hazırdaki evlilik ile sabit olur. Nitekim Peygam­ber efendimizin (Sallallahü Aleyhi ve Sellem)'in, doğum için ebe şa­hitliğini geçerli saydığı, sahih rivayetlerle sabittir. ([21]) (Şayet kadın, nikâhlı olmayıp iddetde ise) İmam Ebû Ha­ni f e ' ye göre (tam delil gereklidir.) Bu husus, Boşama Bahsi'nde geçti. Ne nikâhlı ne de iddetli olması hâlinde ise, fıkıhçılar: Yalnız kendi dediğiyle çocuğun ona ait olduğu sabit olur. Çünkü o, bu da­va ile sadece kendini yükümlülük altına sokmuş olur. (Kadın evli olup çocuğun, kocasından olduğunu söyler ve koca da onu doğrularsa kadın şahit bulunmasa bile çocuk ikisinindir.) Çünkü koca, çocuğun nesebini üstlendiğinden delile gerek kalma­mıştır. (Şayet çocuk, karı ile kocanın elinde olup koca, çocuğun, baş­ka bir kadından olan oğlu, kadın da, çocuğun, başka bir erkekten olan oğlu olduğunu söyleseler çocuk ikisinindir.) Çünkü ikisinin elin­de bulunduğundan veya aralarında evlilik olduğundan asıl olan, ço­cuğun ikisinden olduğudur. Sonra her biri, öbürünün çocukla ilgili hakkını yok etmek istediğinden doğrulanmazlar. Bu çocuk tıpkı, iki kişinin elinde olup her birinin : Bu, benimle başka biri arasında müş­terektir, dediği elbise gibidir ki bu elbise ikisinin olur. Ancak elbise-meselesinde ikrar edilen kişi, ikrar edenin payına ortak olur. Çün­kü elbise ortaklığa müsaittir. Çocuk meselesinde ise böyle değildir. Çünkü neseb ortaklı olamaz.[22]

 

---