56. TEDBÎR.. 2

164. (Efendinin Ölümüne Bağlı Âzâd) KİTABI 2

165. Tedbirin Rükünleri 2

166. Tedbirin Hükümleri 2

1. Müdebberin Çıktığı Mal: 3

2. Müdebberin Satışı: 3

3. Müdebbere Tâbi Olan Şeyler: 3

4. Müşterek Kölenin Tedbiri: 4

5. Tedbirin Bozulmas: 4

56. TEDBÎR

 

164. (Efendinin Ölümüne Bağlı Âzâd) KİTABI

 

Tedbir; kişinin kölesine «Ben öldükten sonra sen hürsün» anlamında bir söz söylemesidir. Kölesine bu sözü seyleyen kimseye MÜDEBBİR, bu söz kendisine söylenen köleye de MÜDEBBER denilir.

Bu bahse dair konuşmamız bu bahsin rükün ve hükümlerine dairdir. Bu bahsin rükünleri -mânâ, söz, kölesine bu sözü söyleyen kimse ile bu söz ken­disine söylenen köle olmak üzere- dörttür. Bu bahsin hükümleri de -akdin hükümleri ve kendisine bu söz söylenen kölenin hükümleri olmak üzere- iki kısımdır.[1]

 

165. Tedbirin Rükünleri

 

Bütün îslâm uleması, kişinin kölesini tedbir etmesinin cevazında mütte­fik iseler de, tedbirin de bir vasiyet mi, yoksa vasiyyetten ayrı bir şey mi oldu­ğunda ihtilaf etmişlerdir. Kimisi vasiyyet ile tedbirin aynı şey olduğunu söy-lemişse de, başkaları ikisi arasında ayırım yaparak, «Tedbir, bozulması caiz olmayan bir tasarruftur. Vasiyyet ise -bilindiği üzere- sahibi tarafından is­tendiği zaman iptal olunabilir» demişlerdir. Ancak bunlar, kişi tedbir deyi­mini kullanmayıp ona sadece «Ben öldükten sonra sen hürsün» dediği za­man vasiyyet mi, yoksa tedbir mi olur diye ihtilaf etmişlerdir.

îmam Mâlik «Eğer kişi hasta değilken kölesine 'Ben öldükten sonra sen hürsün' dese, zahir olan şudur ki bu söz, yasiyyettir ve eğer 'Ben bu sözüm ile vasiyyeti kastettim' dese, kabul olunur ve sözünden dönebilir» demiştir. İmam Ebû Hanife ise «Zahir şudur ki bu söz tedbirdir ve kendisi bu sözünden dönemez» demiştir. îmam Mâlik'in tâbilerinden İbnu'l-Kasım, îmam Mâlik gibi, Eşheb de İmam Ebû Hanife gibi söylemişlerdir. Eşheb «Meğer -yolcu­luğa hazırlanmak veyahut hastalık gibi- bu sözü ile vasiyyeti kastettiğine de­lalet eden bir karine bulunsun» demiştir. Vasiyyet ile tedbir arasında ayınm yapmayanların görüşüne göre -ki bunlar îmam Şafiî ile onun görüşünde olanlardır- bu söz, tedbirin sarih olan deyimlerindendir. Vasiyyet ile tedbir arasında ayırım yapanlara göre ise, bu söz, ya tedbirin kinaye olan bir deyi­midir, ya ne kinaye ne de sarihtir.

Tedbir edilebilen köleye gelince: Ulema müttefiktirler ki köleliği sıhhatli olan ve efendisi aleyhine azat-lanması zorunda olmayan her köle.-ister tamamı, ister bir kısmı efendisinin olsun- tedbir edilebilir. Fakat kişinin, bir kısmına sahip olduğu köleyi tedbir etmesinin caiz olup olmadığında ihtilaf etmişlerdir. İmam Mâlik «Caizdir ve diğer ortak, isterse kölenin tamamına kıymet koyarak kendisine 'Bu fiyatla istersen sen al, istersen ben alayım' der. Eğer kendisi alırsa kölenin tamamını tedbir etmiş olur, eğer ortağı alırsa tedbir bozulur. İsterse kendi hissesine fi­yat koyarak onu koyduğu fiyatla satın almaya zorlar» demiştir. îmam Ebû Hanife de «Ortağı üç yol arasında muhayyerdir. İsterse hissesine fiyat koya­rak koyduğu fiyatla ortağım -eğer zengin ise- satın almaya zorlar, eğer fakir

ise koyduğu fiyatı köleden almak üzere köleyi çalışmaya zorlar» demiştir İmam Şafiî de, «Tedbir caizdir ve bunlardan hiçbiri lazım gelmez, yansı ve­yahut üçtebiri tedbir edilmiş olan köle, olduğu gibi kalır. Onu tedbir eden kimse öldüğü zaman o yan veyahut üçtebir azatlanır da geri kalanı onun he­sabından azatlanmaz. Zira mal artık onun değil, varislerinindir» demiştir Kölesini tedbir etmek isteyene gelince:

Ulema, tam mülkiyet sahibi olan, hacir alnnda ve borçlu olmayan, şavet borcu bulunsa da, malı borcundan fazla olan bir kimsenin -ister sağlık halin­de, ister hasta olsun- kölesini tedbir edebildiğinde müttefik iseler de sefih olan kimsenin kölesini tedbir edip edemediğinde ihtilaf etmişlerdir.

İşte bu babın rükünleri bunlardır.[2]

 

166. Tedbirin Hükümleri

 

Bu babın hükümlerine gelince: Bunlar beş konuda toplanmaktadır:

1- Tedbir edilen köle, kişinin ana malından mı, yoksa malının üçtebirin-den mi çıkar?

2- Tedbir edilmiş olan kölede kölelik hükümlerinden neler kalır, neler kalmaz?

3- Köle tedbir edilirken nesi kendisine tâbidir, nesi tâbi değildir?  

4- Kölenin bir kısmını tedbir etmek caiz midir?

5- Tedbir ne ile bozulur?[3]

 

1. Müdebberin Çıktığı Mal:

 

Ulema, tedbir edilen köle, sahibinin ana malından mı, yoksa malının üç-tebirinden mi çıkar diye ihtilaf etmişlerdir. Cumhur, üçtebirinden çıktığı gö­rüşünde ise de, çoğu Zahirî uleması olan bir cemaat «Ana malından çıkar» demişlerdir. Üçtebirinden çıktığı görüşünde olanlar tedbiri de vasiyyete kı­yas etmişlerdir. Çünkü tedbir de vasiyyet gibi ölümden sonra vâki olan bir hükümdür. Aynca Peygamber Efendimiz'den

«Tedbir edilen köle malın üçtebirinden çıkar» [4] diye bir hadis de rivayet olunmuştur. Ancak şu var ki bu, hadis ulemasmca zayıftır. Çünkü bu hadisi, Ali b. Tayban, Nâfi'den, Nâfi de Abdullah b. Ömer'den rivayet etmiştir. Ali b. Tayban ise hadis ulemasmca Metrûkü'l-Hadis, yani hadisleri reddolunup kabul olunmayan bir kimsedir. Ana maldan çıktığını söyleyenler de, tedbir edilen köleyi, kişinin, sağlığında malından çıkardığı herhangi bir şeye kıyas etmişlerdir. Bunlara göre tedbir de hibe gi­bidir.

Tedbir edilen kölenin malın üçtebirinden çıktığını söyleyenler de, bir­kaç meselede ihtilaf etmişlerdir, ki biri şudur: Sağlığında bir kölesini tedbir ve ölüm hastalığında da bir diğer kölesini azad eden bir kimsenin malının ütebiri, eğer bu her iki köleye kâfi gelmezse, önce hangisi çıkar?

İmam Mâlik «Önce tedbir edilen köle çıkar. Çünkü adam onu sağlığında tedbir etmiştir» demiştir. îmam Şafiî de «Önce kesin olarak azatlanan köle çıkar. Zira sahibi onu azatlamaktan dönemez» demiştir. Çünkü îmai Şafiî'ye göre tedbirden dönmek caizdir. Bu mes'ele buradan çok, vasiyyetler babına girer.[5]

 

2. Müdebberin Satışı:

 

Bu konunun en meşhur mes'elesi, kişinin tedbir ettiği kölesini satıp sata­madığı mes'elesidir.

İmam Mâlik, îmam Ebû Hanife ve Küfe ulemasından bir cemaat «Kişi tedbir ettiği kölesini satamaz», Evzaî de «Onu ancak, azatlamak isteyen kim­seye satabilir». İmam Şâfıî, îmam Ahmed, Zahirîler ve Ebû Sevr ise «Yaptı­ğı tedbirden dönüp onu satabilir» demişlerdir.

Tedbir edilen kölenin .satışını caiz görmemekte müttefik olan îmam Ebû Hanife ile îmam Mâlik de bu mes'elenin birkaç fer'i'nde ihtilaf etmişlerdir, ki biri şudur; Kişi tedbir ettiği kölesini sattıktan sonra alıcı onu azatlarsa, azat-lanmış olur mu, olmaz mı?                                        

İmam Mâlik «Azatlanmış olur», İmam Ebû Hanife ile Küfe uleması ise «Alıcı ister onu azatlamış olsun, ister olmasın, satış fasittir» demişlerdir, ki kıyasa en uygun olan da budur.

Tedbir edilen kölenin satışını caiz görenlerin dayanağı, Câbir'den riva­yet olunduğu sabit olan «Peygamber Efendimiz tedbir edilen bir köleyi sattı» [6] mealindeki hadistir. Bunlar ayrıca, tedbiri vasiyyete kıyas etmişlerdir. Mâlikî'lerin dayanağı da, "Ey iman etmiş olanlar, akidleri yerine getirin" [7] âyet-i kerimesinin taşıdığı umumdur. Çünkü tedbir, ertelenen bir azatla-madır. Bunun için, tedbir edilen köle, ya Ümmü'l-Veled, yani efendisinden çocuk doğuran cariye gibidir, ya da tedbir, mutlak azatlama gibidir. Şu halde ihtilafın sebebi, kıyas ile nas arasında veyahut hadisin hususu ile âyetin umumu arasında bulunan çelişmedir.

Ulema, tedbir edilen kölenin, ceza, boşama, şahitlik ve sair hükümlerde köle ahkâmına tabi olduğunda ihtilaf etmemişlerdir.

Ulemanın, tebbir edilen cariye ile cinsî münasebette bulunmanın caiz olup olmadığında ihtilaf etmeleri de bu bâbtandır. Cumhur, «Caizdir» demiş ise de, îbn Şihâb'tan, caiz olmadığını, Evzaî'den de, eğer onu tedbir etmeden onunla cinsi münasebette bulunmamış ise, mekruh olduğunu söyledikleri ri­vayet olunmuştur. Cumhur, tedbir edilen cariyeyi, Ümmü'l-Veled olan cari-

veye kıyas etmiştir. Tedbir edilen cariye ile cinsî münasebette bulunmayı ca-İz görmeyenler de, onu azaüanması belli bir süreye bağlanan cariyeye kıyas etmişlerdir. Azatlanması belli bir süreye bağlanan cariye ile cinsi münase­bette bulurmayı caiz görmeyenler de, onu, geçici bir süre için nikahlanan ka­dına benzetmişlerdir, ki buna MUT'A, yani muvakkat nikâh denilir.

Ulema, kişini tedbir ettiği kölesine iş gördürebildiğinde ve istediği za­man malını kendisinden alabildiğinde müttefiktirler. îmam Mâlik, «Meğer kişi tehlikeli bir hastalığa tutulmuş olursa, o zaman ona iş gördürmesi ve ma­lını kendisinden alması mekruhtur» demiştir.[8]

 

3. Müdebbere Tâbi Olan Şeyler:

 

Köle tedbir edilirken nesi kendisine tâbidir, nesi tâbi değildir konusun­da ulemanın meşhur olan mes'elelerinden biri, tedbir edilen cariyenin tedbir edildikten sonra doğan çocuklarının kendisine tâbi olup olmadıklarmdaki ihtilaflarıdır.

Cumhur, «Cariyenin, tedbir'den sonra doğan çocukları kendisine tabi­dirler. Yani azad olduğu zaman onlar da onunla birlikte azad olurlar» demiş­tir. İmam Şafiî ise, tâbilerince benimsenen kavlinde «Annelerinin azad ol­ması ile azad olmazlar» demiştir. Fakat eğer sahibi onu tedbir ettikten sonra sağlığında onu azad ederse, tedbir edildikten sonra doğan çocuklarının ken­disi ile birlikte azad edildiğinde ihtilaf yoktur.

îmam Şâfıî «Kesin azatlamada çocukları kendisine tâbi olmayınca, şar­ta bağlı bulunan azatlamada kendisine tâbi olmamaları evleviyetle lazım ge­lir» demiştir. İmam Şafiî ayrıca, azatlanması vasiyyet edilen cariyenin ço­cuklarının vasiyyete girmediklerinde ulemanın icma' etmeleri ile de ihticac etmiştir. Cumhur ise, tedbire bir özellik vererek onu kitabete kıyas etmiştir. Cumhurun görüşü Hz. Osman, İbn Mes'ud ve îbn Ömer'den, îmam Şafiî'nin görüşü de Ömer b. Abdülaziz, Atâ b. Rebah ve Mekhul'dan rivayet olunmuş­tur.

İmam Mâlik'in bu konudaki görüşünün özeti şöyledir: Kadının vasfı ne ise, çocuğu vasıfta ona tâbidir. Kadın hür ise çocuğu da hürdür. Kadın, ken­disi ile kitabet akdi yapılmış ise, çocuğu da, kendisi ile kitabet akdi yapılmış sayılır. Kadın tedbir edilmiş ise, çocuğu da tedbir edilmiş sayılır. Kadın, azatlanması belli bir süreye bağlanmış sayılır. Ümmü'l-Veled olan cariyede İmam Mâlik'in görüşüne katılmamışlardır. îmam Mâlik'e göre, bir kısmı azatlanan cariyenin çocuğu da annesi hükmündedir.

Ulema, evlilikten doğan her çocuğun hürriyet ile kölelikte annesine tâbi olduğunda müttefiktirler. Ancak tedbir edilmiş cariye ile kocası Arap olan cariyenin çocukları hakkında ihtilaf etmişlerdir. Ulema, mülkiyetten doğan

çocuğun ise, babasına tâbi olduğunda müttefiktirler. Babası hürse kendisi de hürdür, babası köle ise, kendisi de köledir, babası, kendisi ile kitabet akdi ya­pılmış ise, kendisi ile de kitabet akdi yapılmış sayılır. Ancak tedbir edilen kö­lenin çocuğu hakkında ihtilaf etmişlerdir.

İmam Mâlik «Bu çocuk da babasına tâbidir, yani o da babası gibi tedbir edilmiş sayılır» demiştir, îmam Şâfîî ile Ebû Hanife'ye göre çocuğu tedbirde ona tâbi olmaz. İmam Mâlik'in dayanağı, tedbir edilen köleden başka, mülki­yetten doğan her çocuğun babasına tâbi olduğu hususundaki ulemanın ic-ma'ıdır. Fakat bu, ihtilaf edilen bir konuyu, üzerinde icma' edilen konuya kı­yas etmektir.

Şafiî'ler ise «Tedbir edilen kölenin çocuğu babasının malıdır. Tedbir edilen kölenin efendisi ise, kölesinin malını kendisinden istediği zaman ala­bilir» demişlerdir. Halbuki tedbir edilen kölenin çocuğunun babasının malı olduğunu kabul edemeyiz. Şayet kabul etsek de -İmam Mâlik'e göre- tedbir edilen köle azatlandığı zaman malıda onunla birlikte azatlanır.[9]

 

4. Müşterek Kölenin Tedbiri:

 

Kişinin, müşterek olan köledeki hissesini tedbir etmesinin hükmünü burada anlatmak, her ne kadar daha uygun ise de, yukarıda anlattığımız için bir daha tekrarlamaya gerek görmüyorum. Kişinin, tamamı kendisine ait olan kölenin bir kısmını tedbir ermesi haline gelince:

îmam Mâlik bunu da, tamamı kendisine ait olan kölenin bir kısmını azatlamasma kıyas ederek, «Kölenin hepsini tedbir ettiğine hükmedilir» de­miştir.[10]

 

5. Tedbirin Bozulmas:

 

Kölesini tedbir eden kimsenin borç altına girmesi ile tedbirinin bozulup bozulmadığı hakkındaki ulemanın ihtilafı da bu bâbtandır.

İmam Mâlik ile İmam Şâfıî, «Kölesini tedbir eden kimse, borç altına girdiği zaman, tedbiri bozulur» demişlerşede, İmam Ebû Hanife «Borcu is­ter tedbir ettiği kölenin kıymeti kadar, ister ondan az olsun, tedbir bozulmaz. Borcunu ödemek için çalışması gerekir» demiştir.

Hıristiyan bir kimsenin hıristiyan olan kölesini tedbir ettikten sonra, kö­lenin kendisinden önce Müslüman olması halinde ihtilaf etmeleri de bu bâbtandır.

îmam Şâfîî «Köle müslüman olur olmaz, bir müslümana satılır ve ted­biri bozulur», imam Mâlik de «Satılmaz. Fakat durumu anlaşıhncaya kadar efendisinden uzaklaştırılır. Eğer efendisi ölür ve borcu malını tüketecek ka­dar çok değilse, azatlanır» demiştir.

Küfe uleması da «Hıristiyan bir kimsenin tedbir ettiği köle, müslüman olduğu zaman ona kıymet konulur ve konulan kıymeti efendisine vermek üzere çalışmak zorunda olur» demişlerdir.

İmam Mâlik'e göre, terikenin üçtebiri, hastalık halinde tedbir edilen kö­le ile sağlık halinde tedbir edilen kölenin ikisine eğer kâfi gelmezse, sağlık halinde tedbir edilen köle Önce azatlanır.[11]

 

---