REHİN BAHSİ 2

REHİNİ CAİZ OLAN VE OLMAYAN ŞEYLER BABI 5

Bir Fasıl 8

REHİNENİN ADİL (GÜVENİLİRİ KİŞİYE TESLİMİ BABI 9

REHİNEDE TASARRUF, REHİNENİN CİNAYET İŞLEMESİ VE CİNAYETE UĞRAMASI BABI 11

Bir Fasıl 13

REHİN BAHSİ

 

Lügat ta Rehin, hangi sebeple olursa olsun bir şeyin hapsedilmesidir.

Istılahta ise, bir haklan yerine geçebilecek durumdaki şeyin hak yerine hapsedilmesidir. örneğin borçlar gibi... Rehin, Allah Teâlâ'nın: «Eğer yolculukta olup kâtip bulamazsanız alınan rehin yeterli olur.»  âyeti ve Peygamber Efendimiz (Aleyhi1 s-salâtü ve's-selâm)'den rivayet edilen: -Peygamber (Aleyhi' s-salâtü ve's-selâm) bir yahudiden bir yiyecek sat» aldı ve yerine kendi zırhını rehin koydu.» ([1]) hadisın ve ıcma la öte yandan rehin akdi, borcu ödeme bakımından bir güvencedir. Tıpkı kefalette olduğu gibi.  (Rehin akdi icâb ve kabul ile bağlanır, teslim alma ile tamamla­nır.) Ulema demişler ki: Rehinde rükün olan sâdece vermektir. Çün­kü rehin bir teberru akdidir. Ve teberru edilen şeyin verilmesiyle ger­çekleşir. Tıpkı hibe ve sadaka gibi. Teslim alma ise, rehinin gerçek­leşmesinin şartıdır. Bunu inşâallah açıklayacağız. Imam-i Mâlik, rehin sâdece akidle gerçekleşir demiştir. Çünkü her iki taraftan da mal ortaya girer. Demek ki satış akdi gibi olur. öte yandan rehin bir güvence akdidir. O halde kefalete benze-miş olur. Bizim delilimiz, yukarıda kaydettiğimiz âyet-i kerimedir. Ayrıca rehin bir teberrudur. Çünkü rehin veren taraf, rehine karşılı­ğında rehin alandan herhangi bir şeyi elde etmez. Ve bunun için re­hin veren kişi, zorlanamaz. Dolayısı ile muvafakati gerekir. Vasiyet­te olduğu gibi. Sonra zahir rivayete göre rehin veren, rehin üzerinde tesellüm için engelleri kaldırdı mı kâfi gelir. Çünkü bu, artık meşru' bir akidle ele geçirilmiş bir iştir. Ve satılan malın teslim almasına benzemiş olur.

İmam Ebû Yûsuf diyor ki: Rehin, taşınır malda ancak nakletmekle gerçekleşir. Çünkü gaspta olduğu gibi, daha başlangıçta yükümlülüğü gerektiren bir kabzdır. Ama satm almada durum böy­le değildir. Çünkü satın alma işi, satılan mal hakkındaki yükümlü­lüğü satıcıdan alıcıya aktarıyor, ibtidaen alıcıya yüklemiyor. Ancak zahir rivayetin görüşü daha sahihtir. (Rehin alan kişi, belirtilmiş, boşaltılmış ve ayrılmış şekilde rehi­neyi teslim aldığında akid gerçekleşmiş olur.) Çünkü teslim alma nok­sansız olarak tamamlanır. Dolayısı ile akid gerçekleşir.

(Ama rehineyi teslim almadıkça rehin veren kişi cayabilir. İsterse rehineyi teslim eder, isterse vermeyebilir.) Zira daha Önce de belirt­tiğimiz gibi akdin lüzumu teslim almakla gerçekleşir. Nitekim asıl gaye, kabızdan önce hasıl olmaz. (Rehin veren, rehineyi teslim ederken rehineyi alan da kabzeder-se artık rehine alan kişinin sorumluluğuna girmiş olur.) î m a m -1 Şafii: «Rehine alanın elinde bir emânettir ve telef olması ile borçtan herhangi bir şey sakıt olmaz. Zira Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) :

«Rehine kökten hapsolunmaz» ([2]) diye buyurmuş ve bu sözünü üç kez tekrarladıktan sonra:

-Rehinenin kârı da zaran da sahibine aittir- buyurmuştur demiştir. îmam-ı Şafii «Rehine hapse­dilmez- hadis-i şerifinden -Rehine borç yerine geçmez» mânâsını al­mış ve demiş ki: Rehine de senet gibi borcun güvencesi olduğuna göre, senedin zayi olması hâlinde nasıl borçtan bir şey sakıt olmuyorsa, rehinenin de zayi olması hâlinde borçtan bir şeyin sakıt olmaması gerekir. Kal­dı ki rehin akdinden başlıca amacın alacaklıya güvence vermek ol­duğuna göre, rehinenin zayi olması hâlinde borcun sakıt olması bu amaca ters düşer.

Biz diyoruz ki: Rehin olarak verilen atın ölmesinden sonra rehin alan kişiye hitaben Peygamber Efendimiz {Aleyhi's-salâtü ve's-se-lâm) : «Senin hakkın gitti.» ([3]) ve başka bir hadîste de :  U  jAS  (VOf     j-ftj-   İÜ   -Rehinenin  kıymeti  karıştığı zaman karşılığı ile değerlendirilir.» ([4]) buyurmuştur. Yâni denildiği üze­re : Rehine telef olduktan sonra, taraflarca kıymeti bilinmemekte ise, karşılığında alman şeyin kıymeti ile değerlendirilir. Öte yandan key­fiyette ihtilâf bulunmakla beraber Sahabe ve Tabiin (Radıyallâhü anhüm) rehinenin, alanın sorumluluğunda olduğuna icma' kılmışlar. O hâlde rehine bir emânettir görüşü, icmâa muhalefettir. Imam-ı Şafii' nin delil getirdiği -Rehin hapsedilemez-hadisinden murad, denildiği üzere tamamen alıkoymak ve mülk edin­mektir. Kerhi, seleften bu şekilde zikretmiştir. Aynca rehineyi alan için altında bulundurma ve tutma mülkiyeti vardır ki, bu da bir nev'i kendi hakkına kavuşma olur. Zira rehin kelimesi, devamlı tutma ve hapsetme mânâsını ifâde eder. Nitekim Cenâb-ı Allah (Celle ve Celâl-lahü)  -Herkes kazancına bağlı bir rehindir» ([5]) buyurmuştur. Şâirlerden biri sevgilisi hakkında şöyle diyor  Vedalaşma gününde alınması mümkün olmayan verdiğim bir re­hin (kalp) ile ayrıldım ki, artık söz konusu rehin mahbus kılındı.

Şer'i hükümler de, kelimelerin verdiği anlama göre yorumlanır. Bunun yanısıra rehin, Ödeme için bir güvencedir. Yâni borcu alacak­lıya kavuşturma vasıtasıdır. Tabiidir ki bu da rehinenin, alacaklının eli altında bulundurulması ile olur ki, borç ve rehinenin iki taraftan inkâr edilmesi korkusu ortadan kalksın ve rehin veren kişi, verdiği rehineyi kullanmaktan âciz kalıp bir ân önce borcunu ödeyip kendi malını ihtiyâcında kullanma imkânına kavuşabilsin. Rehin kelimesinin el altında bulundurma ve hapsetme mânâsına delâlet ettiği böylece sabit olunca, demek ki bir taraftan alacaklı re­hini almakla kendi hakkına kavuşmuş olur. Rehin telef olduğu zaman ise, demek ki alacaklı artık tamamen kendi hakkını almış olur. Çün­kü alacaklı ikinci defa alacağını alırsa keyfiyet ribâya yol açmış olur. Ama rehine telef olmamışsa alacaklı alacağını alabilir. Çünkü o za­man rehineyi sahibine geri verdiği için alacağını iki defa almış ol­maz. Rehinin borç mukabilinde tutulup rehin edilmesi, mal olması iti­bariyledir. Çünkü zâtı itibariyle bir emânettir. Şöyle ki: Rehinenin masrafı rehin verene aittir. Keza rehinenin rehin ola­rak kabzedilmesi, rehin alanın satın alması hâlindeki satın alma kab­zı yerine geçemez. Zira rehinenin zatı bir emânettir, yükümlülük (za­man) kabzı yerine geçemez. Rehin babında akdi gerçekleştiren şey, borç mukabilinde rehinenin el altmda bulundurulmasının sübutudur ve bu da ödeme güvencesini gerçekleştirmektedir, her ne kadar rehin verenin zimmetinin kurtulması, akdin zaruretlerinden olsa bile. Vel­hâsıl bize göre: Rehinin hükmü, rehinenin borca karşılık el altmda bulundurulması ve hapsedilmesinin sağlanmasıdır. Imam-ı Şa­fii' ye göre ise, borç mukabilinde rehin edilen şeyin, satış mesabe­sinde sâdece aynı ile gerekenin, yerine getirilmesidir.

t m a m-ı Şafiî ile aramızda şu iki asıldan bir çok ihtilaflı mesele tahriç edilmektedir. Bunları Kifâyet-ül-müntehi adlı eserimiz­de bir arada zikretmişiz. Bu meselelerden :

Birincisi: Bize göre rehin veren, rehineden faydalanmak üzere geri alamaz. Çünkü rehinin gereği olan devamlı hapis ve el altmda bulundurma durumunu ortadan kaldırır. îmam-ı Şafii1 ye göre ise, rehin veren rehineyi geri alabilir. Çünkü geri alma duru­mu, rehin akdinin gereği olan rehinenin satış için ta'yüı durumuyla ters düşmez.

Geride kalan meseleleri inşâallah vereceğimiz misâller arasında göreceksiniz.

(Rehin, ancak verilmesi gerekli bir borç karşılığında alınır.) Zira rehinin hükmü, el altmda tutmanın gerçekleştirilmesidir. Oysa el al­tında bulundurma eylemi, ancak bir gereklilik Cvücup) durumundan sonra söz konusu olabilir. Ben diyorum ki: Metinde geçen ifâdeye göre verilmesi gerekli şeyler (ayn) lerin ta'rif altına girebilmesi müş-kil olur. Halbuki borç olmadıkları hâlde onlann karşılığında da rehin sahihtir. Buna cevaben denilebilir ki, bunlarda da asıl verilmesi va­cip olan, kıymetleridir. Ama söz konusu şeylerin (ayn) bizzat geri verilmesi, ulema çoğunluğunun görüşüne göre artık kıymeti vermek­ten kurtarır ve kıymet de borçtur. Bu itibarla da ona karşı kefalet sa­hihtir. (Rehine yükümlülüğü kıymet ve borcun azlığına göre değerlen­dirilir. Rehine, rehin alanın elinde telef olduğunda rehine kıymeti ile borç müsavi olursa rehineyi alan, borcunu almış sayılır. Şayet rehi­nenin kıymeti daha fazla ise, fazla olan nisbet rehin alan kişinin elin­de emânettir.) Çünkü yükümlülüğü gerektiren, ödeşmeyi hâsıl kılan nisbettir. O da borcun miktarı kadardır.

(Şayet rehine kıymeti, borç miktarından az ise, rehine kıymeti borç miktarından düşürülecek ve rehin alan, borcun fazla nisbetini alacaktır.) Çünkü ödeşme maliyet miktarmca vaki olmaktadır.

îmam Züfer, rehin kıymete göre yükümlülük getirir, me­selâ : Rehine telef olursa ve akid gününde kıymeti binbeşyüz olup borç da bin olursa, rehin veren, rehin alandan beşyüzü alacaktır de­miştir. Ve delil olarak   H z.   Ali  (Radıyallâhü anh)'nin rivayet ettiği -Rehin alan ve rehin veren, rehin konu­sunda fazla miktarı geri verecekler.- ([6]) hadisi göstermektedir, öte yandan rehinenin borçtan fazla olan kısmı da borç mukabilinde hap­sedilmiştir. Demek ki onun için de yükümlülük söz konusudur. Bizim görüşümüz,   Hz.   Ömer   ve   Abdullah   bin   Mesud (Radıyallâhü anhümâ) 'dan mervidir. Aynca rehineyi alanın eli, ken­di hakkına kavuşma elidir. Dolayısı ile bilfiil ödemede olduğu gibi yükümlülüğü ancak mevcut borç miktarı kadar gerektirir. O halde borçtan fazla olan kısmı da borç mukabilinde hapsedilmektedir. Çün­kü asıl rehine, fazlalıktan aynlamıyacağı için yalnız kendi başına hapsi mümkün olmayabilir. İşte bu bir zarurettir. Bu zaruret yüküm­lülük için söz konusu olmaz. Imam-ı Züfer'in delil göster­diği hadîs, rehinenin asıl sahibinin izniyle rehin alan kişi tarafından satılması haline matuftur. Çünkü yine H z. ,A 1 i (Radıyallâhü anh) 'den  «Rehin alan kişi, fazla nisbet hakkın­da emindir.» ([7]) ifadesinde ikinci bir rivayet vardır. (Rehin alan, rehin verenden alacağını isteyebilir. Ve alacağına karşılık rehineyi tutar.) Çünkü rehinden sonra da hakkı bakidir. Re­hin güvencenin arttırılması içindir. Onun için istemeye mâni olmaz. Rehinenin hepsi de görülen zulüm cezası içindir. Velhasıl, borçlunun Ödeme oyalaması, Hâkim'ce belirlendiği zaman -daha önce açıklan­dığı gibi- rehine hapsedihr.

(Alacaklı, alacağını istediği zaman rehineyi hazırlamakla emre­dilecektir.) Zira rehineyi almakla sanki borcunu aimıştır. Onun için rehineyi hazırlamadan, hele telef olmuşsa ikinci defa rehin verenden mal istemesi caiz olmaz. Çünkü gereğinden fazla yüklenmiş olur. (Rehineyi alan, rehineyi hazırlayınca ilk önce rehin veren borcun teslimi ile emredilecektir.) Ki, o da rehin veren gibi kendi hakkına ka­vuşsun. Tıpkı alım - satımlarda olduğu gibi, satılan mal hazırlandık­tan sonra ilk önce mal bedeli teslim edilecektir.

(Eğer rehin alan, akdin gerçekleştiği şehrin dışında, başka bir yerde rehin verenden borcunu isterse, şayet rehinenin nakli ve taşı­ması için ücret verilmese, rehineyi hazırlayacaktır.) Çünkü rehinenin teslimi hususunda taşıma masrafı olmadığı takdirde bütün yerler ay­nı sayılır. Ve bunun için selem babında akid sırasında Ödeşme yerinin belirtilmesi icmâen şart koşulmamıştır.  (Şayet rehineyi hazırlamak için taşıma masrafı gibi bir ücret söz konusu olursa, borç verilecek ve rehin alan, rehinenin hazırlaması ile emredilmiyecektir.) Çünkü bu, bir nakildir. Hakkında vacip olan, re­hinenin teslimidir, bir yerden diğer yere nakletme değildir. Zira bu­nunla mükellef tutulmadığı bir masraf külfetiyle zarar görmüş olur. (Şayet rehin veren, güvenilir kişiye rehineyi hazır para veya ve­resiye sattınrsa caizdir.) Zira bu konudaki emir geneldir.

(Bu durumda eğer rehin alan kişi, borcunu isterse, rehineyi ha­zırlamakla mükellef kılınmaz.) Çünkü hazırlamaya gücü yetmez. (Ke­za rehin alan, rehineyi satmakla emrohmup satarsa ve daha bedelini almamışsa yine rehineyi hazırlamakla mükellef olmaz.) Çünkü rehin verenin emriyle satılmış ve borç hâline gelmiştir. Sanki rehin veren, borç hâlinde rehin vermiştir. (Eğer rehin alan, bedeli alırsa hazırlamasıyla mükellef kılına­caktır.) Zira bedel, bedel olunan şeyin yerine geçer. Çünkü satılan rehinenin bedelini alacak olan, satış akdini yapan rehin alandır, hak da onundur. Rehin alan kişi, alacağının tamâmını alırken rehineyi hazırlamaya nasıl mükellef kılmırsa aylığa bağlanan taksit ödeme sıralarında da hazırlamalıdır. Çünkü rehinenin telef olma ihtimâli söz konusu olabilir. Sonra rehin alan, satılan rehinenin bedelini alır­ken, alacağını almak için bedeli hazır bulundurması gerekir. Zira be­del, satılan rehinenin yerini tutmaktadır. Yalnız biri, rehine olan kö­leyi öldürürse ve üç sene zarfında kıymeti akileden tahsil edilirse o zaman rehin alan, bedeli tamamen hazırlamadıkça rehin veren, bor­cu ödemeye zorlanamaz. Çünkü rehinenin kıymeti rehineden ayrıl­mıştır. Onun için, kıymetin tamamını hazırlamak gerekir. Tıpkı rehi­nenin tamamım veya yaptığı tasarruf neticesinde bedelinin tamamını hazırlama lüzumu gibi. Daha önceki misâlde tasarruf, rehin veren­den kaynaklandığı için her iki misâl birbirinden farklı oldu. (Eğer rehin veren, rehineyi adil (güvenilir) bîr kişiye verip rehin alandan başkasına teslim etmesini emretmişse ve âdil olan kişi de dediğini yapmışsa, sonra alacaklı gelip rehin verenden alacağını İs­terse alacaklı, (rehin alan) rehineyi hazırlamakla mükellef olmaz.) Çünkü rehine kendisine değil, başkasına teslim edilmiş. Dolayısı ile rehinenin, kendisi tarafından teslimi gücünün dışında kalır. (Eğer güvenilir şahıs, rehineyi ailesinden birisine teslim ettikten sonra ortalıkta görünmezse, alacaklı da borcunu isterse, elinde rehi­neyi bulunduran da, falanca kişi bana teslim etti, ama kime ait oldu­ğunu bilemem dese, rehin veren borcu ödemeye zorlanacaktır.) Ve alacaklı rehineyi kabzetmediği için, hazır bulundurmakla mükellef olmaz. (Keza elinde rehinenin bulunduğu güvenilir kişi de ortalıktan kaybolunca ve nerede olduğu bilinmezse) yine alacaklı mükellef ol­maz.

(Şayet güvenilir kişinin teslim ettiği şahıs, rehineyi inkâr edip malımdir dese, alacaklı, (rehin alan! rehineyi isbat etmedikçe alaca­ğını isteyemez.l Çünkü rehineyi teslim alan kişi, rehine olduğunu in­kâr edince, ortada mal kaybı söz konusu olur. Bu kayıptan alacaklı yükümlü olur ve alacağım almış sayılır, rehin verenden isteyemez.

(Eğer rehine rehin verenin elinde ise, borcunu ödemedikçe sat­maya hakkı olmaz ve satamaz.) Çünkü açıkladığımız üzere rehin ve­ren borcunu Ödeyinceye kadar rehnin hükmü sürekli hapistir.

(Eğer rehin veren borcunun bir kısmını Ödemişse rehin alan, ala­cağının tamamım alıncaya dek rehineyi tutabilir. Ama borcunu Öde­diği zaman rehin alana «rehineyi ver» denilecektir.) Zira hak sahibi kendi hakkına kavuşmakla, rehinenin geri verilmesine engel de or­tadan kalkar.

(Şayet borcun tamamı ödenmeden rehine telef olursa rehin ve­ren, borca ödediği nisbeti geri alır.) Çünkü rehinenin telefi ile alacaklı (rehin alan) eski akidle hakkını almış olur. Ve ikinci defa ödenen ala­cağı, hakkında fazla olur. Binâenaleyh geri verilmesi vacip olur. (Keza her iki taraf, rehni fesh ederlerse, yine rehin alan, alaca­ğını almadan veya ibra etmeden rehineyi geri vermeyebilir. Ve ak-din feshi durumunda rehine, rehin verene geri verilmedikçe rehin bâ-tü olmaz.) Zira borç ve geri alma durumu gerçekleşmedikçe rehine, rehin alanın sorumluluğunda kalır. (Eğer rehine rehin alanın elinde telef olursa, borcu karşılayabil­diği takdirde borç sakıt olur.) Zira rehin baki kalmaktadır, (Rehin alan, rehineden çalıştırmakla, içinde kalmakla veya giymekle fayda­lanamaz. Ancak rehine sahibi olan rehin verenin müsâadesi olursa faydalanabilir.) Zira rehin alanın ancak tutma hakkı vardır, fayda­lanma hakkı yoktur. (Rehin alan, rehineyi ancak sahibinin yetki vermesiyle satabilir, yoksa satamaz. Aynı zamanda ne kiraya ve ne de emânet olarak ve­rebilir.) Zira kendisi ondan faydalanamazken başkasını da faydalan-dıramaz. Şayet böyle bir tasarrufta bulunursa mütecaviz olur. Ve rehin akdi tecavüz ile bâtıl olmaz. (Rehin alanın kendisi, kansı ve yanında bulunan oğlu ve hizmet­çisi rehineyi korumaya yetkilidirler.) Çünkü rehinenin aynı, rehin alanın elinde bir emânettir. Tıpkı vedia gibi. (Şayet ailesi dışında kalan başka bir şahsa korutursa veya emâ­net bırakırsa yükümlü olur.) İkinci şahıs yükümlü olur mu olmaz mı? Bu konudaki ihtilâfı delilleriyle birlikte vedia (emânet) bahsinde açık­lamışız. (Rehin alan, gerektiği gibi rehineyi korumazsa telef olduğu tak­dirde tüm kıymetiyle gasb yükümlülüğü gibi yükümlü olur.) Çünkü rehinenin borçtan fazla olan nisbeti bir emânettir. Emânetle, muha­faza etmekteki kusurlarla yükümlülüğü gerektirir.

(Eğer bir yüzük rehin verip alan da kendi küçük parmağına ta­karsa, telefiyle yükümlü olur.) Zira kullanmakla izinli olmadığı hal­de kullanmış ve bu hareketi ile muhafaza etmekte kusur işlemiş olur. Halbuki sâdece muhafaza etmek için izinlidir. Yüzüğün takılması için sağ ve sol parmaklar aynıdır, ancak âdetler değişik olabilir.

(Eğer rehin bırakılan yüzüğü diğer parmaklarına takarsa o za­man rehine hükmüne tabiidir, yükümlülük ona göre değerlendirilir.) Çünkü âdet itibariyle yüzük, sözü edilen parmaklara takılmaz. Dola-yısı ile telef hâlinde kullanma hükmü değil, koruma hükmü uygula­nır. Keza sank da, eğer normal şekilde kullanırsa yükümlü olur. Ama omuzuna atarsa yükümlü olmaz.

(Eğer iki veya üç kılıç rehin verirse, rehin alan da takarsa, üçü için yükümlü olmaz, ancak ikisi için yükümlü olur.) Zira cesaretli kim­seler arasında savaşta iki kılıcın takılması geleneği câridir, ama üç kılıcın takılması câri değildir. Eğer iki yüzüğü bir parmağına takar­sa, şayet iki yüzükle süslenmeyi düşünen kişilerden ise yükümlü olur, değilse o zaman korumak için takmış sayılır. Dolayısı ile yükümlü olmaz.

Ben diyorum ki: Rehinenin, içinde korunduğu evin ücreti rehin alana aittir. Keza koruyucu ve çobanın da. Ancak rehinenin nafa­kası rehin verene aittir. Kısacası bu konuda genel kaide şudur: Re­hinenin maslahat ve bekası için yapılan masraflar, rehin verene ait­tir. Rehine borçtan daha kıymetli olsun olmasın fark etmez. Çünkü vediada olduğu gibi, rehinenin aynı, rehin verenin mülküdür. Men­faatler de kendisinindir. O halde rehinenin maslahat ve bekasına yonelik masrafı, meselâ yiyeceği, içeceği ve çoban ücreti gibi şeyler de kendisine aittir. Bu cümleden kölenin giysisi, rehine yavrusunun süt anasının ücreti, bahçenin sulandırılması, kanalın kazısı, ağaçların aşılanması ve sair maslahatın te'mini gibi şeyler sayılabilir. Rehine­nin muhafazası veya rehin alanın eline geçişi için bakım ve masrafı da rehin alana aittir, örneğin: Bekçinin ücreti ve korunacağı evin kirası gibi. Çünkü rehineyi tutmak, hakkı iken, koruması da vacip olur. Dolayısı ile koruma ücreti kendisine ait olur. Bu, zahir rivayete göredir. îmam Ebû Yûsuf, rehinenin korunacağı evin ki­rası, tıpkı rehinenin nafakası gibi rehin verene aittir diyor. Zira bu da rehinenin varlığının bekası için bir çabadır. Eğer rehinenin kıy­meti borçtan fazla ise, rehin alan, borcu nisbetinde rehineye masraf yapar, kalan fazla nisbet için rehin veren karşılar. Çünkü borçtan fazla olan miktar, rehin alanın elinde emânettir. Ve rehin verenin mülküdür. Zira rehin veren, fazla nisbet hususunda emânet veren gibidir. Emânetin geri verilişinde emanetçi masrafa nasıl katlanmıyorsa, borçtan fazla rehine nisbetinin geri verilişi sırasında rehin alan da masrafa katlanmaz. Ama yerinin kirası, rehine kıymeti borçtan her ne kadar fazla ise de tamamen rehin alına aittir. Çünkü söz konusu evin kirası, rehinenin hapsinden kaynaklanır. Ve rehin alan, her ne kadar rehine, borcundan kıymetli ise de yine rehinenin tamamını hapsetmeye yetkilidir. Bu itibarla evin kira bedeli kendisine âit olur. (Yara, çıban ve hastalık tedavisinin ücreti, rehinenin borç karşı­lığı ve fazlası olan nisbetlere göre rehin alan ve rehin veren arasında taksim edilir. Güvenlik ve haraç vergisi sadece rehin veren­den tahsil edilir.) Çünkü bunlar mülkiyet masraflanndandır. (Rehinede öşürün bulunması, rehin akdine halel getirmez.) Çün­kü öşür, rehin alanın hakkından önce gelir ve rehin verenin mülküne münâfi olmaz. Ama rehinede öşür olmayıp başka bir hak olursa, o zaman ortaklık söz konusu olur ve durum değişir.

{Rehin aian ve rehin veren biri diğerinden habersiz, vereceğini Öderse kesesinden ödemiş olur. Ama Hâkimin emriyle biri diğerinin yerine öderse, isterse ödediğini tahsil eder.l Çünkü Hâkimin karan geneldir. Sanki karşı taraf, -öde» demiş gibi kabul edilir. imam Ebû Hanife, eğer karşı taraf hazır bulunursa, her ne kadar Hâkimin karanyla da öderse tahsil edemez diyor. îmam Ebû Yûsuf ise. Hâkimin karan bulundumu ha­zır bulunsun bulunmasın tahsil edebilir diyor. Bu misâl, iflâs eden ki­şi üzerine konulan hicz gibidir. Gerçeği en iyi bilen Allah (Azze ve Celle)'tır.[8]

 

REHİNİ CAİZ OLAN VE OLMAYAN ŞEYLER BABI

 

(Ortak malın rehini caiz değildir.) İ m a m -1 Şafiî caizdir diyor. Bu konuda bizim için iki gerekçe vardır. Birincisi rehinin hük­müne dayanır. Meselâ bizde rehin, hakkı elde etme keyfiyetinin sü-bûtudur. Bu tarife göre rehin akdinin ortak mala şümulü tasavvur edilemez. İmam-ı Şafii'ye göre ise satılabildiği için rehin olabilir, ikincisi rehinin gereği olan rehineyi sürekli alıkoymadır. Zi­ra kabzedilmeyecek bir rehin şekli nass ile meşru kılınmamıştır veya açıkladığımız üzere gaye olan güvence itibariyle kabzedilmeyecek bir şekli meşru kılınmamıştır. Her iki itibar da sürekliliği ister ve bu sü­reklilik alıkoymanın bir gereğidir. Şayet ortak malda rehin caizdir desek, süreklilik kalkacaktır. Çünkü menfaatin taksimi gerekli bir şeydir. Keyfiyet, sanki ben sana bir gün rehine verdim bir gün ver­medim gibi olur. Bunun için rehin bölünebilen ve bölünemeyen or­tak şeylerde caiz değildir. Ama hibe bölünemeyen şeylerde caizdir. Bölünen şeylerde de bölünme masrafı olduğu için hibenin cevazına mâni olur. Yalnız hibenin hükmü mülkiyet olup ortaklığı kabul eder. Rehinin hükmü ise, hakkı ele geçirmenin gerçekleşmesidir. Halbuki ortak şey, her ne kadar taksim edilmese de bunu kabul etmez. Rehi­nin hükmü ve sürekliliği itibariyle ortağın hissesini rehin vermek mümkün olmaz. Ortağın hissesi verilmezse rehine, bir gün rehin alan­da kalacak, diğer günde ortağın yanmda kalacak. Demek oluyor ki rehin veren, bir gün rehineyi verir, diğer gün veremez. Kuduri'-nin rivayetine göre sonradan meydana gelen ortaklık rehin akdini bozar. îmam Ebû Yûsuf ise: -Bozmaz» demiştir. Çünkü hi­bede.olduğu gibi, rehinin baki kalması, yeniden gerçekleştirilmesin­den daha kolaydır. Kuduri rivayetinin gerekçesi de şudur: Re­hinenin rehine olarak kalmasının imkânsızlığı, ortaklı mal olmasın­dan kaynaklandığına göre, yeniden rehine vermekle eski rehin ak­dini sürdürmek arasında fark yoktur. Tıpkı mahremiyetin evlenmeyi engellemesi gibi. Ama hibe böyle değildir. Çünkü hibe ortaklığı ka­bul eder. Yâni bir şey iki kişi arasında mülk olabilir. Başlangıçta kab­zın itibar edilmesi, mülkiyetin isbatı içindir. Halbuki beka haletinde kabzın itibar edilmesine bir ihtiyaç yoktur ve bunun için hibe edilen şeyin bir kısmında dönüş sahihtir. Rehinin bir kısmında akdin feshi caiz değildir. Ağaçtan ayrı ağaç başındaki meyve, araziden ayrı ziraat ve ma­halden ayn sâdece ağaçların rehini caiz değildir.) Çünkü bu durum­da yaradılış itibariyle rehine, rehin olmayan şeylerle bitişiktir. Do­layısı ile ortak mal hükmündedir.

(Keza ağaç ve ziraattan ayn, yerin veya meyveden ayn, ağaçla­rın rehini de caiz değildir.) Çünkü bitişiklik iki taraflıdır. O hâlde il­ke şudur ki, rehine, rehin olmayan bir şey ile bitişik ise, rehin caiz olmaz. Çünkü sâdece rehinenin kabzı mümkün olamaz. İmam Ebû Hanife'ye göre ağaçtan ayn, ağaç yerinin rehini caizdir. Zira ağaç biten canimin ismidir. O halde ağaçlar yer­lerinden ayn olarak düşünülebilir. Ancak biri, arsayı binadan ayn olarak rehin verirse durum değişir. Çünkü bina, yer üzerine kurul­muş yapının ismidir ve rehin olarak verilen arsanın tamamı, söz ko­nusu binanın altında meşgul durumda kalmaya mahkûmdur.

(Eğer yer ile birlikte ağaçlan rehin verirse caizdir.) Çünkü bu bir beraberliktir, akdin sıhhatini engellemez. (Eğer ağaçlarda meyve varsa rehine girer.) Zira bitişiktir. Rehine giriyor ki rehinin sıhhati­ne mâni kalmasın. Ama alım satımlarda meyveden ayn, ağaçların satışı caizdir. Ve akidde zikredilmediği takdirde zikredilmiş gibi ka­bul edilmesinde bir zorunluluk yoktur. Ancak ev içindeki emtia re­hin akdinde zikredilmediği takdirde rehin sayılmaz. Zira emtia eve tâbi addedilmez. Zirâat ve hurma, yerin rehin verilmesi hâlinde re­hine girer. Ama açıklandığı üzere satışa girmez. Sebebini açıkladığı­mız gibi. (Arsa, apartman ve köy rehin verildiği takdirde bina ve fidan da girer. Eğer evi, içindeki eşya ile birlikte rehin verirse caizdir. Şa­yet bir kısmı başkasına âit olduğu ortaya çıkarsa, eğer geride kalan kısım kendi başına yeniden rehin verilmesi caiz ise, mevcut nisbetle rehin kalır, caiz değilse rehin kökten bâtıl olur.) Zira rehin, sanki da­ha başlangıçta mevcut kısım üzerinde yapılmış gibi kabul edilir. Re­hin verenin kendisi veya emtiası, evde bulundu mu evi teslim etmek­ten alıkoyan Keza valizde emtia bulunursa valiz teslim edilemez. Bu­nun gibi rehin olan hayvanın sırtındaki yük, atılmadıkça hayvanı tes­lim etmekten men eder. Çünkü hayvanı meşgul eder. Ama hayvanın sırtındaki yük rehin verilirse caizdir. Zira hayvan onunla meşguldür, yükün teslim edilişi sırasında tamamen bağımsız bir rehin olur. Tıp­kı ev veya valizdeki emtianın ev ve valizden ayn olarak rehin veril­mesi gibi. Ama hayvan sırtındaki eyeri veya başındaki gemi rehin verip hayvanla birlikte teslim ederse caiz olmaz. Çünkü eyer ve gem, ağaca nazaran meyve gibi, hayvana tâbi şeyler olup ondan aynlma-yıp rehin alana teslim edilmedikçe rehin sayılmazlar. Nitekim kimi, akidde zikredilmedikleri takdirde  bunlar da hayvan rehininde rehi­ne girer demiştir. Vedia, ariye ve müzarebe müştemilâtı olan (emâ­netlerle rehin vermek sahih olmaz. Keza şirket malı da aynı durumdadır.} Çünkü rehin bâbındaki malın kabzı, hakkı ele geçirme te'mi-nâtıdır. Onun için temeli sağlam bir mal üzerinde olmalıdır ki, alına­cak borcun ele geçirilmesi gerçekleşebilsin. (Keza satıcının elindeki satılan mal gibi ödünçlü olan şeylerle rehin sahih değildir.) Zira yükümlülük vacip değildir. Meselâ satı­lan malın kendisi telef olursa, satıcı yükümlü olmaz. Ancak hakkı olan mal bedelini kaybeder. Onun için rehin sahih olmaz. Ama ken­di aynı ile garantili olan, yâni telef olduğunda yâ misli veya kıymeti ile yükümlülük Cgerektiren) örneğin: Gasb edilen mal Hul'u bedeli, mehir, kasden adam Öldürmekten müsalaha bedeli gibi şeylerle rehin sahihtir. Çünkü bunlarda yükümlülük icra edilebilir. Şöyle ki: Re­hine telef olmamışsa teslimi vaciptir. Eğer telef olmuşsa kıymeti va­cip olur. Böylece garantili bir şeye karşılık rehin olmuş olur. Bu da sahihtir.

(Müslümamn, müslümana veya gayri müslime şarabı rehin alıp vermesi caiz değildir.) Çünkü müslüman için şarabın alması da ver­mesi de sakıncalıdır. Sonra eğer rehin veren gayri müslim ise -gasb-ta olduğu gibi- şarapla yükümlülük, yine gayri müslim için söz ko­nusu oluı. Şayet rehin alan gayri müslim ise müslüman kişi için -gasbta olduğu gibi- şarabı vermekle yükümlü olmaz. Ama muamele, gayri müslimler arasında olursa, şarap, kendileri için mal sayıldığından durum değişir. Murdar hayvan ise, gayri müslimlerde de mal sayıl­maz. Müslümanlar arasında rehin verilmesi ve alınması caiz olmadığı gibi, gayri müslimler için de caiz değildir.

(Eğer bir köleyi satın alıp bedeli mukabilinde bir köle veya sir­ke veyahut da kesilmiş bir koyunu rehin verirse, sonra kölenin hür veya sirkenin şarap ya da kesilmiş hayvanın murdar olduğu açığa çıkarsa verilen rehin, yükümlülüğü gerektirir.) Çünkü rehin veren, zahiren bir borç mukabilinde rehin vermiş kabul edilir.

(Keza bir köleyi öldürüp kıymeti mukabilinde rehin verdikten sonra, öldürülen kölenin hür olduğu çıkiverse, yine verilen rehin yü­kümlülüğü gerektirir.) Bunlar, zahir rivayete göredir. (Keza biri, bor­cun inkârına müsalaha yapıp sulhun yapıldığı şey mukabilinde bir rehin bırakırsa, sonra borcun olmadığını ikisi de tasdik ederse yine verilen rehin, yükümlülüğü gerektirir.)    İmam   Ebû   Yûsuf bu konuda muhaliftir. Ve bu konudaki görüşü geçen misâllerde de câridir. (Baba, kendi borcu mukabilinde küçük çocuğunun kölesini rehin verebilir.) Zira baba, çocuğunun malını emânet olarak verebilir. Oy­sa çocuk malının rehin verilmesi emânet olarak verilmesinden daha avantajlıdır. Ve rehin verilmesinde yükümlülük söz konusu olduğu için mal daha bakımlı olur. (Rehin telef olursa yükümlülüğü gerektirir emânet telef olursa emânet olarak gider. Çocuğun vâsisi.) açıkladığımız üzere bu konuda (babası gibidir.) İmam Ebû Yûsuf ve İmam Züfer'e göre, çocuğun babası ve çocuğun vâsisi, ödeme itibârına kıyâsen bu gibi tasarrufu yapamazlar. Zira gerçek ödeme, çocuğun mülkiyeti­nin karşılıksız olarak hemen giderilmesiyle gerçekleşir. Hâlbuki ko­numuzda çocuğun mülkiyeti baki kalmakla birlikte malı koruma al­tına almaktadır. (Bu şekilde rehin caiz olunca rehin alan, rehinenin telefiyle alacağını almış olur. Çocuğun babası veya vâsisi de borcunu ödemiş olup çocuğa rehine karşılığında yükümlü olur.) Çünkü bor­cunu çocuğun malı ile ödemiştir. Keza çocuğun babası veya vâsisi, rehin alana malı satarsa durum aynıdır. Çünkü bu, vekil kılma işi­dir. Ve bu hakka sahiptirler. Ulemâ demişler ki: Bu mesele, satım aslına dayanmaktadır. Çün­kü baba veya vâsi, çocuğun malını, vereceklerini ödemek üzere sat­maları caizdir. Ve takas olur. Baba veya vasi bunu yaparken, imam Ebû Hanife ile İmam Mu h a m m e d ' e göre çocuğa karşı yükümlü olur. İmam Ebû Yûsuf'a göre bu satım takas sayılmaz, ma' bedeli çocuğun olur. Ve alacaklının borcu da baba veya vâsi üzerin­de baki kalır. Keza satıcının vekili, müşteriye karşı borçlu durumda ise, geçen ihtilâf yine câridir. İşte sonuç itibariyle rehin de satım gi­bidir. Çünkü her ikisi de yükümlülüğü gerektirir.

(Baba, küçük çocuğunun emtiasını kendi alacağına veya diğer küçük çocuğunun alacağına veyahut ticâret yapan borçsuz kölesi­nin alacağına karşı rehin alırsa caizdir.) Zira baba, çocuğa karşı şef­kat duygusuna sahiptir. Onun için rehin alan ve rehin verenin yerine geçebilir. Ve bu akid de, tıpkı satışta olduğu gibi ikili ifâdesi, iki şah­sın akiddeki ifâdelerinin yerini tutar. Böylece akdin iki tarafını tem­sil edebilir.

(Eğer vâsi, yetim çocuktaki alacağına veya küçük çocuğunun alacağına veyahut ticâret yapan borçsuz kölesinin alacağına yâ da yetim çocuğa vereceğine karşı kendi malını rehin alsa caiz olmaz.) Çünkü vâsi sâdece bir vekildir. Ve bir kişi alım satımlarda akdin iki tarafını temsil edemiyeceği gibi, rehinde de temsil hakkına sahip ola­maz. Baba gibi çocuğa karşı şefkati bulunmadığından, asıl olan kai­deden dönüş yapılamaz. Ve babaya hâs kılman yetki, kendisine ve­rilemez. Vâsinin kendi küçük çocuğundan veya ticâret yapan borç­suz kölesinden rehin alması, tıpkı kendi malını rehin alması gibi sa­hih olmaz. Ancak büyük çocuğundan, babasından ve borçlu durum­daki kölesinden rehin alması sahihtir. Çünkü bunların üzerinde ve­layeti yoktur.

(Eğer vâsi, çocuğun yiyeceği ve giyeceği için borç alıp mukabi­linde çocuğun malından rehin bırakırsa caizdir.) Çünkü ihtiyâç ge­reğince borç alma caizdir. Rehin verme de mevcut hakka karşılık olurken o da caizdir.

(Keza yetim çocuk adına ticâret yapıyorsa, rehin alması ve ver­mesi caizdir.) Zira çocuk için evlâ olan ticârettir. Ve bununla kâr sağ­landığı için, artık rehin alma ve rehin verme durumu bu amacın bir gereği sayılır.

(Baba, çocuğunun emtiasını rehin verip çocuğun akıl-baliğ oldu­ğu sırada ölürse, söz konusu çocuk, borcu ödemedikçe rehineyi geri alamaz.) Zira rehin akdi, çocuk için gerçekleşmiş durumundadır ve babanın tasarrufu, tıpkı çocuğun, rüştünden sonraki tasarrufu gibi­dir. Ve onun yerine geçmektedir. (Eğer baba, çocuğun malını, kendi ve çocuğunun borcuna karşı rehin verirse caizdir.) Çünkü caiz olan iki hususu kapsamaktadır.

(Şayet rehine telef olursa, baba, kendi çocuğuna karşı hissesine düşen nisbetle yükümlü olur.) Çünkü borcunu çocuğun malından bu kadar ödemiştir. Keza vâsi ve dedenin durumu da aynıdır.

(Eğer vâsi, yetime harcamak üzere aldığı borca karşı rehin ve­rirse, rehin aJan da kabzettikten sonra vâsi, yine yetim ihtiyâcı için söz konusu malı âriye olarak yanına alırsa ve elinde zayii olursa, söz konusu mal, rehin olmaktan çıkmış ve yetimin malı olarak telef ol­muş sayılır.) Zira vâsinin tasarrufu, tıpkı çocuğun rüştünden sonraki tasarrufu gibidir. Çünkü vâsi, malı çocuğun ihtiyâcı için âriye almış­tır. Bu konuda hüküm, açıkladığımız üzere budur. (Borç olarak alman mal vâsiden istenir, sonra vâsi de çocuğun malından tahsil edecektir.) Çünkü çocuğun ihtiyâcı için âriye olarak geri alınan rehine hakkında vâsinin bir kasdiîiği yoktur.

(Şayet vâsi, kendi ihtiyâcı için âriye almışsa çocuğa borçlu du­ruma düşer.) Zira kendi ihtiyâcı için kullanma yetkisine sahip de­ğildir. Ve kullanmakla taksirat yapmış sayılır. (Eğer vâsi, malı rehin verdikten sonra rehin alandan gasbedip kendi ihtiyâcında kullanarak telef ederse, söz konusu malın telefi ile yükümiü olur.) Çünkü malı gasp ve kullanmakla rehin alanın hak­kına ve kendi ihtiyâcında kullanmakla da çocuğun hakkına tecâvüz etmiş sayılır. Binâenaleyh borcun ödenmesi zamanı gelmişse onunla borcu ödeyecektir. (Eğer rehinenin değeri borç miktarı kadar ise, onu rehin alana verir ve yetim çocuktan bir şey almıyacaktır.) Çünkü yetimden ala­cağı kadar yetime vereceği ortadadır. Böylece yetimle ödeşmektedir. (Şayet rehinenin değeri borçtan az ise, değeri kadar rehin alana verir ve gerisini yetimin malından tamamlar.) Zira yükümlülüğü re­hinenin değeri kadardır, fazla değil. (Eğer rehinenin değeri borçtan fazla ise, borç miktarı kadar re­hin alana, geri kalanı da yetime verecektir. Eğer borcun ödenme za­manı gelmişse, vereceği değer rehineden ibaret kalır.) Ki onunla re­hin alana karşı yükümlüdür. Çünkü saygı duyulan hakkını elinden çıkarmıştır. Dolayısı ile yanında rehin sayılır. Sonra borcun ödeme zamanı geldiğinde yukarıda belirttiğimiz gibi hareket edilecektir.

(Şayet gasbedip elinde telef oluncaya kadar çocuğun ihtiyâcın­da kullanmışsa, rehin alanın hakkına karşı yükümlü olur, çocuğun hakkına karşı yükümlü olmaz.) Çünkü çocuğun ihtiyâcında kullanışı, onu çocuk hakkına mütecaviz kılmaz. Keza alması da tecâvüz sayıl­maz. Çünkü vâsi için çocuk malını alma hakkı vardır, îşte bunun için Kuduri, ikrar bahsinde «Baba veya vâsi, küçüğün malım gasbet-tiğini söylerse ona bir şey lâzım gelmez» demiştir. Çünkü baba olsun vâsi olsun ikisinin de çocuğun malını gasbetmesi düşünülemez. Zira her biri için çocuğun malını alma hakkı vardır. O hâlde rehine vâsi­nin elinde telef olduğunda eğer borcun ödenmesi zamanı gelmişse rehin alana karşı Ödemekle yükümlü olur. Ve ödediği miktarı çocu­ğun malından alır. Zira çocuğun faydasına kullandığı için müteca­viz sayılmaz. Eğer ödeme zamanı gelmemişse, söz konusu rehine kıy­meti, rehin alanın elindeki rehineden ibaret kalır. Sonra borcun öde­me zamanı geldiğinde rehin alan, borcunu vâsiden alır, vâsi de açık­ladığımız gibi, aym nisbeti çocuğun malından tahsil eder. (Ölçülen ve tartılan şeylerle dirhem ve dinarın rehin verilmesi caizdir.) Çünkü bunlarla borç kapatılabildiği için rehine kabildirler. (Eğer borcun cinsinden rehin bırakılırsa, sonra rehine telef olursa, kalite itibariyle her ne kadar değişik ise de mukabilinde, benzeri olan borçtan benzer düşürülecektir, kıymet değil.) Zira cins cinse mukabil olunca kalite farkı gözetilmez. Bu, İmam Ebû Hanife'ye göredir. Çünkü ona göre tartılan şeylerdeki ödeme, tartı ile gerçek­leşir, kıymet ile değil. îki imama göre ise, aynı cinsten olan iki şey arasmda kıymet farkı bulunabileceğinden kıymetle yükümlü olunur. Ancak biri diğerinin mukabilinde rehin olabilir. (Cami-üs-Sağir'de «Eğer biri, ağırlığı on birim olan gümüşten bir ibriği, on birim gümüş mukabilinde rehin verirse, sonra ibrik kay­bolursa söz konusu ibrik, karşılığı ile değerlendirilir.- İfâdesi geçmek­tedir.) Ben diyorum ki.- Bu ifâde ile «Eğer ibriğin değeri tartısı kadar veya daha fazla olursa böyledir» demek istenmiş. Bu cevap her iki görüşü kapsamaktadır. Çünkü t m a m E bû H anife'ye göre tartı itibariyle, iki imama göre kıymet itibariyle değerlendirilir. Yâni ibrik, birinci görüşte borcun mislidir. îiknci görüşte de borçtan faz­ladır ve borcun yerine geçmektedir.

(Eğer rehinenin kıymeti borçtan az ise, geçen ihtilâfa göre de­ğerlendirilir.) iki imam diyorlar ki: Biz birim tartıyı ölçü tutmayız. Çünkü rehin alan, zarar etmiş olur. Kıymete de itibâr etmeyiz. Çün­kü ribâ söz konusu olmaktadır. Binâenaleyh biz, cins değişikliğinden tazmini takdir ederiz ki, kabz bozulup tazmin yerine geçsin. Sonra rehin veren borcunu ödemekle mülkiyetine alır. î m a m Ebû H a n i f e de diyor ki: Ribânın girdiği mallarda kendi cinsiyle mu­kabelesi hâlinde kalite itibâr edilmez ve iyi kaliteli malın daha dü­şük kaliteli cinsiyle edası caizdir.

(Biri, bir elbiseyi satın alırken satıcıya: «Sana parasını verince­ye dek yanında tut» dese, söz konusu elbise rehin sayılır.) Çünkü alıcı bu sözü ile «Sende rehin kalsın- demek istemiş kabul edilir. Akid-lerde de muteber olan niyettir. Nitekim bunun içindir ki «Ondan is­teme. Ben veririm- sözü havale, «O vermezse ben veririm» sözü de kefalet sayılmaktadır ([9]).   îmam   Züfer   ise; «Rehin değildir» demiştir, ki î m a m E b ü Y û s u f' tan da bu yolda bir ri­vayet vardır. Zira «Yanında tut- sözü rehin verme ile emânet verme ihtimâllerinin ikisini de taşır. Fakat «Borcun karşılığında tut- dese, o zaman rehin verme tarafı tâ'yin edilmiş olur. Biz diyoruz ki: Alı­cının, parasını verinceye kadar elinde tutmasını önermesi, maksadı­nın, rehine olarak tutulması olduğunu gösterir.[10]

 

Bir Fasıl

 

(Biri, bin dirheme karşı iki köle rehin verirse, sonra birisinin his­sesi kadar borçtan öderse, borcun tümünü ödemedikçe hissesi öde­nen köleyi alamaz.) Her kölenin hissesi, değerlerine taksimden son­ra düşen nisbettir. Borcun tümünü ödemedikçe köleyi alamaz, dedik. Çünkü rehin borcun tümüne karşı alındığı için borcun her parçasına karşı tutulur, ki borçlu bir an önce borcunu ödemeye gayret etsin. Bu konuda durum, tıpkı satıcının elindeki satılan malın durumu gibi­dir. Eğer rehin verdiği şeylerin her bir parçasını borcun belirli bir nisbetine karşı verdiğini akidde açıkîamışsa, Kuduri' nin riva­yetine göre durum değişmez. Ancak Zİyadafda -Hissesi verilen rehi­ne parçasını alabilir» diye geçmektedir. Birinci görüşün gerekçesi şudur: Satılan malda olduğu gibi, akid bir bütün olduğundan rehi­neyi belirtmekle bölünemez. İkinci görüşün gerekçesi de şudur: Ak-din bütünlüğüne ihtiyaç yoktur. Çünkü bir bölümdeki akid, diğer bö­lümdeki akid için koşulmuş bir şart sayılmaz. Nitekim rehin alan, sâdece akdin birisinde rehineyi kabul ederse caizdir. (Eğer bir kimse, birden çok alacaklılarına rehin olarak bir şeyi verirse caizdir ve o şeyin tümü her biri için rehine olur.l Çünkü re-hinlik vasfı bir akidde o şeyin tümüne verilmiştir. O şey onların mül­kiyetine geçmediği için de onlar onda ortak olmayıp sâdece alacak­larına karşihk, onu ellerinde tutma yetkisine sahiptirler. Bu da bölü-nebilen bir şey olmadığı için o şeyin tümü her birinin alacağı karşılı­ğında elinde bir rehine olur. Bir şeyi iki kişiye hibe etmek ise, tmam Ebû   Hanife'ye   göre caiz değildir. (Eğer rehin alanlar kendi aralarında rehineyi tutmakta anlaşır­larsa, her biri kendi nöbetinde diğeri hakkında âdil (güvenilir)  kişi kabul edilir ve herkes kendi hissesi nisbetinde yükümlü olur.) Çün­kü rehinenin telefi hâlinde her biri kendi alacağını almış sayılır. Zi­ra alacağa kavuşma durumu, bölünebilen şeylerdendir. (Eğer alacaklılardan biri, alacağını almış olsa, rehinenin tümü diğer alacaklıların elinde kalır.) Çünkü rehinenin tümü fark olmak­sızın her bir alacaklının elinde rehindir. Bunun gibi müşterilerden biri kendi payına düşen parayı satıcıya verirse dahi, bedelin tamamı verilmedikçe, satıcı, satılan malı hapsedip vermeyebilir.(Borçlarına karşılık iki kişi, alacaklılarına bir rehine verseler ca­izdir. Rehin verilen şey, borcun tamamı mukabilinde rehinedir ve re­hin alan, borcun tamamını alıncaya dek rehineyi tutabilir.) Zira or­taklık olmaksızın rehin kabzı, verilen şeyin tümünde gerçekleşir. (Eğer iki kişiden her biri, başkasının elinde bulunan bir şeyin tü­münün kendisine rehin verildiğini ve onu teslim de aldığını ileri sürer ve buna dâir şahit de getirirse, ikisinin de dâvası bâtıldır.) Çünkü her biri, o şeyin tümünün rehin olarak kendisine verildiğini getirdiği şâhit'rle ispatlamıştır. Oysa, her birine o şeyin tümü ile hükmetmek içâ yol yoktur. Zira bir şeyin tümünün aynı anda, iki kişiden her bi­rinin rehinesi olması imkânsızdır. İkisinden birine de -tercih nedeni bulunmadığı için- hükmetmenin yolu yoktur. Herbirine o şeyin ya­nsı ile hükmetmenin de yolu yoktur. Çünkü bu da rehinde ortaklığa yol açar. O halde, birbirini çürüten bu iki dâva iie de âmel etmek im­kânsızdır. -Bu iki kimsenin dâva konusu olan olaylardan hangisinin daha önce veya sonra olduğu bilinemediği için sanki ikisi aynı anda olmuşcasma, söz konusu olan şey İkisi için de rehin olur» da denile­mez. Çünkü -şahitlik bahsinde istihsâna gerekçe olarak geçen- bu söze karşı biz diyoruz ki: Davacıların öne sürdükleri iddia ve gös­terdikleri şahitler buna ters düşmektedir. Çünkü davacıların her biri, gösterdikleri şâhitleriyle rehinenin denk bir borca karşı olduğunu is­patlamış durumundadır. Hâlbuki şahitlik bahsinde geçen istihsân ge­rekçesi burada da câri olursa, rehinenin karşılığında verildiği bor­cun Ödenmesi yarıya düşmüş olur ve bu âmeliye, gösterilen delillere uygun düşmez. Bizim zikrettiğimiz, her ne kadar kıyâstan ibaret ise de İmam Muhammed, kuvvetli olmasından dolayı benim­semiştir. Ve bu iddialaşma bâtıl sayılır. Bu meyânda rehine telef olur­sa, emânet olarak telef olur. Zira bâtıl için bir hüküm yoktur.(Rehin veren öldükten sonra rehine, her iki rehin alanın elinde kalırsa ve her biri kendi açısından şahit ikâme ederse, o zaman her birinin elinde rehinenin yarısı rehin olur. Ve kendileri alacaklarını

elde etmek üzere istihsânen rehineyi satarlar.) Bu,   İ m a m   E b û Hanif e   ile   İmam   Muhammed'in   görüşüdür. Kıyâsa göre ise, bu bâtıldır. Bu da îmam Ebû Yûsuf'un görüşüdür. Zira borcu almak için rehineyi tutmak, rehin akdinin te­mel hükmüdür. Binâenaleyh borcu rehineden elde etmek, rehin akdi ile elde etmek demektir. Halbuki ortaklık bulunduğu için rehin akdi bâtıldır. Rehin verenin hayatta olduğu sıradaki durumda olduğu gi­bi... Istihsânın gerekçesi de şudur: Akid, kendi zâtı için bağlanmaz, ancak hükmü için bağlanır. Ak-din hükmü de, rehin verenin hayatında, rehinenin rehin alan tarafın­dan hapsedilmesidir ve ortaklık ona halel getirir. Rehin verenin ölü­münden sonra ise, akdin hükmü rehinenin hapsi değil, satmakla bor­cu karşılamaktır. Ve ortaklık buna halel getirmez. Tıpkı iki erkeğin bir kadını nikahladıklarına dair iddia etmeleri veya iki kız kardeşin bir erkekle nikâhlı bulunduklarına dâir iddia etmeleri gibi. işte bu konuda hayat zamanında iddiaları birbirini nasıl çürütüyorsa ve ölümden sonra da iddia sahiplerine mirastan nasıl veriliyorsa, rehin verenin ölümü hâlinde de rehineden borçlar karşılanır. Çünkü bu du­rumda bölünme mümkündür.[11]

 

REHİNENİN ADİL (GÜVENİLİRİ KİŞİYE TESLİMİ BABI

 

(Rehin alanla rehin veren, âdil (güvenilir) kişiye rehineyi teslim etmekte anlaştıklarında, rehinenin teslimi                                                 rehinenin müstahak çıkışıyla güvenilir kişi, rehin verene baş vurur. Dolayısı ile kabz gerçekleşmiş olmaz İmam-ı   Mâlik'in   bu görüşü, bazı nüshalarda geçmektedir. Biz diyoruz ki: Güvenilir kişinin eli, rehineyi korumakta sûreten rehine sahibinin elidir. Çünkü rehin verilen mal emânettir. Ancak maliyet bakımından da güvenilir kişinin eli rehin alanın eli gibidir. Zira eli, sorumluluk elidir. Ve sorumluluk nesnesi de maliyettir. Demek ki: Güvenilir kişi, rehin alanla rehin verenin istedikleri gaye itibariyle iki şâhıs yerine geçmiş olur. Ve güvenilir kişi, rehine­nin başkasının malı çıkışı hâlinde rehin verene baş vurur. Çünkü re­hineyi korumakta rehin verene naiptir. Tıpkı emanetçi gibi... (Rehin alan ve rehin veren, rehineyi güvenilir kişiden alamazlar.) Çünkü güvenilir kişi, rehineyi korumaya ve emânet olarak yanında muhafaza etmeye rehin veren tarafından mutemet kılınmıştır. Keza alacaklı olan rehin alan da kendi hakkına kavuşmak üzere, kendi­sini rehineyi tutmakla mutemet kılmıştır. Böylece her iki tarafın da hakkı söz konusu olunca biri, diğer tarafın hakkını mülk etmeye hak­kı olamaz. (Eğer rehine, mutemedin elinde telef olursa, rehin alanın kese­sinden gider.) Çünkü maliyet bakımından mutemedin eli, rehin ala­nın elidir. (Şayet mutemet, rehineyi rehin alana veya rehin verene teslim ederse yükümlü olur.) Çünkü rehineyi muhafaza etmek üzere rehin verenin emânetçisidir. Ve alacaklıyı alacağına kavuşturmak üzere rehin alanın da emânetçisidir. Ve biri diğerinden ayrı kişilerdir. Ema­netçi, birisinin hakkını diğerine vermekle yükümlü olur.(Güvenilir kişi, rehineyi iki taraftan birisine teslim etmekle yü­kümlü duruma düşerse, rehine de, teslim edilenin tarafından veya kendiliğinden telef olursa, güvenilir kişi, artık rehine kıymetini ken­di elinde tutamaz.) Çünkü elinde tutabilirse, hem hâkem hem mah­kûm olur. Hâlbuki her iki vâsıf arasında zıtlık vardır. Ancak her iki taraf anlaşarak kıymeti ondan alırlar, sonra yanına veya başkasının yanına rehin olarak bırakırlar. Şayet iki tarafın bir araya gelinmesi mümkün olmasa biri, me­seleyi Hâkime intikâl ettirir ki, Hâkim bu şekilde karar versin.Şayet Hâkimin kararından sonra rehin veren borcunu öderse, gü­venilir kişi de rehinenin kıymetini rehin verene teslim ederse, veri­len kıymetin tamamı rehin verenin malı olur. Çünkü artık rehine ve borç ikisi de kendi sahibinin eline geçmiş durumdadır, hem rehine hem borç, birisinin mülkiyetinde toplanamaz.

(Eğer güvenilir kişi, rehineyi rehin alana teslim etmekle yüküm­lülük altına girmişse, rehine kıymetini rehin verene teslim edecektir.) Zira elinde rehine baki kalmış olsaydı, rehin veren borcunu Ödedi­ğinde rehineyi geri alacaktı. Ama rehine elinden çıkmış bulunmadı­ğından yerine geçecek olan kıymeti alacaktır, hem kıymeti hem re­hineyi alamaz. (Rehin veren, rehin alanı veya güvenilir kişiyi yâ da başka bi­risini borcun ödeme zamanı""gelişi sırasında rehineyi satmakta ve­kil kılarsa, söz konusu vekâlet caizdir.) Zira bu, kişinin kendi malını satmada vekâlet vermedir. (Eğer rehine satışı İçin vekil kılma durumu, rehin akdi sırasında şart koşulursa o zaman rehin veren, vekili azledemez. Şayet azlederse geçerli sayılmaz.) Çünkü vekil kılma du­rumu, akdin ortasında şart koşulunca artık akdin bir vasfı ve rehin alanın haklarından bir hakkı sayılır. Zira satış için vekil kılma duru­mu, güvencenin sağlıklı olması içindir. O zaman vekâlet gerçekleşir ve fesh edilemez, öte yandan rehin alanın hakkı söz konusu olmak­tadır. Hâlbuki vekilin azliyle hakkı zayi olur.

(Eğer rehin veren, rehineyi satmada -peşin olsun veresiye ol­sun- mutlak surette vekil kilsa sonra vekili veresiye satmaktan neh-yederse, söz konusu nehyi geçerli olmaz.) Çünkü vekâlet akdi temel­de gerçekleşmiştir, teferruatı da dâhildir. (Keza rehin alan da vekili azletmeye kalkışırsa azlolunmaz.) Zira vekili, vekil kılan rehin alan değil, başkasıdır.(Eğer rehin veren ölürse, vekil aziolunmaz.) Çünkü rehin onun ölümüyle bozulmaz. Hem de eğer bozulursa vârislerin hakkı için bo­zulur. Oysa, rehin alanın hakkı, vârislerin hakkından önce gelir.

(Benin veren hayatta iken, nasıl rehine satımında hazır bulun­mazsa da vekili tarafından rehinenin' satılması caiz ise, ölümünden sonra da vârislerinin hazır bulunmadıkları hâlde satılması caizdir. Eğer rehin alan Ölürse vekilin vekâleti yine devam eder.) Çünkü re­hin akdi, rehin verenle rehin alanın ölümü ile bâtıl olmaz. Böylece rehin akdi, ilgili haklarla ve özellikleriyle devam eder.(Eğer vekü Ölürse vekâlet bozulur, vârisi veya vâsisi yerine ge­çemez.) Çünkü vekâlette miras câri değildir, öte yandan müvekkil, vekiline itimat eder, başkasına itimat etmeyebilir.imam Ebû Yûsuf dan -Vekilin vâsisi, satacaklannı satabilir» diye rivayet vardır.' Çünkü vekâlet gereklidir. Onun için vâsi yetkili olur. Tıpkı müzarebe akdini yapan kişinin sermâyeyi eş­yaya koyduktan sonra ölmesi ve vâsinin eşyayı satmakta yetkili ol­ması gibi. Zira sermâye eşyaya girdikten sonra artık satımı gerek­lidir.

Biz diyoruz ki:. Vekâlet, ölünün aleyhinde lâzım gelen bir haktır.Miras ise, kendisine âit olan şeylerde câri olur. Müzarebe akdi, öyle değildir. Çünkü müzarebe, müzarebe akdini yapanın hakkıdır.

(Rehin alan, rehineyi ancak rehin verenin müsaadesiyle satabi­lir.) Çünkü rehine kendisinin mülküdür, satışına rızâ göstermeyebilir. (Rehin veren de, rehineyi ancak rehin alanın müsaadesiyle sata­bilir.) Çünkü rehin alan, maliyet itibariyle rehin verenden daha müstahaktır. Onun için rehin verenin rehineyi satmakla müşteriye tes­lim etmeye gücü yetmez. (Eğer borcun Ödenmesi zamanı geldiğinde rehineyi elinde bulun­duran vekil, rehineyi satmamaya kalkışırsa ve rehin veren de hazır değilse, vekü rehineyi satmaya zorlanacaktır.) Çünkü rehineyi sat­mamakla rehin alanın hakkına halel getirmiş olur. (Keza biri, baş­kasını dâva vekili olarak vekil kılıp ortalıktan kaybolursa ve dâva vekili dâvayı takip etmeye yanaşmazsa, söz konusu dâvânm takibine vekil zorlanacaktır.) Çünkü takip etmemekle müvekkilinin hakkına zarar vermiş olur. Ama normal bir satış için vekil kılmanın durumu değişir. Çünkü vekil, malı satmazsa müvekkil istediği zaman satar ve hakkı zayi olmaz.

(Güvenilir kişi, rehineyi sattığında rehin, artık rehine olmaktan çıkar ve alınacak fiat yerine geçer. Böylece bedel, henüz kabzedilme-mişse dahi rehin sayılır.) Zira müşterice satın alınan rehinenin yerine geçer. Şayet telef olursa rehin alanın malı olarak gider. Zira rehine bedeli, rehinenin yerine geçtiği için onda rehin baki kalır.

(Eğer güvenilir kişi rehineyi satıp parasını rehin alana verdikten sonra, satılan rehine başkasına âit olduğu ortaya çıkarsa, mal sahibi de güvenilir kişinin yakasına yapışırsa güvenilir kişi, isterse rehin vereni rehinenin kıymetiyle, isterse rehin alanı, satıp kendisine ver­diği rehinenin bedeliyle yükümlü kılar. Ancak rehin alam rehinenin bedelinden fazla yükümlü kılamaz.) Yâni: Müstahak çıkan rehine, bunun ayrıntılı açıklaması şöyledir: Rehine, başkasına .âit olduğu ortaya çıktığı zaman yâ telef olmuş, yâ duruyor. Eğer telef olmuş ise, sahibi isterse değerini rehin verenden alır. Çünkü rehin veren onu kendisinden gasbetmiştir. İsterse güvenilir kimseyi sorumlu tutar. Çünkü güvenilir kimse, malım satıp parasını başkasına verdiği için onun hakkını çiğnemiştir. Eğer rehin vereni yükümlü kılarsa, satış akdi geçerli sayılır. Ve satılan rehin bedeliyle borcun ödenmesi sa­hih olur. Çünkü rehin veren, ödeyeceği tazminatla gasb malım mül­kiyetine almış olur. Böylece güvenilir kişiye kendi malını sattırmış olur. Eğer asıl mal sahibi, malı satan kişiyi yükümlü kılarsa yine sa­tış akdi geçerli sayılır. Çünkü satıcı tazminatı ödemekle kendi mül­kiyetine almış olur. Böylece kendi mülkünü satmış olduğu anlaşılır. Şayet güvenilir kişiyi yükümlü kılarsa güvenilir kişi, isterse rehine­nin kıymetini rehin verenden tahsil eder, çünkü kendisi tarafından vekil seçilmiş ve kendisine çalışmaktadır. Dolayısı ile göreceği zara­rın telâfisi için de ona baş vurur, satışı geçerli sayılır ve ödeşme sa­hih olur. Alacaklı olan rehin alanın alacağı da tamamen ödenmiş olur. Keza güvenilir kişi, isterse rehin alandan verdiği rehine bedelini geri alır. Çünkü rehine bedelini haksız yere almışlığı ortaya çıkar. Zira güvenilir kişi tazminatı ödemekle rehine bedelini mülkiyetine geçir­miş olur. Ve satışı da geçerli sayılır. Onun için bedel kendisinin olur. Güvenilir kişi rehine bedelini rehin alana verirken, rehinenin rehin verene âit olduğu düşüncesiyle vermektedir. Ancak rehinenin kendi­sinin mülkiyetine geçişinden haberdar olunca, yapmış olduğu mua­meleden razı olmayabilir. Onun için bedeli de rehin alandan çeri ala­bilir.

Bedeli geri aldığı zaman rehin alanla rehin verenin Ödeşme du­rumları bozulur. Ve rehin alan, alacağını, rehin verenden yeniden alacaktır. Eğer satılan müstahak rehine, müşterinin elinde baki ka­lıyorsa, asıl mal sahibi, malı alıcının elinden alabilir. Çünkü malının aynısını bulmuştur. Sonra alıcı, verdiği bedeli satıcı olan güvenilir kişiden tahsil edecektir. Çünkü akdi yapan kendisidir. Dolayısı ile akidle ilgili hukuki durumlar, ondan istenir. Bu da akidle ilgili hu­kuktan sayılır. Çünkü söz konusu durum akidle gerçekleşmiştir.

Alıcı, satın aldığı mal bedelini, malı almak için teslim etmiştir. Halbuki mal, teslim edilmiş olmaz. Sonra satıcı olan güvenilir kişi, is­terse rehinenin kıymetini rehin verenden tahsil eder. Çünkü kendi­sini bu mesuliyete iten rehin verendir. Onun için kurtarması da ge­rekir. Güvenilir kişi, kıymeti tahsil edince rehin alanın rehine bede­lini kabz edişi sahih olur. Zira rehine mukabilinde kabz edilen bedel kendisine teslim edilmiştir. Keza güvenilir kişi, isterse rehin alana baş vurur. Çünkü rehinenin satımı feshedilince bedel de butlana uğ­rar. Halbuki rehin alan, bedeli bedel olarak kabzetmiştir. Binâenaleyh zaruri olarak kabzın bozulması da gereklidir. Güvenilir kişi kabzı feshedip rehine bedelini rehin alandan tahsil edince, rehin alanın re­hin verendeki alacağı daha önce olduğu gibi bir hak olarak geri dö­ner ve ondan tahsil edecek. Eğer rehineyi satın alan kişi, bedeli re­hin alana teslim etmişse, bedelin tahsili için güvenilir kişiye bas vur­mayacak. Çünkü güvenilir kişi satışta rehin verenin işçisidir. Ancak güvenilir kişi bedeli kabzetmişse kendisine baş vurulur, kabzetme-misse yükümlülük müvekkilin olur. Eğer satış için vekâlet akidden sonra gerçekleşmişse, akdin ortasında şart koşulmamışsa güvenilir olan vekilin uğrayacağı mâli yükümlülük rehin verenden tahsil edi­lecektir. Artık rehin alan bedeli kabzetmişse etmemişse fark etmez. Çünkü bu vekâletle rehin alanın bir ilgisi yoktur, Dolayısı ile kendi­sine baş vurulmaz. Tıpkı rehinsiz vekâlette olduğu gibi. Yâni vekil, malı satıp bedelini müvekkilinde gösterilen kişiye tesliminden sonra bir yükümlülükle karşı karşıya kaldığında, sattığı malın bedelini ver­diği kişiden değil, müvekkilinden tahsil eder. Ama akidde şart koşulan vekâletin durumu değişir. Çünkü bu durumdaki vekâletle, rehin alanın ilgisi vardır ve söz konusu satış, kendisinin hakkı içindir. Ben diyorum ki.- K e r h i de bunu demiştir. Ve aynı zamanda bu ifâde, vekâleti akid ortasında şart koşulmayan vekilin rehin alanca satışa zorlanmadığı görüşündekilerin görüşünü te'yit etmektedir.

(Eğer rehin olarak verilen köle, rehin alanın elinde Öldükten son­ra başkasının malı çıksa asıl sahibi, isterse rehin vereni yükümlü kı­lar, isterse rehin alam.) Çünkü biri tesjim, diğeri kabz ile hakkına te­câvüz etmiş durumdadır. (Eğer rehin vereni yükümlü kılarsa, köle, borç mukabilinde değerlendirilir.) Çünkü tazminatı ödemekle köleyi borcu karşılığında rehin verene mülk etmiştir. Ve ödeşme sahihtir.

(Eğer köle sahibi, rehin alanı yükümlü kılarsa, rehin alan, yü­kümlü kılındığı rehine kıymetini rehin verenden tahsil eder ayrıca alacağım da alır.) Kıymetini alması, çünkü rehin veren, tarafından aldatılmıştır. Alacağını da alması. Çünkü ödeme durumu ortadan kal­kınca, hakkı olduğu gibi geri döner. Eğer «Madem ki rehin alan mâli yükümlülüğünü rehin verenden tahsil ediyor ve yükümlülük kimin üzerine karar buluyorsa, yükümlülüğü gerektiren mal da kendisinin mülkü olur o zaman rehin veren, kendi mülkünü rehin alana rehin olarak vermiş olur. Ve asıl mal sahibi sanki daha başlangıçta rehin vereni yükümlü tutar gibi bir durum ortaya çıkar» diye itiraz edilir­se -ki bu itirazı Kadı Ebû Hazım yapmıştır- diyeceğiz ki: Rehin alanın, rehin verenden tazminatı tahsil etme nedeni rehin alanın aldatılmasıdır. Bu aldanma, dediğimiz gibi teslim veya rehin alandan rehin verene intikali ile gerçekleşir. Çünkü rehin alan, rehin verenin vekili gibidir. Teslim ile olsun intikal ile olsun gerçekleşen mülkiyet rehin akdinden sonra gerçekleşmiş olur. Ama başlangıçta rehin verenin yükümlü kılınması durumunda asıl mal sahibi, rehin vereni rehin akdinden önce olan kabzı itibariyle yükümlü kılmak­tadır. Onun için mülkiyet, daha önce olan kabza dayanır. Böylece kendi mülkünü rehin verdiği ortaya çıkar. Bu konuda Kifayet-ül Mün­tehi adlı kitapta etraflıca konuşmuşuzdur.[12]

 

REHİNEDE TASARRUF, REHİNENİN CİNAYET İŞLEMESİ VE CİNAYETE UĞRAMASI BABI

 

(Rehin veren, rehin alanın İzni olmaksızın rehineyi sattığında, sa­tışı durdurulacaktır.) Çünkü rehin alanın hakkı söz konusu olmakta­dır. Binâenaleyh rehin veren her ne kadar kendi mülkünde tasarruf ediyorsa da satışının geçerliliği rehin alanın müsâadesine bağlıdır. Tıpkı kendi malının üçte birisinden fazlarım vasiyet eden kikinin mi sâli gibi. vârislerin hakki tsuz konusu olduğu icin vasiyet üçte bir niş-bclindun fazla uldu mu vârislerin müsâadesine bagiı kalır.

(Eğer rehin alan geçerli kılarsa, rehin verenin satışı caizdir.) Zi­ra durdurma, rehin alanın hakkı içindir. Kendisi satışa razı olumca durdurma sona erer. (Eğer rehin veren, borcunu öderse, yine satış caizdir.) Çünkü artık satışı engelleyen neden ortadan kalktığı için ki­şinin kendi mülkünde tasarruf yetkisi geri döner.

(Rehin alanın müsaadesiyle satış akdi geçerli kılındığında rehin alanın hakkı bu defa rehinenin bedeline intikal eder. Sahih olan gö­rüş budur.) Çünkü rehin alanın hakkı, maliyete tâalluk eder. Ve be­del için, bedel olduğu şeyin hükmü vardır. Böylece ticârette izinli ve borçlu kölenin alacaklıların izniyle satılışında, alacaklıların hakkı na­sıl bedele intikal ediyorsa, rehin konusunda da aynıdır.

(Eğer rehin alan, satışı geçerli kılmayıp feshederse, bir rivayete göre satış akdi fesholur. Hattâ rehin veren, rehineyi rehin olmaktan kurtarsa bile, yine müşteri hak talebinde bulunamaz.) Çünkü sabit olan hak, rehin alan içindir. Sanki rehine mülkü olup kendisi de sa­hibi imiş gibi satışı geçerli veya feshetmeye yetkilidir. (Daha sahih olan rivayete göre ise, satış, rehin alanın feshiyle fesholunmaz.) Zira rehin alan, satışın feshine yetkili ise de ancak kendi hakkını koruma zaruretinden ötürü yetkilidir. Oysa, rehineyi durdurmadaki hakkı, söz konusu satış akdi ile zayii olmaz ve dolayısıyla rehine durdurul­muş kalır.

Rehineyi satın alan, isterse rehin veren, rehineyi rehinden çika-nncaya kadar bekler. Çünkü rehinenin teslim edilememesi artık son bulmak üzeredir. İsterse keyfiyeti Hâkime bildirir. Çünkü Hâkim, re­hin verenin satılan rehinenin teslimine muktedir olmayışından do­layı satışını fesh etme yetkisine sahiptir ve fesh etme velayeti Hâki­me aittir rehin alana değil. Tıpkı satm alınan kölenin daha teslim alınmadan kaçışında olduğu gibi. Zira orada da alıcı -söylediğimiz sebepten dolayı- serbesttir. (Rehin alan, rehineyi çalıştırmak üzere rehin alana geri verirse, rehine artık, rehin alanın sorumluluğundan çıkar.) Çünkü ariye ve rehin elleri arasında zıtlık vardır. (Eğer rehine, rehin verenin elinde telef olursa karşılıksız gider.) Zira rehin alanm kabzı ortadan silin­miştir. (Ancak rehin alan, ariye olarak rehin verene teslim ettiği re­hineyi geri alabilir.) Çünkü yükümlülük hükmü dışında rehin akdi, rehinenin ariye olarak verildiği surette de devam etmektedir. Nite­kim rehin veren, rehineyi rehin alana geri vermeden önce telef eder­se rehin alan, diğer alacaklılara nazaran rehine daha müstahaktır. Çünkü rehin ile yükümlülük her halükârda gerekli değildir.

Örneğin: Rehin, rehin verene ariye olarak verildiği takdirde ve rehin veren tarafından telef edildiği zaman rehin alan, yükümlü ol­maz. Nitekim, rehin hükmü, rehinenin yavrusu hakkında câri olmak­la birlikte telefi hâlinde yükümlülük söz konusu olmaz. O hâlde re­hine, ariye olarak verildiği durumda da rehin akdi devam etmekte ve rehin alan rehineyi geri aldığında yükümlülük de geri döner. Çün­kü rehin akdindeki kabz, avdet ederken, Özellikleri ile avdet etmiş olur. Belirttiğimiz gibi (Rehin alan veya rehin verenden birinin, di­ğerinin müsaadesiyle rehineyi başkasına ariye olarak verdiğinde yü­kümlülük hükmü sakıt olur ve her biri rehineyi tekrar eskisi gibi re­hin olarak geri alma hakkına sahiptir.) Çünkü rehinede her biri için saygı duyulacak bir hak vardır. Ancak rehine birisi tarafından di­ğerinin izniyle yabancı kişiye icar veya hibe edilmişse yâ da satılmış­sa durum değişir. Zira bu durumda rehine, rehin olmaktan çıkar. Ve ancak yeni bir akidle eski sıfatına kavuşur. (Eğer daha rehine, rehin alana geri verilmemişken rehin veren, ölürse, rehin alan, diğer ala­caklılara Örnek olur.) Çünkü rehineye lâzım bir hak taallûk ettiği için rehin hükmü bâtıl olmuştur. Ariye olarak verildiği durumda ise, rehineye lâzım bir hak tâalluk etme'z. Dolayısı ile iki durum arasında fark vardır.

(Rehin alan, rehineyi çalıştırmak üzere rehin verenden ariye ola­rak alırsa ve daha çalıştırmadan önce rehine telef olursa rehine, re­hin olarak telef olmuş olur.) Çünkü rehin eli daha devam etmektedir. (Keza işten boşalmca telef olursa durum aynıdır.) Çünkü bu durum­da da rehineden ariye eli çekilmiştir. (Eğer işin ortasında telef olur­sa yükümlülüğü gerektirmez.) Zira çalıştırma esnasında ariye eli hâ­kim durumunda olduğu için yükümlülük söz konusu olmaz. (Keza rehin veren, rehinenin çalıştırılmasına rehin alana izin verdiğinde) rehine telef olursa -açıkladığımız illetten dolayı- yine yükümlülük söz konusu olmaz.

(Rehin vermek üzere başkasından ariye olarak aldığı malı, kar-Şihğı az olsun çok olsun rehin verebilir.) Zira malın mülkiyetini te­berru etmek nasıl caiz ise, elin mülkiyetini de teberru etmek caizdir. Yâni başkasının borcunu ödemede teberru nasıl caiz ^3e koföltnuzda da verilen ariye teberru gibi değerlendirilir. Ariye kayd ve şarta bağ­lanmadan verildiği takdirde elde edilen geniş imkânların itibar edilmesi gerekli olur. Çünkü ariye konusundaki cehalet, akid taraflarım münazaaya sürüklemez. (Eğer ariye veren, belirli bir oran karşılığında rehin verirsin diye belirtmiş ise, müsteir, ariyeyi belirtilen orandan ne azına ne de ço­ğuna karşı rehin veremez.) Zira kayıtlama bir anlam taşır. Belirtilen nisbetin fazlasına veremez. Çünkü ariye verenin gayesi, ödenmesi kolay olan nisbete karşı ariyenin hapsedilmesidir. Belirtilen nisbetin azına karşı da veremez. Çünkü rehin verilen ariyenin telefi hâlinde fazla nisbeti karşılamış olur ki, kendisi de aynı nisbeti ariye alan (rehin veren) den tahsil edebilsin. (Keza cins, şehir ve şahıs gibi şey­lerle kayıtlama yapılırsa durum değişmez.) Çünkü bir cinsin diğer cinse nazaran ödenmesi daha kolay olabilirken, emânet ve koruma bakımından kişiden kişiye ve yerden yere fark vardır. (Eğer ariye alan, ileri sürülen şartlara riâyet etmese yükümlü olur. Sonra ariye veren, İsterse ariye alam yükümlü kılar ve rehin alanla arasındaki rehin akdi tamamlanır.) Çünkü ariye alan. vereceği tazminatla ari­yeyi mülküne almış olur. Böylece kendi mülkünü rehin vermiş olur. (İsterse rehin alanı yükümlü kılar ve rehin alan da alacağıyla birlikte rehin verenden tahsil eder.) Bunu istihkak konusunda açık­lamıştık. (Eğer ariye alan, ariye verenin şartlarına uygun olarak ari­yeyi rehin verirse, şayet ariyenin değeri, borç miktarı kadar veya daha fazla olur ve rehin alanın yanında telef olursa, rehin verenin (ariye alan) vereceği yerine geçer.) Çünkü telef ile ödeme gerçekle­şir. (Ve rehin veren, borcun miktarı ile mal sahibine karşı yükümlü olur.) Çünkü bu miktardaki vereceğini ariye verenin malı ile ödemiş olur. Keza rehineye bir kusur gelirse, borçtan kusur miktarı kadar düşürülecek ve açıkladığımız üzere rehin veren (ariye alan), ariye veren söz konusu miktarla yükümlü olur.

(Rehin verilen ariyenin kıymeti borç miktarından az ise, kıymet miktarı borçtan düşürülecek ve rehin veren, borçtan kalan kısmı ödi-yecektir.) Çünkü kıymetten fazla kısım, ödenmemiş olur. Ve açıkladı­ğımız gibi rehin veren borcu mukabiline geçen ariye kıymetini ariye verene vermelidir. (Eğer rehin verilen ariyenin kıymeti, borç miktarı kadar ise ve ariye veren, rehin verenin yerine borcu kapatarak rehineyi kurtar­mak isterse rehin alan, alacağına kavuştuğu takdirde engellemeye hakkı kalmaz.) Zira ariye veren, borcu kapatmakla teberru etmiş ol­maz. Kendi mülkünü kurtarır. Ve bunun için verdiği miktan rehin verenden tahsil eder. Bu itibarla rehin alan, rehineyi kendisine vermekle mükellef tutulur. (Fakat yabancının biri, borcu öderse durum değişir.) Çünkü teberru' etmiş sayılır. Zira borcu ödemekle kendi mülkünü ve zimmetini kurtarmaya yönelik bir gayesi yoktur. Dola-yısı ile rehin alan, rehineyi engelliyebilir. (Ariye olarak verilen elbise daha rehin verilmeden Önce veya verilip de rehin olmaktan kurtarıldıktan sonra rehin verenin yanın­da telef olursa rehin veren yükümlü olmaz.) Çünkü bu durumda ari­ye ile borcunu kapatmış değil ve açıkladığımız gibi asıl mucip de ari­yenin borç mukabili olmasıdır. (Eğer ariyenin telefi zamanında iki taraf ihtilâfa düşerse, söz hak­kı rehin verenindir.) Çünkü ariyenin telefi dâvâsmda malın borç mu­kabiline geçtiğim inkâr etmektedir. (Tıpkı iki tarafın rehin mukabili olan borç miktarlanndaki ihtilâflarında söz hakkı ariye verenin ola­cağı gibi.) Çünkü ariye akdinin inkârında söz hakkı ariye verenindir. Keza vasfının inkân hâlinde de durum aynı olur.

(Eğer ariye alan, borç alabilmek için ariyeyi rehin verirse ve da­ha borç almadan rehine, rehin alanın elinde telef olursa, aynı zaman­da borçla rehinenin kıymeti de bir ise rehin alan, rehin verene be­lirtilmiş miktarla yükümlü olur.) Zira ihtiyaç itibariyle vadeli şey mevcut gibidir ve ariye sahibi aynı miktan rehin verenden tahsil eder.

(Rehin veren öldüğünde, vâsisi rehineyi satar, borcunu öder.) Zira vâsi, kendisinin yerine geçer. Çünkü rehin veren, daha hayatta iken rehin alanın izniyle rehineyi satma yetkisine sahiptir. Keza bu yetki ölümü hâlinde vâsisi için de vardır.(Eğer rehin verenin vâsisi yoksa Hâkim, bir vâsi tâ'yin eder ve ona rehineyi satmasını emreder.) Çünkü müslümanlar, hakkın gere­ğini İfâ etmekten âciz kaldıklarında maslahata binâen Hâkim, bir nazır tâ'yin eder. Vâsinin tâ'yinindeki maslahat, ölünün alacaklarını tahsil etmek ve borçlarını ödemektir.

(Eğer ölü borçlu olup vâsi, terikenin bir kısmım alacaklılardan birisinin yanına rehin bırakırsa caiz olmaz. Ve diğer alacaklılar re­hineyi geri çevirme hakkına sahiptirler.) Çünkü vâsi, bâzı alacaklıları, -hükmen de olsa-haklarına kavuşturmada diğerlerine tercih et­miş olur.(Eğer vâsi, alacaklıların alacaklarını, rehineyi geri çevirmeden önce öderse caizdir.) Çünkü bu durumda herkesin kendi hakkına ka­vuşmadaki mâni' ortadan kalkar. (Şayet ölünün başka alacaklısı olmazsa, yapılan rehin akdi,) fiilen ödemeye kıyâsen (caizdir. Keza borcu mukabilinde satmak da caizdir.) Çünkü rehine bırakılmadan, ölünün borcu için satılabildiğine göre, rehine bırakıldıktan sonra da satılabilmesi öncelikle lâzım gelir. (Vasi, ölünün başkasındaki alacağı mukabilinde rehin tutarsa caizdir.) Çünkü bu, alacağın tahsili hükmündedir. Vâsi de ölünün ala­caklarını tahsile yetkilidir. Bu konuda bir takım ayrıntılı açıklama­lar vardır. Allah (Azze ve Celle) izin verirse onlan vasiyetler bah­sinde anlatacağız.[13]

 

Bir Fasıl

 

(Bir kimse, değeri on dirhem olan şırayı on dirhem karşılığında rehine verir, şırada şaraba dönüştükten sonra, değeri on dirhem olan sirkeye dönüşürse söz konusu rehin on dirhem karşıüğında rehin olur.) Çünkü satışı caiz olan her şeyin rehine verilmesi de caizdir. Şıra da, sirke de mal oldukları için satışları caizdir. Şarap da her ne kadar başlangıçta mal değil ise de, sonradan bu vasfı kazandığı için onun da satışı caiz olur. Hattâ eğer bir kimse, şırayı satm aldıktan sonra ve daha teslim almamışken şıra şaraplaşirsa akid bozulmaz. Ancak malın vasfı değiştiği için -onda bir kusur meydana gelmesi hâlinde olduğu gibi- alıcı onu alıp almamakta serbesttir.

(Eğer bir kimse değeri on dirhem olan bir koyunu on dirhem karşılığında rehine verdikten sonra koyun ölür ve fakat derisinin ta-baklanmasıyla bir dirhemiik değere düşerse, söz konusu rehin bir dirheme karşılık olur.) Çünkü rehine, telef olmakla her ne kadar re­hin akdi takarrür ediyorsa da, onun bir parçası yararlı bir duruma gelince, onun miktarınca rehinin hükmü avdet eder. Fakat eğer satm alman koyun henüz teslim alınmamışken ölür ve derisi tabaklanırsa öyle değildir. Zira satış akdi, satılan malın henüz teslim edilmemiş­ken telef olması ile bozulur. Bozulan akid ise bir daha avdet etmez. Rehin akdi ise, rehinenin telef olması ile -açıkladığımız üzere- ta­karrür eder. Ulemamızdan kimisi bu görüşe muhalefet ederek satış akdinin de bozulmadığını söylemiştir.

(Rehinenin -yavru, meyve, süt, yün ve benzeri gibi- her çeşit artışı rehin verenindir.) Çünkü mülkünden türemiştir. Ve asıl olan rehine ile birlikte rehindir. Zira asla tabiidir. Rehin lâzım bir hak iken, bu hak artışa da sirayet eder. (Ancak artış telef olursa karşı­lıksız gider.) Zira asılda olduğu gibi, artışa karşı bir pay yoktur. Çün-

kü kasden akdin altına girmiş değildir. Ve akidde geçen ifâdelerin artışa şümulü yoktur.

(Eğer asıl, telef olup artış, baki kalırsa rehin veren, artışı payına düşen hisse ile kurtarır. Yâni borçtan aslın kabz günündeki kıymeti düşürülecek ve artış için kurtarma gününün değeri biçilecektir.) Çün­kü rehine kabz 'ile sorumluluk altına girer. Artış da, eğer baki kalı­yorsa kurtarma ile maksud-i bizzat olur. Tabii olan artış, maksud-i bizzat kılınınca karşılıklı olur. Tıpkı satılan koyunun yavrusu gibi... Demek oluyor ki: Asla denk düşen kısım, borçtan 'düşürülür. Çünkü asıl ile karşılıklıdır. Artışa karşılık kalan kısım da dediğimiz gibi, re­hin veren tarafından ödenir ve rehin olan artış kurtarılır. Meseleler bu ölçüye dayandırılarak tahriç edilir. Bir kısmı Kifayet-ül-Müntehi adlı eserde zikretmişiz. Ancak tamamı Cami ve Ziyadat'da mevcuttur.

(Eğer on dirhem değerinde olan bir koyunu on dirhemiik borcu karşılığında rehine veren kimse, alacaklısına : -Koyunu sağ ve ne sa­ğarsan sana helâl olsun» der alacaklı da koyunu sağıp sütünü içerse, ona bu konuda hiç bir şey lâzım gelmez.) Çünkü «Ne sağarsan sana helâl olsun» deyimi şartlı bir ibâhadır. İbâhayı şarta bağlamak da caizdir. Fakat mutlak bir ibâha olup temlik olmadığı için sakıncalı­dır. Bu itibârla, sakıncalı olmakla birlikte bu ibâha geçerlidir. (Ve borçtan bir şey düşmez.) Çünkü sütü sahibinin izni ile tüketmiştir.

(Eğer rehin veren, rehin koyunu rehin alandan kurtarmadan ko­yun Ölürse borç, içilen sütün kıymeti ile koyunun kıymetine taksim edilecek, koyuna karşılık düşen borç düşecek, sütün kıymetine kar­şılık olan borcu rehin alan, rehin verenden alacaktır.) Zira süt, sa­hibinin mülkünde iken, rehin alanın fiili ile telef olmuştur. Ancak telef etme fiili, rehin verenin ifâdesinden kaynaklanmaktadır. Dola-yısı ile sanki rehin veren, sütü alıp telef etmiş olur. Böylece zarar ken­disinin olur. Ve rehin alan, borçtan kalan hisseyi alır. Keza koyun yavrusu hakkında rehin veren, rehin alana yeme müsâadesini ve­rirse durum aynı olur. Bunun gibi tüm rehin artışlarında da durum aynıdır. îmam Ebû Hanife ve İmam Muhammed'e göre (Asıl rehineye rehin eklemek caizdir. Ama borca borç eklemek caiz değildir.) Ve aynı zamanda rehine, eklenen borç mukabilinde re­hin olamaz. îmam Ebû Yûsuf, rehin hususunda ekleme caiz olduğu gibi borç hususunda da caizdir diyor. lmam-ı Züfer ve İmam-ı Şafii, her iki hususta da caiz değildir diyorlar. (Eğer rehin alan, alacağını rehin verene bağışladıktan veya ha-lâl ettikten sonra rehine, elinde telef olursa, istihsânen karşılıksız te­lef olur.) Bu konuda imam Züfer ı.mhâlefet eder. Çünkü re­hine borç ile te'minathdır.

(Keza bir kadın kendi mehri mukabilinde rehin aldıktan sonra kocasını ibra ederse veya kendisine hibe ederse yâ da duhulden önce kadın dînden dönerse veyahut mehri mukabilinde muhalea ederse sonra rehine elinde telef olursa, bu durumların tümüne karşılıksız gider ve kadın yükümlü olmaz.) Çünkü ibrada olduğu gibi, borç sa­kıt olur. (Eğer rehin alan kendi alacağını rehin verenden veya başka bir yardımseverden aldıktan sonra elinde renin telef olursa, borç ile te­lef olmuş olur. Ve aldığı borcu, aldığı kişiye geri verecektir. Ama ib­rada durum böyle değildir. Keza aiacağı mukabilinde bir şeyi satın alırsa veya karşılıklı müsalaha yaparsa yine durum aynıdır.) Çünkü bu konudaki durum da Ödeşmedir, ibra değildir. (Ve keza rehin ve­ren, rehin alam -alacağını almak üzere- başkasına havale ettikten sonra rehine telef olursa havale bâtıl olur ve rehine borç karşılığın­da telef olmuş olur.) Çünkü bu durumda edâ yoluyla ibra düşünülür. Zira havale edenin mülkünden -ödeyenin mülkünden ödeme ile çı­kan şeyin misli gibi- mal çıkar. Çü/ikü ödeyen, havale eden için bir vekil mesabesindedir.

(Ve yine her iki taraf borcun olmayışına dâir birbirini tasdik et­tikten sonra rehine telef olursa borca karşılık telef olmuş olur.) Çün­kü borcun olacağına anlaşabilecekleri ihtimali söz konusu olabilir. Böylece cihet baki kalır. Ama ibrada böyle bir ihtimâl yoktur.[14]

 

---