ORTAKLIK BAHSİ 2

Bir Fasıl 3

Bir Fasıl 6

Bir Fasıl 7

ORTAKLIK BAHSİ

 

(Ortaklık caizdir.) Çünkü: Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) Peygamber olarak gönderildiğinde halk, ortaklığı uyguluyordu. O da buna devam etmeleri ilkesini benimsedi. ([1])

(Ortaklık ikiye ayrılır: Birincisi mallarda ortaklık, ikincisi ise anlaşmalarda kurulan ortaklıktır.

Mallarda ortakhk, bîr malın iki kişiye miras olarak kalması ve­ya iki kişinin bir malı satınalması gibi. Bu durumda ortaklardan bi­ri öbürünün payında izni olmadan tasarruf edemez. Onlardan her biri öbürünün payını kullanmada yabancı kimse gibidir.)

Bu tür ortaklık, yukarda verilen örnekler dışında da gerçekleşe­bilir, örneğin: iki kişinin bir malı hibe yoluyla alması veya o mala ganimet olarak elde etme yolu ile sahip olmaları veya mallarının is­tekleri dışında birbirine karışması veya kendileri tarafından, ayrıla­mayacak şekilde veya zorlukla ayrılabilecek şekilde birbirine karış­tırılması gibi. Bütün bu durumlarda payını ortağına satabilir. Baş­kasına ise malların birbirine karışması veya karıştırılması halleri dı­şındaki durumlarda ortağından izinsiz olarak satabilir. Sözkonusu lallerde ise ancak ortağının izniyle satabilir. Biz bu durumlar ara­mdaki farkı Kifayet'ül-Müntehi adlı kitabımızda açıklamış bulunu-roruz. (Ortaklığın ikinci kısmı anlaşma ortaklıyıdır. Bu ortaklığın rük-ıü icap ve kabuldür. İcap ve kabul, ortaklardan birinin öbürüne, şu ıususlarda seninle ortaklık kurdum. Öbürünün de bunu kabul et­im demeleridir.) Bu ortaklığın şartı ise, üzerinde ortaklık kurulan ıususun vekâleten yapılabilir olmasıdır. Tâ ki ortaklık tasarrufuy­la sağlanan kazanç aralarında müşterek olsun. Böylece ortaklık ama-sı gerçekleşmiş olur.

(Bu tür ortaklığın dört şekli vardır: Eşitlik ortaklığı, Sınırlı yetki ortaklığı,

Çalışma ortaklığı ve Kredi ortaklığı. Eşitlik ortaklığı, iki kişinin malda yetkide, tasarrufta ve borçlanmada eşit olmak üzere ortaklık kurmalarıdır.) Çünkü bu, bütün ahş-verişleri kapsayan genel bir or­taklıktır. Ortaklardan her biri, ortaklık işlerini kayıtsız şartsız öbü­rüne bırakabilmektedir. Nitekim bu ortaklık adını bile eşitlikten alır. öyleyse işin başında ve sonunda eşitliğin gerçekleştirilmesi gerekir. Bu ortaklık malda olur. Buradaki mal ortaklığa konu olabilen her-şeydir. Bu nedenle ortaklığa konu olmayan mallardaki eşitsizlik dik­kate alınmaz. Aynı eşitlik yetkide de olmalıdır. Çünkü birinin taşıdı­ğı yetkiye öbürü sahip olmazsa eşitlik kaybolur. Bu eşitlik borçlan­mada da olmalıdır. Bunun gerekçesini Allah izin verirse ilerde açık­layacağız.

Bize göre bu ortaklık istihsanen caizdir. Kıyasa göre ise caiz de­ğildir. Bu son görüş, aynı zamanda tmam-ı Şafiî' nin de görüşüdür, t m a m Mâlik (Radıyallâhü anh) ise, -Eşitlik or­taklığının ne olduğunu bilmiyorum- demiştir. Kıyasın gerekçesi, or­taklığın, mahiyeti bilinmeyen bir şey üzerinde yapılmış karşılıklı ke­falet ve vekâleti kapsamasıdır. Zira bu tür vekâlet ve kefalet kendi başına da fasittir. îstihsamn dayanağı ise, Peygamber Efendimiz (Sal-lallahü Aleyhi ve Sellem; «Eşitlik ortaklığı kurun, çünkü on­daki bereket çok büyüktür- ([2]) hadîsi şerifidir. Hem de halk, hiç bir tepkiyle karşılaşmadan bununla amel ediyor. Bu delil ile kıyâs bırakılır. Kaldı ki bu muameledeki bilinmezliğe de dolayısıyla göz yumulmuştur. Mudarebede olduğu gibi. (Bu ortaklık ancak eşitlik deyimiyle kurulabilir.) Çünkü avam tabakası, bunun şartlarını bi­lecek durumda değillerdir. Ancak ortaklık, ortaklığın gerektirdiği bü­tün hususları dile getirirlerse caizdir. Zira asıl olan anlamdır. (Öy­leyse bu ortaklık, hür ve ergin olan iki müslüman veya iki gayr-ı müslîm arasında caizdir. Çünkü eşitlik mevcuttur.) Aynı nedenle (bir kitap ehli ile bir Mecusî arasında da câizdir.l Eşitlik olmadığın­dan (bu ortaklık ne hür ile köle ne de çocuk ile büyük arasında ku­rulabilir.) Zira: hür ve ergin kişiler, tasarruf ve kefalet yetkilerinin tümüne sahip iken köle, efendisinin çocuk ta, velisinin izni olmak­sızın bu haklara sahip değillerdir,

imam Ebû Hanife (Radıyallâhü anh) ile imam M u -h a m m e d (Radıyallâhü anh) 'e göre (Müslüman kimse ile gayr-ı müslim arasında da caiz değildir.) İmam Ebû Yûsuf (Radıyal-lâhü anh) ise : «Caizdir. Çünkü ikisi de vekil de kefil de olabilirler. Biri­nin diğerinden fazla tasan uf yetkisine sahip olmasına bakılmaz. Ni­tekim bir şâfiî ile bir hanefi arasında da bu ortaklık caizdir. Oysa şâfiî, besmelesiz kesüen hayvanda tasarruf etmeyi caiz görürken Ha­nefi mezhebinde caiz değildir. Bununla beraber Müslüman ile Zimmi arasındaki ortaklık mekruhtur» demiştir. Çünkü, gayr-ı müslîm, caiz olan ve olmayan akitleri ayıramaz. İmam Ebû Hanife (Radıyallâhü anh) ile İmam Muhammed (Radıyallâhü anh) ise: «Çünkü, Müslüman kimseyle Gayr-ı müslim, tasarruf yet­kisinde eşit değillerdir. Zira, Gayr-ı Müslim, kendi sermayesiyle iç­ki ve domuz satın alabilirken Müslümanın bunları alması sahih de­ğildir.» demişlerdir. (İki köle, iki çocuk ve kendileriyle kitabet akdi yapılan iki köle arasında da bu ortaklık caiz değildir.) Nerede şartlarının yerine gel­memesi nedeniyle eşitlik ortaklığı sahih değilse ve bu şartlar Nisbi (sınırlı) Yetki Ortaklığında aranmıyorsa bu ortaklık, Sınırlı Yetki Or­taklığı olur. Zira, bu ortaklığın şartlan burada da tamamdır. (Eşitlik Ortaklığı, karşılıklı vekâlet ve kefalet üzerinde kurulur.) Vekillik üzerine kurulmasının nedeni, maî ortaklığı amacını gerçek- «Üç seydç bereket vardır : Vadeli satışta, ödünç alıp vermede ve satış için değii, ev için buğdaya arpa karıştırmada»

mealinde bir hadis kaydetmiştir ki. İbn-i Mâce'nİn bâzı nüshalarında «ödünç alıp vermede» yerine «eşitlik ortaklığını kurmada» diye geçmektedir. Nasb-urraye C. 3 8, 474 leştirmektir. Kefaletle de ticaretin gereği olan, karşılıklı sorumluluk­ta eşitlik gerçekleşir.

(Ortaklardan her birinin satın aldığı şeyler, ortak mallan olur. Ancak, herbirinin aile giyecek ve yiyeceği bunun dışındadır.) Ortak­ların şahsî giyecek ve yiyecekleri de öyledir. Çünkü, anlaşma eşitlik üzerine kurulduğundan, ortaklardan herbiri ortaklık mahnı kullan­mada öbürünün yerini alabilir. Bir ortağın yapacağı tasarruf, ikisi­nin yapması hükmündedir. Kitapta istisna edilen hususlar, bu hük­mün dışındadır. Sözkonusu istisna, istihsan ile yapılmıştır. Sabit ih­tiyaçların meydâna geleceği, önceden bilindiğinden bunlar zorunlu olarak ortaklığın dışında bırakılmışlardır. Bu tasarrufları her defa­sında ortağına danışarak yapması mümkün olmadığından bunları yapmak kendine ait olacaktır. Kıyâsa göre ise, bunların da ortaklı­ğa dahil ohnası gerekir.

(Satıcı, malının bedelini istediği ortaktan alabilir.) Alıcıdan doğ­rudan doğruya, ortağından ise kefalet dolayısıyla alır. Kefalet dola­yısıyla bedeli ödeyen ortak, ödediğini kendi payı oranında ortağın­dan tahsil eder, Yapılan ödeme, ortak maldan yapılmıştır. Eşitliği gerçekleştirmek için (Ortaklığın geçerli olduğu bir tasar­ruftan ötürü, ortaklardan birine lâzım gelen bir borçtan öbürü de sorumludur.) Satm alma, satma, kiralama ve öte yandan cinayet, ni­kâh, hul' bilerek adam öldürme ile nafaka davalarında yapılan sulh, ortaklığın yapılabildiği konulardan bazılarıdır.(Ortaklardan biri, bir mal ile bir yabancıya kefil olursa, İmam Ebû Hanife (Radıyallâhü anh) 'ye göre kefalet Öbür ortağa da lâzım gelir. Diğer iki İmam ise, lâzım gelmez demişlerdir.) Çünkü, bu bir teberrü1 olduğundan çocuk ile izinli ve kitabet akdi yapılan kölenin bunu yapması sahih değildir. Bu kefalet bir hasta tarafından yapı­lırsa malının üçte birine düşer. Bu, borç ödeme ve nefsi kefalet hük­mündedir.

imam Ebû Hanife (Radıyallâhü anh) : Bu, başlangıç­ta teberru olup sonradan bedelinin ödenmesi lâzımdır. Çünkü, öde­nen mal, kefil olunana onun kadar yükümlülük gerektirir. Şayet ke­falet, kefil olunanın emriyle olmuşsa durum böyledir. O halde kefa­let de zamanla ortaklığın kapsamına girer, demiştir.

îmameyn (Radıyallâhü anhümâ) İse başlangıca itibar ederek ke­faletin sahih olmadığını söylemişlerdir. Nefsi kefalette ise bu ihtilâf yoktur. Çünkü o, hem başta hem de sonda bir teberrü'dür.

Borç vermeye gelince; îmam Ebû Hanife (Radıyal­lâhü anh) 'ye göre, öbür ortağı da ilgilendirir. İlgilendirmediğini ka­bul etsek bile bu, bedelsiz ödünç dlur. öyleyse ödüncün hükmü ne ise benzerinin hükmü de odur. Bedelinin hükmü sözkonusu olmadı­ğından, sürenin de tesiri yoktur. Böylece değiş-tokuş gerçekleşmemiş olur. Kefalet, kefil olunanın emriyle olmamışsa eşitlik mefhumu ol­madığından, sahih görüşe göre ortağına lâzım gelmez. Kitapta mut­lak olarak yer alan ifâde de mukayyet kefalete hamlolunur. Gasp ve zayi etmekten doğan yükümlülük te, İmam Ebû Hanife (Radıyallâhü anh)'ye göre kefalet hükmündedir. Çünkü o da, sonu­cu bakımdan bedellidir.(Ortaklardan biri, ortaklığın sahih olduğu bir malı miras olarak veya hibe île alırsa, eşitlik ortaklığı bozularak Sınırlı Yetki Ortak­lığına dönüşür.) Çünkü : Sermayeye yarayan malda eşitlik kalmamış­tır. Oysa eşitlik, ortaklığın hem başlangıcı hem de devam etmesi için şarttır. Eşitlik, bir ortağın, sonradan konduğu mala öbürünün or­tak olamamasından ileri gelir. Zira öbürü, bu yoldan mal kazanma­mıştır. Ancak bu ortaklık, Sınırlı Yetki Ortaklığına dönüşür. Bunda eşitlik şartı olmadığından bu dönüşüm mümkündür. Bağlayıcı olma­dığı için de başlangıcıyla ilgili hüküm, devamında da aynıdır.

(Onlardan biri, para dışındaki taşınan bir malı miras olarak alır­sa bu ona âît olur ve ortaklık bozulmaz.) Taşınmaz malın hükmü de aynıdır. Bunlarda ortaklık, sahih olmadığı için ortakların bu hu­susta eşit olmaları da şart değildir.[3]

 

Bir Fasıl

 

(Ortaklık, ancak gümüş, altın ve diğer geçerli paralarla kuru­lur.) İmam Mâlik (Radıyallâhü anh) : «Aynı cinsten olma­ları halinde, tartılabilen ve taşınabilen mallarla da ortaklık kurula­bilir. Çünkü ortaklık, belli bir sermaye ile kurulduğundan bu ser­maye, paraya benzemiş olur. Fakat Mudarabe öyle değildir. Zira kı­yâs, ona elvermez. Nitekim, Mudarabede parayı kullanan taraf, ma­lî yükümlülüğü olmadan kâr ettiğinden onda, ancak şer'în öngördü­ğü para geçerlidir.» demiştir. Biz diyoruz ki; ortaklık da para ile yapılmadığı takdirde yüküm­lülüğü olmayan kazanca neden olur. Şöyle ki: ortaklar, para dışın­daki bu sermayelerini sattıklarında hisselerinin tutarı farklı da ol­sa, kân eşit olarak bölüşeceklerinden, bunlardan biri, kârın bir kıs-

mim risksiz kazanmış olur. Altın, gümüş ve para ise böyle değildir. Zira; ortaklık adına yapılan ahş-verişlerde verilen bedeller, birbirin­den ayrılamaz. Dolayısıyla, kazanılan kâra da, yükümlülüğü olan bir kâr olur. Bir de, mallarda ilk tasarruf, satma ile olurken para-larda satmalına ile olur. Nitekim, ortaklardan biri, malını satarken öbür ortağın, bu malın bedeline ortak olması caiz değildir. Halbuki, malıyla bir şey satınalırsa, ortağından başkasının bu şeye ortak ol­ması caizdir. Diğer geçerli paralara gelince : Onlar da değerli olduklarından, altın ve gümüş hükmündedirler. Bu görüşün, İmam Muham-m e d Radıyallâhü anh) 'e âit olduğu rivayet edilir. Ona göre bun­lar da gerçek nakit hükmünde olup tıpkı onun gibi birbirinden ay­rılamazlar. Ve bilindiği üzere onlarda da, biri ikiye satmak caiz de­ğildir. İmam   Ebû   Hanife    (Radıyallâhü anh)   ile    İmam Ebü Yûsuf (Radıyallâhü anh) 'a göre ise, bu paralarla ortak­lık kurmak ve Mudarabe anlaşması yapmak caiz değildir. Çünkü: bunların değeri her an değişmekte ve dolayısıyla bir mal parçası du­rumuna düşmektedirler. Ayrıca, İmam Ebû Yûsuf (Radı­yallâhü anh) 'dan imam Muhammed (Radıyallâhü anh) 'in görüşü gibi bir görüş de rivayet edilmiştir. Ancak ilk görüş, kıyâsa daha uygundur. îmam Ebû Hanife (Radıyallâhü anh)'-den, bu paralarla Mudarebenin caiz olduğu görüşü de ayrıca riva­yet edilmiştir.(Bunların dışındaki şeylerle ortaklık kurmak caiz değildir. Halk, ham altınla alış-veriş yapıyorsa onunla da ortaklık caizdir.) Eritil­miş altınla da kurulabilir. (Cami'us-Sağir'de, altın veya gümüş par-çacıklarıyla ortaklık kurulamaz denilmektedir.) Burada demek iste­nen, parça halindeki altıis- ye gümüştür. Bu rivayete göre, sözkonu-su parça, ta'yin edilebilen bir mal olup Mudarabe ve ortaklıklara ser­maye olamaz. Sarf bahsinde: «Parça ta'yin edilemez. Hattâ teslim edilmeden zayi olursa anlaşma bozulmaz.» denilmiştir. Buna göre her iki iş­lemde de sermaye olabilir. Nedeni ise, daha önce öğrenildiği üzere, altın ve gümüşün esas itibariyle değer olarak yaratılmış olmalarıdır. Ancak, ilk görüş daha sıhhatlidir.

Şöyle ki; altın ve gümüş esas olarak değer ölçüsü olsalar bile, onların bu nitelikleri Özel basıma mahsustur. Çünkü, ancak bu du­rumda onlar, başka bir amaç için kullanılamazlar. Meğer ki, parçayı para olarak kullanmak, teamül haline gelmiş olsun. Böyle bir tea­mül, darp yerine geçeceğinden, parça bu durumda değer ölçüsü olur ve sermayeye yarar. Sonra bizim : -Bunlardan başka bir şeyle or­taklık caiz değildir, şeklindeki sözümüz, gerek ölçü, gerek tartı vo gerekse yapıca birbirine yakm olup sayı ile satılan malların tümünü kapsar. Mallar, birbirine karıştın]mamışsa, bu hususta aramızda gö­rüş ayrılığı yoktur.

Ortakların her birine, kendi malının kân ve zaran vardır. Şa­yet, mallan birbirine karıştırdıktan sonra ortaklaşırlarsa, imam Ebû Yûsuf (Radıyallâhü anhl'a göre,, durum yine aynıdır ve yapılan ortaklık, anlaşma ortaklığı değil, mülk ortaklığı otur. imam Muhammed (Radıyallâhü anh)'e göre burada an­laşma ortaklığı sahihtir Görüş aynlığmdan doğan fark. mallann eşit­liğine rağmen, kânn farklı olmasının şart koşulması durumunda or­taya çıkar. Rivayetin zahiri, İmam Ebû Yûsuf (Radıyal­lâhü anh)'un dediği gibidir. Çünkü : sözkonusu mal. kanştırılmadan önce belli olduğu gibi, kanştınldıktan sonra da belli edilebilir, imam Muhammed (Radıyallâhü anh) : -Onlar bir bakımdan de­ğerdirler. Hattâ bir malı onlara karşılık vâ'deli borç ile satmak câ-İzdir. Belli edilebilir olmaları bakımından da satılan maldırlar. Böy­lece biz, her iki özelliklerini de dikkate alarak, onların hem mal hem de değer ölçüsü olabileceklerine hükmettik. Bu niteliği taşımayan mallar ise böyle değildir. Onlar, hiçbir şekilde değer ölçüsü olamaz­lar.» demiştir.

Mallar, buğday, arpa, zeytin yağı ve diğer yağlar gibi ayn cins­lerden olup karıştınhrlarsa, bütün görüşlere göre, bunlarla ortaklık kurulamaz. îmam Muhammed (Radıyallâhü anh), birbirine ka-nştınlan malları ikiye ayırarak : «Şayet kanşmış olan mallar, aynı cinsten ise, benzerle takdir edilir. Ayn cinslerden ise, kıymet ile tak­dir edilir ve böylece, anılan mallarda olduğu gibi, burada da belir­sizlik meydana gelir. Bunlarda ortaklık olamayacağına göre. biz mal­lann birbirine kanşmasına dâir hükmü KAZA bahsinde açıkladık.

(Mal ile ortaklık yapmak isterlerse, onlardan her biri, malının yansını, öbürünün malının yarısına katarak ortaklık kurarlar. Ku­rulan bu ortaklık mülk ortaklığı olur.) Nedeni ise, açıkladığımız üze­re, mallann anlaşma ortaklığına sermaye olamamasıdır. Malları eşit ise, durum budur. Yok eğer malları eşit değilse, malı az olan ortak, kendi malı kadar ortağı ile mal değiş-tokuşunda bulunur. (Sınırlı yetki ortaklığı ise, vekâlet üzerine kurulur. Kefalet üze-rftıe kurulamaz. Bu ortaklık, iki kişinin ya bir malda ya da her çe­şit malda,ticaret yapmak üzere ortaklık kurmalarıdır. Bunlar, kefa­letten söz etmezler.) Ortaklığın amacı, yalnız vekâletle de gerçekleş­tiğinden, bu ortaklık, kefalet üzerine kurulmaz. Nitekim, bu ortak­lığın isminden de kefalet anlaşılmaz. Halbuki yarılacak tasarrufla­rın, ortaklığın ismine uygun olması lâzımdır.Ortaklık için gerekiyorsa (Malda farklılık sahihtir.) Zira, eşitlik, bu ortaklığın gereklerinden değildir. (Malda eşit, kârda ise farklı ol­maları da sahihtir.) îmam Zü fer (Radıyallâhü anh) ve tmam-ı Şafiî (Radıyallâhü anh) ise: -Bu durum, fazla kâr alan ortağa külfetsiz kazanç sağladığından, sahih değildir.» demiş­lerdir. Şöyle ki:Sermaye ikiye ayrıldığı halde, ortaklardan biri, kârın üçte biri­ni, öbürü ise üçte ikisini alırsa, bu durumda fazla kâr alan ortak, bunu hiç bir yükümlülüğü olmaksızın kazanmış olur. Çünkü { yü­kümlülük sermaye nisbetinde olduğu gibi, adı geçen iki îmama gö­re, kâr ortaklığının sebebi de, sermaye ortaklığıdır. Bu nedenle de bu iki imam, ortaklıkta sermayelerin birleştirilmesini şart koşmak­tadırlar. Bu itibarla, kazanılan kâr, sermaye olan maldaki artış hük­mündedir. Böylece, her ortak, sermayedeki hissesi kadar kâr kaza­nır.Biz diyoruz ki: Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sel-lem) : «Kâr, ortakların şartına bağlıdır. Zarar ise, malların miktarına gö­redir.» ([4]) buyurmuştur. Hadis-i şerifte ne eşitlikten, ne de eşitsizlik­ten söz edilmemiştir. öte yandan, Mudarabede olduğu gibi kâr, sermaye ile kazanıl­dığı gibi emekle de kazanıl ab ilir. Bunun yamsıra, bâzan ortaklardan biri, daha becerikli, daha bilgili, daha çalışkan ve daha güçlü oldu­ğundan, kâr eşitliğini kabul etmez ve böylece, kârda farklılığa ihti­yaç vâki olur. Kânn tamamı, bir taraf için şart koşulursa, bu caiz değildir. Çünkü: bu durumda anlaşma, ortaklık veya Mudarabe ol­maktan çıkar. Bu takdirde, şayet kânn tamamı, çalışan taraf için şart koşulmazsa, buradaki sermaye borç olarak verilen bir mal hük­münde olur. Yok eğer, sermaye sahibi için şart koşulmuş ise, bu mali bir avantaj olur.

Sınırlı Yetki Ortaklığı, ortakların birbirlerinin ortaklıktaki mal­larım kullanabilmeleri bakımından, Mudarabeye benzer. Adı ve ça­lışma özelliği bakımından ise. Eşitlik Ortaklığına benzer. Çünkü, her iki ortak da çalışır. Böylece biz, Mudarabeye olan benzerliğine ba­karak, bir tarafın fazla kâr kazanmasının bu ortaklıkta sahih oldu­ğunu söyledik. Ancak, Eşitlik Ortaklığında olduğu gibi, burada da iki tarafın da çalışması gerekir, İsminden de anlaşıldığı üzere, bu ortaklıkta sermaye eşitliği şart olmadığından (ortaklardan her bi­rinin, sermayesinin bir bölümüyle ortaklığa katılması caizdir.) An­cak, yukarda açıkladığımız şekilde olması lâzımdır. (Bir tarafın al­tın. Öbür tarafın da gümüş veya birinin beyaz, öbürünün de siyah dirhemle ortaklığa katılması caizdir.)

İmam Züfer (Radıyallâhü anh) ve îmam-ı Şafii (Hadıyallâhü anh) ise, caiz olmadığını söylerler. Bu görüş, sermaye­lerin birbirine karıştırılması koşulundan kaynaklanır. Bu iki İmama göre, hisseleri karıştırmak şart olduğundan, bu ortaklık, cinsleri ay­rı olan iki mal ile kurulamaz. Allah (C.C.) izin verirse, bu. hususu daha sonra açıklayacağız. (Ortaklardan biri, ortaklık hesabına bir şey satın aldığında, bu­nun bedeli ortağından değil, kendisinden istenir.) Çünkü: daha ön­ce de açıkladığımız üzere, burada ortaklık, kefalete değil vekâlete dayanır. Haklarda asıl sorumlu ise, vekildir.

(Parayı ödedikten sonra, ortağının payına düşen miktarı, kendi­sinden talep eder.) Bu, şu demektir: Ortaklardan her biri, öbürünün de vekili olması hasebiyle, satın aldığının bedelini kendi öz malından vermişse ortağının .payına düşeni kendisinden ister. Şayet mal sa­tın alanın sözünden başka, onun bu iddiasını doğrulayan bir kanıt yoksa, ortağı da bunu inkâr ediyorsa, ortağına davacı durumuna düş­tüğü için şahit getirmesi gerekir. Şahit getiremez ve ortağı da ye­min içerse, ortağının lehine karar verilir.

(Ortaklık sermayesinin tümünün veya ortaklardan birinin ser­mayedeki payının yitirilmesi halinde, ortaklık ortadan kalkar.) Çün­kü : ortaklık anlaşmasında, üzerinde anlaşma yapılan unsur, serma­yedir. Nitekim, vasiyet ve hibede olduğu gibi burada da mal, ta'yin edilii. Bu itibarla, anlaşmaya konu olan malın yok olmasıyla, an­laşma da yok olur. Mudarabe ve ortaklık dışındaki vekâlet ise, böyle değildir. Çünkü: bu iki muamelede nakitler, ta'yin ile değil, fii'len alınmak suretiyle belirtilmiş olurlar.

Ortaklık, her iki malın birden veya mallardan birinin zayi ol­ması ile ortadan kalkar. Zira: ortaklardan her birinin, karşı tarafı kendi malına ortak kılmasının nedeni, onun da kendisini malına or­tak kılmasıdır. Mallardan birinin veya her ikisinin zayi olması ha­linde iau, karşılıklı çıkarları ortadan kalktığından iki taraf da artık ortaklığa rıza göstermeyeceklerdir. Zayi olan mal, ait olduğu orta­ğın kesesinden gider Kendi rahibinin tasarrufuyla zayi olmuşsa, du­rum açıktır. Ortağının tasarrufuyla zayi olması halinde de durum aynıdır. Çünkü, ortağı ortaklık sıfatıyla, güvenilir kişidir. Ancak, ser­mayeler karıştırılmışsa, zayi olan miktar, ortaklıktan gitmiş olur. Bu­rada hisselerin ayrılması sözkonusu olmadığından, zayi olan mal, her iki taraftan gitmiş sayılır.

(Ortaklardan biri, kendi hissesiyle bir şey satın aldıktan sonra, öbürünün hissesi yitirilirse, satın alman mal, koydukları şartlara uy­gun olarak aralannda müşterektir.) Çünkü: bu mal, ortaklık bozul­madan alındığından, her iki ortağın .da mülkiyetine girmiştir. Satın-ahndıktan sonra, öbürünün sermayesinin yitirilmesiyle hüküm de­ğişmez. İmam Muhammed (Radıyallâhü anh) 'a göre : son ola­rak alınan maldaki ortaklık, eski ortaklığın devamı olup bu neden­le, ortaklardan biri ortaklık adına satış yaparsa caizdir. Çünkü : or­taklık, son olarak alınan malda yeniden vücut bulmuştur. Bundan sonra, bir kısım sermayenin kaybedilmesiyle, ortaklık bozulmaz. Ha­san bin Ziyâd ise, bunun aksini iddia etmiştir.

(Satın aldığı malın bedeli olarak, ortağının payına düşen mikta­rı kendisinden alır.) Çünkü : o malın yansını ortağına vekâleten, al­mış olup bedelini kendi kesesinden ödemiştir. Bu hususu daha önce açıklamıştık. Ortaklardan biri, sözkonusu malı sermayelerden biriy­le aldıktan sonra, öbür ortağın sermayesi yitirilmişse, durum, yukar­da açıklandığı şekildedir. Fakat, ortaklardan birinin sermayesi kay­bedildikten sonra öbür ortağın sermayesiyle bir şey satın alınırsa, bu durumda; ortaklık kurulurken vekâletten açıkça sözedümişse, sa­tın alman mal, şartlarına uygun oîarak aralannda ortaklıdır. Zira: bu takdirde, ortaklık bozulsa biîe, sözü edilen vekâlet, yürürlükte kalır. Böylece bu mal, vekâlet nedeniyle, aralarında ortaklı olur ve bu ortakhk, mülk ortaklığı olur Aynı nedenle, bu malın bedeli ola­rak ortağının payına düşen parayı da kendisinden alır. Şayet ortak-

lık kurulurken, vekâletten söz edilmemişse, satın alınan mal, yalnız­ca satın alana âit olur. Çünkü : ortaklığın devamı için şart olan ve­kâletten açıkça söz edilmediği için ortaklığın bozulmasıyla onun zım-nındaki vekâlet de yok olmuştur Vekâletin açıkça konu edildiği or­taklıkta ise, vekâlet bir bakımdan amaç haline geldiğinden, durum böyle değildir.(Sermayeyi birleşti rmeseler bile, ortaklık caizdir.) İmam Zü-f o r IRadıyallâhu anh) ile İ m a m -1 Şafii (Radıyallâhü anh) ite; -Caiz değildir. Çünkü: kâr, sermayenin bir ürünüdür. Ser­mayede ortaklık gerçekleşmedikçe kârda da gerçekleşemez. Serma­yede ise, ancak hisselerin birleştirilmesiyle gerçekleşir. Nitekim or­taklık, sermaye üzerine kurulduğundan, buna mal ortaklığı denilmek­te ve sermayenin belirtilmesi, şart koşulmaktadır. Mudarabede ise du­rum böyle değildir. Çünkü: onda, taraflardan biri. Öbür tarafın ser­mayesi ile çalışmakta ve çalışmasının karşılığında kârdan pay almak­tadır. Ortaklıkta ise durum, tamamen ayrıdır.» demişlerdir. Bu ku­ral, adı geçen iki İmam için temeî dayanaktır. Hattâ, onlara göre, sermayelerin aynı cinsten ve birleştirilmiş olmaları şarttır. Bu itibar­la da, sermayenin eşit olması halinde, kârın farklı olması caiz de­ğildir. Nitekim, sermaye bulunmadığı gerekçesiyle onlara göre, ça-hşma ortaklığı da caiz değildir.

Biz diyoruz ki: kârdaki ortakhk, sermayeye değil, anlaşmaya da­yalıdır. Aynı zamanda, bu ortaklığa anlaşma ortaklığı adı verildi­ğinden, ortaklığın taşıdığı adın anlamının da gerçekleşmesi gerekir. Bu itibarla sermayelerin birleştirilmesi şartı aranmaz. Bir de serma­ye olan. gümüş ve altınlar birbirinden aynlamayacağmdan, kâr, ser­mayeyle değil, tasarruf yetkisiyle sağlanmış olur. Çünkü: bu tasar­ruf yetkisinin yansı, ortağın kendi yetkisi, öbür yansı ise ortağı adı­na taşıdığı vekâlet yetkisidir. Sermayeler birleştirilmeden, yetkide ortaklık, gerçekleştiğine göre yetkiyle sağlanan kârda da aynı şekil­de ortaklık gerçekleşebilir. Öyleyse, sermayelerin aynı cinsten olma­sı ile kârda eşitlik, şart olmadığı gibi çalışma ortaklığı da sahihtir.

(Ortaklardan biri için, kârdan belli bir miktar şart koşulursa, ortaklık caiz değildir.) Sağlanacak kârın, şart koşulan miktan geçip geçmeyeceği bilinemediğinden bu şart, ortaklığın kesilmesine neden olur. Nitekim, Müzaraadaki durum da bunun benzeridir.(Gerek Eşitlik Ortaklığında ve gerekse Sınırlı Yetki Ortaklığın­da ortaklardan her biri, kârdan bir şey vermeden sermayeyi başka­sı eliyle işletebilir.) Çünkü : böyle bir muamele ortaklıkta normaldir. Nitekim ücret karşılığında da işçi tutabilir. Karşılıksız olarak iş gör-

dürmek ise, daha avantajlıdır. Aynı şekilde sermayeyi başkasına emâ­net olarak da bırakabilir. Bu durum, ticaret ehli için zorunlu oldu­ğundan âdet haline gelmiştir.

(Bir kişi, sermayeyi kâr karşılığında başkasına verebilir.) Çün­kü : bu, ortaklıktan daha basit olup ortaklıkta caiz olan muamele­lerin kapsamına girer.İmam Ebû Hanife (Radıyallâhü Anh) ise: bunun, şartları yerinde olmayan bir nevi ortaklık olacağından caiz olmadı­ğını söylemiştir. Kuvvetli olan görüş ise, birincisidir. Asıl rivayet de budur. Çünkü: burada amaç olan, ortaklık değil kâr sağlamaktır. Ücret karşılığında bir kişiyi çalıştırmak caiz olduğu gibi bu da caiz­dir. Ancak, başkasını çalışması, karşılığında ortaklığa alamaz. Çün­kü, bir muamele, kendi gibi bir muameleyi doğuramaz. (Sermayeyi işletecek bir vekil de tutabilir.) Zira; alış-verişte ve­kil tutmak, ticaretin gereklerindendir. Ortaklık ise, ticaret için ku­rulmuştur. Yalnız, bir şeyler almak için vekil edilen kişi ise, yetki­leri sınırlı olduğu için kendisi vekil tutamaz.

(Ortak, sermayedeki tasarrufunda tamamen güvenilir kişidir.) Çünkü: o, bu sermayeyi hiçbir karşılık Ödemek zorunda bırakılma­dan sahibinin izniyle aldığından bu sermaye emânet hükmünü ka­zanır. Aynı zamanda kabullenme ortaklığı da denilen (Çalışma Or­taklığı ise, terzilerin, boyacıların vb. kân bölüşmek üzere çahşmada ortaklık kurmalarıdır. Bu ortaklık caizdir.) Bu hüküm, bize göredir. imam Züfer (Radıyllâhü anh) ile İ m a m -1 Şafii (Ra­dıyallâhü anh) ise: -Bu ortaklığın, faydalandırma olan amacı, ger­çekleşmediği için caiz değildir., demişlerdir. Çünkü : ortaklığın, ser­maye ile kurulması lâzımdır. Nitekim, kârdaki ortaklık da sermaye­deki ortaklığın bir neticesidir. Bu konuyu daha önce açıklamıştık.

Biz diyoruz ki: ortaklığın amacı, kâr sağlamaktır. Bu ise, kişiyi vekil yapmakla da gerçekleşebilir. Zira: ortaklardan herbiri, işin ya­rısını kendi hesabına, yarısını da ortağı adına yaptığı için, kazanılan malda ortaklık gerçekleşmiş olur. Bu ortaklığın caiz olması için, ça­lışma türü ve yerinin aynı olması şart değildir. İmam Mâlik (Radıyallâhü anh) ve îmam Züfer (Radıyallâhü anh) ise, bu hususu şart koşmuşlardır. Halbuki, ortaklığı sağlayan kâr unsu­ru, burda da mevcuttur.(Ortaklar, çalışmayı ikiye kazancı ise, üçe bölseler caizdir.) Kı­yâsa bakılırsa caiz değildir. Çünkü: .çalışma ile kârın aynı nisbette olmaması halinde, fazlalık olarak elde edilecek olan kâr, külfetsiz bir kazanç olduğundan bu kazanca yol açacak bir anlaşma da caiz değildir. Böylece, Kredi Anlşması hükmünü alır. Biz diyoruz ki: Ortaklardan birinin aldığı fazlalık kâr değildir. Çünkü, buna kâr denilebilmesi için sermaye cinsinden olması lâzım­dır. Oysa burda, sermaye emek, kâr ise mal olduğundan ikisi aynı cinsten değillerdir. O halde bu kazanç çalışmanın bedelidir. Çalış­manın bedeli ise ortakların takdirine bağlıdır. Bedel, ortakların biç­tiği kıymet kadardır. Kredi Anlaşmasında ise, kâr standart olan ser­mayeden kazanıldığı için durum böyle değildir. Risksiz kâr ise, yal­nızca Mudarabede caizdir.

(Ortaklardan herbirinin kabullendiği hususlar, her iki ortak için de kesinlik ifâde eder.) Şöyle ki: onlardan herbirinin, çalışma sorum­luluğu yanında ücret isteme hakkı da vardır.

(Onlardan birine ödeme yapan kimse, borcunu tamamen ödemiş olur.) Bu durum, Eşitlik Ortaklığında açıktır. Diğer anlaşmalarda ise istihsânen caizdir. Kıyâs ise. bunun aksini öngörür. Çünkü: or­taklık mutlak olarak vâki olmuştur. Halbuki kefalet. Eşitlik Ortak­lığının gereğidir. İstihsanın gerekçesi ise şudur: Ortaklık, sorumlu­luk gerektirir. Nitekim, ortaklardan birinin kabullendiği çalışmadan, öbürü de sorumludur. Bu çalışmayı kabullendiği için de, ücret alma­ya hak kazanır. Bu itibarla da bu ortaklık, çalışma yükümlülüğü ve karşılığım isteme hakkı bakımından, Eşitlik Ortaklığı gibidir.

(Kredi Anlaşması ise -. sermayeleri olmayan iki kişinin, sahip ol­dukları itimada dayanarak, ortaklı ahş-veriş yapmalarıdır. Bu şekil­de de ortaklık yapmak, caizdir.) Bu ortaklığa bu adın verilmesinin sebebi ise : halk arasında itimadı olmayan kimsenin, borçla bir şey satın alamamasıdır. Bu ortaklık, Eşitlik Ortaklığına da dönüşebilir. Çünkü : onda da kefalet ve vekâlet gerçekleştirilebilir. Bu ortaklık, kefalet ve vekâletten söz edilmeden kurulursa, Sınırlı Yetki ortaklı­ğı olur. Çünkü : mutlak ortaklıktan anlaşılan bu olup bize göre ca­izdir.

î m a m-ı Şafii (Radıyallâhü anh) ise; bu konuda muha­lefet etmiştir. Her iki görüşe âit delilleri. Çalışma Ortaklığından bah­sederken açıklamıştık.(Ortaklardan herbiri, alış-verişte öbürünün vekilidir.) Çünkü: başkası adına bir tasarrufta bulunmak, ancak vekâlet veya velayet yoluyla olabilir. Velayet bulunmadığına göre yalnız vekâlet sözkonusudur,  (Ortaklar, hem satın alınan malın hem de kârın, aralarında eşit olmasını şart koşabilirler. Farklı taksimat yapmaları ise caiz değildir. Satın alınan malın, üçe bölünmesini şart koşarlarsa, kârın da aynı şekilde bölünmesi lâzımdır.) Zira : kâr; sermaye, çalışma ve sorum­luluktan, biriyle kazanılır, örneğin: sermaye sahibi malıyla, işçi ça­lışmasıyla, kazanç karşılığında ders veren hoca da sorumluluğu ile kâra hak kazanır.

Nitekim bir kimse, başkasına: kâr bana ait olmak üzere kendi .malını işlet dese bu caiz değildir. Çünkü, öngörülen hususlardan hiç biri mevcut değildir. Kredi Ortaklığında da kâr, ortağın satın alman maldaki payıyla ölçülen yükümlülükle kazanılır. Bunun dışındaki kâr ise, risksiz kazanç olur. Böyle bir durum, ancak Kredi Ortaklığında bulunmayan Mudarebede caizdir. Fakat Sınırlı Yetki Ortaklığında Mudarebeye benzerlik vardır. Çünkü, her ikisinde de ortaklardan, her biri, öbürünün malını kullanabilir. Bu nedenle ona da aynı hüküm verilmiştir. En iyisini ise, Allah (Azze ve Celle) bilir.[5]

 

Bir Fasıl

 

(Odunculuk ve avcılıkta ortaklık caiz değildir. Ortaklardan her birinin topladığı odun veya yakaladığı av, arkadaşının değil, sadece kendisinindir.!   Tasarrufu herkese  mubah olan her malda ortaklık caiz değildir. Çünkü : ortaklık, ortağın tasarrufta vekil kılınması de­mektir. Tasarrufu mubah olan malı kişi doğrudan doğruya kullana­bileceğinden, bu konuda vekil kılınması sahih değildir. Nitekim or­taklardan her biri, bu tasarrufu kendi başına yapabilir. Bunlar bu tür bir matın ayrı ayrı sahipleridir. Şayet böyle bir malı iki kişi bir­den elde etmişse, ve bu mal ayrılmamışsa, aralarında ikiye bölünür. Çünkü, malı kazanmada eşit katkıları olmuştur. Onlardan biri, bu malı toplarken Öbürü, bir şey yapmamışsa mal çalışanındır.  Şayet biri çalışırken Öbürü toplamışsa, veya biri kesip toplarken, öbürü ta-şımışsa,    İmam    Muhammed    (Radıyallâhü anhl'e göre yar­dımcı olana, tutarı ne olursa olsun o iş için başkalarına verilen üd-ret kadar verilir.    İmam   Ebû   Yûsuf    (Radıyallâhü anhl'a göre ise,  bu  ücret,  toplanan  malm bedelinin  yarısını geçemez. Bu konu, -Mebsut- adlı kitapta da zikredilmiştir.

(Birine yük hayvanı, öbürüne de su kabı ait olmak üzere iki ki­şi, su taşımada ortaklık kurarlarsa ve kazancı paylaşırlarsa caiz değildir. Hayvan sahibi suyu taşıyorsa, kazanç kendisine âit olup kap sahibine kabının kirası verilir. Suyu taşıyan, kap sahibi İse, kazanç kendisinin olup hayvan sahibine hayvanının kirası verilir.) Ortak­lığın geçersiz olmasının nedeni, su gibi tasarrufu herkese mubah olan bir mal üzerine kurulmasıdır. Kira lâzım gelmesinin sebebi ise, bu mubahı kullanırken başkasının malından, örneğin: su kab veya hay­vandan faydalamlmasıdır. Faydalanılan malın kirası ise vaciptir.

(Geçersiz olan her ortaklıktaki kâr, ortakların sermayesi nisbe-tindedir. Fazlasını şart koşmak ise hükümsüzdür.) Çünkü: kâr, ser­mayeye tâbi olduğundan ona göre takdir edilir. Fazlası ise, ancak be­lirtilerek hak edilir. Burada ise, belirtme geçersiz olduğuna göre, or­tağın ancak sermayesi oranında kâr kazanması söz konusudur.

[Ortaklardan biri, ölür veya mürted olup düşman tarafına ge­çerse ortaklık yok olur.) Belirtildiği üzere, ortaklığın varlığı, vekilli­ğe bağlıdır. Vekillik ise, ortaklardan birinin ölümü veya ölüm hük­mündeki hakim kararıyla kesinleşmiş mürtedliğiyle ortadan kalkmış­tır. Bunn mürtedler bahsinde de açıklamıştık.

Ortağının öldüğünü bilmesiyle bilmemesi arasında fark yoktur. Çünkü .ölüm, vekâletten hükmen çıkmak demek olduğundan, vekâ­letin bu sebeple bozulmasıyla ortaklık da bozulur. Ancak, ortaklık sermayesi gümüş veya altın ise, ortaklardan biri, ortaklığı feshedin­ce öbür ortağın bundan haberdar olması gerekir. Zira bu, kendi is­teğiyle ortağı vekillikten azletmektir. En iyisini ise Allah (Azze ve Celle)  bilir.[6]

 

Bir Fasıl

 

(Ortaklardan biri, ortağının payının zekâtını kendisinden izin al­madan veremez.) Onlardan her biri, zekât hususunda izin vermiş­ken, ikisi de zekâtı verirse, ikincisi, ortağının payından sorumludur. İzin verdiği ortağının, zekâtı verdiğini bilsin veya bilmesin durum aynıdır. Bu, İmam E b û,,-H a n i f e (Radıyallâhü anh)'ye gö­redir. Diğer iki İmam ise: -Bilmiyorsa sorumlu değildir- demişler­dir. Bu görüş ayrılığı, ortakların zekâtı ayrı zamanlarda vermeleri halinde söz konusudur. Aynı zamanda vermişlerse onlardan her bi­ri, ortağının zekât payını geri vermek zorundadır. Aynı ihtilâf izin veren kimsenin zekâtını vermesinden sonra ken­disine izin verilenin de onun adına zekât vermesi durumunda da câ­ridir,   imam   Ebû   Yûsuf    (Radıyallâhü anh) ile   imam

Muhammed (Radıyallâhü anh) : kendisine izin verilen kim­se, zekât miktarım vermekle emrolunmuş ve o da bunu yapmıştır. Öyleyse izin verene karşı sorumlu değildir. Zira: onun yapabileceği şey, sadece vermektir. Verdiğinin zekât olması ise, izin verenin ni­yetine bağlıdır. Bunun için o ancak yapabildiğinden sorumludur. îzin verilen kimse, bu durumda hacc'dan alıkonma fidyesini kesmekle gö­revlendirilen kimse gibidir. Bu kimse, ahkonma durumunun ortadan kalkması dolayısiyla kendisine bu görevi verenin hacc yapmasından sonra bile fidyeyi keserse, hacc yaptığını bilsin veya bilmesin sorum­lu değildir, demişlerdir.

î m a m Ebû Hanife ise: İzin verilen kimse, zekât ver­mekle memur iken zekât değil, sadaka vermiştir. Böylece yaptığı iş, izin verenin amacına ters düşmüştür. Çünkü izin vermekten maksat, zekât vecibesinin üzerinden kalkmasıdır. Nitekim, izin veren kimse, bu mali zararı günah zararını defetmek için çekmektedir. Bu amaç ise ancak izin verilenin zekât vermesiyle gerçekleşir. Oysa, ünün bu­rada verdiği şey zekât değildir. Bu durumda, vekil kılınan kimse, bilsin veya bilmesin hükmen azledilmiş sayılır, demiştir.

Hacc'dan abkonma fidyesine gelince; kimisi, onda da aynı ihti- lâfın varolduğunu söylerken kimisi de, iki mesele arasında fark bu­lunduğunu söylemiştir. Şöyle ki: Ahkonan kişi, alıkonma durumunun ortadan kalkma­sını bekliyebileceğinden, fidyenin hemen kesilmesi vâcib değilken ze­kâtın hemen verilmesi vaciptir. Bu itibarla zekâtın ödenmiş olması gerekirken fidyede böyle bir zorunluluk yoktur.

(Ortaklardan biri, öbür ortağın izniyle bir câriye satın alarak ken­disiyle cinsel ilişkide bulunursa, İmam Ebû Hanife (Radıyallâhü anh)' ye göre, bu câriye, kendisinin olup ortağına bir şey ödemek zorun­da değildir. Diğer iki İmam ise  öbür ortağı, cariyenin fiyatının ya­nsını kendisinden alır demişlerdir.) Çünkü : Cariyeyi alan ortak, ken­di özel borcunu ortak sermayeden ödediğinden, öbür ortağı, yiyecek ve içeceği satın almada olduğu gibi kendi payı için ona davacı olur. Nitekim bu câriye, sadece kendisinin malı olmuştur, ödenmesi ge­reken borç ta bu malın karşılığıdır.İmam Ebû Hanife t Radıyallâhü anh) şöyle der: Or­taklık gereğince câriye ortaklığın malı olmuştur. Bu itibarla câriye Özel izin olmaması halinde ortak mal hükmündedir. Burada verilen özel izin ise, izin veren ortağın, kendi payını ortağına hibe etmesi hükmündedir. Çünkü : cinsel ilişki, ancak cariyeye sahip olmakla caiz olur. Bir ortağın, kendi hissesini ortağına satması, ortaklığa aykı­rı olduğundan cariyeyi alan ortak, ancak dolaylı olarak bağış olan izinle cariyenin sahibi olabilir Yiyecek ve giyecekler ise, zorunlu olarak ortaklık hükümlerinin dışındadır. Dolayısıyla ortaklardan bi­ri, sırf bunları satın almakla kendi öz mülkiyetine geçirmiş olur. Böy­lece, bunların bedelini öderken de ortaklık malından kendi öz bor­cunu ödemiş olur. Burada ise. açıkladığımız üzere ikisine ait olan bir borcu Ödemiş olur.(Satıcı, sattığının bedelini istediği ortaktan alabilir. Bu hususta görüşbirliği vardır.)   Çünkü bu,  ticaretle gerçekleşen müşterek bir borçtur. Ortaklık ise, karşılıklı kefaleti gerektirir. Bu itibarla bu borç, her birinin yiyecek ve giyecek borcu hükmündedir.[7]

---