17) Şer"î hükmü bilmek Fıkıh ve Fıkıh Usûlü ilimlerinin gayesidir. Fakat Usûl İlmi ona götüren kaide ve metodlan tesbît, Fıkıh İlmi ise, Usûl İlmi'nin şer"î hükmü anlamak için tesbit ettiği şeyleri tatbik ile, fiilen şer"î hükmü ıstınbât etme (çıkarma) bakımından onunla alâkalıdırlar.

Usûlcüler'e göre hüküm i-kti-dâ' (iktizâ), ta-hyîr (muhayyer bırakma) veya va-d" (vaz, kılış, koyuş) bakımından mükelleflerin fiilleriyle alâkalı Allah'ın hitabıdır.[1]

Allah'ın hitabından maksad dolaysız, vasıtasız olarak Allah'ın Kelâmı'dır, Sözü'dür. Bu da Kur'an'dir. Veya maksad dolaylı olarak Allah'ın Kelâmı'dır. Bu ise şâri"in (Şerîat Sâhibi'nin) kendi hükmünün bilinmesi için tayin ettiği Sünnet, icmâ" ve diğer şer"î deliller gibi Allah'ın Kelâmi'na dayanan şeylerdir. Meselâ teşri" maksadıyla ASSÜ Rasûlullah'dan sâdır (hâsıl) olan şey manasmdaki Sünnet, Allah'ın Kelâmı'na dayanır. Çünkü Sünnet Allah'ın Kelâmı'nı açıklar ve O, Allah'ın Rasûlullâh'a vahyidir. Allah (Kendi (görüş ve) hevâsmdan söylemez O! O[2], kendisine (Allah'dan) ilkâ edilegelen bir vahiyden başkası değildir))[3] buyuruyor. İcmâ’ın da mutlaka Kitab ve Sünnet'ten delilinin bulunması gerekir. Bu İtibarla icmâ" da Allah'ın Kelâmı'na dayanmaktadır. Diğer şer"î deliller de böyledir: Hepsi Allah'ın hitabını izhâr edip şer"î hükmü açıklamaktadır; şer"î hükmü (yok iken) var kılmamaktadır.

ı-ktı-dâ' (iktizâ), bir fiilin yapılmasını yahut bir fiilin terkedilmesini (yapılmamasını) taleb etmektir. Bu iki nev'iyle talebin ilzâmî (icbârî) ya da tercihî olması arasında fark yoktur.

Ta-hyîr (muhayyer bırakmak) den maksad, bir şeyin yapılmasıyla terk edilmesi (yapılmaması) ni aynı tutup, birinin diğerine tercih edilmemesi, her ikisini de (yapmayı ve yapmamayı) mükellefe mubah (serbest) kılmaktır.

Va-d" dan maksad, bir şeyi başka bir şeyin sebebi, şartı veya manii (engeli) kılmaktır.[4] Meselâ Ey iman edenler, bağlandığınız ahidleri yerine getirin[5] âyeti şer"î bir hükümdür. Çünkü mükelleflerin[6] fiillerinden birine, bağlanılmış ahidlerc (akidlere) sadık kalınması talebiyle alâkalı Yüce Allah'ın bir hitabıdır.

Allah'ın [(Zinaya yaklaşmayın, Çünkü o, şübhesiz bir hayâsızlıktır; kötü bir yoldur)][7] âyeti şer"î bir hükümdür. Çünkü bununla sâri", zina fiilinin terkedilmesini talcb etmiştir.

Allah'ın [(ihramdan çıktığınız vakit (isterseniz) avlanın)][8] âyeti bir şer"î hükümdür. Çünkü ihramdan çıktıktan sonra avlanmanın mubah oluşuyla alâkalı şâri"in bir hitabıdır.

Allah'ın .[(O'na bir yol bulabilenlerin (gücü yetenlerin) Kabe'yi hacc (ve ziyaret) etmesi Allah'ın insanlar üzerinde bir hakkıdır)][9] âyeti bir şer"î hükümdür. Çünkü gücün yetmesini, hacem mükelleflere vâcib (farz) olması için bir şart kılmakla alakalı şâri"in hitabıdır.

Allah'ın [(Artık o namaz kılınınca yer (yüzün)c dağılm)][10] âyeti bir şer"î hükümdür. Çünkü Cuma namazının edasından sonra yer yüzüne dağılmayı mubah kılmakla ilgili şâri"in bir hitabıdır.

Allah'ın [(Erkek hırsızla kadın hırsızın -o irtikâb ettiklerine bir karşılık ve ceza olmak üzere- ellerini kesin)][11] âyeti şer"î bir hükümdür. Çünkü hırsızlığı, kadın ve erkek hırsızın elinin kesilmesinin vucûbu (îcâbı) için sebeb kılmakla alâkalı şâri"in bir hitabıdır.

Allah'ın [(Güneşin (günorta noktasından) batıya kayması ânından sonra dosdoğru (olarak öğle) namaz(ını) kıl)][12] âyeti şer"î bir hükümdür. Çünkü güneşin gün-orta noktasından batıya doğru kaymaya başlamasını, namazın vucûbuna sebeb kılmakla alakalı şâri"in bir hitabıdır.

SAV Allah Rasûlü'nün :

[(Üç kişi (her hususda tamamen) mes'ûl değildir: Uyanıncaya kadar uykudaki insan, bulûğa erinceye kadar çocuk ve aklı başına gelinceye kadar deli insan)] hadîsi uykuyu, küçüklüğü (çocukluğu) ve deliliği, mükellefliğe mani (engel) kılmakla alakalı şâri"in bir hitabıdır (ve dolayısiyle bir şer"î hükümdür).

18) Hükmün Usûlcüler'e göre yapılan tarifinde iki husus dikkati çekmektedir: Birincisi: Usûlcüler'e göre, mükelleflerin fiillerinden başka mevzûlarla alakalı

Allah'ın hitabına hüküm adı verilmez: Allah'ın kendi zât ve sıfatlarıyla alâkalı hitabı gibi. Mesela [(Allah her şeyi hakkıyla bilendir)][13]. Yarattığı cansız cisimlerle alâkalı hitabı gibi. Mesela [(... Güneşi, ayı, yıldızlan —hepsini de emrine râm olarak— (yaratan) O)][14] [(Biz yeri bir beşik (döşek, karargâh), dağlan kazıklar yapmadık mı)][15]. Keza -taleb, ta-hyîr ve va-d" tarzında olmayan mükelleflerin fiilleriyle alakalı Allah'ın hitabı gibi: Kur'an kıssaları bu cümledendir. Mesela [(Elif, Lâm, Mîm. Rum(lar) mağlûb oldu. Yakın bir yerde. Halbuki onlar bu yenilmelerinin ardından gâlib geleceklerdir)][16] âyetleri gibi. Yaratılmış şeyleri Allah'ın yarattığına dair hitabları da böyledir. Mesela: (Halbuki siz de, (elinizle) yapageldiğiniz şeyleri de Allah yaratmıştır)][17] gibi.

ikincisi: Usûlcülerce hüküm, Allah'ın hitabının kendisi yani şer"î nassların kendileridir. Fakat Fakîhler'e göre hüküm, bu hitabın neticesi, eseri yani bu hitabın ta-zammun ettiği (bünyesinde bulundurduğu) şeydir. Mesela [(Zinaya yaklaşmayın)][18] âyeti Usûlcüler'e göre hükümdür. Fakat Fakthler'e göre hüküm, bu hitabın eseri, neticesi yani bu şer"î nassm ihtiva ve tazammun ettiği şey, zinanın ha-ramlığı (.hürmeti) dir.

19) Şer"î Hükmün Kısımları

Usûlcüler'e göre hüküm iki kısma ayrılır:[19]

Birincisi, leklîfî hükümdür. Bu hüküm (bir fiilin) yapılmasını ya da yapılmamasını taleb veya (bir fiili) terketmek (yapmamak) arasında muhayyerliği iktizâ ettiren (hüküm) dir.

Bu nevî hükmün teklîfî hüküm olarak isimlendiril işi, kendisinde insana (yüklenen) bir külfet (mükellefiyet) bulunduğu içindir. Bir hususun yapılması ya da yapılmamasının taleb olunuşunda mükellefiyet (teklîf)in bulunduğu aşikârdır. Kendisinde muhayyerliğin bulunduğu husus da, müsâmahaten veya ıstılah itibariyle teklîfî hükümden kılınmıştır. Istılah (benimsenmiş prensip veya metod) ise inkâr ve tenkîd olunmaz. Yahut şöyle deni(lebi)lir: Mubahın teklîfî hükümlerden sayılısı, onun mükellefe has (bir hüküm) oluşu bakımındandır. Yani îbâhat yahut yapmakla yapmamak arasındaki muhayyerlik, yapmakla yapmamaya icbar olunan insandan başkası için mevzu bahs olmaz, tbâhatın teklîfî hükümlerden sayılısının manası budur. Yoksa mubah, mükellef kılından şey manasına değildir.

Hükmün ikinci kısmı va-d"î hükümdür. Bu hüküm bir şeyi, başka bir şeye se-beb, şart yahut mâni" kılmayı iktizâ ettiren (hüküm) dir.

Bu nevî hükmün va-d"î (vaz'î, kılma, koyma) olarak isimlendirilmesi, şâri"in va-d"iyla iki şey arasını sebebiyet, şarüyyet yahut mâni"ıyyet ile rabt edişindendir. Yani sâri" bunu şu için bir sebeb yahut bir şart yahut bir mâni" kılmıştır. Bu iki nevî hükmün misalleri yukarıda verilmişti.

20) Teklîfî Hükümle va-d"î Hüküm Arasında Fark

a) Teklîfî hüküm bir şeyin yapılmasını yahut bir şeyin yapılmamasını istemekte veya fiilen yapılıp yapılmamasını mükellefe mubah kılmaktadır. Va-d"î hükümle bunların hiç birisi ifade olunmamak tadır. Va-d"î hükümden maksad, bir şeyin mevcûd olması için şâri"in sebeb yahut şart kıldığı veya bir şeye manî kıldığı şeyin, mükellefçe mükellef tutulduğu hususu bilmesi için, açıklanmasıdır.

b) Teklîfî hükümde mükellef kılınılan şey, mükellefin gücünün yapmaya veya yapmamaya yettiği bir harekettir; kudretinin hududu içindedir. Zira mükellef kılıştan maksad, mükellefin mükellef tutulduğu şeye göre davranmasıdır. Mükellef tutulduğu şey, imkân ve gücünün hâricindeyse, böyle bir mükellefiyet boştur ve hikmet sahibi sâri" bu kabil davranıştan berî' ve münezzehtir. Bu bakımdan jjxi*j "is •~k_ı.ı& V: "Gücün yettiğinden başkasıyla mükellefiyet yoktur" esası islâm Hukuku kaidelerinden biridir.

Fakat va-d"î hükmün mevzûunun, mükellefin kudreti dahilinde olması şart değildir. Bu bakımdan mevzûundan bazıları mükellefin imkân ve gücü dahilinde, bazıları da imkân ve gücü haricinde olmakla beraber, hükmün mevzuu hasıl olursa, icâbı yerine getirilmelidir (e.seri terettüb eder).

Hırsızlık, zina ve şâir suçlar, mükellefin imkân ve gücü dahilindeki va-d"î hükümdendir. Bunları sâri" müsebbeb (netîce)leri için bir sebeb kılmıştır. Mesela hırsızlık, hırsızın elinin kesilmesi için; zina, zina yapanın deyneklenmesi ya da taşlanarak öldürülmesi için bir sebebdir. Diğer suçlar da böyledir. Akid ve tasarruf nevileri de böyledir: Hepsi de şer"î eserlerinin (neticelerinin) sebebleridir. Mesela alış veriş, mülkiyetin intikâline; nikah, karı koca arasında (evlilik muamelelerinin) helâl olmasına ve iki tarafa da (karşılıklı) hukukun terettübüne bir sebebtir. (Keza)

iki şahidin nikahda hazır bulunmaları, nikahın sahîh (makbul, meşru) olması için; abdest almak, namazın sahîh olması için şarttır. Buna göre şahidler olmadan nikah, abdest olmadan da namaz sahîh olmaz. (Keza) vârisin murisini öldürmesi, miras (almasm)a manîdir. Yine bunun gibi mû-sâleh in mû-sî yi öldürmesi, vasiyyetin icâbının yerine gelmesine (nefâ.za) manîdir.

Mükellefin imkan ve gücü haricindeki va-d"î hükümlerden: Ramazan Ayt'nın gelmesi, orucun vucûbu (farziyyeti); güneşin günorta noktasından baüya doğru kaymaya başlaması (öğle) namazin(ın) vucûbu için; akrabalık, miras için bir sebebdir. Bu sebeblerin hepsi de mükellefin gücü dışındadır. Şahıs üzerindeki velayetin son bulması için, (o şahsın) bulûğa ermesi; bazı tasarrufların nefâ.zi için, insanın reşîd olması şarttır. Bulûğa ermek ve reşîd olmak, mükellefin gücü dışındadır. (Baba) oğlunu kasden öldürmüş ise babalık, babanın (kısâsen) öldürülmesine manîdir. Delilik, delinin dînî hükümlerle mükellef tutulması ve yaptığı akidlerin akdolunması (inVkâdi) ne manîdir. Fakîhler'in ekseriyetine göre, mû-sâ lehin vâris oluşu, vasıyyetin nefâzı (infâzi)na manîdir. Bu manîlerin hepsi de, mükellefin gücü ve imkânı dışındadır.

2. BAHİS

TEKLÎFÎ HÜKMÜN KISIMLARI

21) Usûlcûîer'in çoğu1 [20]teklifi hükmü beşe ayırırlar:

Birincisi) el'îcâb: Şâri"in, mutlaka ve kat1! olarak (bir şeyin) yapılmasını taleb etmesidir, icâbın mükellefin fiilindeki eseri (netice ve tesiri) vucûbdur. Bu îzâha göre taleb olunan fiil ise vâcibdir.

İkincisi) ennedb: Şâri"in, mutlaka değil de tercîhan (bir şeyin) yapılmasını taleb etmesidir. (Yani sâri" kulların bir işi yapmalarını, yapmamalarına tercih etmekle beraber, yapılmasını zarurî kılmıyor.) ennedbin, mükellefin fiilindeki e.seri yine nedb dir. Bu vasfa göre taleb edilen fiil mendûbdur.

Üçüncüsü) etta.hrîm: şâri"in, mutlaka ve kat'î olarak (bir şeyden) yüz çevri(lmesi, yapılmaması ve kaçını)lmesini talebidir. Mükellefin fiilindeki e.seri el.hurmehdir. Terkcdilmesi (yapılmaması) taleb edilen fiil de el.haram veya el-mu.harram dır.

Dördüncüsü) elkerâheh (kerahet): Şâri"in, mutlaka değil de tercîhan (bir şeyden) yüz çevri(lmesi, yapılmaması ve kaçınıİ)masmı taleb etmesidir. (Yani sâri" kulların bir işi yapmamalarını, yapmalarına tercih etmekle beraber, yapılmamasını zaruri ve mecburi kılmıyor.) Kerâhel'in mükellefin fiilindeki e.seri de elkerâheh (kerahet) dir. Bu izaha göre terkedilmesi taleb edilen fiil mekrûhdur.

Beşincisi) el'ibâ.hah (ibâhat): Şâri"in, mükellefi (bir şeyi) yapmakla yapmamak arasında muhayyer (serbest) bırakıp, yapmak ya da yapmamaktan birini diğerine tercih etmemesidir. Mükellefin muhayyer bırakıldığı fiil ise mubâ.hdır.

Netice olarak anlamış oluyoruz ki, yapılması taleb olunan (fiiller) iki nevîdir; vâcib ve mendûb. Terkedilmesi taleb olunan (fiiller de) iki nevîdir; .haram ve mekruh. Yapılması ya da yapılmaması arasında muhayyer olunan fiil ise bir nevîdir ve o da mubâ.hdır. (Şimdi bunların her birini tek tek ele alalım.)

1 . MEVZU

VÂCIB

22) Şer"an vâcib, şâri"in mutlaka yapılmasını istediği, yapmayanın zemmolunup cezalandırılacağı, yapanın övülüp sevâb kazandığı şeydir.[21]Yapmadaki mecburiyet, vucûba delâlet eden (aksi bir karineden ârî) mücerred emir sîğası gibi taleb sîğasından veya (bir şeyi) yapmamaya ceza verilmesinden çıkarılır. Mesela namazı kılmak, ana babaya iyi muamele etmek, akidlere sâdık kalmak ve benzerleri, şâri"in mükellefi mecbur ettiği ve yapılmamasına da ceza verdiği vâcib fiillerdendir.

Cumhura göre vâcib, far-d demektir, ikisi birdir ve ne hüküm ve ne de manaca ayrılıkları vardır. Her ikisi de yapılması mecburî ve terkine ceza verilen şey için kullanılırlar.[22] Hanefîler ise, yapmanın mecbûrîliğinin sabit olduğu delil bakımından far-d ve vacibi ayırıyorlar. Kurban kesmenin vucûbunun sabit olduğu â.hâd haberler gibi delîl -ka-t"î değil de -zannî olursa yapmak (yani fiil) vâcibdir. Mükellefin namaz kılmasının mecbûriliğindeki Kur'an nasslan gibi delîl -ka-t"î olur -zannî olmaz ise yapmak (yani fiil) far-d (farz)dir.

Hanefîler, yapmanın mecbûrîliğine dâir olan delile bakarak (bir şeyin yapılması yani fiili hakkında) vâcib ve far-d tabirlerini kullanmışlardır. -ka-t"îlik ya da -zannîlik bakımından delile bakmaksızın cumhur, yapmanın (fiilin) mükellef için bir mecburiyet olduğuna bakarak, vâcib ile far-dı birbirinden ayırmamışlar ve her ikisini de aynı şeyin iki ismi kılmışlardır.

Bu farkın Hanefîler nezdinde (müessir) neticesi vardır: Vâcibdeki mecburiyet, far-ddaki mecburiyetten daha azdır. Buna bağlı olarak da vacibi yapmama (terkctme)nın cezası, far-dı yapmamaktan daha azdır ve vacibi inkâr eden kâfir olmadığı halde, far-dı inkâr eden kâfir olur.

Anladığımız kadarıyla (Hanefîler ile cumhur arasındaki) hilaf, hakîkî (bir ihtilâf) değil, bir kelime ihtilâfıdır. Hanefîler ve cumhur, far-d ile vacibin ikisinin de mecburen ve mutlaka yapılması istenen şey olduğunda, yapmayanın da zemm ve cezaya müstehak bulunduğunda ittifak halindedir. Cumhur da Hanefîler ile, mecburî olarak yapılması taleb olunan fiilin delilinin bazen -ka-t"î olup inkâr edeninin kâfir olduğu ve bazen de delilinin -zannî olduğunda3 ittifak halindedirler. Fakat bununla beraber cumhur vâcib ile far-dı müsavi tutmaktadır. Çünkü her birisi mükellefin mecburiyetidir ve yapmayanı zemm ile cezaya müstehaktır. Bu kadar müştereklik, ikisinin aynı şey olması için kâfidir. Delile, mecbûrîliğin kuvvetliliğine, cezanın şiddetine, birisini inkâr edenin kâfir olup diğerini inkâr edenin kâfir olmayışı gibi şeylere bakmak, vâcib olarak isimlendirilmiş ve mükellefin yapmakla mecbur kılındığı fiilin hakikat ve mâhiyeti haricindeki hususlara ehemmiyet vermek demek-

tir. (Hanefîler ile cumhurun) ikisi de bu fiilin, mecburî ve muhakkak olarak fiilin talebini iktizâ ettiren şâri"in hitabının îcâbi olduğunda müttefiktirler. Şu halde hilaf kelimede kalmaktadır (laf-zîdir) ve tafsîlî delile dayanmaktadır. Tafsîlî delil ise (usûlî değil) fıkhı bir itibâr (değer)dır. Böylece hilaf Usûİcüler'in bir ihtilâfı olmadığı gibi, Fakîhİer arasında da hakîkî bir hilaf değildir.ı

23) Vacibin Kısımları

Çeşitli itibarlarla vâcib, kısımlara ayrılır: 1) Edasının vakti itibariyle, 2) Takdîr edilmiş ve takdîr edilmemiş oluşu itibariyle, 3) Tayin olunmuşluğu ve tayin olunmamış bulunuşu itibariyle, 4) Edası taleb olunan şey itibariyle. Şimdi her kısmı ayn ayn inceliydim:

24) Edasının Vaktine Göre Vâcib

Bu itibarla vâcib mu-tla-k ve mu-kayyed dir. Mutlak vâcib, muayyen bir vakit ile edasını kayıtlamaksızın şâri"in yapılmasını taleb ettiği şeydir. Mükellef onu istediği vakitte yapabilir. Bu eda ile mükellefin zimmeti (vâcibden) berî olur. Edasını te'hîr etmesinde mükellefe bir günah yoktur. Fakat (vakti girince) mükellefin hemen vacibi edaya gayret etmesi yerinde olur. Zira eceller meçhuldür; insan ölümünün ne zaman olduğunu bilmemektedir. Meşru bir özüründen Ötürü Ramazan orucunu tutamayanın, orucunu kaza etmesi bu çeşit (vâcib)dendir. Bu insan kaza orucunu Hanefîler gibi bir kısım fukahâya göre -diğer fukahâ bu görüşe muhaliftirler- muayyen bir sene olarak kayıtlanmaksızm, istediği zaman tutabilir. Yeminini bozan insana vâcib olan keffâret de böyledir. Yeminini bozduktan hemen sonra veya daha sonraki zamanlarda keffâretinin îcâbını yerine getirebilir. Hacc da böyledir. Hacc, gücü ve kudreti yetene vâcib olur olmaz yapılması gerekmez, insan, ömrünün hangi yılında isterse haccı edâ edebilir.

Mukayyed (kayıtlanmış) vâcib, Ramazan orucu, beş vakit namaz gibi, edası için şâri"in sınırlanmış bir vakit tayin ederek talebettiği fiildir. Tahdid olunmuş vaktinden önce edâ edilemez ve meşru bir özür yokken vaktinden sonraya te'hîr olunursa günahkâr olunur. Kayıtlanmış vacibde mükellefiyet hem fiilde hem de tayin olunmuş vakittedir. Mutlak vâcibde ise mecburiyet fiildedir; muayyen bir zaman için mecburiyet yoktur. Mükellef vacibi vaktinde -sa.hî.h bir surette ve tam (kamilen) o-larak (noksansız) edâ ederse bu fiiline edâ denir. Muayyen zamanda noksan olarak yapıp, sonra yine bu muayyen vakit içinde tam olarak yeniden yaparsa ikinci fiiline i"âdeh (iade) denir. (Muayyen zaman içinde yapmayıp) muayyen zamandan sonra yaparsa fiiline -ka-dâ' (kaza) denilir.

25) Takdîr Edilmiş Oluşu Ve Olmayışına Göre Vâcib

Vâcib taleb olunan mikdârı itibariyle, mu.hadded (sınırlanmış) ve mu.hadded olmayan diye (iki) kısma ayrılır.

Mu.hadded vâcib zekat, diyetler, satın alınan ve satılan malların para (değer)lan gibi şâri"in, mikdârını tayin ettiği şeydir. Bu nevî vâcib, mükellefin zimmetine bağlıdır. Hâkim karârı (-ka-dâ') veya karşılıklı rızâ olmasa da taleb olunabilir. Zira bizzat kendisi tayin ve tahdid olunmuştur. Yalnızca, şâri"in tahdîd ettiği ve mükellefin zimmetinde sabit olduğu gibi edâ edilirse, mükellefin zimmeti (bu çeşit vâcibden) ibra' olunabilir.

Mu.hadded olmayan vâcib, zekât haricinde Allah yolunda para, mal mülk harcamak gibi, mikdanm şâri"in tahdîd etmediği (vâcib)dir. Bu vacibin sınırlanmış bir haddi yoktur; muhtacın ihtiyâcı ve harcayanın imkânıyla mikdârı tahdîd olunur. Mesela bir fakirin ihtiyacını karşılaması kimin kesinleşmiş vacibi (vazifesi) olursa, bu kişi mu.hadded olmayan vacibi yerine getirmeye mecbur kılınmış demektir: Bu fakirin ihtiyacının giderileceği mikdârda harcamada bulunması îcâbeder. îyilik ve hayır işleri hususunda iş birliği, yardımlaşma da bu cümledendir. Yapılacak iyilik ve hayır işindeki yardımlaşmayı tahdîd edecek olan, mükellefin mecbur bulunduğu iyilik ve hayınn çeşnisidir.

Bu çeşit (sınırlı olmayan) vâcib, zimmette sabit olmaz. Çünkü zimmette sabit olan (mükellefiyet)ın hususiyeti, tahdid edilmiş olmasıdır. Buna göre Hanefîler gibi bazı fukahâca, hâkim karan veya karşılıklı nza olmadan zevcenin nafaka hakkı kocanın zimmetinde sabit olmaz. Çünkü bu iki durumdan Önce nafaka tahdîd edilmemiş olduğundan zimmette sabit değildir. Dolayısiyle hakim karan ya da karşılıklı anlaşmadan önceki müddet nafakasının (zevce tarafından kocadan) istenilmesi sahîh değildir. Şâfiîler ve diğerleri gibi bazı fukahâya göre de koca zevceye nafakasını vermekten, teminden kaçındığı andan îtibâren, zevcenin nafakası kocanın zimmetinde borç olarak sabit olur. Çünkü zevce nafakası bu fakîhlerce tahdîdlenmiş bir vâcibdir. Mikdân da kocanın mâlî durumuyla sınırlanmıştır. Netice olarak da, kocanın nafakadan kaçınışından itibaren zevce, hakim karan ya da karşılıklı ittifakdan önceki müddetin nafakasını kocasından taleb edebilir. 1959 tarih ve 188 sayılı Irak el'a.hvâlu şşa-h-sıyyeh Kânunu (Hanefilere muhalif olan) bu ikinci görüşü benimsemiştir.[23]

26) Taleb Olunanın Muayyen Olması ve Muayyen Olmaması Bakımından Vâcib

Vâcib bu itibarla mu"ayyen ve mu"ayyen olmayan diye ikiye ayrılır. Muayyen vâcib namaz, oruç ve olduğu gibi mevcud ise gasb olunmuş şeyin yenne iadesi gibi mükellefin çeşitli hususlarda muhayyer bırakılmaksızın şâri"in taleb ettiği muayyen bir şeydir. Bu çeşit vacibin hükmü, tayin edilmiş vacib yapılmadıkça (mükellefin) zimmet(in)in beri' olmayacağıdır.

Muayyen olmayan vacib, sâri" tarafından taleb olunanın muayyen bir şey olmayip, malum şeyler içinden birisinin olmasıdır. Mükellefin bu vacibi edâ için malum şeylerden birini seçme hakkı vardır. Bazen bu vacib iki şeyden biri olabilir. O zaman mükellef ikiden birini seçebilir. Savaş esirleri hakkında

[(Nihayet onları mecalsiz bir hale getirdiğiniz zaman artık bağı sıkı tutun (esir alın). (Ondan sonra) ise ya iyilik (yapın;mukâbilinde bir şey almayarak azâd edin), yahud fidye (alın;gerek mal ile, gerek esirleri mübadeleyle kendilerini serbest bırakın). Yeter ki harb (erbabı) ağırlıklarım bıraksın (silah ve sâireden tecrîd edilsin)][24] âyeti gibi. imam (en salahiyetli makam sahibi veya naibi) esirleri bedelsiz serbest bırakabileceği gibi onları fidye mukabilinde de serbest bırakabilir. Bazen bu vacib üç şeyden biri olabilir. Yemîn keffâretinde olduğu gibi! Bu keffâretteki vâcib, yeminini bozanın üç şeyden (istediği) birini yapmasıdır: 1) On miskini (yoksulu) doyurmak, 2) On yoksulu giydirmek, 3) Bir kul (köle) azâd etmek. Bu üç hususdan birini yapmak mâlî gücü bulunan insanın vacibidir. Mâlî gücü bulunmayan ve yeminini bozmuş insan için vâcib muayyendir: Üç gün oruç tutacaktır.[25] Bazıları bu vacibi muhayyer vâcib diye de isimlendirmişlerdir. Çünkü mükellefin bu çeşit vâcibde ihtiyar hakkı vardır.[26]

27) Edası Taleb Olunan Şeye Göre Vâcib

Bu itibarla vacib, "aynî ve kifâî kısımlarına ayrılır.[27]

"Aynî vâcib (farzı ayın), mecburiyet ifade eden talebin her mükellef için olduğu vacibdir. Yani her bir mükellefin bu vacibi yapmasını sâri" taleb etmiştir. Bu vacib-de mükelleflerin bazısının vacibi yapması, bazılarının yapmaması kifayetli değildir. Bu vacibi edâ etmeden, mükellefin zimmeti bu vacibden beri' olamaz. Çünkü her mükellef bu vacibi yapmadıkça, şâri"in bu vacibden kasdettiği şey gerçekleşmez. İşte bundan dolayı "aynî vacibi terkeden günah (el'i.sm) işlemiş olur, cezaya müstchakdır ve başkasının "aynî vacibi yerine getirmesinin onu edâ etmeyene faydası yoktur. Bu vacibde ehemmiyetli unsur fiilin kendisiyle birlikte mükellefin kendisidir. Namaz, oruç, akidlere sadâkat, her hak sahibine hakkını vermek, bu vacib nev'İndendir.

Kifâî vâcib (farzı kifâye), şâri"in mükelleflerin her bir ferdinden değil, fakat bir mükellefler topluluğu (ccmâatı)ndan yapılmasını taleb ettiği şeydir. Çünkü bu vacibde şâri"in maksadı, vacibin topluluk içinde yapılması yani fiilin hâsıl olmasıdır; (her bir) mükellefin vacibi (mutlaka) icra eylemesi değildir.[28] Bu vacibi bazı mükellefler yaparsa, diğer mükelleflerden (onu) yapmasının farziyyeti düşer.[29] Çünkü bazılarının fiili, diğer bazılarının fiili yerine geçmektedir. Bu itibarla, yapmayan da yapmış durumda bulunmuş olmaktadır. Fakat bu vacibi hiç kimse yerine getirmezse, vacibi yapabilecek durumda olan bütün mükellefler günah (el'i.sm) işlemiş olurlar. Bu vacibde taleb, fiilin yapılmasındadır; muayyen bir fail (mükellef) tarafından yapılmasında değildir. "Aynî vacibde ise fiilin her bir mükellef tarafından (teker teker) yapılması kasdolunmaktadır. Cihâd, (anlaşmazlıkları) muhakemeyle hükme bağlamak (-ka-dâyı icra eylemek), din ve şerf'at ilimlerini iyice öğrenmek, şâhidliği edâ etmek, iyilik ve hayrı yapıp yaptırmak, kötülüğe engel olmak (ma"rûfuemr ve münkeri nehy), islâm Millcti'nin muhtâc olduğu sanâyî, meslekî ve ilmî ilerlemelere vücûd vermek, çeşitleriyle askerî gücü geliştirmek v.s. gibi umûmî fayda temin eden her şey kifâî vacibe misaldir. Kifâî vacib hasıl olmazsa (yerine getirilmez ise) herkes günah işlemiş olur. Çünkü istenen îslam Milleti'nin tamamından taleb olunmuştur: Onu yapmaya gücü yeten yapacak, onu yapmaktan âciz olan da yapmaya gücü yeteni gayrete getirip teşvik edecektir. Bu bakımdan (kadirin de, âcizin de payı olduğundan) vacib yapılmaz ise herkesin kusurlu oluşundan dolayı yapılmamış olur. Gücü olan yapmadığından, âciz olan da gücü olanı gayrete getirip teşvik ve tahrikte bulunmadığından kusurludur. Kifâî far-d (vâcib) hakkında imam Şafiî şöyle diyor: "Müslümanlar onu yerine getirmezlerse, yapmaya takati olanların hepsinin birden günah sahibi olmalarından endîşe ederim". Kifâî vacibin bu izahına göre millet, hükümeti murakabe edip, kifâî vacibleri yerine getirmeye yahut bu vaciblcrin edası için lüzumlu sebeblerin, vasatların hazırlanmasına sevkedici olmalıdır. Çünkü hükümet âmme menfaatlerini (ma- sla. hatlar im) gerçekleştirmekte milletin vekîlidir ve kifâî far-dların yükünü omuzlamağa muktedirdir. Eğer bu hususda hükümet kusurlu davranırsa, hükümet erkânı (icra organı mensûbları) da dahil bütün millet günah sahibi olacaktır. Millet, kifâî farzların yerine getirileceği vasatı ve imkanları hazırlamağa hükümeti sevketmediği için, hükümet de kifâî vacibi yerine getirmeye muktedir iken bunu yapmadığı için kusurludur.

Bazen kifâî vacib, "aynî vacib olur. Mesela cihaddaki gaye hasıl olmaz ise, düşmanla ne şekilde olursa olsun savaşma kudretine mâlik olan her mükellefe cihâd "aynî far-d olur. Keza dînen yasak olan bir hususu (münkeri) yalnızca bir mükellef müşahede etmiş ve ona mani olma imkânına da sahib ise, imkânı nisbetindc mani olması "aynî far-ddır. Bir yerleşme mahallinde sadece bir tabibin (sağlık memuru veya ebenin v.s.) bulunması da bu kabildendir: Hastaların sıhhatlarına kavuşmaları hususunda elinden gelen gayreti göstermesi ona "aynî vâcib olmuştur. Buna, benzer durumları kıyas ediniz.

2. MEVZU

MENDÛB

28) Ennedb (kelime manası itibariyle) mühim işe davet et(çağır)mek, mendûb ise kendisine davet olunulan şey anlamına gelir. Şâirin aşağıdaki ifadeleri bu cümledendir: Isülahda ise mendûb, şâri"in mecburî kılmaksızın yapılmasını laleb ettiği şeydir: Yapanı övülerek kendisine sevab verilir ve yapmayanı .zemm olunmayıp ceza da görmez.[30] Fakat bazı mendûb çeşitlerini yapmayan takbih edilip ayıplanır. Taleb sîğasıyla mecburiyet değil de nedbin kasdedildiğini gösteren karinenin mevcudiyeti, fiilin (yapmanın) mendûb olduğuna delâlet eder. Bu karine bir nass veya bir başka şey olabilir.

Mesela Allah'ın [(Ey iman edenler, tayin edilmiş bir vakte kadar birbirinize borçlandığınız zaman onu yazın)][31] âyetinde mevcud olan taleb, âyetin siyâkındaki:

[(Eğer birbirinize emîn olmuşsanız kendisine inanılan adam (borçlu) emânetini tastamam ödesin)][32] karînesiyle mecburiyet manasına delalet etmemektedir. Mezkûr nass borcun yazılması talebinin sadece nedb için olduğunu, mecburiyet ifade etmediğini göstermektedir. Böylece nass, kaybetmeden haklarını korumaları için insanları irşâd etmek çeşidinden (bir hitab)dir. insanlar bu irşada göre hareket etmezlerse, ihmallerinin neticesine katlanmalıdırlar.

Allah'ın [(... eğer onlarda[33] bir hayır biliyorsanız[34], kitabete kesin)][35] âyeti "mâlik, mülkündeki tasarrufunda hürdür" şer"î kaide karinesine göre, mükâtebenin vucûbuna delâlet etmemektedir.

SAV Rasûlullâh'ın [(Ey gençler topluluğu, sizden kim evlen(ip, evlenmenin çeşitli mes'ûliyetlerine tahammül ed)edebilirse hemen evlensin)] hadîsi, "imkanı dahilinde olsa bile her mükellefi evlenmeye mecbur etmediği" şeklindeki SAV Rasûlüllah'dan tevatüren nakledilmiş karineye göre, her mükellefe evlenmenin vacib olduğunu göstermemektedir.

29) Mendûb aynı zamanda Sünnet, nâfileh, muste.habb, tetavvu", i.hsân ve fa-dîleh olarak da isimlendirilir. Bunların hepsi de mendûbun manasına işaret eden, anlamca birbirine yakın kelimelerdir. Mendûb ise, mecburiyet bulunmaksızın (bir şeyi) yapmanın, (yapmamaya) tercih edilir olması demektir.[36]

Mendûb bir çeşit değildir. Mertebe (ve dercce)leri vardır. En yüksek mendûb derecesi, ASSÜ Allah Rasûlü'nün hayatı boyunca devamlı yaptığı ve nadiren yapmadığı mendûbdur. Sabah namazının farzından önce iki rekat kıldığı (sünnet) namaz eibi. Bu derecedeki mendûba müekked sünnet denir. Bu çeşit mendûbu yapmayan levm edilir (kınanır), cezalandırılmaz. Evlenmenin yükünü kaldırabileceğin îtidâl hâlinde evlenmesi ve ezan da bu çeşit mendûbdandir. Ezan umûmî, dînî bir hizmetle ilgili Islâmın ibadet vesilesi olan nîşâneleri[37] ndendir ve hafife alınamaz. Bundan dolayı bir yerleşme mahallinde halk ezanı okumamak hususunda aralarında anlaşsalar, zorla ezanı okumaya icbar olunurlar.

Bu mertebeden sonra müekked olmayan sünnet gelir. SAV Allah Rasûlü'nün (yapmaya) devam ettiği mendûb çeşididir, tkindi[38] namaz(mın farz)ından evvel dört rekat (kılınan sünnet) namazı, sadaka verilen kişi zaruret ve şiddetli bir ihtiyaç halinde bulunmadığı takdirde gücü yeten insanın fazladan (te-tavvu" kabilinden) sadaka vermesi de bu çeşit mendûbdandır.

Bu mertebeden sonra fa-dîleh (fazilet), edeb ve zevâid sünneti denilen mendûb gelir. ASSÜ Allah Rasûlü'ne yemek, içmek, yatma âdabı gibi (bir peygamber olarak değil) bir insan sıfatıyla yaptığı, mûtâd davranışlarında uymak gibi. Bu gibi hususlarda ASSÜ Allah Rasûlü'ne uymak müste.hab dır.[39] Fakat bu çeşit mendûba uymayan (onu terkeden) levm ve "itâb (kınanmak)a müstehak değildir. Çünkü zevâid sünneti din işlerinden ve ibadet meselelerinden değil, fakat âdetler cümlesindendir,

30) Burada Dikkati Çeken İki Husus Vardır;

a) Bir bütün olarak mendûb, vacibe (farza) bir hazırlık (mukaddime) gibi telakkî edilir; vacibi hatırlatır (unutulmasına mani olur) ve vacibi mükellefin kolayca eda etmesini sağlar. Çünkü mendûbları edâ edip, bunu devam ettiren mükellefe vâciblerin eda edilmesi kolay gelir ve mükellef vaciblere alışır. îmam Eşşâtıbî bu hususda şöyle diyor "Mendûba umûmî bir şekilde dikkat edersen, onu vacibe hizmet eden (bir şey olarak) görürsün. Çünkü kendi cinsinden vacib olsun veya olmasın mendûb ya vacibe bir hazırlıkdır, ya da vacibi bir hatırlatma (vesîlesi)dir.[40]

b) Mendûb, şahıs itibariyle (yapılması) mecburî olmasa bile cemiyet (topluluk) itibariyle (yapılması) mecburidir. Yani mükellefin mendubların tamamını terketmesi sahîh değildir. Böyle bir hareketi "adaletini (eminliğini) lekeler; tc'dîbe ve hakkında zor kullanılmaya müstehak olur. Bundan dolayıdır ki ASSÜ Allah Rasûlü, cemaaüa namaz kılmayı devamlı bir şekilde terkedenlerin evlerini yakmak istemişti. Ezan, cemaatla namaz, teberruda bulunmak (te-tavvu", sadaka) ve sabah namazının sünneti ferd bakımından mendûb; topluluk, cemiyet bakımından icbârîdir. Yani topluca ter-kedilmesi sahîh değildir (terkedilemez). Evlenmek de böyledir: (İslam) Millcti'nin hepsi tarafından terkedilemez. Zira bu terk, milletin yok olması demektir. Bu bakımdan evlenmek şahıs ve kişilere nisbetle mendûb, topluluğa nisbetle vacibdir. Böylece evlenmek kifâî far-d gibi oluyor. Mendûblann daimî bir şekilde terki, dînin (muhtelif) durumlarına tesir eder. Fakal bu (daimî değil de) bazı zamanlarda ise tesiri yoktur.

3. MEVZU

HARAM VEYA MUHARRAM

31) Haram, şâri"in mecburî ve mutlaka kendisinden vaz geçilmesini (yapılmasını) taleb ettiği şeydir. Haramı yapmayan itaatli olur ve mükâfat (ecir) kazanır; haramı işleyen de âsî olur ve günah kazanır.[41] Haramın delilinin, zinayı haram kılan (delil) gibi kendisinde şübhe bulunmayan, -ka-t"î olması yahut â.hâd sünnet ile haram kılınan şeyler gibi -zannî olması arasında fark yoktur. Hanefilcr'e göre haram, sadece delîli -ka-t"î olana denir; delili eğer -zannî ise buna ta.hrîmen mekruh ismi verilir. Haramhk hükmü, kelimesi gibi yapısı itibariyle ha-ramhk İfade eden, yahut helallığa mani bir kelimenin kullanılmasından çıkarılır. Allah'ın: [(Analarınız size haram kılındı)][42] âyeti ve ASSÜ Rasûlullâh'ın [(Razı olmadıkça bir müslümanın malı (başka bir kimseye) helal değildir)] hadîsi gibi.[43] Yahut haramhk hükmü, -ka-t-"iyyete delalet eden bir şeyle birlikte bulunan nehy sîğasından, ya da (bir şeyi) yapmaya ceza vermekten çıkarılır. Allah'ın

[(... o halde murdardan, patlardan kaçının, yalan sözden çekinin)][44] ve [(... içki, kumar, (tapmaya mahsus) dikili taşlar, fal okları ancak şeytanın amelinden birer murdardır. Onun için bun(lar) dan kaçının...)][45] âyetleri birinci şekle ve [(Namuslu ve hür kadınlara[46] (zina isnâdiyle) iftira atan, sonra (bu hususda) dört şahid getirmeyen kimselerin her birine) de seksen deynek vurun)][47] ve [(Gerçek, yetimlerin mallarım haksız (ve haram) olarak yiyenler karınlarına ancak bir ateş yemiş olurlar. Onlar çılgın bir ateşe (cehenneme) gireceklerdir)][48] âyetleri de ikinci şekle misaldir.

32) Haramın Kısımları

İslam Din ve Hukûku'nun hükümlerindeki isti-krâ' (tümevarım)a göre, şâri"in bir şeyi ya kendisine has kötülüğünden dolayı, ya da kötülüğünün (iyiliğinden) daha fazla bulunuşundan dolayı haram kıldığı sabittir. Bu kötülük ve fenalık ya haram fiilin bizzat kendisinde vardır ki bu fiil bizzat kendisindeki fenalık sebebiyle haramdır; ya da kendisinde yoktur da, fiilin beraberindeki diğer bîr husustadır ve bu fiil ise başkası sebebiyle haramdır.

33) Bizzat Kendisindeki fenalık) Sebebiyle Haram (Fiil)

Bu fiil, kendisinden hiç ayrılmayan zatî, (aynî) zarar ve kötülükler sebebiyle, temel ve aslından şâri"in haram kıldığı şeydir. Zina, me.hârimle evlenmek, murdar ölüyü yemek ve satmak, hırsızlık, haksız olarak cana kıymak v.s. kendisi ve zâtından dolayı haram kılman şeyler bu sınıftandır. Bu haram nev'inin hükmü; asıl itibariyle meşru" olmayışı, mükellefçe yapılmasının helal olmayışı, yaptığında .zemme (kınanmaya) ve cezaya müstehak olduğu, hükümleri husule gelen şer"î bir sebeb o-lamayacağı, akde mevzu kılındığında, akdin bâtıl (hükümsüz) olup, şer"î neticesinin hasıl olamayacağıdır. Mesela murdar ölüyü yemek mükellefe haramdır; bunu yapması helal değildir. Hırsızlık, mülkiyetin sabit olması (sübûtu) için şer"î bir sebeb, zina da neseb ve mirasın intikâli için şer"î bir sebeb olamaz. Murdar ölü, alış veriş akdine mevzu (alınıp satılan şey) ise, akid bâtıldır ve meşru, makbul (sahîh) alışverişin neticelerini hasıl etmez. Nikah (evlenme) akdine mevzu (olan kadın veya erkek), mehârimden bilinen biri ise akid bâtıldır: Nesebin sübûtu, miras hukukunun ceryanı, iki taraf arasındaki belli hukukun tahakkuku, iki tarafın birbirlerine helal olması gibi sahih nikah akdinin neticelerinden hiç birisi hasıl olamaz ve (bu gibi akid-den sonra iki tarafın cinsî münâsebeti) zina sayılır.

34) Fakat bazen, bizzat kendisi haramın bazı çeşitleri zaruret halinde mubah kılınır. Çünkü bizzat kendisi haram, dînin, canın, aklın, ırzın ve malın; beş zaruretin korunmasına aykırı bulunan, kendisindeki kötülükler sebebiyle haram kılınmıştır. Bundan dolayı, ölmekten korkulduğunda murdar ölüyü yemek, ölümü bertaraf etmek için içkinin içilmesi helal olur. Çünkü canın korunması zarurîdir. Bundan dolayı haramı mubah kılarak canı korumak lazımdır.

35) Başkası Sebebiyle Haram (Fiil)

Zararı ve kötülüğü bulunmadığından, ya da faydası daha ziyade olduğundan, esasen meşrudur. Fakat haram kılınmasını iktiza ettiren bir şeyle bir aradadır. Gas-bedilmiş arazide kılınan namaz, Cuma ezanı vaktindeki alış veriş, üç kere boşanmış kadını, boşayan eski kocasına (başkasıyla fiilen evlenmeden) helal kılmak maksadıyla kıyılan nikah, başkasının dünürcülüğünün üzerine dünürcü gidip nikah yapmak bid"at (bid"î) boşama, buyû"u l'âcâl (denilen bir nevî vadeli alış verişler) veya "îneh alış-verişi[49] adı verilen ve faiz kasdıyla yapılan alım satımlar v.s. gibi ha-ramliğm, fiilin kendisinin dışındaki bir sebebden dolayı meydana geldiği davranışlar bu cümledendir. Haram kılış fiilin kendisinden dolayı değildir. Çünkü fiilin kendisi kötülük ve zarardan hâlidir. Fakat fiilde kötülük ve zarar meydana getiren bir başka şey, fiille bir aradadır. Mesela namazın kendisi meşrudur; vacibdir. Fakat haram olan gasb, namazla bir arada bulunduğundan dolayı, gasbolunmuş toprak üzerinde namaz kılmak yasaklanmıştır. Alış verişin kendisi mubahdır. Fakat alış verişin Cuma ezanı okunurken vuku buluşu, alış verişte Cuma farizasını edaya gitmeyi engelleyiş fenalığını mevcûd kılmıştır. Haddi zâtında evlenmek meşrudur; mubah veya mendûbdur. Fakat nikâhın, başkasının dünürcülüğü (söz kesme ve ittifakları) üzerine dünürcü giderek yapılması nikahda, başkasına eziyet ve zarar vermek, bunun neticesinde de düşmanlık ve kin duygularının husule gelmesi kötülüğünü doğurmuş, böylece bu gibi evlenme (nikah) yi sâri" men etmiştir. (Eski kocasına helal olmayan kadını, eski kocasına) helal kılmak gayesiyle yapılan nikah da, şer"î sebeblerle oynayıp onları gayelerinden saptırmak kötülüğü bulunuşu sebebiyle yasaklanmıştır.

36) Bu çeşit haramın hükmü, kendisine bakışımızın esasına göredir. Başkası sebebiyle haram, kendisi ve aslı bakımından meşrudur; birlikte bulunduğu haram bakımından meşru değildir. Fakihlerden, aslının meşrûiyyeü cihetini, beraberindeki-nin haramlığından fazla ve kuvvetli sayarak, beraberindeki (haram) itibariyle yasak olsa da, bu çeşit haramın şer"î bir sebeb olabileceği ve (şer"î) neticelerinin husule gelebileceği görüşünde olanlar vardır. Bunlara göre bu çeşit haramın faili, fiilinin kendisinden dolayı günahkâr olmaz; fakat fiilinin beraberindeki haram şeyden dolayı günah kazanır. Bu görüşe göre gasbolunmuş toprak üzerinde namaz kılınabilinir (sahihdir), bu namazla mükellefin zimmeti namaz borcundan kurtulur (beri' olur); fakat mükellef gasb fiilinden dolayı günahkârdır. Cuma ezanı vakti alış veriş yapılabilir. Böyle alış veriş makbuldür (sahihdir); fakat bu vakitte vukuundan dolayı mükellef günahkârdır. Başkası sebebiyle haram diğer fiillerde de böyledir.

Fiilinin beraberindekinin fesadı cihetini, aslının meşru"iyyetinden fazla ve kuvvetli sayarak, fiilin fâsid olduğu, şer"î netîcelerinin husule gelemiyeceği, failinin günahkâr olduğu görüşündeki fakîhler de vardır. Bunlara göre fiilin fesâdlık ciheti, fiilin aslının meşrû"luğunu, müessirlikten alıkoymaktadır. Bu fakîhler, işte bu esâsa göre, gasbolunmuş toprakta kılınan namazın, (haram kadını) helal kılma maksadına mâtûf nikâhın, bid"î boşamanın ve benzerlerinin bâtıl olduğu görüşündedirler.[50]

4.MEVZU

MEKRUH

37) Mekruh, yapılmasından yapılmaması evlâ (daha hayırlı) olan[51] yahut şâri"in mükelleften yapmamasını mutlaka ve mecburî olmaksızın taleb ettiği şeydir. Bu da 1) Sığanın kendisi kerahete delâlet edişi; yahut 2) nehy (haram ve yasaklık ifade eden) sığasının harama delâletine manî, kerahete delâlet ettiğine dâir bir karinenin bulunuşu gibi (hallerle anlaşılır).

(Allah sizin dedi kodu yapmanızı, çok soru sormanızı ve mal mülkü ziyan etmenizi mekruh kılmıştır)][52] [(Allah'ın en huğuz (nefret) ettiği helal boşamaktır)] hadîsleri birinci hâl ve Allah'ın :

(Ey iman edenler, eğer size açıklanırsa ve hükmü kendinize izhâr edilirse fenanıza gidecek şeyler (hak-kmda) soru sormayın)][53],

[(...eğer siz bunları Kur'an inerken sorarsanız, size açıklanır. Allah onları affet-miştir. Allah çok yarlığayıcıdir. Cezada da aceleci değildir)][54] âyetleri de ikinci hâldendir.

Mekruhun hükmü, mekruhu yapanın Icvmcdilsc (kınansa) bile günah işlemediği, mekruhu yapmayanın da eğer yapmayışı Allah (rızası) için övülmeye ve sevaba müstahak oluşudur.

38) Buraya kadar mekruhla alâkalı söylediklerimiz, cumhurun görüş ve ıstılahına (telakkisine) göredir. Onlara göre mekruh bir çeşittir. Bunu yukarıda zikrettik. Hanefilere göre ise mekruh iki çeşittir:

a) Ta.hrîmen Mekruh: Şâri"in mükellefden -ka-t"î olmayan -zannî bir dclîl ile mutlaka ve icbârî olarak yapmamasını taleb ettiği şeydir. Başkasının dünürcülüğü üzerine dünürcülük (başkasının evlenmek üzere islediği, artık söz kesilip mutabakata varılmış bir kız veya kadını istemek), başkasının alış verişi üzerine alış veriş yapmak gibi. Bunların her ikisi de -zannî bir delîl olan â.hâd haberle sabittir. Bu çeşit mekruhun Hanefîler nezdindeki mukabili, vâcibdir. Tahrîmen mekruhun cumhura göre hükmü, haram olan şeyin hükmüdür. Yani, delilinin -zannt oluşundan dolayı onu inkâr eden kâfir olmuyorsa da, onu yapan cezaya müstehaktır.

b) Tenzîhen mekruh: Şâri"in mükelleften (bir şeyi) yapmamasını, yüz çevirmesini icbârî olmayarak taleb ettiği şeydir. Savaş sırasında ihtiyaç (duyulması) sebebiyle at etini yemek, pençeli, yırtıcı kuşların içtikleri sudan abdest almak gibi. Bu çeşit mekruhun hükmü, failinin fiili evlâ ve efdal olana muhalif ise de failinin .zemmolunmayıp, cezalandırılmayacağıdır.

Hanefîlerle cumhur arasındaki bu ihtilâf, far-d ve vâcibdeki ihtilâfları gibidir: Hanefîler, fiilden icbârî olarak yüz çevirme talebinin delilini dikkate alarak, delil -ka-t"î ise taleb olunana haram, delil -zannî ise taleb olunana ta.hrîmen mekruh demişlerdir. Cumhur ise, -ka-t"îliği ve -zannîliği bakımından delile bakmaksızın fiilden yüz çevirme talebinin mâhîyet ve tabiatine dikkat etmişlerdir; taleb icbârî ise buna haram demişlerdir. Delilinin -ka-t"î veya -zannî olması onlara göre birdir Yüz çevirme talebi icbârî değilse buna mekruh demişlerdir ki bu, Hanefilere göre tenzîhen mekruh olan şeyin kendisidir.

5. MEVZU

MUBAH

39) Şâri"in mükellefi, yapılmasıyla yapılmaması arasında muhayyer (serbest) bıraktığı, yapılmasında ve yapılmamasında .zemm olmayan şeydir; ve kendisine helâl (el.halâl) denir.[55]

îbâhat (el'ibâ.hah:mubah kılış)ın anlaşılma tarzları vardır. Bunlardan (bazıları şöyledir):

a) Şâri"in bir şeyin helâl olduğunu ifade eden nassi: Allah'ın

[(Bugün size bütün iyi ve temiz (nimetler) helâl kılındı. Kendilerine kitab verilenlerin yiyeceği[56] sizin için helâl olduğu gibi sizin yiyeceğiniz de onlar için helâldir)][57] âyeti gibi.

b) ŞârTin 1) günâhın, 2) vebalin, ve 3) sıkıntılı hâlin bulunmadığı hakkındaki nassi. Allah'ın [(... Fakat kim bunlardan yemeye mecbur (mu-d-tar) kalırsa, (kimseye) saldırmamak ve haddi (ölmeyecek nıikdârı) geçmemek şartıyla, onun üzerine günâh yoktur)][58] âyeti birinciye, [(-vefat iddetini bekleyen- kadınları nikahla isteyeceğinizi çıtlatmanızda, yahut böyle bir arzuyu gönüllerinizde saklamanızda üzerinize bir vebal yoktur)][59] âyeti ikinciye,

[(Âmâya göre sıkılacak (darlık hissedilecek) bir şey yoktur. Topala göre sıkılacak bir şey yoktur. Hastaya göre sıkılacak bir şey yoktur. Size göre de (gerek) kendi evlerinizden,[60] gerek babalarınızın evlerinden... yemenizde dahî sıkılacak bir şey yoktur)][61] âyeti de üçüncüye misaldir.

c) Vucûbun anlaşılmasına mâm ve ibâhatın anlaşılmasını temin eder karîne varken emir sîğasıyla (bir hususu) ifâde etmek: Allah'ın [(...ihramdan çıktığınız vakit (isterseniz) avlanın)][62] âyeti gibi. Yani hacc ihramından çıktığınızda avlanmak size mubahtır (manasınadır).

ç) Eşyada aslî ibâ.hat ıstı-s.hâbı. Bu, hükümlerin delillerinden bir delil olarak ıstı-s.hâb bahsinde inşâallah tafsilâtının geleceği gibi, eşyada aslolanın ibâ.hat olduğuna binâendir. Buna göre, akid, tasarruf gibi fiillerde, canlı veya cansız veya bitki cinsinden her şeyde, hükmünü sarahaten gösteren şâri"den bir delil mevcûd olmadıkça aslolan ibâ.hattır. işte aslî ibâ.hattan dolayı bunların hükümleri ıstı-s.hâben

ibâ.hattir.

Mubahın hükmü, kendisine sevab ve cezanın verilmediği, fakat niyet ve kasıd ile bazen kendisine sevab verildiğidir. Mesela düşmanla savaşma hususunda vücûdunu kuvvetlendirme niyetiyle beden eğitimine devam eden kimse gibi.

40) Yukarıda izah ettiğimiz mubahın, cüziye nisbetle olduğu, külliye nisbetle ise mubahın ya yapılması taleb olunan bir fiil, ya da yapılmaması taleb olunan fiil olduğuna dikkat edilmesi gerekir. Yani ibâhat küllilere değil cüzilere, bütün zamanlara değil bazı vakitlere göre mütâlâa olunabilir: Yemek gibi. istediğini yeyip istemediğini yememekte, mubah olan yiyeceklerin çeşitlerini mükellefin seçebileceği manasında yemek, mubâhdır. Keza mükellef bazı vakitler bir şey yemeyebilir de; fakat umûmen (küllî manada), asıl itibariyle yemek, yapılması taleb olunan bir şeydir. Çünkü insanın hayatı yemeye bağlıdır; ve hayatın korunması mükelleften taleb olunmuştur. Temiz, hoş ve helal (-tayyib) olunan yiyecek, içecek ve giyeceklerden faydalanmak, cüz'î itibarla mubâhdır: Bazı hallerde yiyecek, içecek ya da giyecek olarak mükellefin bu cüz'î temiz ve helal şeylerden istifade etmek, ya da istifade etmemek hakkı vardır. Öyle ki, bunlardan istifade edebileceği halde bazen istifade etmese günahkâr (el.haraç) olmazsa da, bunu devamlı olarak hep böyle yaparsa, bu hareketi şer"an mendûba muhaliftir. Nitekim ASSÜ Allah Rasûlü bir hadisinde [(Nimetinin eserini Allah kulunun üzerinde görmekten hoşlanır)], diğer bir hadisinde de [(Allah sizi (sıkıntıdan) ferahlığa çıkarırsa, siz de kendinizi (sıkıntıdan) ferahlığa çıkarın)] buyurur. Buna göre, temiz ve helal olan şeyleri tamamen (külliyyen) terketmek mekruh, onlardan (insanın) umûmen hissesini alması mendûb, onların bazılarını (cüz'lerini) bazen yapmak ve bazen yapmamak mubahtır, helaldir. Kırlarda gezmek, mubah olan oyun, mubah olan dinleyiş ve benzeri şeyler gibi mâsûm (günâhı olmayan) meşguliyetler kısmî, (cüz'î) İtibarla mubahtır. Yani bunları mükellef bazı zamanlarda ve bazı hallerde yaparsa günahı (el.haraç) yoktur. Fakat mükellef bu gibi şeylerle meşguliyeti, âdeti haline getirip zamanlarını hep bunlarla geçirirse, iyi ve güzel hareketlere ters düşen bir davranış içinde bulunuyor demektir; ve böylece bunlar mekruh olur. Burada kerahet sadece oyun v.s. gibi şeylerle vakit geçirmeye devam ve istimrardadır. Bu gibi şeylerle devamlı ve âdet haline getiril-meyerek bazen meşguliyette yani cüz'î itibarla kerahat yoktur. Keza kocaların kanlarıyla cinsî münasebette bulunmaları mubahtır. Fakat bunun küllî (tamamen) o-larak, devamlı ve müstemir bir tarzda terkedilmesi, zevceye zarar verdiği ve evlenmenin gayesinin kayboluşundan dolayı haramdır. Yani cinsî münasebette ibâ.hat sadece cinsî münâsebetin cüz'îliklerinde ve vakitlerindedir. Haram ise cinsî münâsebetin külliyyen (tamamen) terkedilmesindedir.

6.MEVZU

AZİMET VE RUHSAT(el"azîmetu ve rru-h-sah)

41) Azîmet ve ruhsat teklifi hükmün kısımlarındandır. Çünkü azimet şâri"in umûmî surette taleb ettiği, ya da mubah kıldığı şeyin ismi, ruhsat ise şâri"in mükelleflerden sıkıntıyı uzaklaştırıp, zaruret zamanında da (mükellefiyetlerini) hafifletmek üzere mubah kıldığı şeyin ismidir. Taleb ve mubah kılmak ise teklifi hükmün kısımlarındandır.

Bazılarına göre azimet ve ruhsat, va-d"î hükmün kısımlarındandır. Çünkü azimet, mükelleflerin tabîî (îtiyâdî) hallerini, aslî hükümlerin bakî kalıp devam etmesi için şâri"in bir sebcb kılışına dayanmaktadır. Ruhsat da şâri"in mûtâd olmayan ânzî halleri mükellefler için (mükellefiyetlerini) hafifletme sebebi kılmasına dayanır. Sebeb ise va-d"î hüküm kısımlarındandır. Fakat birinci görüş daha isabetlidir; ve o esasa göre meseleyi ele alacağız. (Yani) azimet ve ruhsat, teklifi hükmün kısımlarındandır...

42) Azimetin kelime manası: Te'kîdli bir surette kasdelmckür. Allah'ın. [(...Fakat unuttu o. Biz onda bir azim bulmadık)][63] âyetinde bu mana vardır. Yani Allah'ın Salât ve Selâmı Üzerine olsun Âdem Peygamber Rab-

bi'nin emrine âsî gelmeyi kuvvetle kasdetmemişti.

Istılah (ilim dilin)da ise, yukarıda (baş tarafda) zikrettiğimiz manada kullanılır. Bazıları ise azimeti, "sonradan husule gelen durumlar (cl"avân-d)la alakalı olmayıp, aslî olan hükmün adıdır"[64] diye tarif ediyorlar. Yani bazen hasıl olan özürlerine bakmaksızın, mükelleflerin umûmuna meşru" kılınan şer"î hükümlere azimet denmektedir. Şu halde azîmet, tabîî (mûtâd) hallerinde mükelleflerin hepsi için umûmî bir kanun olması için ilk önce meşru" kılınmış, aslî hükümlerdir; ve teşri" kılınışlarında zaruret, ya da bir özre çakılmamıştır: Namaz ve diğer ibadetler gibi. Azimetin teklîfî hükümden vucûb, nedb, haram, kerahet ve ibâhat nevileri vardır. Muhakkiklerce, mukabilinde ruhsat bulunmayana azimet denmez.

43) Ruhsatın kelime manası kolaylıktır, istilanda ise zikrettiğimiz manaya gelir. Bazıları ruhsatı, "haram kılan sebeb mevcûd iken özür ve acizlikten dolayı mükellefin fiilinde tanınan genişlik ve müsamahadır"[65]; yahut "haram kılıcı (sebeb) mevcûd iken bir özür sebebiyle teşri" kılınan hükümdür. Öyle ki özür olmaz ise haram sabit olur"[66] diye tarif etmiştir. Bunun ne mana ifade ettiğini yukarıda kaydetmiştik. Yani ruhsat, mükelleflerin özürleri üzerine şâri"in teşri" kıldığı hükümlerdir. Eğer özürler olmaz ise aslî hüküm bakîdir. Buna göre ruhsat, küllî asıldan istisnaî bir hükümdür. İstisnanın sebebi ise, mükellefi sıkıntıdan kurtarmak için zaruret ve özürleri nazarı itibâra almaktır. Ruhsat ekseri hallerde aslî hükmü mecburiyet derecesinden mubahlık derecesine, bazen de -açıklanacağı üzere- nedb veya vucûb derecesine nakleder.

44) Ruhsatların Nevileri

a) Zaruret halinde haramın mubah kılınması: Ölümle tehdîd edilerek insanın küfür (Islâmı inkâr) sözü söylemesine icbar (ikrah) olunduğunda, kalben inancını kaybetmeksizin (mu-t-main olarak) küfür sözünü söylemek gibi. Allah [(Kalbi îmân üzere (sabit ve bununla) mutmain (ve müsterih) olduğu halde...)][67] diyor. Lâşeyi (murdar ölüyü) yemek ve içki içmek de böyledir. Çünkü hayatın korunması zarurîdir. Hikmet sahibi sâri", can korkusunun bulunduğu şiddetli açlık halinde murdar ölüyü yemeyi mubah kılmış; keza susuzluktan ölme korkusu bulunduğunda da içki içmeye müsâade etmiştir. Öldürülme yahut bir uzvun itlafı tehdîdiyle zorlanıldığında insanın, başkasına aid malı telef etmesi de böyledir.

b) Vacibin (farzın) yapılmamasını mubah kılmak: Meşakkati bertaraf etmek üzere Ramazan'da yolcu ve hastaya oruç tutmama (elfı-tr) nın mubah kılınması gibi. Hükümet eden (veya cdcnler)in, ma"rûfu buyurup münkeri engelleyenleri (mcşrûyu emredip gayrı meşrûyu nehyedenleri) öldüren zâlim, haddi aşmış insan (veya kişi) lar olduğunda, ma"rûfu buyurup münkeri engellemeyi bırakmak da böyledir.

c) Umûmî kaidelere uygun ceryan etmemiş olsa da insanların ihtiyaç duydukları bazı akidleri(n) sahîh (meşru olmalarını mubah) kılmak: Selem alış verişi gibi. Selem, mevcûd olmayan (ma"dûm) bir şeyin alım satımı olmasına ve mevcûd olmayanın da alım satımının bâtıl (hükümsüz) lığına rağmen, hikmet sahibi sâri" bu Çeşit alım satımı mubah kılmıştır. Ancak sâri" bu alış verişe, alım satimlardaki umûmî kaidelerin bir istisnası ve mükellefler için de bir kolaylık ve hafifletme olarak müsâade etmiştir. Istı-snâ" (yaptırma siparişi) akdi de bu cümledendir. Bu da mevcûd olmayan şeyin alım satımı olmasına rağmen, insanların buna ihtiyaçları bulunduğundan şâri"ce mubah kılınmıştır, insanlar bundan men cdilseler, sıkıntıya düşerler ve darda kalırlardı.

45) Ruhsatın Hükmü

Ruhsatta aslolan ibâ.hattır. (Ruhsat) aslî hükmü icbârî olmaktan, yapmak ve yapmamak arasında muhayyerliğe, serbestliğe nakletmektedir. Çünkü ruhsatın temeli mükellefin özrünü dikkate alıp, mükelleften meşakkati bertaraf etmektir. Bu da ancak memnu (ma.h-zûr) olan fiilin mubah kılınışı ve yapılması emrolunan şeyin yapılmamasıyla hasıl olur. Ramazan'da yolcu ve hastanın oruç tutmaması (fı-trı) buna birer misaldir. Hasta ve yolcu ruhsata göre davranarak oruç tutmayabildikleri halde, oruç onlara zarar vermiyorsa azimete göre davranarak oruç tutabilirler de. Bu ruhsat, Hanefîler'in ıstılahında (ilmî lisânında) terfih ruhsatıdır. Çünkü aslî hüküm bakîdir, yok olmamıştır. Fakat ruhsata kavuşturmak ve yükü hafifletmek için mükellefe, o fiili terketme ruhsatı verilmiştir.

Bazen ruhsata göre davranmak mubah olmakla beraber, azîmete göre hareket etmek evlâ (daha hayırlı)dır. Öldürülme yahut bir uzvun itlafı tehdîdiyle küfür (Islâım inkâr) sözü söylemeye zorlanıldığında (el'ikrâlı) kalben inancını kaybetmeksin küfür sözünü söylemenin mubah kılınması bu nevîdendir. Fakat burada

Kur'an 16 ncı cnna.hl sûresi 106 ncı âyet. azimete göre hareket etmek (yani küfür sözünü söylememekte direnmek) evlâdır. Çünkü bu harekette din ile iftihar olunduğunu açığa vurmak, kuvvetli bir şekilde hakdan yana çıkmak, kâfirleri şiddetle hiddetlendirmek, maneviyâtlarını (morallerini) zayıflatmak ve mü'minlerin maneviyâtlarını kuvvetlendirme manası mev-cuddur. Bu (hükm)e şu hâdise delalet etmektedir: Yalancı Müscylime'nin bazı ta-rafdârlan, iki müslümanı tutup Müseylimc'ye getirirler. Müseylime müslüman-lardan birincisine "Muhammed hakkındaki kanâatin nedir?" diye sorar. Müslüman: "Allah'ın Rasûlü'dür"der. Müseylime: "Benim hakkımdaki kanâatin nedir?" diye sorar. Müslüman: "Sen de Öylesin" der. Bunun üzerine bu müslümanı bırakır, bir kötülük yapmaz. Sonra diğer müslümana ASSÜ Muhammed Efendimiz hakkında aynı suâli sorar. Müslüman: "O Allah'ın Rasûlü'dür" der. Sonra: "Benim hakkımda ne düşünüyorsun?" diye sorunca müslüman: "Ben sağırım duymuyorum" der. Müseylime bu suâli üç defa sorup üç defa ayni cevâbı alınca müslümanı öldürür. Bu hadise Allah'ın Salât ve Selâmı Üzerine Olsun Allah Rasûlü'ne intikâl edince [(Birincisi Allah'ın ruhsatına göre hareket etmiş, ikinciye gelince o, hakkı açıklamış (kazandığı cennet) ona mübarek olsun)] buyurmuştur. Şiddetli işkence baskısı altında (kalınca) "Ammâru bnu Yâsir ASSÜ Allah Rasûlü'ne (mecburen) sövüp, müşriklerin ilahlarını Övmüştür. Allah Rasûlü'ne "Ammâr olup biteni haber verince Allah Rasûlü [(Kalbin nasıldı?, diye sorar. Buna "ammâr" inancımı koruyordum" (kalbim mutmain idi) diye cevap verir. Bunun üzerine Allah Rasulü "Tekrar öyle yaparlarsa, sen de yaptığını tekrar yaparsın" buyurur)]. Bu haber (hadis) zaruret ve zorlanma zamanında küfür sözünü söylemenin mubahhğına delâlet etmektedir. Birinci haber (hadis) azimete göre hareket ederek sabır göstermenin ef-dal (daha faziletli) ve evlâ olduğuna delâlet etmektedir. Mârufu emr ve münkeri nehy azimetini, ölüme yol açsa bile tatbik etmek, aynı nevî azimettendir ve (tatbik etmeyip ruhsatın tatbikinden) evlâdır. Buna ASSÜ Rasûlullâh'dan nakledilen şu sözü delâlet eder . [(Şehidlerin efendisi Abdulmuttalib oğlu Hamza ve zâlimce hükümet edene hakkı söyleyip, (bundan dolayı bu zâlim tarafından mazlumca) öldürülen kişidir)]. Buna göre zor ve şiddet kullanması muhtemel olan hükümet eden zâlime doğruyu yapması, yanlışı yapmamasını söylemek, susmaktan evlâdır. Çünkü ASSÜ Allah Rasûlü bu kişiyi, yüksek şehidlik mertebesinde Abdulmuttalib oğlu Hamza ile bir tutmuştur. Buradan, zarar görüleceğinden korkulduğunda, mârufun emrini ve münkerin nehyini terketmenin ruhsat olduğu, hükümet edenin zalim biri olup mârufu yapması ve münkerden kaçınması tavsiyesinde bulunanı öldürdüğü takdirde -yukarıda da söylediğimiz gibi-azîmete göre hareket etmenin evlâ olduğu anlaşılmaktaysa da bu hükmün cüz'e nis-betle (kısmî) olduğu, külle nisbetle (umûmî ve külli) olmadığı yani bu hükmün ferdi (şahsı) ilgilendirdiği, bütün İslam Milleti'ni ilgilendirmediği unutulmamalıdır. Bütün islâm Milleti'nin zâlimce hükümet edenlerden korkarak mârufun emri ve münkerin nehyinden geri durup bu vazîfeyi yapmaması caiz değildir. Çünkü mârufun emri ve münkerin nehyi kifâî farzdır. Can kaybı olsa da (îslam) Millet(in)ce gerçekleştirilmesi vâcibdir. Nitekim kan akmasına ve can kaybına sebcb olsa da cihâd kifâî farz olup (îslam) Milleti(ni)n cihâd yapması vacib değil midir? Yukarıdaki vaziyette de mârufu emr, münkeri nehy, bazı ferdlerin ölümüne sebeb olsa da, cihad şekillerinden biridir; ve Milletin bundan uzak durması caiz değildir.

Bazen ruhsata göre davranmak vâcib olur: Murdar ölü hayvanı yemediği takdirde açlıktan ölecek olan zaruret durumundaki insan gibi. Böyle insan ruhsala göre hareket etmezse, kendisinin ölümüne sebeb olduğundan dolayı günahkâr (â.sim) dır. Çünkü Yüce Allah [(Kendilerinizi öldürmeyin)][68] ve [(Kendinizi tehlikeye atmayın)][69] buyurmaktadır. Meselenin tahlil ve İzahı (ta"lîli) şudur; Murdar ölü hayvan (lâşe) ve benzerleri -meselâ içki gibi- haram şeyler, insanların kendileri ve akıllara zararından dolayı haram kılınmıştır. Fakat bu haram kılınan şeyler İnsanların kendilerinin korunması ve ölümden kurtulmaları için yegane çıkar yol durumundaysa o zaman haram kılınan şeyleri kullanmak vâcib olur. Çünkü şer"an izin verilmemiş haller dışında insanın kendisini helak etmesi yahut kendisini yok olmağa mâruz bırakmaya hakkı yoktur. Zira insanın kendisi (nefsi) hakikatte insanın mülkü değil, o nefsi yaratanın, Allah Celle Celâluhûnun mülküdür. Allah nefsi (canı) insana emanet etmiştir. Emanetçi (vedî") nin emânet malı (vedî"ayi), mâlik ve sahibinin izni olmadan kulanmaya hakkı yoktur. Bu nevî ruhsata yani tatbiki vâcib olan ruhsata Hanefîler is-kâ-t (düşürme) ruhsatı adını verirler. Çünkü bu durumda aslî hüküm düşmüş ve meselede bir tek hüküm kalmıştır. O da ruhsata göre davranmaktır.

3. BAHİS

VA-D"Î HÜKMÜN KISIMLARI

1.MEVZU

SEBEB

46) Sebebin kelime manası, "kendisiyle her hangi bir maksada erişilen şey"dir. Islılahda ise "bulunduğu yerde hükmün bulunduğu, olmadığı yerde hükmün de bulunmadığı, şer"in şer"î hüküm için bir alâmet (mu"arrif) kıldığı şeydir.1 Buna göre ıstılahta sebebi "şâri"in, varlığını hükmün varlığına; yokluğunu da hükmün yokluğuna bir alâmet (işaret) kıldığı her şey" olarak tarif etmemiz mümkindir: (Mesela) .hadd (cezasın)ın vucûbu (îcâbetmesi) için zina; .hacr (mahcûriyet) in vucûbu için delilik; eşya mevcud ise gasbolunmuş eşyayı, eşya yoksa kıymetini iadenin vucûbu için gasbetmek gibi. (Yani bu misallerde zina, delilik ve gasbetmek birer sebebdir-ler.) Eğer zina yoksa .hadd cezası, delilik yoksa mahcûriyet, gasbclmek yoksa iade veya tazmin de yoktur.

47) Sebebin Kısımları

Sebeb, mükellefin fiili olup olmaması itibariyle iki kısma ayrılır:

Birinci Kısım: Mükellefin fiili olmadığı gibi, onun imkânı dâhilinde bulunmayan, fakat var ise hükmün de var olduğu sebebdir. Çünkü sâri" hükmü, bu sebebin varlığına ve yokluğuna bağlamıştır. Yani sebcb hükmün mevcudiyetinin bir belirtisi, varlığının bir işaretidir: (Öğle) namazının vucûbu (farziyyeti) için güneşin günorta noktasından batıya doğru kaymaya başlaması; orucun vucûbu için Ramazan ayı(nın girmesi); murdar ölü hayvanın (yenmesinin) mubah kılınması için zaruret halinin mevcûduyeti; mahcûriyetin vucûbu için delilik ve(ya) küçüklük (vasıflarının şahısda mevcudiyeti) gibi.

İkinci Kısım: Mükellefin fiili olup, onun imkân ve kudreti dahilinde bulunan sebebdir: Oruç tutmamanın mubah kılınması için yolculuk (sebebi); kısas (cezasm)m vucûbu için kasden insan öldürme (sebebi); hukuki neticelerinin hasıl olması için muhtelif akid ve tasarruflar; malın alıcının mülkü olup ondan faydalanmasının mubah kılınması için alım satım (sebebi) gibi.

Bu kısımdaki sebebi yani mükellefin fiili olan sebebi iki itibarla ele alırız:

1) Mükellefin bir fiili oluşu itibariyle. Bu durumda sebcb, teklif hitabında dahildir, kendi hükümleri kendi hakkında carîdir; ve ya yapılması, ya yapılmaması ta-lebolunur; ya da yapmakla yapmamak arasında mükellef muhayyer bırakılır.

2) Şâri"in kendisine verdiği diğer hükümler itibariyle sebeb, va-d"î hüküm kısımlarından sayılır. Mesela zina yapmaktan korkup, evliliğin mesuliyetlerine

gücü yetecek kişi için evlenmek vâcib olur. Vucûb ise teklifi bir hükümdür. Böylece (evlenmek) bir sebeb olur ve mehri, nafakanın, mîrâsın vucûbu gibi şer"î neticelerin hepsi husule gelir. Sebeb oluş (ise) bir va-d"î hükümdür. Kasden insan öldürme, mutlaka yapılmaması taleb edilmiş (bir şey) dir. Mutlaka yapmamanın taleb edilişi ise bir teklifi hükümdür. Kasden insan öldürme, kısas (cezasının) vucûb sebebidir. Sebeb ise bir va-d"î hükümdür. Alım satım mubahtır. Mubah bir teklifi hükümdür. Alım satım satıcının paraya, alıcının mala mâlikiyetlerinin sübûtu için bir sebebdir. Sebeb ise bir va-d"î hükümdür.

48) Sebeb Neticeleri İtibariyle De İkiye Ayrılır

a) Teklifi bir hükmün sebebi: Oruç tutmamanın mubah kılınması için yolculuk; ve zekâtın vucûbu için nı-sâb (mikdârı mal)a mâlik oluş (gibi).

b) Mükellefin fiilinin neticesi olan hükmün sebebi: Alıcının satılan mala mâlikiyeti için alım satımın; vâkıf (vakfeden) in mülkiyetinin izâle (ibtâl edilme)si için (bir şeyi) vakfetme(si)nin; kan kocanın (birbirine) helal olması için nikâhın; ve aralarındaki helalliğin ortadan kalkması (izâlesi) için boşanmanın birer sebcb olması gibi.

49) Sebeblerin Müsebbeblere (sebeblerin neticelerine) Bağlılığı

Sebebler mevûd olunca, hükümlerin husulü için şer"an sebeblcr tahakkuk edince, sebeblerin neticeleri (müsebbebât) var olur. Mesela akrabalık miras için bir sebebdir. Mîrâsın şartı, mûri.sin (miras bırakanın) vefatı ile hakîkaten, veya hükmen vâri.sin (mirasçının) yaşadığının tahakkuk etmesidir. Kasden insan öldürme yahut din ayrılığı (mirasın intikâline) manîdir. Sebeb mevcûd, sebebin şartları tahakkuk etmiş ve manîler de yok ise sebebin neticesi olan miras(ın intikâli) durumu hasıl olur. (Fakat) şart mevcud değil, ya da mâni var ise sebcb neticesini hasıl edemez.

Müsebbcblerin şer"î sebeblerine netice olması, şâri"in hükmüyledir; bunda mükellefin rızası veya rızasının bulunmayışının tesiri yoktur. Müsebbeblere sebeble-ri âmil kılan şâri"dir. Bunları mükellef istese de istemese de, onlara mükellef razı olsa da razı olmasa da birdir. Mesela oğul babasının mirasçısıdir. Muris istemese ve vâris reddetse de şâri"in hükmü ve kılması ile oğulluk mirasın bir sebebidir. Keza nikah akdi, zevceye mehrin verilmemesi yahut zevceye nafaka temin edilmemesi, ya da karı koca arasında miras hükümlerinin icra olunmaması şartı üzerine kıyılmış olsa bile, bu şartlar boştur, kıymeti yoktur. Çünkü bu ve diğer neticelerin nikah akdinin neticeleri olmasına hükmeden şâri"dir. Bundan dolayı (aksi şart koşulsa da) zevce için mehir vâcibdir; nafakası (kocası üzerine) sabittir; ve karı koca arasında miras hükümleri ceryân eder. Diğer sebebler de böyledir; mükellef istemese de sebeblerin Şer"an neticeleri hasıl olur.

50) Sebeb ve illet (eV'ılleh)

Varlığını hükmün varlığına, yokluğunu hükmün yokluğuna şâri"in alâmet (işaret) kıldığı şey (yani sebeb) aklın, ya kendisiyle hüküm arasındaki münâsebeti idrâk etmesi manasında hükme müessirdir; ya da hükümle münâsebeti, aklın idrâk

edemiyeceği tarzda gizlidir. Birincisi (yani aklın idrâk edebildiği çeşit) sebeb olarak isimlendirildiği gibi "illet olarak da adlandırılır. Bir kısım Usûlcüler bu görüştedir.

Birincisine, oruç tutmamanın mubahlığı için yolculuk, içkinin haramlığı için ser-hoşluk, çocuk üzerinde velayet hakkı için küçüklük, misal teşkil eder. Bu meselelerde akıl, sebeb ile hüküm arasındaki münasebeti idrak etmektedir. Faraza yolculuk, meşakkatin me-zmnetidir (mahalli olduğu zannedilen şey)dir. Bundan dolayı meşakkate, (oruç tutmamaya) ruhsat vermek münâsib düşmektedir. Keza serhoşluk akılları bozmaktadır. Bundan dolayı da akıllan bozulmaktan korumak için içkinin haram kılınması hükmü serhoşluğa münâsibdir. Keza küçüklüğün vasıflarından biri de küçüğün kendisine hangi tasarrufların faydalı olduğunu iyice anlayamamasıdır. Küçüğün maslahat ve menfaatini gerçekleştirip, zararını bertaraf etmek için buna, küçük üzerinde velayet hükmü münâsibdir. Bu meselelerde yolculuk, serhoşluk ve küçüklüğün her biri, kendilerine bağlı hükümler için birer sebeb ve birer "illettir.

ikincisine -yani hüküm ile münasebeti aklın idrâkiyle anlaşılamayana- misal, oruç tutmanın vucûbu için Ramazan ayına (sağ olarak) yetişmektir. Akıl orucun vu-cubu ile, Ramazan ayına (sağ olarak) yetişme sebebi arasındaki münasebeti anlayıp idrâk edememektedir. Keza güneşin batışı akşam namazının vucûbu için bir sebeb-dir. Fakat akıl bu sebeble akşam namazının vucûbu hükmünü teşri" kılmak arasındaki münâsebet şeklini idrâk edememektedir. Bundan dolayı Ramazan ayına (sağ olarak) yetişmek ve güneşin baüşı, sadece sebeb olarak isimlendir ilmekte, "illet olarak adi andırılmam aktadır. Şu halde her "illet sebebdir; (fakat) her sebeb "illet değildir.

Diğer bir kısım Usûlcülere göre "illet ismi, sadece hüküm ile münâsebeti anlaşılıp, bilinebilene verilir. Sebeb ismi ise sadece hüküm ile münasebeti anlaşılamayana âiddir. Bu görüşe göre "illet, sebeb olarak isimlendirilmez; sebeb de "illet olarak adlandırılmaz.

2.MEVZU

ŞART

51) Şartın kelime manası, "hiç aynlmaksızın mutlaka birlikte bulunan alâmet (işaret)" demektir. Istılahda ise şart, "bir şeyin varlığının, varlığına dayanan, varlığının o şeyin varlığını zarurî kılmayan, fakat yokluğu ile o şeyin yokluğu zarurî olan, o şeyin hakikatinden (öz, cevher ve mahiyetinden) hâriç, dışarıda bulunan

şeyMir.1

Bir şeyin varlığından maksad, şcr"î neticelerinin tahakkuk ettiği şer"î varlığıdır: Namaz kılmak için abdest almak; nikah akdi için iki erkek şahidin mevcud olması gibi. Mesela abdest almak, sahîh olması, zimmeti ibra' etmesi, kifâyetli olması bakımından neticeleri tahakkuk eden şer"î namazın varlığı için şarttır. Abdest almak, namazın hakikat (m ahi yet) inden bir parça değildir. Bazen abdest(lilik) var ise de (abdestin varlığıyla) namaz, (kılınmadıkça) var olmaz. Neticelerinin hasıl olup hükümlerinin husule gelmesi bakımından şer"î varlığı için, nikah akdinde iki erkek şahidin varlığı şarttır. Fakat iki erkek şahidin hazır olması (varlığı), nikah akdinin hakikat ve mahiyetinden bir parça değildir. (Bundan dolayı) bazen iki erkek şahid var olduğu halde nikah akdi akdohınmaz.

52) Şart ve Rükün

Bir şeyin, şer"î olarak var olmasının kendilerine dayanması (hükmü) bakımından şart ve rükün ittifak ederler. (Fakat) şartın o şeyin hakikat ve mahiyetinin dışındaki bir keyfiyet oluşu, rüknün o şeyin hakikat ve mahiyetinin bir parçası bulunuşu (hükmü) bakımından ihtilaf ederler: Namazdaki rükû" gibi. Rükû namazdaki bir rükündür; namazın hakikat ve mahiyetinden bir parçadır; namazın şer"î varlığı rukûsuz tahakkuk etmez. Abdest almak namazın sıhhati (makbul ve sahîhliği) için şarttır; abdestsiz namaz var olamaz. Fakat abdest namazın hakikat ve mahiyetinin dışındaki bir şeydir. Mesela nikah akdindeki îcâb ve kabulün her biri nikâh akdinin bir rüknüdür; her biri nikah akdinin hakikat ve mahiyetinden bir parçadır, iki erkek şahidin nikah akdinde hazır bulunması, nikah akdinin sıhhati için şartıdır; fakat nikah akdinin hakikat ve mahiyetinin dışındadır.

53) Şart ve Sebeb

Hem şart ve hem sebeb, başka bir şeyle irtibatlıdır. Öyle ki bu başka şey, sebeb ve şartlan biri mevcûd olmaz ise var olmaz; ve bu başka şeyin hakikat ve mahiyetinin sebeb ve şart bir parça değildir. Bu hususlarda şart ve sebeb birleşirler, ittifak ederler.

Şart ve sebeb şu hususlarda ayrılırlar; ihtilaf ederler: Bir manî olmadıkça sebe-rafı ^evcudıyeti müsebbebi (neticesi)nin var olmasını gerektirir. Yani sâri" ta-"^ Sebeb' musebbebi için âmil kılınmıştır. Oysa şartın mevcudiyeti, ne için şart ys (meşrû-tun fîh) onun varolmasını gerektirmez.

54) Şartın Kısımları

Şart sebebe yahut müsebbebc bağlılığı bakımından, sebebin şartı ve müsebbebin şartı olarak ikiye ayrılır:

Birincisi (sebebin şartı), sebebi tamamlar; sebebde sebebliiik manasını kuvvetlendirir; ve sebebin neticesini hasıl eder: Kasden insan öldürmek gibi. Bu, katile kısas tatbikini vâcib kılma sebebi olan öldürmenin şartıdır. Çalınmış malın (çalınmadan önce) muhafaza edildiği mahal (el.hırz), hırsıza hadd cezasının tatbikini vâcib kılma sebebi olan hırsızlığın şartıdır. Nı-sâb mikdarındaki malın üzerinden bir yılın geçmesi, zekâtın sebebi olan nı-sâbm şartıdır. Nikah akdindeki şahidlik, şer"î neticelerinin husulü için bu akdin bir sebeb kılınması bakımından şarttır.

(ikincisi) müsebbebin şartı: (Mesela) hakikaten, ya da hükmen murisin Ölümü zamanında vârisin hayatta bulunuşu gibi. Bu vefat ve hayatta oluş, sebebi akrabalık, evlilik yahut da "u-sûbah olan mirasın iki şartıdır.

55) Sari, şartı koşan itibariyle şer"î şart ve ca"lî şart (beşerîşart)a ayrılır: Şer"î şart, şâri"in koştuğu şarttır. Yani bunu bir şeyin tahakkuk etmesi için

şâri"in kendisi şart koşmuştur. Mesela malın kendisine teslim edil(cbil)mesi için, küçük çocuğun rüşd (yaşı ve çağın) e ermesi gibi. Keza şâri"in akidler, tasarruf (hukukî neticeleri olan hareket) lar, ibadetler ve suçlar (cinâyâl) için koştuğu şâir şartlar gibi.

Ca"Iî (beşerî) şart, mükellefin isteği (iradesi) ile koşulan şarttır: insanların bazılarının diğer bazılarına karşı akid ve tasarruflarında koştukları şartlar veya vakıf gibi münferid İrâdeyle tamamlanan mükellefin tasarrufunda, mükellefin koştuğu şartlar gibi. Bu ca"lî şart iki nevîdir:

Birinci nevî ca"lî şart, akdin mevcudiyetinin kendisine dayandığı şarttır. Yani mükellef akdin tahakkuk etmesini, koştuğu şartın tahakkuk etmesine mu"alla-k (asılı, bağlı, dayanır) kılmıştır. Bundan dolayı bu nevî şart sebeb şartlarından dır: Borçlunun borcunu vermek (edâ ve vefâ) den aczine, kefalet (akdin)i ta"lî-k etmek (bağlı kılmak) gibi. Yahut kocanın zevcesine "eğer hırsızlık yaparsan benden boş ol" demesi misâli boşamayı her hangi bir duruma ta"lî-k etmek gibi. Bu nevî şarla mu"alla-k kılınmış şart, bu şartın şumûlündeki (alâkalı bulunduğu) akde de mu"al-la-k akid ismi verilir.

Bütün akid ve (hukukî) tasarruflar ta'IÎ-kı kabul elmez. Bunlardan her hangi bir şarta ta"lî-ki sahih olmayanları vardır. Bunlar "aynî malın mülkiyetini yahut bir bedel ve "iva-d mukabilinde, ya da bedelsiz olarak menfaate sahib oluşu ifade eden temlik (mâlik kılma) akidleridir. Bunlara nikah ile -hul" akidleri de ilhak olunur.[70]

Akid ve tasarruflardan, uygun şarta ta"lî-k olunmayı kabul edenler vardır: Satılan malın hak edilmiş olması (isti.h-kâ-k) şartıyla, (satılan malın) parasına kefillik gibi.

Her türlü şarta, hatta uygun olmayan şarta bile ta"lî-k olunması sahîh olan akidler de vardır: Vekâlet ve vasiyet gibi.

ikinci nevî ca"lî şart, akidle birlikte koşulmuş olan (akde mu-kterin) şarttır: Kocanın zevceyi, zevcenin memleketinden dışarı çıkarmaması şartıyla yahut, zevcenin boşanma hakkının bulunması şartıyla (kıyılan) nikah (akdi) gibi. Keza (paranın tamamının ödenmediği) alım satımda müşterinin para için kefil göstermesi şartıyla yapılan alış veriş yahut, satıcının sattığı evde bir sene müddetle oturması şartıyla yapılan alış veriş gibi.

Fakîhler, akidlerle birlikte koşulabüecek şartlar mevzuunda ihtilâf halindedirler. Bazıları koşulacak şartların çerçevesini dar tutmuş, bazıları bu çerçeveyi geniş tutmuş, bazıları da şart koşma çerçevesini orta halde tutmuştur. Çerçeveyi dar tutanlar mükellefin iradesini kısmaktadırlar. Bunlar akidierde ve şartlarda ibâ.hatla alâkalı şcr"î nass bulunmadıkça aslolan bunların haram olmalarıdır esasını benimsiyorlar. Bunlar Zahirîler ile onlara tabî bulunanlardır. Çerçeveyi geniş tutanlar, mükellefin iradesini serbest bırakıp akidler ve şartlar mevzuunda ona büyük bir salahiyet tanıyorlar. Bunlar akidierde ve şartlarda haramlığa dair şcr"î nass bulunmadıkça aslolan bunların mubah olmalarıdır esasını benimsiyorlar. Bunlar Hanbelîler ile onlara tabî bulunanlardır. Bu mevzuda Hanbelîlcrin çerçeveyi en geniş tutanı îbnu Teymiyye'dir. Her iki tarafın delillerini ortaya koyup değerlendirmelerini burada yapmayacağız. Sadece tcrcîhe uygun (errâcı.h) bulunanın, çerçeveyi dar tutanların değil, çerçeveyi geniş tutanların görüşü olduğunu kaydetmekle yetineceğiz.[71]

3. MEVZU

MÂNİ (elmâni")

56) Manî", mevcudiyeti halinde hüküm mevcud olmayışı yahut sebebin mevcud olmayışı yani hükmün batıl olduğu neticesinin, sâri" tarafından kılındığı şeydir. Hükmün mâni"i ve sebebin mâni"i olmak üzere mâni" iki nevidir.[72]

a) Hükmün mâni"i.-Bu mâni"in mevcudiyeti, hükmün gerekli şartları ve sebebinin bulunmasına rağmen hükmün var olmaması neticesini hasıl etmektedir. Mâni" hükmün var olmasına engeldir. Zira mâni"de, hükmün (mevcud oluş) hikmetiyle bağdaşmayan bir mana vardır. Yani hükümden maksad tahakkuk etmemektedir. Mesela kısas hükmüne mâni" olan babalık gibi. Bundan dolayı, (evladını katleden) baba diyet ödemek zorundaysa da kasden evladını katlettiğinde, kısâsen öldürülmez. Çünkü kısasın hikmeti korkutmak ve Öldürme fiilinin tekrarına engel olmaktır. Babalıkta, evlada karşı duyulan yakınlık hissi, sevgi ve şefkat duyguları babayı engellemeye, fiili işlemesine mâm olmaya kâfidir. Bundan dolayı babaya kısasın vâcib kılınışı, kısasın hikmet ve gayesini -ki mâni olmak ve korkutmaktır- tahakkuk ettirmemektedir. Baba oğlunu, kendisine kısasın tatbik olunmasına değil, istisna kılınmasına âmil olan tab olmayan hallerde teammüden Öldürebilir.[73] Ayrıca baba oğulu hayatiyet ve varlığının sebebidir. Öyleyse oğul, babanın yok olma (öldürülme) sebebi olmamalıdır.[74]

b) Sebebin mâni"i. -Sebebin faaliyetini (amelini) ibtâl ve müsebbebin iktizâsına engel olmak suretiyle sebebe tesir eder. Çünkü (bu nevî) mâni"de, sebebin hikmetine aykırı olan bir mana vardır: Zekâtın sebebi olan nı-sâb mikdârmdaki malı, bu mikdârdan daha az mal durumuna getiren borç gibi. Çünkü nı-sâb mİkdârın(daki mal)a mâlikiyet zenginliğin me-zınneti (zenginliğin bulunduğu zannedilen yer veya işâreti)dİr. Zengin ise muhtaçlara yardıma muktedirdir. Fakat borç, zekâtın sebebi olan zenginlikte mülâhaza olunan bu manaya ters düşmekte, o manayı yıkmaktadır. Çünkü hakikatle nı-sâb mikdârmdaki mala sahib olanın borcuna tekabül eden mal, kendisinin mülkü değildir. Bundan dolayı da (nı-sâb mikdârı mala sahib insanın gerçekte bu mal mikdârını azaltma mahiyeti taşıyan borcu sebebiyle) nı-sâba mâlikiyet zenginliğin me-zınneti olmaz. Buna göre nı-sâbda, zekâta sebeb oluş manası bulunmadığından, müsebbebîni -ki zekâtın vucûbudur- hâsıl eden bir sebeb olmamaktadır.

Bu nevî mâni"in diğer bir misali de vârisin müverrisini öldürmesidir. Bu öldürme, sebebin -akrabalık ve benzeri gibi- faaliyetini icra ederek müsebbebi olan irsi (malların mirasla intikâlini) hasıl etmesine mâni"dir. Zira bu manîde irsin dayandığı "vârisin murisin halefi sayılması" esasını yıkan bir mana vardır. Baba ile oğul arasındaki daimî yardımlaşma ve karşılıklı yakınlık, bu manaları yıkan öldürme sucuyla bağdaşmamaktadır. Keza din ayrılığı yahut dâr (düzen, devlet) ayrılığının her biri de mânî"in sebebine birer misaldir.[75]

Manî", manî oluş itibariyle mükellefiyet ifade eden (şâri"in) hitabına dahil değildir. Bu bakımdan mâni"in hasıl olması ve hasıl olmaması, şâri"İn maksadı dışındadır. Sadece şâri"in maksadı, manî" varsa, sebebin hükmünün kalktığını yahut müsebbebin batıllığım açıklamaktır. Buna göre nı-sâb mikdârı kadar malı olan mükellefden, zekât mükellefiyetinin düşmemesi için, nı-sâb mikdârı mala sahib kişi de, borç almaktan men edilmez. Fakat mükellef şer"î hükümlerden kaç(ıp kurtulup, mükellefiyet haricinde kal)mak için mâni"i (yok iken) mevcud kılma maksadıyla hareket edemez. Zira bu hîle kabîlinden bir davranış olur. Oysa hileli hareketler İslâm şerî"atinde helal değildir; yapanlar günahkâr olur: Zekat vermekten kaçmak için zekât nı-sâbı malını azaltmak (bu sebeble zekattan mükellef olmamak) gayesiyle, nı-sâba malikiyetinden bir yıl geçmeden malının bir kısmını zevcesine hibe edip, bir yıl geçtikten sonra tekrar verdiğini geri alan şahıs gibi.

4. MEVZU

SIHHAT VE BUTLAN

(E-S-SI.H.HATU VE LBU-TLÂN)

57) Sıhhat ve Butlanın Manası

Sıhhat ve butlanın mânası şudur: Mükelleflerin fiilleri, rükünleri ve şartlarına uygun olarak vuku bulursa sâri" bu fiillerin sıhhatıyla (sahih olmalarıyla, meşru ve makbul olmalarıyla) hükmeder. Fiiller bu şekilde (rükün ve şartlarına uygun olarak) vuku bulmaz ise, sâri" fiillerin sahih olmayışlanyla yani butlanlarıyla (bâtıl, gayn meşru oluşlarıyla) hükmeder.

Fiillerin sıhhatlarınin manası, şer"î neticelerinin hasıl olmasıdır. (Mesela) fiiller ibadetlerden ise, mükellefin zimmeti onlardan berî' olur: Rükünleri ve şartları yerine getirilmiş namaz gibi. Eğer mükellefin sahih olan fiilleri -kiralama, alış veriş ve nikah akidleri gibi- âdetlerden yani mu"âmelâtdan (karşılıklı hukukî münâsebetlerden) ise, her akdin şer"an sabit bulunan neticesi hâsıl olur.

Fillerin butlanlarının manası, şer"î neticelerinin hasıl olmamalarıdır. Çünkü şer"î neticeler, şâri"in taleb ettiği rükünleri yerine getirilmiş şeylerde hasıl olur. Bu (bâtü) fiiller ibâdetlerden ise, mükellefin zimmeti ibâdetlerden berî' kılınmaz. Eğer akid ve (hukukî) tasarruflardan ise, sahih akid ve tasarrufların şer"î neticeleri bu bâtıl akid ve tasarruflar hakkında hâsıl olmaz.[76]

58) Sıhhat ve Butlan va-d"î Hükmün Kısımlarındandır

Bazı Usûlcüler fiilin sahih ve bâtıl ile vasıflandmlmasmın teklifi hüküm kabilinden olduğu görüşündedirler. Delilleri şudur: Sıhhat, şâri"in bir şeyden faydalanmayı mubah kılışına; butlan ise, şâri"in bir şeyden faydalanmayı haram kılışına dayanmaktadır. Mesela sahih alış verişte müşterinin alım satım mevzuu maldan faydalanması mubah kılınmış; bâtıl alış verişte ise müşteri durumundaki insanın bu maldan faydalanması haram kılınmıştır. Bu görüş, satıcı lehine muhayyerlik şartının bulunduğu alış verişin icmâ" ile sahih olduğu fakat müşterinin (bu alım satımda) alım satıma mevzu olan maldan faydalanmasının mubah olmadığı iürazıyla çürütülmüş (rcddolunmuş)tür.

Diğer fukahâ ise sıhhat ve butlanın va-d"î hükümlerden olduğu görüşündedirler. Çünkü sâri" sıhhatin sadece rükünleri ve şartları yerine getirilmiş fiile âid olabileceği, rükünleri ve şartlan yerine getirilmemiş fiilin de ancak butlan ile vasıflandi-rılabileceği hükmünü koymuştur.

Tercih etliğimiz görüş ikinci görüştür. Zira sıhhat ve butlanda yapmak, yapmamak, yapmakla yapmamak arasında muhayyer bırakmak (diye bir şey) yoktur. Fakat sâri" rükünleri ve şartlan yerine getirilmiş fiili sıhhatle ve sıhhati tâkîben de fiilin neticelerinin hasıl oluşuyla veya rükünleri ve şartları yerine getirilmemiş fiili de butlanla ve butlanı tâkîben de fiilin neticelerinin hasıl olmayışıyla tavsif etmiştir. Bu manâların hepsi va-d"î hl-tâbın içindedir. Çünkü bunlar sebep manası(nı taşıyan unsurlardır. Sebeb ise va-d"î hüküm kısımlanndandır.

59) Butlan ve Fesâd

Cumhura göre butlan ve fesâd aynı şeydir. Bazı rükünleri yahut bazı şartlarını kaybetmiş olan her ibâdet, akid yahut (hukuki) tasarruf bâtıldır veya fâsiddir; şer"î neticesi hasıl olmaz. Mesela delinin alış verişi batıldır. Çünkü rüknü (olan) "â-kıdda halel vardır. Mevcud olmayan şeyin veya murdar ölü hayvanın (İaşenin) alım satımı da ma"-kûdun"aleyh olan rüknündeki halelden dolayı bâtıldır. Delinin alış verişi ile murdar ölü hayvanın alım satımı bâtıl olarak isimlendirildiği gibi fâsid olarak da adlandırılır. Halel, alım satımın bazı şartlarında yani rükünleri olmayan bazı vasıflarında bulunsa bile, mikdârı belli olmayan peşin parayla yapılan yahut paranın ne zaman Ödeneceği belli olmayan veresiye yapılan alış verişler fâsid ve bâtıl olarak isimlendirilir. Hanefilere göre bu mesele şu şekilde tafsilât arzeder:

a) ibâdetler: Rukûsuz namaz (kılmak) gibi, rükünlerinden birini kaybederlerse; yahut abdest almadan (kılınan) namaz gibi, bazı şartlarını kaybederlerse, bu her iki halde de bâtıl veya fâsid olarak isimlendirilirler; şer"î neticeleri hasıl olmaz. Hanefilere göre ibâdetlerde fâsid ve bâtıl aynı manadadır.

b) Muamelât; Akidler ve (hukuki) tasarruflardır. Bunlar rükünlerinden birini kaybederlerse bâtıl olarak isimlendirilirler ve hiç bir şer"î neticeleri hâsıl olmaz: Delinin yaptığı alış veriş, murdar Ölü hayvanın alım satımı yahut haram olduğunu bile bile mc.hârim İle evlenmek gibi. Fakat muamelâtın rükünleri yerine getirilmiş, ancak bazı şartları yani haricî vasıflarından bazısı yoksa, fâsid olarak isimlendirilir; ve "â-kid, akdi(n icâbını) infaz eder (yerine getirir)se, akdin bazı neticeleri hasıl olur. Para mikdânnın meçhul olduğu alış veriş yahut paranın ödeneceği müddetin belli olmadığı veresiye alış veriş yahut fâsid bir şartla yapılan alış veriş yahut şâhidsiz nikâh akdetmek gibi. Bu alış verişlerde müşteri, satıcının izniyle satılan malı kabzet-miş (teslim almış) ise, malda müşterinin mülkiyeti sabittir. Nikahda ise duhûl hasıl olmuş ise, mehir koca üzerine ve ayrılık halinde de "iddet zevce üzerine vacib olur; çocuğun hakkının gözetilmesi bakımından doğacak çocuğun nesebi de sabit olur. Bu misallerden açıkça anlaşıldığı üzere haddi zatında fâsid akidde şer"î netice hasıl olmamaktadır. Husule gelen neticeler akdin infazından dolayıdır. Fâsid akid sebebiyle mevcud olan şübheden dolayı sanki infazı, sâri" himaye etmiş gibidir.

Hanefîlerce bâtıl, akdin rükünlerinde yani akdin -sığası ile "â-kıdeyn (akdi ya-*Hki taraf) veya "a-kd mahalli (mevzûu)nde halel bulunan (muamele) dır. Fâsid ise akdin rükünlerinde değil de, akdin vasıflarında halelin bulunduğu (muâmele)dur. Fâsid akidde akdin rükünleri selîm (halel, bozukluk, eksiklikten uzak) dir; fakat halel akdin bazı vasıflanndadır: Satılan malın parasının mcchullüğü gibi. Bundan dolayı Hanefîler fasidin, "aslı yani rükünleri itibariyle meşru" olan, vasfı itibariyle meşru" olmayan", bâtılın ise "aslı ve vasfı itibariyle meşru" olmayan (muamele) olduğu" görüşündedirler.[77]

60) Cumhur ile Hanefîler arasındaki ihtilâf,

şu iki meseledeki ihtilaflarından ileri gelmektedir;

a) Şâri"in akdi yasaklamasının manası, dünyevî hükümler itibariyle akdi hükümsüz sayıp, böyle akidler yapanın uhrevî hükümler itibariyle günahkâr (â.sim) olduğu mudur? Yoksa manası dünyevî hükümler bakımından akdi, nisbî olarak muteber sayıp uhrevî hükümler bakımından böyle akidler yapanın günahkâr olduğu mudur?

b) Aslında halel bulunan akdin yasaklanması, vasıflarında halel bulunup rükünlerinde halel bulunmayan akdin yasaklanması gibi midir? Yani iki halde de (halelin rükünlerde ve vasıflarda bulunuş hallerinde) akdin yasaklanışı aynı mıdır? Her iki hal arasında fark var mıdır?

Cumhur birinci meselede, şâri"in akdi yasaklamasının manası, akid vuku bulursa muteber olmadığı ve şer"î neticelerinin hasıl olmayışı, âhirette ise bu kabil akid yapanların günah ile ceza göreceği görüşünde; ikinci meselede de her iki haldeki yasağın aynı şey olduğu, akdin rükünleri yani aslıyla alakalı durumdan dolayı yasaklanışı arasında fark olmadığı, her iki halde de yasak akdin muteber sayılmayacağı ve neticelerinin hasıl olmayacağı görüşündedirler.

Hanefîler birinci meselede, yasak olanın yapılmasının günah (i.sm) olduğu, fakat daima akdin bâtıl oluşu neticesini hasıl etmediği; ikinci meselede de yasak, akdin rükünleriyle ilgili duruma râcî ise -murdar ölü hayvanın alım satımı ve delinin yaptığı alış veriş gibi- bu, akdin bâtıl olması, vuku bulduğunda da muteber olmaması demektir; fakat yasak akdin vasıflarıyla ilgili bir durumdan dolayı ise bu, akdin bâtıl oluşu değil, fâsid oluşu demektir; ve bazı neticeleri hasıl olur, görüşündedirler.[78]

2. BÖLÜM

HÂKÎM (EL.HÂKÎM)

61) Hükmü taleb etmek, muhayyer bırakmak yahut va-d" itibariyle mükelleflerin fiilleriyle alakalı Yüce Allah'ın hitabıdır şeklinde tarif etmiştik. Bu tarif, îslam Din ve Hukukunda hükümlerin kaynaklarının sadece tek başına Yüce Allah olduğuna

işaret etmektedir.

Buna göre hâkim yani hükmü veren, hükmün kendisinden çıktığı varlık sadece Allah'tır. Bu mana gereğince hüküm, sadece O'nun verdiği hükümdür. Din ve hukuk ise sadece O'nun rıza gösterdiği din ve hukuktur. Kur'an bunu göstermektedir ve müslümanlar bunda icmâ" halindedirler. Kur'an'da Allah şöyle buyuruyor.

[(Hüküm de Allah'dan başkasının değildir)][79], [(Gözünüzü açın ki bütün hüküm O'nundur)][80] Bu esasa göre Allah'ın indirdiğinden başkasıyla hüküm vermek küfürdür (Islâmı İnkâr etmek, îslâmdan çıkmak ve kâfirliktir). Çünkü Allah'dan başka hüküm verecek bir makam yoktur. Allah şöyle buyuruyor .

[(Kim Allah'ın indirdiği (hükümler) ile

hükmetmez ise işte onlar kâfirlerin ta kendileridir)][81]. Rasullcr (peygamberler, ilâhî elçiler)in vazifesi, Allah'ın hükümlerini tebliğden başka, müctehidJerin vazifesi de, Usûl Ilmi'nin koyduğu kaideler ve melodlar vasıtasıyla bu hükümleri tanıyıp ortaya koymaktan başka bir şey değildir.

62) Hâkimin Allah olduğu hususunda icmâ" mevcud ise de âlimler şu iki meselede ihtilaf halindedirler:

a) Allah'ın hükümleri sadece Rasulleri vasıtasıyla mı öğrenilebilir? Yoksa tek başına akıl, Allah'ın hükümlerini idrak edebilir mi? idrak edebilirse bu iirak ve anlayış hangi esasa göredir?

b) Rasul aracılığı olmadan aklın Allahın hükmünü anlayıp idrâk etmesi mümkin ise bu idrâk, mükellefiyetin ve ona tabî olarak da âcil (âhiret)de sevab ve ceza, "âcil (dünya) de övme ve zemme uğramanın menâ-tı ("illeti, aslî sebebi) olur mu?

Alimler bu iki meselede ihtilâf etmişlerdir. Biz görüşlerini icmâlen ele alıp, sonra da tercihe uygun olan görüşü îzâh edeceğiz.[82]

63) Birinci görüş.-Bu görüş mu"tezile ile bir kısım ca'Teriyyenindir. Şöyle hülâsa olunabilir: Fiillerde zatî .husn (güzellik) ve zâtı -kub.h (çirkinlik) mevcuddur. Tek başına akıl, fiilin sıfatlarına, fayda ve zararına yani ma-sla.hat ve mefsedetine bakarak fiillerin büyük bir kısmının .husn ve -kub.hunu idrâk ede(bili)r. Bu idrak ra-sullerin aracılığı ve tebliğlerine bağlı değildir. Fiilin hüsnü ve kubhu iki aklî durumdur; iki şer"î durum değildir. Yani güzellik ve çirkinliğin anlaşılması, idrak edilmesi şer"a dayanmaz. Allah'ın hükmü ise fiillerin güzellik veya çirkinliklerini akıllarımızın idrak ettiği ya da idrak etmekte olduğu şekle uygun olmaktadır. Şu halde aklın güzel dediği şey Allah katında da güzeldir; ve insandan onu yapması matlûbdur. Yapmaya karşılık övülme ve sevab, yapmamaya karşılık da zemm ve cezaya hak kazanılmıştır. Aklın çirkin gördüğü şey Allah kaünda da çirkindir; ve insandan onu yapmaması matlûbdur. insan o fiili yapmaması karşılığında övülmeye ve sevaba, yapması karşılığında da zemm ve cezaya mâruzdur. Bu görüş sahiblerine göre şcr"in hükümleri aklın, fiillerin güzellik ve çirkinliklerini idrak şekline muhalif olmaz; bu anlayış tarzına uygun olarak (insanlara peygamberler aracılığı ile) gelir. Aklın güzelliğini idrak ettiği şeyi, şer" taleb etmiştir; ve o şeyin yapılmamasını taleb etmesi mümkin değildir. Aklın çirkinliğini idrak ettiği şeyin şer" yapılmamasını taleb etmiştir; ve o şeyin yapılmasını taleb etmesi mümkin değildir. Bazı ibadetler ve bu ibadetlerin nasıl yapılacağı hususu gibi, aklın güzellik ve çirkinliğini bilemediği, idrak edemediği fiillerin güzellik ve çirkinliğini de ş.âri"in emir ve yasağı belli eder (şâri"in emrettiğinin güzel, yasakladığının da çirkinliği böylece anlaşılır). Bu nazariyelerine dayanarak şu görüşü ileri sürüyorlar: "Rasuller gönderilmeden önce de yahut Rasullerin davetlerini duymamış insan da mükelleftir. Çünkü insan, aklının güzelliğini idrak ettiği şeyi yapmalı, aklının çirkinliğini anladığı şeyi yapmamalıdır. Zira bu Allah'ın hükmüdür. Mükellefiyetle beraber mes'ûliyet ve hesaba çekilme, bunun neticesi olarak da sevab ve ceza vardır."

64) ikinci görüş. -Bu, Ebu l.Haseni "Aliyyu bnu tsmâ"île leş"arînin görüşünü kabul eden eş"arîler ile bu görüşü benimsemiş fakîhlerin görüşüdür. Usûlcülerin cumhurunun görüşü de budur. Şöyle hulâsa olunabilir: Akıl tek başına Allah'ın hükmünü idrak edemez. Rasûlun aracılığı ve tebliği mutlaka lazımdır. Fiillerde, Allah'ın yasaklamasını îcâbettiren zatî -kub.h bulunmadığı gibi, fiillerde Allah'ın emretmesini îcâbettiren zâtı .husn de yoktur. Allah'ın iradesi mutlaktır; ve onu hiç bir şey kayıtlayamaz. Güzellik (.husn) şâri"in yapılmasını taleb ettiği şey, çirkinlik ( kub h) ise şâri"in yapılmamasını taleb ettiği şeydir. Şâri"in emir ve yasağından Önce fiilin güzellik ve çirkinliği yoktur. Fiil, şâri"in onu yapılmasını taleb ettiğinden dolayı güzel olur. Yoksa fiil, kendisindeki güzellikten dolayı güzel değildir. Bunun gibi fiil şâri"in onu yasakladığından dolayı çirkin olur. Yoksa fiil, bizzat kendisindeki çirkinlikten dolayı çirkin değildir. Yani fiiller güzellik ve çirkinliklerini kendilerinden değil, şâri"in emir ve yasağından almaktadırlar.. Bu esâsa istinaden şu görüşü ileri sürüyorlar: "Rasullerin gönderilmesinden önce Allah'ın, kulların fiilleri hakkında hiç bir hükmü yoktur. Allah'ın hükümlerini kullara tebliğ için gelen bir Rasûl bulunmadıkça, kulların fiillerinin hükmü sabit değildir. Böylece kullara hiç bir şey vâcib olmaz; ve hiç bir şey haram değildir. Hüküm bulunmadığından teklîf, teklif bulunmadığından hesaba çekilme, övülme, sevab, zemmolunma, ceza görme

de yoktur.

65) Üçüncü görüş.- Ebû Man-sûr Mu.hammedu bnu Mu.hammedi lmâturidî, muhakkik Hanefilcrle bazı Usülcülerin, bir kısım ca'teriyycnin ve diğerlerinin görüşüdür. Şöyle hülâsa olunabilir: Fiillerdeki vasıflar ve fiilin hasıl ettiği menfaat ve zararlara bakarak akıl, fiillerin çoğunda onların gü7xllik ve çirkinliğini idrak edebilir. Fakat aklın idrakine göre güzel olan fiili şer"in emretmesi ve aklın idrakine göre çirkin olan fiili şer"in yasaklaması îcâbetmez. Zira akıllar ne kadar olgun-laşsalar da yine eksik, ne kadar gelişseler de yine dardırlar. Buna göre, söylenmesi mümkün olan şudur: Akim idrak elliği fiildeki güzellik, fiilin şer" tarafından emre-dilmesinin münâsib olduğunu, fiilde aklın idrak ettiği çirkinlik de fiilin şer" tarafından yasaklanmasının münasib bulunduğunu ifade edebilir. Yoksa güzellik ve çirkinlik, Allah'ın emretme ve yasaklama hükmünü îcâbettirirler, demek değildir, bu esasa istinaden şu görüşü ileri sürüyorlar: "Allah'ın hükmü Rasul aracılığı ve tebliği bulunmaksızın idrak olunamaz. Bunun neticesi olarak da Rasuller gönderilmeden yahut dîne davet olunmadan kulların fiilleri hakkında Allah'ın hükmü mevcud değildir. Hüküm bulunmayınca teklif (mükellef kılış), teklîf olmayınca da sevab ve ceza olmayacaktır."

66) Tercihe Değer Görüş

Üçüncü görüş, Kitâb (Kur'an) ve akılla te'yide mazhar, tercihe layık görüştür. Kur'an'da, Allah'ın .haseni emrettiği, -kabî.hi yasakladığına, emir ve yasaktan önce de güzellik ve çirkinliğin fiillerde mevcud bulunduğuna dâir bir çok âyetler vardır. Allah [(Şübhesiz ki Allah adaleti, iyiliği, (husûsiyle) akrabaya (muhtaç olduk-!arı şeyleri) vermeyi cmreüer. Taşkın kötülük(ler)den, (salim akılların ve dînin fena gördüğü) münkerden, zulüm ve tecebbürden nehyeder)] [83] [(O, kendilerine iyiliği emre-yor, onları kötülükten nehyediyor, onlara (nefislerine haram kıldıkları) temiz Pyteri helal, (helal kıldıkları) murdar şeyleri de üzerlerine haram kılıyor)][84] buyur-Şâ adaleti, iyiliği, hoşluğu emredip, taşkın kötülükleri, münkeri, zulüm ve taşkınlıkları yasaklaması, temiz şeyleri helal, murdar şeyleri haram kılması bütün bu güzel yahut çirkin vasıfların, şer"in kendileri hakkında hüküm vermeden önce fiillerde mevcud olduğunu göstermektedir. Bu da fiillerin zatî güzellik ve çirkinliklerinin bulunduğuna delâlet etmektedir. Akıl zar üreten bazı fiillerin güzelliğini ve diğer bazısının çirkinliğini idrak etmektedir: Adalelin, dürüstlüğün güzelliği, zulüm ve yalanın çirkinliği gibi. Fakat Allah'ın hükmü sadece Rasul yoluyla öğrenilebilir. Allah'ın hükmünü insanlara tebliğ eden Rasul gelmedikçe, insanların fiilleri hakkında vâcib yahut haram kılma hükmü sabit olmaz. Buna Allah'ın [(Biz bir rasûl (peygamber) gönderinceye kadar (hiç bir kimseye ve kavme) azâb ediciler değiliz)][85] sözü delalet etmektedir. Şu halde rasûlün gönderilişine yahut dîne davet gelinceye kadar azab yoktur. Azab yoksa teklif de yoktur. Teklîf (mükellef kılma) yoksa, fiilin talebi, fiilin yapılmamasının talebi veya ikisi arasında muhayyer bırakmak suretiyle kulların fiilleri hakkında Allah'ın hükmü de yok demektir. îmam Eşşevkânînin şu sözü ne kadar güzeldir: "Fiilin güzellik yahut çirkinliğini aklın mücerred olarak idrakini inkâr etmek, dehşetli bir iftira ve inadçılıktır... Fakat aklın güzelliğini idrak ettiği fiilin sevabı olduğu, aklın çirkinliğini idrak ettiği fiili yapmanın da cezasının olacağı görüşü kabul edilemez. Akıllar ancak bu bir güzel fiildir ve faili övülür; bu ise bir çirkin fiildir ve fâilİ zemmolunur tarzında bir anlayış ve İdrake muktedirdirler. Bununla, fiilin ceza ve sevaba müteallik bulunuşu arasında zarurî bir bağ yoktur."

67) Görüş Ayrılığının Neticesi

el.husn ve el-kub.h meselesindeki görüş ayrılığı şu neticeyi hasıl etmektedir:

a) Islama yahut umûmen Rasullerin dîne davetleri kendisine ulaşmamış insan, Mûtezile'ye göre fiillerinden mesuldür; yaptıklarından hesaba çekilecektir. Çünkü aklın güzelliğini anlayıp idrak ettiği şeyi insanın yapması ve aklın çirkinliğini idrak ettiği şeyi yapmaması kendisinden taleb olunmuştur; ve bu Allah'ın hükmüdür. Eş"ariyye, Mâturîdiyye ve tarafdârlarına göre ise davetin kendisine ulaşmadığı insan hakkında hesaba çekilme, sevab, ceza yoktur.

b) îslam Din ve Hukuku'nun gelişinden sonra ise, Allah'ın hükmünün, Allah Rasûlüncc tebliğ edilmiş olan, Allah'ın Kitabı yahut ASSÜ Allah Rasûlünün Sünneti vasıtasıyla idrak olunabileceği hususunda, âlimler arasında görüş ayrılığı yoktur. Görüş ayrılığı, hakkında şer"in hükmü bulunmayan meselededir. Birinci görüş sa-hibleri (mu"tezileh) bu hususda: "Akıl hükümlerin kaynağı olur. Yani şer"de hükmü bulunmayan meselenin hükmü: Akıl meselede husna idrak etmişse vucûbdur; akıl -kub.hu idrak etmişse haram (el.hurmeh) dır. Çünkü Allah'ın hükmünün esası filler-deki güzellik yahut çirkinliktir. Her hangi bir meselsnin hükmü şer"de açıklanmamış ise, sâri" bize, fiildeki güzellik yahut çirkinliğe dayanarak, akla müracaat edip, onun vasıtasıyla hükmü anlamamıza izin vermiş demektir" diyorlar, ikinci ve üçüncü görüş sahibleri (eş"arî ve mâturîdîler) ise: "Akıl hükümlerin kaynağı olamaz. Hüküm sadece ve sadece sabit, muayyen Fıkıh (islam Hukuku) kaynaklarından alınabilir. Akıl ise onlardan birisi değildir" diyorlar.

3. BÖLÜM

HÜKME MEVZU OLAN FİİL

(ELMA.HKÛMU FÎH)

68) elma.hkûmu fîh, şârf'in hitabının tealluk ettiği şeydir. Şâri"in hitabı teklîfî hükümse elma.hkûmu fîh sadece fiil olabilir; va-d"î hükümde ise elma.hkûmu fîh bazen mükellefin fiili olur: Akidler ve suçlarda olduğu gibi. Bazen de mükellefin fiili olmayıp, mükellefin fiiliyle alakalı bir şey olabilir: Orucun vucûbu için şâri"in se-beb kıldığı Ramazan ayının müşahede olunması gibi. Oruç mükellefin fiilidir.

elma.hkûmu fîh aynı zamanda elma.hkûmu bihî olarak da isimlendirilir ise de, birinci tesmiye (elma.hkûmu fîh) daha yerinde ve evlâdır.[86]

Mesela Allah'ın [(Zekâtı verin)][87] âyetinin yani hükmünün ifade ettiği îcâb (vâcib kılma), mükellefin zekâtı vermek olan fiiline taalluk etmiş ve onu vâcib kılmıştır.

Keza Allah'ın [(Zinaya yaklaşmayın)][88] ayetinin yani hükmünün ifade ettiği ta.hrîm (haram kılma), zina yapmak olan mükellefin fiiline tealluk etmiş ve onu haram kılmıştır.

Allah'ın [(... tayin edilmiş bir vakte kadar birbirinize borçlandığınız zaman onu yazın)][89] ayetinin yani hükmünün ifade ettiği ennedb, borcu yazmak olan mükellefin fiiline tealluk etmiş ve onu mendûb kılmıştır.

Allah'ın [(...kendinizin göz yummadan alıcısı olmadığınız pek âdı, bayağı şeyleri vermeye yel ten meyin)][90] ayetinin yani hükmünün ifade ettiği kerahat, gözü yumup da alınmayacak âdı, bayağı şeyleri vermek olan mükellefin fiiline tealluk etmiş ve onu mekruh kılmıştır.

Allah'ın [(Artık o namaz kılınınca (yüzün)e dağıhn)][91] ayetinin yani hükmünün ifâde ettiği ibâ.hat, (Cuma namazının edasından sonra) yer yüzüne dağılmak olan mükellefin fiiline tealluk etmiş ve onu mubah kılmıştır.

Usulcüler, teklifin tealluk ettiği fiilleri iki noktadan ele alıp, onları söz konusu etmişlerdir: a) Fiillerle mükellef kılışın sıhhati noktasından (söz konusu) şartlar, b) Fiillerin izafe ve isnâd olunduğu cihet noktası. Şimdi bu her iki noktayı da müstakil bir bahiste ele alarak inceleyelim.

1. BAHİS

FİİL İLE MÜKELLEF KILMANIN SIHHATİNİN ŞARTLARI VEYA ELMA.HKÛMU FÎHlN ŞARTLARI

69) Kendisiyle teklifin sahih olabilmesi için fiilde bir kısım şartlar koşulur:

a) Fiil mükellef tarafından tam olarak, öyle bir şekilde bilinmiş olmalıdır ki, bu bilgiyi mükellefin, fiili yapmaya niyetlenebilip onu kendisinden taleb edildiği tarzda yapabilmesi tasavvur olunabilmelidir. Meçhul bir şeyle mükellef kılmak sahîh değildir. Bundan dolayı Kur'an'da namaz ve zekât gibi mücmel olarak mevcûd teklifleri, Kur'an hükümlerini açıklama salâhiyetine dayanarak Allah'ın Salat ve Selamı Üzerine olsun Allah Rasulü, mücmelliklerini giderecek şekilde açıklamıştır. Allah şöyle buyuruyor.[(Biz sana da Kur'ân'ı indirdik. Tâ ki insanlara, kendilerine ne indirildiğini açıkça anlatasın...)][92].

Bilmekten maksad, mükellefin fiilen bilmesi ya da kendisi veya bir vasıtayla mükellef kılındığı şeyi öğrenmeye muktedir bulunması demektir. Bu da, ne ile mükellef olduğunu ilim adamlarına sormakla olur. Mükellefin bilme (ve öğrenme) imkânı hakkındaki karine, dâru l'islâmda (tslâmm hâkim olduğu memlekette) bulunuşudur. Çünkü dâru l'islâm, -burada (dînî) hükümler yaygın olduğundan, hükümlerin bilindiği yerdir. Yaygınlık ise bilginin karînesidir. Bunun için fakîhler, dâru l'islâmda bulunan şahsın (dînî hükümleri) bildiği farzedilmektedir, derler.

"Dâru l'islâmda (dînî) hükümleri bilmemek mazeret sayılamaz" kaidesi de buna dayanmaktır. Dâru l.harbin yani dâru l'islâm olmayan yerin hükmü değişiktir. Dâru l.harbde şer"î hükümler yaygın olmadığından, şer"î hükümlerin orada bulunmakta olduğu farzed i İm emektedir. Bunun için mesela dâru l.harbde bir şahıs müslüman olsa, fakat namazın vâcib olduğunu bilmese, daha sonra bunu öğrense (öğrenmeden önceki müddette kılmadığı namazları kaza etmesi îcâbetmez. Haram olduğunu bilmeden içki içse, dâru l'islâma döndüğünde, içki içtiğinden dolayı cezalandırılmaz.

Vazî (beşeri) kanunlarda da, islâm Hukukundaki bu kaide aynen mevcuddur. Faraza kanun -resmî gazetede neşredilmesi gibi- kânûnî yollarla neşredilip duyurulduğunda, vatandaşlarca (mükelleflerce) malûm addedilir; ve fiilen bilinmiş olması şart değildir.

70) b) Yapılmakla mükellef kılmılan fiilin, mükellef tarafından yapılabilmesi mümkin olmalıdır. Yani, kendisiyle mükellef kılmılan fiilleri mükellefin yapabilmesi yahut yapmayabilmesi mümkin olmalıdır. Çünkü teklîfden maksad, istenen şeyin yerine getirilmesidir. Fiil mükellefin kudret ve takatinin dışında olursa, onun yerine getirilmesi düşünülemez. Böylece de mükellef kılış manasız olur. Oysa hikmet sahibi olan sâri" bundan uzak (berî ve münezzehtir. Bu şartın neticeleri

Şunlardır:

1) İmkansız olan bir şeyle mükellef kılma yoktur, -iki zıd şeyin bir araya getiril-^n~ imkansız olan şeyin, bizzat kendisinin imkansız bulunması (muste.hîlunli.zâtihî) ile, imkansız olan şeyin kendisinden başka bir âmil sebebiyle imkansız oluşu (muste.hîlun liğayrihî) arasında fark yoktur. Mustc.hîlun liğayrihînin vuku bulması aklen mümkinse de, vukuu âdeten olmamış şeydir: Hiç bir vâsıla (âlet v.s.) kullanmadan (meselâ insanın) uçması gibi. Tabiatta böyle bir fiilin vucûbu (vâcib kılınışı, farziyyeü) âdet olmamıştır. Bu her iki ncv'iylc imkansız olanı yapmakla mükellef kılış, takatin yetmediği şeyle mükellef kılmak demektir. Bunun için sâri" böyle bir şey yapmamıştır.

2) insanın irâdesi dâhilinde olmayan şeyle mükellef kılma yoktur. Mesela başkasının, muayyen bir şeyi yapmasıyla insanın mükellef kılınması gibi. Çünkü bu, insanın irade ve kudreti dahilinde olmayan bir şeydir, insanın başkasına karşı yapabileceği şey sadece ondan (din ve salim akılca) hoş görülen şeyi (elma"rûfu) yapmasını yahut muayyen bir fiili yapmasını söylemesidir, insanın kalbine hâkim olarak, insanın yenemediği vicdanî ve kalbi hususlarla insanı mükellef kılma da bu kabildendir. Bundan dolayıdır ki ASSÜ Allah Rasûlünün hangi hanımının yanında hangi geceyi geçireceği hususunda yaptığı taksim (el-kasm veya cl-kısm) hakkında [(Yâ Allah, muktedir olduğum hususda yaptığım taksim budur. Benim mâlik olmadığım, Sen'in mâlik olduğun hususundan ise beni mes'ûl tutma)] dediği rivayet olunur. Yani bazı hanımlarına karşı olan muhabbetinin diğer hanımlardan daha fazla oluşu hususundan... Keza Allah Rasûlünün [(Gazablanma, kızma!)] hadîsi de böyledir. Bundan maksad, sebebler vuku bulduğu takdirde bizzat kızmayı yasaklamak değildir. Yasaklanan şey kızgınlığın devam etmesi; caiz olmayan, söz yahut fiil karşısında fevri olarak köpürüp kükremektir. Zira insanın kızgınlığı gidene kadar sükûnet ve sessizliğini koruması lazımdır. Ayrıca insanın kendisini kızdırıp, kendisine sahib olamayacağı şeylerin tahrikinden de kaçınması gerekir, Bütün bunları, kızgınlığın neticesinde caiz olmayan bir duruma düşmemesi için insan yapabilir; buna gücü ve kudreti yeter.

Babanın bazı çocuklarını bazılarından fazla sevmesi, kocanın bazı zevcelerini diğer bazılarından çok sevmesi gibi kalbî meyiller, mükellefiyete dâhil bulunmamakla beraber, babanın çocukları ve kocanın zevceleri arasında âdil olup, herkese hakkının verilmesinin îcâbettiği, dikkatten uzak tutulmamalıdır. Bundan dolayı babanın, kendilerini daha fazla sevdiği için bazı çocuklarını kayırıp mal mülk vermesi, diğerlerine aynı şeyi yapmaması caiz değildir. Zira bu kayırışla baba, diğer çocuklarını yalnız bırakmış, kardeşler arasına düşmanlık sokmuştur. Bu sebeble bu davranış yasaklanmıştır.[93]

Allah'ı veya Allah Rasulünü sevmek gibi iman ya da imanın İcâbından olan kalbî meyiller, mükellefin vâciblerindendir; sebeblerini hasıl ederek onları (vicdanında) hasıl etmesi, kendisinden matlûbdur; onların, kalbinde bulunmamasında yahut-Allah'a ve Allah Rasûlüne karşı kin duymak gibi- bu kalbî duyguların zıdlarını hİssctmekde mazur görülemez. Zira bu kalbî hislerin vicdanında olmayışı, ya da zıdlarının bulunuşu, mükellefin imânının bulunmadığını gösterir. Çünkü iman, Allah ve Rasulünü sevmekten ayrılmaz. Ayrılırsa, bu imansızlığa bir delildir.

71) Meşakkatli Fiiller (zor ameller)

Fiile kudretin yeter olmasının şart koşulduğunu ifade etlik. Fakat fiilin, meşakkatli olmaması da şart mıdır? Gerçekte mcşakkaisiz hiç bir fiil yoktur. Yani mükellef kılışın yanında mutlaka meşakkat de var olacaktır. Ancak meşakkat alışılmış (mûtâd), insanın gücünün yettiği cinsten olursa, bu kabil meşakkatin ehemmiyeti yoktur; ve mükellefiyete engel olmaz. Fakat mûtâd olmayan, insanın ancak kendisini çok fazla sıkıp zorlaması ile gücünün yetip takat getirebildiği meşakkatin hükmü ise şöyledir:

a) Mükellefin hususî durumları sebebiyle, fiilde sonradan meydana gelen rhûlâd olmayan meşakkat: Yolculuk ve hastalık halinde oruç tutmak; neticesinde ölüm bulunan ma'Vûfu emir ve münkeri nehy gibi. Bu durumlarda hikmet sahibi sâri" bu meşakkatleri, meşru kıldığı ruhsallarla bertaraf ederek, sıkıntılı halleri (el.haraç) kaldırmak, zorluklan izâle etmek üzere vâcib fiillerin yapılmamasını ve yasak (ma.h-zûr) fiillerin yapılmasını mubah kılmıştır. Fakat bununla beraber sâri" bazı durumlarda mûtâd olmayan bazı meşakkatlere tahammül edilmesini mendûb kılmıştır: Küfre (Islamı inkâra) zorlanan insanda olduğu gibi. Böyle insan, küfür (Islamı inkar manasını ifade eden) sözü, tanınan ruhsata göre söyleyebilirse de mendûb olan, eziyete sabredip kendisinin Ölümüne sebeb olsa da, küfür ifade eden sözü söylemekten kaçınmasıdır. Mârufu emr, münkeri nehyeden de böyledir. Bu insan, zalimce hükmedenlerin zulmünden korkulusu sebebiyle, tanınan ruhsata binaen onlara karşı bir şey söylemeden sükût edebilirse de, ölümüne sebeb olsa da mârufu emir, münkeri nehy farzını yerine getirmesi mcndûbdur. Çünkü bu ve bundan önceki (küfür söze zorlanma) durumunda sabretmek, dîni yüceltir, mü'rninleri kuvvetlendirir, zâlim ve taşkınları zayıf düşürür.

b) Kifâî farzları yerine getirme zaruretinden dolayı tahammül edilmesi îcâb eden mûıâd olmayan meşakkat: Cihâd gibi. Cihadda mûtâd olmayan meşakkatlerden, insanın ölmesi, bedenin yorulması, işkence ve îdâma tahammül v.s. gibi şeyler bulunsa da cihâd, kifâî farzdır. Çünkü düşmanlardan memleketin korunması bakımından cıhad zaruridir. Filvaki bu nevî mükellefiyet (teklif), misal verdiğimiz gibi kifâî farzlarda olur; "aynî farzlarda olmaz. Mârufu emr, münkeri nehy de cihad gibidir ve bir çıhad çeşididir; (islam) Millet(inin için)de, olması îcâbeder. Çünkü o (da) bir kifai tarzdır. Mârufu emr ve münkeri nehy, mûlâd olmayan (devamlı olarak vukuuna a«şılmamış) büyük meşakkatler doğursa da hüküm budur. Emredeni czâ (zorluk)

irecek olan mârufu emretmek, emredenine yani cüz'e, muayyen bir ferde nisbetle mcndûbdur; topluma, cemâate nisbetle yani İslam Milletinin tamamına nisbcllc, ye-rır)c getirildiğinde büyük zorluk (e.zâ)Iarla karşılanılsa da vâcibdir. Çünkü o, mille-yapması îcâbeden bir kifâî farzdır.

c) Fiilin kendisinde, tabiat ve mâhiyetinde bulunmayan, fakat şer"in meşru" kılmamış olduğu, mükellefin kendisinin meşakkatli fiilleri iltizam etmesi sebebiyle meydana gelen, mûtâd olmayan meşakkat. Bu nevî fiiller caiz değildir, ASSÜ Rivayet olunduğuna göre Nebi Efendimiz, güneşin alünda dikilip duran bir şahıs görür ve sorunca: Yâ Rasülellâh bu şahıs güneşin alünda ayakta durmaya, oturmanıaya, hiç bir şeyin gölgesinin altında bulunmamaya, konuşmamaya ve oruçlu durmaya adakta bulundu, denir. ASSÜ Allah Rasûlü [(Ona gidip söyleyin: Konuşsun, otursun ve (fakat) orucunu tamamlasın)] buyurmuştur,[94] Sahabenin bazısı hayatları boyunca oruç tutmaya, oruçsuz gün geçirmemeye, bazısı da kadınlardan uzak durmaya, evlenmemeye azmedince bunlara ASSÜ Allah Rasûlü [(Ben AUahtan en fazla korkanınız ve en muttekînizim. Fakat bazen oruç tutuyor, bazen oruç tutmuyorum; namaz kılıyor; yatıyor; kadınlarla evleniyorum. Benim Sünnetim'den kim yüz çevirirse, benden değildir)! der.[95]

Bunun hikmeti şudur: Faydasız, meşru gayesi olmayan meşakkatlerle vücûda azab edip, bu zorlukları vücûda yüklemek, boş ve manasız sayılmaktadır. Vücûda eziyet yapılmasında şâri"in (değer verdiği) bir fayda yoktur. Fayda asıl, iyi fiilleri mükellefin yapabilmesi için vücûda güzel bakıp onu korumaktadır. Fakat meşru bir gayeyi, iyi bir maksadı yahut bir faydayı gerçekleştirmek hususunda meşakkatlere tahammül etmeye vesile olan bir şey varsa, mükellefin meşakkatli fiillere katlanması mubah, mendûb yahut vâcib olur. Bu esasa göre (imandaki) salih seleflerimizin hayatları hakkında nakledilenleri, hayatın zorluk ve darlıklarına tahammül edip yiyecek ve giyecek hususunda da asgarîye katlanarak, kendileri hakkında bizzat kendilerinin sert davranıp şiddet gösterdiklerini anlamamız îcâb eder. Milletin örneği ve salahiyetli makam sahibi olduklarından Hattâb oğlu Ömer ("umanı bnu 1-ha-t-tâb), Ebû Tâlib oğlu Ali ("aliyyu bnu ebî -tâlib) ve Abdulaziz oğlu Ömer ("umara bnu "abdil"azîz) ile benzerleri, kendileri hakkında sert ve şiddeti benimsemişler, tasarrufları iyi karşılanmış, davranışlarındaki gayeden dolayı Övülmüşlerdir. Keza, hayatta zorluk ve darlığa tahammüle sebeb olsa da, başkalarına yardım ve onları kendinden Önde tutmak mahiyetinde bulunduğundan, başkalarım insanın kendisine tercih etmesi de medh ve takdîr olunmaktadır. Mâlî imkan darlığı ve hayat güçlüğü doğursa da insanın zâlimlerden uzak durup, onlarla iş birliği yapmaması övmeye lâyıktır. Bu gibi durumlarda geçim darlığı ve meşakkatlere göğüs germek, meşakkatin bizzat kendisi için değil, fakat meşru bir gaye ve şerefli bir maksaddan dolayı yapılışı itibariyle takdîr ve övülmeye layıktır. Ancak bu gibi haller dışında kendilerini sıkıntı ve zorluğa mâruz bırakanlar, takdîr ve övülmeye lâyık değildirler.

2.BAHİS

İZAFE (NİSBET) OLUNDUĞU CÎHET BAKIMINDAN ELMA.HKÛMU FÎH

72) Şer"î hükümlerin tealluk ettiği mükelleflerin fiillerinden maksad, ya umûmî bir menfaat (elma-sla.hah), ya da husûsî bir menfaattir. Eğer onlardan maksad umûmî olarak cemiyetin menfaati ise, fiil Yüce Allah'ın hakkıdır. Eğer onlardan maksad, hususi bir menfaat ise fiil, kulun hakkıdır. Bazen fiilde Allah'ın hakkıyla kul hakkı bir arada bulunup, ya Allah'ın hakkı kul hakkından, ya da kul hakkı Allah hakkından o fiilde daha fazla olabilir. Şimdi bu her nev'i ayrı ayrı ele alalım.

73) Allah Hakkı

Allah hakkı Cemiyet hakkıdır. Onun için bunu, (Usûl âlimleri) hiç bir kimseye âid olmaksızın umûmî menfaatle alakalı (tealluk eden) şey, şeklinde tarif ediyorlar. Faydasının şumûlü ve ehemmiyetinin büyüklüğü dolayısiyle bütün insanların Rabbı'na nîsbet (izafe) edil(ip âid kılm)miştir. Bu hak düşürülemez (ıskat olunamaz). Hiç bir kimse bu haktan feragat ed(ip bu haktan vaz geç)emcz. Bu hakka karşı koyulamaz. Bu hak (beşerî hukukçuların ve) kanuncuların umûmî prensiplerine benzer. (Tümevarım) istı-krâ' yoluyla, sadece Allah'a âid hakların şunlar olduğu tesbît edilmiştir:

a) Sâdece ibâdet olanlar (kendilerinde sadece ibadet manası bulunan hareketler): îman, namaz, zekât, oruç, hacc, cihâd ve benzerleri gibi. Mesela iman ve imana dayanan her şeyle kasdedilen, zaruri olanın hasıl edilmesidir ki o da dindir. Din cemiyetin ve cemiyet nizamının varlığı için zaruridir, ibâdetlerin hepsi, cemiyete şümullü ve umûmî faydaların temini için meşrû kılınmıştır.

b) Kendilerinde mâlî yük manası bulunan ibadetler: Fitr sadakası gibi. Fıtr sadakası, fakire sadaka vermekle Allah'a yaklaşmak olduğundan ibadettir. Ancak kendisinde mâlî yük manası da mevcuttur. Çünkü mükellefin kendisine -kendisinin mâlî mükellefiyetinin vâcib oluşu gibi- fıtır sadakası mükellefe, başkası sebebiyle vâcib kılınmıştır. Sadece ibâdet olan hareketler böyle değildir. Onlar, başkası sebebiyle mükellefe vâcib kılınmamıştır.

c) "uşrî arazî vergileri (öşür). Bunlara Usûlcüler, kendisinde ibadet manası olan mâlî yük (mükellefiyet) ismi veriyorlar. Bunlar mâlî yüktürler. Çünkü arazînin ver-gısıdırler. Bu vergi ile arazi, sahihlerinin elinde, sahibleri araziye tecâvüzde bulunmaksızın kalır, ("uşrî arazinin öşrünü vermek gibi hareketlerin) kendilerinde ibadet manası vardır. Çünkü alınmakta olan (veya arazi sahibinin verdiği) ondabir (el"uşr),

-rden çıkan, biten ziraî mahsûlün zekâtıdır; ve zekatın verildiği yerlere verilir. Bunlar ise umûmî hizmet ve menfaat cümlesindendir.

Ç) el-harâc yani -harâcî arazinin vergileri. Harâcî arazi, müslümanlarm fetih ve istilâlarından sonra, muayyen bir vergi karşılığında müsliiman olmayan sahihlerinin elinde kalmasına müsaade euikleri topraklardır. Mesela Irak ve Suriye topraklarında olduğu gibi. Hattâb oğlu Ömer Efendimiz, bu toprakların fethinden sonra sahabeyle müşavere edip, muvâfakatlarıyla onları harâc karşılığında sahihlerinin elinde bırakmıştı. Harâc geliri İslâm Dcvleti'nin umûmî hizmet ve menfaatleri (umûmî maslahatı) için kullanılır.

d) Kendilerinde cezadan başka hiç bir mânânın bulunmadığı tam cezalar: el.hudûd gibi. Hudûd, umûmî menfaat için meşru kılınmış, mikdârı belli cezalardır. Umûmun menfaatinden dolayı Allah'ın hakkından sayılmışlardır: Zina haddi, içki içme haddi, hırsızlık haddi, yol kesenlerin haddi gibi. Bu eczalar cemiyetin menfaati için meşru kılınmıştır; ve hiç kimsenin onları ıskat salâhiyeti yoktur. Bu sebeble, ma-hzûm oğullarından bir kadın hırsızlık yaptığında Usâmetu bnu Zeyd, ASSÜ Allah Rasûlünden kadının affını rica edince ASSÜ Nebî efendimiz buna öfkelenmiş ve müslümanlara bir hitâbda bulunmuştu. Hitâbesindcki bazı ifâdeler şöyledir

[(Sizden önceki insanlar, mevkî sahibi ve eşraftan hırsızlık yapanı cczalandırmayıp, zayıf insanlar hırsızlık yapınca ceza (hadd) verdiklerinden dolayı helak oldular. Allah'a yemin ederim ki Muhammcd kızı Falıma hırsızlık else, elini keserim)].1

e) Eksik eczalar: Katilin (katlettiği murisinin) mîrâs(ın)dan mahrum edilmesi gibi. Bedenî bir eziyet, ya da suçlunun hürriyetini kayıtlama bulunmadığından bu cezalar (tam değil) eksiktir. Bu ceza ile katilin yeni mülkiyetinin subûtu önlenmiştir. Bu bakımdan bu cezalar, menfî (selbî) cezalardır.

f) Kendilerinde ibadet manası bulunan cezalar. (Bunlar) keffâretlerdir: Yemini bozma kcffârcli, Ramazan'da bile bile orucu bozma keffâreti ve hatâcn (insan) öldürme keffâreli gibi. Bunlar ma"-sıyeh (isyan, günah) üzerine verilen ceza oluşlarından dolayı, cezadırlar. (Bunların) oruç, sadaka, ya da köle azadı ibadetine sebeb oluşları hasebiyle kendilerinde ibadet manası vardır.

g) Müstakil hak. Yani Allah'a itaat olarak eda etmesi için mükellefin zimmctiyle alakası olmayan (tealluk etmeyen), sadece Yüce Allah için tek başına müstakıllen vâcib olan haktır. Bu hak ganimetlerin beşte biri, araziden çıkarılan maden ve hazînelerin beşte biridir.

74) Kul Hakkı

Tamamıyla kula âid olan haklan maksad, ferde has olan maslahattır, menfaattir: Fcrdlerin bütün mâlî hakları -telef edilen şeylerin tazmînâlı, borç, diyet v.s.yı ödemek gibi haklar- kul hakkına misaldir. Bu nevî hakkın yerine getirilmesinde mükellefin kendisi muhayyerdir; dilerse bu hakkı ıskat eder (düşürüp, hakkının yerine getirilmesini istemeyebilir; hakkından feragat eder); isterse hakkın yerine getirilmesini taleb eder. Çünkü insan tamamen kendisine âid olan hakla dilediği gibi tasarrufta bulunabilir.

75) iki Hakkın da Mevcüd Olduğu Fakat Allah Hakkının Daha Fazla Olduğu Haklar

Bu mahiyetteki hakka zina ifıirası haddi bir misaldir.[96] Zina iftirası, ırz ve namusları lekeleyen, cemiyette yüz kizartıcıhğı yaygmlaştıran bir suçtur. Bu suça verilen cezada umûmî menfaat ve maslahat mevcuddur. Çünkü bu cezayı vermekle suçluların (ayni suçu tekrarlamaları) önlenmekte, ırz ve namuslar töhmetten korunup, cemiyet de bozgunculuktan temizlenmekledir. Bu manada, bu ceza Allah'ın haklarındandır.

Diğer taraftan bu cezada, kendisine zina isnâd olunana has bir menfaat, maslahat vardır. Zira bu ceza ile şeref ve izzetini izhâr ederek, utanç verici hali kendisinden uzaklaştırmaktadır. Bu bakımdan bu eczada kul hakkı da mevcuddur. Ancak fazla ve çok olan hak, Allah hakkıdır. Bundan dolayıdır ki zina iftirasına maruz kalanın haddi yani iftirada bulunana verilecek cezayı ıskata hakkı yoktur. Zira Allah'ın hakkı, tamamıyla Allah'a âid olmasa bile, kulun ıskâtıyla sakıt olmaz (düşmez). (Mesela) "iddelde olduğu gibi. "iddet (hakkı), koca tarafından düşürülse de düşmez. Çünkü "ıddetdc kocanın hakkı mevcud ise de onda Allah'ın hakkı da vardır.[97]

76) İki Hakkın da Bulunduğu, Fakat Mükellefin Hakkının Daha Fazla Olduğu Haklar

Bu hakka, kasıtlı insan öldüren katile kısasın tatbik olunması bir misaldir. Kısasla insanların hayatları teminat altına alınmakla, emniyet muhafaza edilmekte, kalb huzuru yaygın hale getirilmektedir. Bunlar hep umûmî maslahat ve menfaattendir. Bu itibarla kısas Allah'ın hakkıdır. Diğer taraftan kısas ferde has bir maslahat ve menfaattir de! (Çünkü) mağdurun mirasçilarındaki kalb huzurunu bertaraf edip, katile karşı duymağa başladıkları öfke ve kini gidermektedir. Bu itibarla kısas kulun hakkıdır. Suçun mağdur ve mağdurun mirasçılarına verdiği zarar, cemiyete verdiği zarardan daha fazla ve daha kuvvetli olduğundan, kisasda kulun hakkı (Allah'ın hakkından) daha fazla itibar olunmuştur. Bu sebebden dolayı, mağdurun mirasçısı katili affedebileceği gibi katilden tazminat (diyet) almakla da iktifa edebilir. Öyle ki, katil aleyhine kısas kararı verilse, mağdurun mirasçısı katili affedebilir; ve cezanın infazını durdurabilir. Kısasda Allah'ın da hakkı mevcud olduğundan katil, mağdurun mirasçısı tarafından affedilişi sebebiyle ölümden kurtulursa, devletin katile ia"zîr cezası verme hakkı mevcuttur.[98]

Öldürme suçunda İslam Hukuku'nun görüşü, bugünkü (vaz'î, beşerî) kanunlardan farklıdır. Kanunlar, katile kısas tatbikini tamamen cemiyetin hakkı kılmış ve bunun neticesi olarak da bu hususda dâva açma salahiyetini müddei umûmîye (savcıya) tanımış, mağdurun mirasçısına suçluyu affetme hakkı vermemiş, affetme hakkını salahiyetli makam (veliyyu l'emr) a vermiştir.[99]

Zina suçunda da îslam Hukuku'nun görüşü, bugünkü (beşerî) kanunlardan farklıdır. Bugünkü kanunlara göre zina zorla yapılmamışsa, zina yapılan mağdur kişi reşîd değil (-kâ-sır) se veya suçlu mağdurun usûlünden (babası, dedesi gibi) değilse, zina suç değildir. Yani kanuna göre haddi zatında zina (fiili) suç değildir. Fakat bir başka duruma iktiranından dolayı suç sayılır. Yine kanunlara göre evli kadının zinası, kocanın hakkına dokunduğundan dolayı suç sayılmakta ve bunun cezası da husûsî haklardan yani kocanın haklarındandır.[100] Bu bakımdan evli kadın aleyhine zina davasını sadece kocası açabilir; kocası davanın icraatını durdurabilir; ve yine kocası zinadan hüküm giymiş zevce hakkında hükmün infazını durdurabilir.[101]

îslam Hukuku'nun görüşü başkadır. İslam, zina cezasını tamamen Allah'ın yani, cemiyetin hakkı kılmakta, bu cezada (Allah'dan) başka hiç bir kimseye âid hak tanımamakta, dolayisiyle zina hadd(cezas)i, hiç kimsenin düşürmesiyle düşmemekte, zina davası müddei umûmî (savcı) tarafından açılmakta, hatta bu, hisbe davalarından olduğundan zina suçu hakkında her kes dava açabilmektedir.

4. BÖLÜM

MÜKELLEF (ELMA.HKÛMU "ALEYH)

77) elma.hkûmu "aleyh, şâri"in hitabının, kendisinin fiiliyle alakalı olduğu şahıstır. Usûl âlimleri bunu mükellef olarak isimlendirmişlerdir

78) Mükellef Kılış (teklîf)ın Sahîhliğinin (mümkin olabilmesinin) Şartları

insanın şer"an mükellef kılınışının sahih olması için -kendisi bizzat veya vasıta ile-, kendisine tevcîh edilen mükellef kılış hitabını anlayıp, anladığını yerine getirecek kadar manasını tasavvur edecek kudrette bulunması şarttır. Çünkü mükellef kılmaktaki maksad, itaat ve istenilenin yapılmasıdır. Anlamaya muktedir olamayanın, isteneni yapması mümkin değildir.

Anlamaya muktedirlik ise yalnızca akıl ile, şâri"in hitabının anlaşılır, hitabdan maksadın ne olduğunun bilinir olmasıyla gerçekleşir. Akıl göze görünmeyen, his ile anlaşılmayan, tavsîf olunmayan ve insan ferdleri arasında değişik ve farklı bir şekilde bulunduğundan islâm, gözle görülüp tavsîf olunabilen bulûğ (devresin) u, aklın yerine koymuştur. Çünkü bulûğ (baliğ olmak, olgun) aklın me-zmnetidir (ekseriya bulunduğuna kanaat getirilen yer durumundaki insanın bir vasfıdır). Bunun için sâri" mükellef kılmanın (teklîfin) menâ-tını (müessir sebebini ve "illetini), insanın aklı başında olarak bulûğa ermesi kılmış, buluğdan önce ise insanın (mükellefiyetini) hafifletme bakımından, insanı mükellef kılmamıştır. Bunun delili ASSÜ Allah Rasulünün

[(Uyanıncaya kadar uyuyandan, ihtilâm oluncaya kadar çocuktan ve aklı başına gelinceye kadar deliden kalem (mükellefiyet) kaldırılmıştır)] hadîsidir. Buna göre insan buluğa erince, söz ve fiiller insanlar arasında alışılagelmiş mûtâd bir tarzda vuku buluyorsa, bu hal o insanın aklının selim olduğunu gösterir; ve aklı başında olarak buluğa ermek şeklindeki lukellefiyet şartı tahakkuk ettiğinden, bu insan hakkında "mükelleftir" hükmü verilir. Şu halde mükellef sadece "aklı başında baliğ kişidir."[102] Bundan başkası (faraza) aklı başında fakat (buluğa ermemiş) çocuk, yahut buluğa ermiş (fakaı) aklı başında olmayan kişi mükellef değildir.

Buna göre deli ve mümeyyiz olsun veya mümeyyiz olmasın küçük çocuk mükellef kılınmaz. Fakihlerin cumhurunun görüşü olan, "deli ve küçük çocuğun malının zekâtının verilmesi lüzumu", bütün fakihlerin görüşü olan "akraba, zevce nafakaları ile deli ve ufak çocuğun mükellefiyetleri ve, telef ettikleri şeyleri tazmin etme mecburiyetleri", deli ve ufak çocuğun mükellefiyeti değil, ikisinin velîsi kimse, o velîlerin, deli ve ufak çocuğun mallarından bu mezkûr haklan eda etme mükellefiyetidir.[103] Deli ile ufak çocuk, -izahı geleceği üzere- vucûb ehliyetine sâhib olduklarından, bu hakların mallarından verilmesi icab etmektedir.

79) Mükellef Kılma Şartına Bazı İtirazlar

Mükellef kılma şartı, "şâri"in kitabını anlamaya muktedir olmak ve bu hitabın anlaşılmasının mümkin olmasıdır," demiştik. Bu şarta şu itirazlarda bulunulabilir:

Birinci itiraz: islam Hukuku'nda şâri"in hitabını anlamayan dahî mükellef kılınmıştır. Yüce Allah

[(Ey iman edenler, siz serhoşken, ne söyleyeceğinizi bilinceyc kadar namaza yaklaşmayın)][104] buyuruyor. Bu ayete göre, serhoşken (müslümanlar) namaza yaklaşmayacaklardır. Yani serhoşlar serhoşken, şâri"in hitabını anlamadıkları haldeyken namazdan ırak durmakla mükellef kılınmışlardır. Bu durum karşısında nasıl olur da, anlama kudreti, mükellef kılınışın şartıdır, denilebilir?

Cevâb; Bu ayetteki hilâb, scrhoşluklarında serhoşlara tevcih edilmemiştir. Hitab, ayık hallerinde müslümanlara tevcih olunmuş ve kendilerinden namazları serhoşken kılmamaları, lâyıkı veçhile namazı edâ edebilmeleri için,namaz vakti yaklaşınca içki içmemeleri istenmiştir.[105] Ayrıca dikkatten uzak tutulmamalıdır ki bu ayet.

[(Ey iman edenler, içki, kumar, (tapmaya mahsus) dikili taşlar, fal okları ancak şeytanın amelinden birer murdardır. Onun için bun(lar)dan kaçının ki muradınıza eresiniz)][106] tarzındaki içkiyi haram kılan ayetten Önce inmiştir (ve dolayısiylc hükmü kaldırılmış, neshcdilmiştir).

ikinci itiraz: Allah'ın [(Ey insanlar, şübhesiz ben Allah'ın size, hepinize gönderdiği peygamberim)][107] ve [(Habibim seni (rahmetimizin) müjdeci(si, azabımızın) haberci(si ve) bütün insanların peygamberi olmaktan başka (bir sıfatla) göndermedik)][108] ayetleri ve ASSÜ Allah Rasulünün [(Benden önceki nebiler sadece kendi kavmi (milleti)ne gönderildi. Ben ise bütün insanlara gönderildim)] hadîsinin de delalet ettiği gibi islam Din ve Hukuku bütün insanların tamamına gönderilmiştir. Oysa bu insanlar arasında Kur'an'ın dili olan Arabca'yı anlamayanlar da vardır. Dolayısiyle bu gibi insanlar şâri"in hitabını anlamayacaklardır. Arabca'yı anlamayan insana nasıl olur da şâri"in Arabca hitabı tcvcîh olunur; ve o insan mükellef sayılır? Mükellefiyetin şarü olan "şâri"in hitabını anlama iktidarında bulunmaya bu, ters düşmemekte midir?

Cevab: Mükellef kılmanın sıhhati için şâri"in hitabını anlamaya muktedirlik lazımdır, şarttır. Arabcayı anlamayan insanların mükellef kılınmaları şer"an mümkin değildir. Şârf'in hitabını anlamaya muktedir olurlarsa, o zaman şer"an mümkin değildir. Şâri"in hitabını anlamaya muktedir olurlarsa, o zaman şer"an mükellef kılınmaları kabil olur. Bu da Kur'an Dili (Arabca)ni öğrenmeleri veya şer"î nassların tcrcemesiyle yani[109] bu nasslann manalarının Arabca bilmeyenlerin dillerine terceme-siyle veya (Arabca'yı bilen) müslümanların, Arab olmayan milletlerin dillerini öğrenip, islam'ın esaslarını ve hükümlerini onlar arasında ve onların dilleriyle yay-malanyla olur.

Bu son şekil, en münasib olanıdır. Şu halde müslumanlardan bir kısmının Arab olmayan milletlerin dillerini öğrenmeleri, onlar arasında islam davetini yaymaları, onların konuştukları dille islam'ın hükümlerini tebliğ etmeleri, müslümanlara kifâî farzdır. Müslümanlar bu vacibi yerine gctirmezlersc, kifâî farzların hükmü îcâbınca, hepsi günahkâr (â.sim) olur. Bunun müslümanlar üzerine vâcib olduğuna dair delillerden bazıları şunlardır:

a) Allah'ın [(Sizden öyle bir cemaat bulunmalıdır ki (onlar herkesi) hayra çağırsınlar, iyiliği emretsinler, kötülükten vaz geçirmeye çalışsınlar, işte onlar

muradına erenlerin tâ kendileridir)][110] ayeti, müslümanların bir kısmı tarafından islam hükümlerinin teblîğ edilmesini İstemektedir. Tebliğ ise muhatablarınca bilinen, anlaşılan tarzda, muhatabların diliyle olmalıdır ki netîce hasıl edebilsin!

b) Allah'ın Salât ve Selâmı Üzerine olsun Allah Rasûlü, Kisrâ'ya, Kaysar'a, Necâşî, Mukavkıs ve diğer devlet başkanlarına, islam'a davet eden yazılar gönderdi. Bu yazıları kendileriyle gönderdiği kişiler, yazıların gönderildiği insanların dillerini biliyordu.

c) ASSÜ Allah Rasulii Veda Haccı Hutbcsi'nde şöyle buyurmuştur: [(Sözüme dikkat ediniz! (islam'ı) tebliğ ettim mi?... Yâ Allah şâhid ol!... Sizin de şahidiniz (tebliğime muhatab olanınız,) gâib bulunanlara tebliğ etsin. Tebliğ edilen, beni duyandan daha anlayışlı olabilir)]. Burada şâhid, islam'a girip, O'nun esas ve hükümlerini öğrenmiş herkes; gâib de Arabcayı bilmeyen ve Arabcayı bilip de kendisine islam daveti ulaşmamış herkese şâmildir.

Buna göre Arabcayı bilmeyen, Kur'an dilinin cahili olan, şerî"atın nasslan kendi diline terceme edilmemiş bulunan, müslümanların mükellef kılıcı delilleri, kendisinin anladığı dile terceme etmedikleri insan, şer"an mükellef değildir. Çünkü Allah [(Allah hiç bîr kimseye gücünün yeteceğinden başkasını yüklemez)][111] buyurmaktadır.

Üçüncü itiraz: Kur'anda, anlaşılması mümkin olmayan yerler de vardır. Bunlar bazı sûre başlarındaki mu-ka-t-ta" harflerdir. Durum böyle olunca, nasıl Kur'an ve Sünnette, anlaşılması mümkin olmayan şey yoktur denilebilir?

Cevâb: Bu harfler mükellef kılıcı hitablardan değildir. Böyle olunca mükellefiyet bu harflere dayanmaz. Ayrıca bu harflerin açık bir manası vardır. Bu mana, her harfin tek başına delalet ettiği şeydir. Harflerin sûre başlarında zikredilmeleri ise, bu harflerden teşekkül eden Kur'amn i"câzı (âciz bırakıcıhğı, eşsizliğini kabul etmeyenlere karşı delil serdetmek kabîlindendir,

5.BÖLÜM

EHLİYET VE ARIZÎ HALLERİ

80) Giriş

Daha önce mükellef kılışın sıhhatinin şartının, "mükellefin mükellef kılındığı şeye ehil olmasıdır" demiştik. Bu mükellefiyet ehliyeti, insanın aklı başında olarak bulûğuyla sabit olur. Ancak Usûl âlimleri, umûmî olarak ehliyet ve arızî hallerini incelemişlerdir. Biz de bu hususda onlar gibi davranacak, önce ehliyeti, sonra da ehliyetin arızî hallerini ele alacağız.

1. BAHİS

EHLİYET

81) Ehliyetin Tarifi

Kelime olarak ehliyetin manası salâhiyettir. "Falanca şu işe ehildir" denir. Yani o şahıs o işi yapabilir; o işi kaldırabilir demektir. Usıılcülerin ıstılahında ise ehliyet iki kısma ayrılır: 1- Vucûb ehliyeti, 2- Edâ ehliyeti.

82) Vucûb Ehliyeti

Bu ehliyet insanın, lehine ve aleyhine meşru" hakların vucûbuna elverişli (uygun, salahiycüi)liğidir.[112] Yani insanın kendi lehine hakların sabit olması, kendi aleyhine hakların vâcib olmasına elverişliliği (salahiyctliliği)dir. Bu ehliyet zimmet ile olur. Yani insanın bu ehliyeti, insanın zimmetinin sübûtuna binâen sabit olur. Zimmetin kelime olarak manası "ahd (yemin, tcminât)dır. Allah [(Onlar bir mü'min hakkında ne bir yemin, ne de bir vecîbe gözetip

tanımazlar...)][113] buyuruyor. Bizimle kendileri arasındaki ahde (teminâta) binâen dâru l'islâmda devamlı olarak ikâmet eden müslüman olmayanlar, zimmet ehli (ehlu .z.zimmeh) "kendisiyle, insanın lehinde ve aleyhindeki şeye ehil olduğu şer"î bir vasıftır.[114] Bu ıstılahı manadaki zimmet her insan için sabittir, vardır. Çünkü her doğan zimmet sahibi olarak doğar. Bunun neticesi olarak da leh ve aleyhindeki vucûba ehil olur.[115] Buna göre insanın vucûb ehliyetinin subûlundaki esasın hayat, yaşamak olduğunu söylemek mümkindir. Çünkü insanın zimmeti hayat, yaşayış ile vardır; ve vucûb ehliyeti zimmete dayanır. İşte bu sebeblcdir ki -eksik olsa da- bu ehliyet, kendisinde hayat bulunduğundan (ana karnındaki) cenin için sabittir. İnsanın hayatı vucûb ehliyetinin subûtunun cası olduğundan, bu ehliyet insanda daima mev-cuddur; ve insandan ölüme kadar ayrılmamaktadır.[116]

Usûlcülcrin ıstılahında zikrettiğimiz manadaki vucûb ehliyeti, modern (beşerî) hukukçularca hukukî şahsiyet olarak biliniyor. Onlarca bu şahsiyet her insan için sabittir. Onu şöyle tarif ediyorlar: Hukukî şahsiyet "İnsanın haklara sahib ve vazifelerle mükellef olabilmeye elverişli, salahiyetli bulunuşudur." Onlann bu tarifleri, Usulcülerin vucûb ehliyetini tariflerine benzemektedir.

83) Edâ Ehliyeti

İnsandan (bir şeyin) edâ edilmesinin taleb olunmasına, insanın sözlerinin, fiillerinin muteber sayılıp, şer"î neticelerin husulüne müsâid, salahiyetli bulunmasıdır. Öyle ki, insan bir tasarrufta bulunursa, bu tasarrufu şer"an makbul ve muteber olur. Bir ibadet edâ ederse, edası muteber ve üzerindeki vacibi düşürücü (mus-kı-t) dür. Başkasına karşı suç işlerse, suçundan tam manasıyla mükellef tutulur; bedenî ve mâlî olarak cezalandırılır.1 Bu ehliyetin esası, hayat değil, temyiz (kudretine sahib bulunmak) dir.

84) Tam ve Eksik Ehliyet

Vucûb ve edâ ehliyetinin her biri, insanın (ana rahminde) teşekkül etmeye başlayışından aklının ermesine (tamam olmasına), sonra da ölüme kadar geçirmiş olduğu hayatındaki devirler itibariyle eksik veya tam olur. Bu devirler şunlardır:

1- Cenîn devresi.

2- Doğumdan tcmyîz devresine kadarki müddet.

3- Temyizden bulûğa erişe kadarki müddet.

4- Bulûğdan sonraki devre.

Şimdi her devreyi teker teker ele alıp, her birinde insan için sabit olan ehliyet nevilerini inceleyelim.

85) Birinci Devir: Cenin Devresi

Ana karnındaki cenini, anasının bir parçasıymış gibi, onun duruşuyla duran, onun intikal edişiyle yer değiştiren bir varlık olarak düşündüğümüzde, ceninin zimmetinin yokluğuna hükmedebiliriz; ve netice itibariyle ceninin vucûb ehliyeti olmaz.

Fakat ana karnındaki ceninin yaşayış, hayat bakımından anasından ayrı, müstakil, tek başına, anasından ayrılmaya doğru, münferiden bir insan olmaya hazırlanan bir can olduğunu düşündüğümüzde, ceninin zimmetinin mevcudiyetine ve dolayısiylc vucûb ehliyetinin varlığına hükmedebiliriz. Bu iki itibar da göz önüne alınarak ceninin zimmetinin tam manasıyla var olduğuna hükmedilmediği gibi, lam manasıyla zimmetinin yokluğuna da hükmedilmemiş; fakat sadece bazı haklara sahib olabilmesini temin eden noksan bir zimmet sahibi olduğuna hükmedilmiştir. Böylece ceninin vucûb ehliyeti eksiktir. Eksik vucûb ehliyetiyle cenin, lehindeki şeylerin vucûbuna ehil olur; aleyhindeki şeylerin vucûbuna ehil olmaz. Böylece miras, vasiyet, vakıfta müstchaklık gibi subûtu için kabule ihtiyacı olmayan haklar cenin için sabit olur. Hibe gibi, (subûtunda) kabule muhtaç haklar, tamamen ceninin faydasına olsa bile, cenin lehine sabit olmaz. Çünkü cenin söz söyleyemediği gibi, kendisi yerine kabulde bulunacak velisi yahut vasisi de yoktur.[117]

Ehliyeti noksan olduğundan ceninin aleyhine hiç bir hak vacib olmaz (tahakkuk ve terettüb etmez). Burada cenin için eksik vucub ehliyetinin subulunda, ceninin canlı olarak doğmasının şart olduğunu dikkatten uzak tutmamak gerekir.

Eda ehliyeti ise cenin için düşünülemez. Çünkü tamamen aciz bulunduğundan hiç bir tasarrufda bulunamaz. Aynca eda ehliyeti akıl vasıtasıyla temyize dayanmaktadır. Ceninin ise hiç bir şekilde temyiz (kudret)i yoktur.

86) İkinci Devir: Doğumdan Temyize Kadar Olan Müddet [118]

Cenin ne zaman canlı olarak anasından ayrılır, doğarsa, tam zimmet sahibi olup, tam vucub ehliyetine sahib bulunacağından, lehine ve aleyhine haklar vacib, sabit olur. Zimmetin tam oluşu, ehliyetin de zimmetle sabit bulunuşundan, baliğ insan aleyhine nasıl vacib, sabit oluyorsa, doğum ile temyîz devresi arasındaki çocuğun da aleyhine bütün hakların vucubu, subutu uygun olsa da, insan aleyhine hakkın vucu-bundan maksad vucubun kendisi olmayıp, vucubun hükmü bulunan edâ olduğundan, sabt (e-s-sabî) adına edası mümkin her hak sabî aleyhine vacib olup, onun yerine edası mümkin olmayan hak da sabî aleyhine vacib, sabit olmaz. Şöyle ki:

a) Kul hakları (bakımından ikinci devirdeki insanın ehliyeti): Telef edilen malların tazmini, işçi ücreti, zevcenin nafakası, sabî üzerine vacibdir. Çünkü bunlardan maksad maldır ve bu haklar (sabîye) niyâbeten eda edilebilir. Bu bakımdan velî, sabîye niyâbeten hakkı eda edebilir. Kısas gibi ceza cinsinden kul hakları ise sabî üzerine vacib olmaz. Çünkü sabî, kısasın hükmü olan, cezalandırılma mesuliyetini taşımaya ehil (müsâid) değildir. Zira sabînin fiili, kusurlulukla vasıflandınlmadi-ğından fiilinde suç manası (unsuru) bulunmayışı itibariyle, cezalandırılma sebebi olmamaktadır. Ayrıca bu hak niyâbeten eda olunamayacağından, sabîye[119] niyâbeten veli cezalandın famaz. Diyet (eddiyeh) böyle değildir. Çünkü diyet mağdur (maktul) un masumiyeti ("ı-smetu lma.hall) için icabeder. Çocukluk, mağdurun masumiyetini ortadan kaldırmaz. (Ayrıca) diyetin vucubundan maksad maldır; ve malın edası da niyabeti kabul eder.

b) Yüce Allah'ın hakları (bakımından ikinci devirdeki insanın ehliyeti): İbadetler için asıl ve esas olan iman, namaz gibi sadece bedenî yahut zekat gibi yalnızca mâlî yahut hacc gibi bedenî ve mâlîden mürekkeb olan sadece ibadetlerden hiç bir şey, bu hakların sebebi ve elverişli (sâlih) zimmet olan mahalleri mevcud bulunsa da, sabi üzerine vacib değildir. Çünkü bu hakların vacib olmalarının hükmü, kim üzerine vacib olmuşlarsa onun tarafından, cebrî niyabetle değil fakat ihtiyarî olarak fiilen edâ edilmeleridir. Bu, fiilin bizzat yapılışı ve fiilin neticesi olan karşılığın (ceza, mükâfat) hasıl olması içindir. Sabî ise bunu ehil değildir.[120] Yüce Allah'ın haklarından hudûd (hadd cezaları) gibi ceza olanlar, kul haklarından kısas emsali ceza olanlar, sabî aleyhine vacib olmazlar. Bunun sebebi, cezaya çarptırılma olan (.hudûd gibi cezaî Allah Haklarının) hükümlerinin bulunmayışı ve bu haklar(a karşı mesuliyet) da niyabetin olmayışıdır.[121]

Temyîz (kudretine malik) bulunmayışından dolayı sabînin bu devrede hiç bir eda ehliyeti yoktur. Akılla temyîz, kaydettiğimiz gibi eda ehliyetinin esasıdır. Bunun için sabîden bir şeyi kendisinin eda etmesi taleb olunmaz. Vucub ehliyeti sebebiyle üzerine vacib olan şeyi ise, niyabetin sahih olduğu hususda sabînin velisi sabî yerine

eda eder.

Eda ehliyetinin bulunmayışından, söz ve tasarruflarının hiç bir şer"î neticesi yoktur. Akidleri ve sözlü tasarrufları hükümsüz (bâtıl) dür; muteber değildir. Irak ve Mısır Medenî Kânunları da bu esası benimsemiştir.[122]

87) Üçüncü Devir: Temyizden Bulûğa Kadar Olan Müddet

Bu devir, çocuğun yedi yaşma basışıyla başlar ve baliğ oluşuyla son bulur. Bu devrede insan, tam vucub ehliyetine sahibdir. Çünkü vucub ehliyeti, mümeyyiz olmayan çocuk için mevcud olursa, ondan daha iyi ve müsâid haldeki mümeyyiz çocuk için bu ehliyet, evleviyetle mevcud ve sabit olmalıdır. Mümeyyiz çocuğun lehine ve aleyhine haklar, ikinci devirdeki mümeyyiz olmayan çocukta izah ettiğimiz şekilde sabittir.

Bu devirde (mümeyyiz) çocuğun aklı tam manasıyla oturaklı ve olgun olmadığından eda ehliyeti de eksiktir, iman ve şâir bedenî ibadetler mümeyyiz çocuk tarafından eda edilirse, eda ehliyetinin noksanlığına rağmen sahih olurlar. Çünkü bunlar çocuğun tamamen fayda ve menfaatinedir. Fakat bunların mümeyyiz tarafından eda edilmeleri vacib değildir.

Mümeyyiz çocuğun mâlî tasarruflarının durumu ise şöyledir:

1- Çocuğa sadece fayda ve menfaat temin eden tasarruflar: Hibe, sadaka ve yapılan vasiyeti kabul etmek gibi. Veli veya vasinin müsaade ve iznine bağlı olmaksızın çocuğun bu tasarrufları sahihdir. Eksik ehliyet mevcud olduğundan bu gibi tasarrufları sahih kabul etmek, onlan çocuk yaptığı zaman mümkindir. Bu kabul açıkça çocuğun faydasınadır. Biz ise, ne zaman mümkin olursa, o zaman çocuğun menfaatini gözetmeye memuruz.

2- Çocuğun aleyhine netice veren ve ona sadece zararlı olan tasarruflar: Bunlar hibe etmek, vakfetmek ve benzerleri gibi karşılıksız olarak, çocuğun mülkiyetinden bir şeyin çıkması neticesini hasıl eden fiillerdir. Çocuğun bu tasarrufları sahih değildir. Hatta asıl itibariyle akdolunmamış (vucud bulmam iş) lardir. Veli veya vasî (bu sebebden) onları, izin vererek sahih kılamaz. Çünkü veli ve vasi, çocuk yerine (hakkında) bu tasarruflarda bulunamayacaklarından, bunlara izin de veremezler. Zira velilik küçüğün himayesi ve menfaatlerinin korunması esasına dayanır. Çocuğa zararlı tasarruflarda bizzat bulunmak veya çocuk bu tasarruflarda bulunsa ona izin vermek, çocuğu himaye ve gözetmek değildir.

3- Aslî mahiyeti itibariyle, faydalılık ve zararlılık arasında değişiklik gösterebilen tasarruflar: Alış veriş, kira ve sair mâlî mübadele (mu"âva-dah) ler gibi.[123] Bu tasarrufların kâr veya zarar getirmeleri muhtemeldir. Mümeyyiz çocuk bu tasarruflarda bulunursa, çocuk asıl itibariyle eda ehliyetine sahib bulunduğundan, tasarrufları sahih olarak vuku bulur. Ancak bu tasarruflar, çocuğun ehliyeti eksik olduğundan velisinin iznine bağlıdırlar. Veli izin verirse, mümeyyizin ehliyetindeki bu eksiklik tamamlanmış olur; ve tasarruf tam ehliyet sahibince yapılmış sayılır. Çocuğun sahih olan ve sahih olmayan tasarruflarıyla alakalı bu hükümleri, Irak Medeni Kanunu da benimsemiştir.[124] Zararlı ve faydalı tasarrufların hükümlerini Mısır Medeni Kanunu da aynen benimserken, faydalılık ve zararlılık arasında değişiklik gösteren tasarrufların çocuk lehine ibıâl edilebileceği esasını getirip, tasarrufa veli veya rüşd yaşına geldikten sonra çocuğun izin vermesiyle ibtâl hakkının kalkacağını hükme bağlamıştır.[125]

88) İzinli Çocuk (elme'.zûn)

Çocuğun kabiliyetinden emin olduğu takdirde veli, çocuğa ticarî faaliyette bulunma izni verebilir. Bu durumda çocuğun ticari tasarruflarıyla bunlara bağlı her türlü faaliyeti infaz olunur, sahih tasarruflardandır. Çünkü tasarrufa, tasarruftan Önce verilen izin, tasarrufa, tasarruftan sonra verilmiş izin yerindedir. Irak ve Mısır Medeni Kanunları da bunu benimsemişlerdir.[126]

89) Dördüncü Devir: Bulûğdan Sonraki Devre

insan aklı başında olarak bulûğa ererse, tam eda ehliyetine sahib olup, (şer'1) hitabın kendisine tevehihi ve bütün şer"î mükellefiyetlerle mükellef kılınmaya ehil olur. Az sonra (da) zikredeceğimiz gibi kendisinde sefeh (mallarını dengesizce saçıp savurma) yoksa, hiç bir kimsenin izin ve müsaadesine bağlı bulunmaksızın bütün akid ve tasarrufları sahih olur.

2. BAHİS

-EHLİYETE MÜESSİR ARIZI HALLER ("avârı-du l'ehliyyeh)

90) Giriş

insanın vucub ehliyetinin cenin devresinde eksik olduğunu, doğumundan sonra tamamlanıp hayatta kaldığı müddetçe insandan ayrılmadığını kaydetmiştik.

Eda ehliyetinin ise cenin devresinde de, mümeyyiz olunmayan çocukluk devresinde de mevcud olmadığına, sonra mümeyyiz çocukta eksik bir şekilde bulunup, bilâhare aklı başında bir halde bulûğa erdiğinde tamamlandığına temas etmiştik. Eda ehliyetinin esası akıldır. Eğer akıl eksikse, eda ehliyeti de eksik, akıl tam ise, eda ehliyeti de tamdır. Eksik (kifayetsiz, el-kâ-sır) akıl, mümeyyiz sabî ve onun hükmünde bulunanların akıllarıdır. Tam akıl da deli ve bunak (elma"tûh) olmayan baliğ insanın

aklıdır.[127]

Fakat bazen insanın ehliyeti tamamlandıktan sonra, ehliyeti yok eden ya da ek-sikleştiren, ya da yok etmeyen ve eksiltmeyen ancak insanla ilgili bazı hükümlerde değişiklik yapan haller zuhur edebilir; arız olabilir, bunlara ehliyete arız olan haller adı verilmektedir.[128]

91) Arızî Hallerin Çeşitleri

Arızî haller iki kısma ayrılır: Birincisi, semavî (irade ve isteğe bağlı bulunmayan, iradî olmayan) arızî haller, ikincisi de mükteseb (irâde ve istek ile kazanılmış, iradî) arızî hallerdir. Semavî arızî haller, şer" (din) sahibi tarafından, insanın irade ve ihtiyarı dışında tayin ve tesbit olunduğundan, bunlar semâya mensûb kılınmış (izafe ve nisbet olunmuş) tur. Çünkü insanın ihtiyar ve iradesi dışındaki şey, insanın kudretinin haricinde bulunuşu itibariyle, semaya aid ve mensûb kılınır: Delilik, bunaklık, hastalık ve ölüm gibi.

Mükteseb arızî haller ise, kendilerinde insanın (irade ve) ihtiyarı ile kesbi (elde ettiği, hasıl ettiği şeyi)nin bulunduğu hallerdir. Bunlar iki çeşittir: Birincisi, insanın kendisi tarafından hasıl edilen hallerdir: Bilgisizlik, serhoşluk, ciddî olmamak (şaka) gibi. İkincisi, başkası tarafından insanda hasıl edilen haldir. Bu da zorlama (el'ikrâh) dır. Şimdi, bazı semavî ve mükteseb ârızâ halleri inceleyeceğiz.

1.MEVZU

SEMAVÎ OLAN ARIZÎ HALLER

Birincisi: Delilik

92) Bazı Usulcüler deliliği şöyle tarif ederler: "Nâdir istisnalar dışında, akla uygun tarzda söz söylemeyi, fiilde bulunmayı engelleyecek şekilde aklın bozukluğu (arızalı bulunuşu)dur."[129]

Delilik iki nevîdir: Aslî ve sonradan olma (-târi1). Aslî delilik, insanın deli olarak bulûğa ermesidir. Sonradan olma delilik ise, insanın aklı başında bulûğa ermesi, daha sonra delirmesidir. Deliliğin her iki nev'i de ya devamlıdır, ya da devamlı değildir.

Delilik İki nev'iyle, vucub ehliyetine tesir etmez. Çünkü vucub ehliyeti, zimmetle sabit ve mevcuttur. Delilikse zimmete zıd ve muarız değildir. Zira zimmet, insan hayatta oldukça insanda mevcuttur. Ancak delilik eda ehliyetine tesir ederek onu ortadan kaldırır. Çünkü eda ehliyeti akıl ve temyiz (kudreti) ile sabit ve mevcud idi. Deli, aklı bozuk ve temyizden yoksun olduğundan, tasarrufları ve fiillerindeki hükmü, mümeyyiz olmayan küçük çocuğun hükmüdür.

ibadetlere gelince, delilik devamlıysa[130] ibadetleri düşürür (ıskat eder). Yani devamlı delilik, asıl itibariyle ibadetlerin (deliye) vacib olmalarına manidir. Çünkü delirmiş haliyle deli, (ibadetleri) edaya muktedir değildir. Aklı başına gelip, deliliği geçtikten sonra (ibadetlerin) kaza edilerek edasında zorluk (.haraç) vardır. Vakıa o-Iarak ve kaza etmekteki zorluğun subûtundan dolayı takdirî olarak, eda ortadan kalkınca edasız vacib oluşun bir değeri bulunmadığından vucub da ortadan kalkmaktadır. Fakat delilik devamlı değüse, delilik halinde eda mümkin olmasa da delinin aklı başına geldikten sonra, zorluk olmadan eda, (ibadetlerin) kaza edilmeleri suretiyle mümkindir. Böylece eda, takdîren sabit ve mevcud olduğundan vucub da bakî kalır.[131]

93) Delinin Hacri (Kısıtlanması) ve Bunun Ne Zaman Olduğu

Delilik hacr sebeblerindendir. Şer"an hacr, "fiîlî tasarruflar haricindeki sözlü tasarrufları hükümsüz kılmaktır." Yani hacredilmiş kişinin sözlü tasarrufları in"ı-kâd etmez (akdolunmaz) yahut infaz olunmazlar. Delilik ise, delinin tamamen faydasına da olsa, sözlü tasarruflarının in"i-kâdine mânidir. Durumu tıpkı mümeyyiz olmayan küçük çocuğun durumu gibidir. Çünkü sözler, akıl ve temyiz varsa sahihtir ve muteberdir. Bunun dışında ise, hattâ velî onlara izin vermiş bile olsa, muteber sayılmalarına imkan yoktur.. Çünkü batıl bir şekilde vuku bulmuşlardır. Sonradan verilen izin ve müsâade, bâtıl (hükümsüz bir tasarruf)a tesir etmez, onu sahih kılamaz.[132]

Deli, deliliğinden dolayı mahcur (hacr altında)dır. Yani, insana ne zaman delilik gelirse, hakimin kararına bağlı olmaksızın bu delilik insanın hacrolunması için bir sebebdir. Buna göre, delilik ânından itibaren delinin sözleri muteber değildir. Ancak delilik nöbet nöbet ise, yani deli bazan düzelip aklı başına geliyorsa, aklı başındayken bulunduğu tasarrufların hükmü, aklı başındaki insan tasarruflarının hükmüdür.

Irak Medeni Kanunu, İslam Hukukunca benimsenen bu hükümlerin dışına çıkmamış ve delinin mümeyyiz olmayan küçük çocuk hükmünde olduğunu, deliliğinden ötürü mahcur bulunduğunu, deliliği devamlı değilse, aklı başındayken ta-sarruflannın aklı başındaki insan tasarrufları gibi olduğunu hükme bağlamıştır.[133]

Mısır Medeni Kanunu ise bazı hükümlerde îslam Hukukunun dışına çıkmış, delinin mümeyyiz olmayan küçük çocuk gibi ehliyetsiz olduğunu açıklarken, delinin mahkeme kararıyla hacr altına alınabileceğini, hacr altına alınandan hacrin ancak hakim kararıyla kaldırılabileceğini, deli ile akid yapılırken delilik halinin müşahedesi veya deli karşısında akde taraf olanın deliliği bilişi hariç, hacr kararının tescilinden önce delinin tasarruflarının sahih olup, batıl olmadığını, hacr kararının tescilinden sonraki delinin tasarruflarının, eğer bazen aklı başına geliyorsa aklı başındayken yahut deliliği halinde ve hatta hacr kararı kaldırılmamışsa (kanuni) rüşdünden sonra bile mutlak bir şekilde hükümsüz olduğunu[134] hükme bağlam ıştır.[135]

ikincisi: Bunaklık (eV'ateh)

94) Bunaklık, sahibini az anlayışlı, yaptıklarını bozuk ve dengesiz yapan, sözü karmakarışık insan haline getiren aklın bozukluğu, arızalı oluşudur.[136] Bunaklık neticesinde idrak ve temyiz (kudreti) kaybolur.

İki nevî bunaklık vardır: Birincisi, temyiz ve idrâkin hiç bulunmadığı bunaklıktır. Böyle bunakların vucub ehliyetleri var, eda ehliyetleri yoktur. Hukuken tıpkı deli gibidirler, ikincisi, temyiz ve idrâkin mevcud olduğu bunaklıktır. Fakat bu idrak, aklı yerinde insanların idraki gibi değildir. Bu ikinci nevî) bunaklık sebebiyle baliğ insan, hukuken mümeyyiz sabî (küçük çocuk) gibidir ve eksik eda ehliyetine sahibdir; vucub ehliyeti ise tamdır. Buna göre,.ona ibadetler vacib değildir. Fakat ibadet eda ederse sahih olur. Hakkında cezalar sabit değildir. Mâlî mahiyetteki kul haklan, üzerine vacibdir. Bunların velisi tarafından edası sahihtir: Itlâf ettiği şeylerin tazminatı gibi. Tasarrufları, tamamen kendisine fayda temin ediyorsa sahihtir ve infaz olunur. Eğer, tamamen kendisine zararlı ise hükümsüzdür, batıldır. Eğer tasarrufları faydalılık ve zararlılık arasında değişebilen cinstense, velisinin izin ve müsâadesine bağlıdır, (tzin verirse sahih, vermezse batıl olur.)

Bunak, bunaklığı sebebiyle hacr altındadır. Bu bakımdan deliye benzer.

95) Medeni Kanuna Göre Bunak [137]

Hacr altına alınma bakımından bunağın hükmü, Irak Medenî Kanununda, islam Hukukunda olduğu gibidir. Yalnız Irak Medeni Kanunu, her bunağı, mümeyyiz küçük çocuk yerine koymuştur. Oysa fakihler (yukarıda kaydolunduğu üzere) bunaklığı ikiye ayırmışlardır.[138]

Mısır Medeni Kanunu ise bunağı hacr hükümleri bakımından delinin hükümlerine tabî kılmıştır.[139] Her durumda delinin hükmüne tabî olmayan bunağı, deli gibi kabul etmekle bu kanun îslam Hukukunun dışında bir hüküm kabul etmiş oluyor.

Üçüncüsü: Unutmak (ennisyân)

96) Unutmak, insanı mükellef tutulduğu şeyi hatırlamaz hale sokan bir arızî haldir; aklın tamlığı sebebiyle kudret mevcud olduğundan vucub ehliyeti ve eda ehliyetini ortadan kaldırmaz.[140] Unutmak, kul haklarında bir özür değildir. Çünkü bu haklar ibtilâ' için değil, kulların ihtiyaçlarından dolayı muhterem (dokunulmazlığı var) dir. Unutmak ise bu ihtiramı ortadan kaldırmaz. Buna göre insan başkasının malını unutarak itlaf etse, malı tazmin etmesi icabeder.[141]

Yüce Allah'ın haklarındaysa unutmak, günaha (i.sm) girme bakımından özür sayılır. Yani (Allah'ın haklarını) unutan günah sahibi olmaz. ASSÜ Allah Rasulü [(Allah Milletimin hala, u-nutma ve zorlanarak yaptıkları şeylerden dolayı kendilerini tamamen mesul tutmaz)] buyurur. (Allah'ın haklarından) dünya hükümleriyle ilgili olanlar hakkında unutmak, Özür kabul edilir ve unutanın ibadeti ifsâd (ibtal) olmaz: Oruçlunun unutarak bazı şeyleri yemesi gibi.

Dördüncüsü: Uyku ve Baygınlık

97) Uyku ve baygınlık, vucub ehliyetini değil, fakat eda ehliyetini ortadan kaldırır. insanın uykudayken veya baygın bulunduğu zaman, eda ehliyeti yoktur. Çünkü eda ehliyeti, akıl ile mümeyyiz olmaya dayanır. Uyku yahut baygınlık halindeki insanın temyîz (kudret)i yoktur. Bunun için hiç bir sözü mutlak olarak muteber değildir. Fiillerinden de bedenî olarak mes'ul tutulmaz. Mesela böyle insan, başka bir insanın üzerine yuvarlanıp onu öldürse, mümeyyizliği ve iradesi olmadığından, (öldürme) kasdı da taşımayışı sebebiyle, bedeni olarak cezalandırılmaz. Fakat mâlî cezaya tabi tutulur ve diyet ödemesi icabeder. (Veya bu insan başkasının malını itlaf ettiyse,) malın tazminatını ödemesi vacibdir. Can ve mal itlafında tazminat, fiilin (öldürmeye veya itlafın) hissen işlenmesinden dolayıdır. Can ve mal ise şer"an muhafaza altındadır (ma"-sûmdur)lar. Özür, dokunulmazlık ("ı-smet)larını kaldırmaz.

İbadetlere gelince: Uyuyan veya baygının bu halleri sırasında eda mükellefiyetleri kaldırılmıştır. Çünkü bu iki halde (uyku ve baygınlık), (şer"î) eda hitabının uyanma ve kendine gelmeye kadar geriye bırakılması (te'-hîri) nı icabettirmektedir. Zira uyku ve baygınlık hallerinde (şer"î hitabı) anlamak ve (icâbım) eda etmek imkansızdır.

Ancak uyanmak ve kendine gelmekle bizzat edanın yerine getirmesi yahut edanın halefi olan (ibadetin) kaza (edilmesi)nın, uyandıktan ve kendine gelindikten sonra hasıl olma ihtimali sebebiyle, ibadetin vacib olması düşmez (vacib olur). Çünkü (uyku ve baygınlık) hâl(in) de edadan acizlik, zorluk (cl.harac) olmadan kaza etmek mümkinse, vacib oluşu düşürmemektedir. Bilindiği gibi uyku, âdeten uzun sürmez. Bunun için uyurken (eda edilmesi) kaçırılan ibadetin (uyandıktan sonra) kaza edilmesinde zorluk bulunmadığından, vucûb düşmez. Devamlı olmadığı takdirde baygınlık da ayni hükmü taşır. Fakat baygınlık devamlıysa, baygınlık sebebiyle eda hakîkaten, kendine gelindikten sonra da kaza edişteki zorluk sebebiyle (eda) takdiren yok olduğundan vucub düşer. Eda yok ise, vucub da düşer. Zira (edasız) vucubun mevcudiyeti faydasızdır.

Beşincisi: Ölüm Hastalığı

98) Burada kasdedilen hastalık, delilik ve bayılma haricindeki hastalıktır; ve vucub ehliyeti ile eda ehliyetini ortadan kaldırmaz. Binaenaleyh, hastanın her iki ehli,yeti de tamdır. Bu bakımdan lehine ve aleyhine haklar sabittir. Ancak hastalık ehliyetin tanrılığına rağmen, hastaya nisbetle bazı hükümlere müessirdir. Bu cümleden olarak hastanın bazı tasarrufları infaz olunmaz. Bunun izahı şöyle yapılmaktadır: Murisinin malında vârisin halefliği, şâri"in hükmüyle ve ölüm ile cebren sabittir. Aynı zamanda ölümle, borçlu müteveffanın malına, alacaklının hakkı da tealluk eder. Hastalık, ölümün sebebi olduğu için, varis ve alacaklıların haklarının mala tcallukları, hastalığın başlangıcından itibaren sabittir. Çünkü hüküm, sebebin başlangıcına izafe olunur. Varis ve alacaklının hakkının korunması için, bu hakkın muhafazasının gerçekleşeceği mikdarda hasta hacr altına alınır. Bu hak varis için (malın) üçte ikisi, alacaklı için de, alacak terekenin tamamını kapsıyorsa malın (terekenin) tamamı, kapsamıyorsa alacak mikdân kadardır.[142] Hacr, neticesinde ölüm vuku bulan hastalığın başlangıcından itibaren sabittir. Çünkü hacr altına almanın illeti ölümle neticelenen hastalıktır. Eğer ölüm, hastalıkla ittisal ettiyse hastalık, başlangıcından itibaren öldürücülükle vasıflandırılmış olur. Fakat hastalığın ölüme vesile olup olmayacağı, ölüm hastalıkla ittisal etmedikçe malum değildir. Şübhe ile hacr var kılınamayacağından, (ölümden) Önce hacrin neticesi (tesiri) kendini göstermez. Bu itibarla ölüm hastasının tasarrufları sahih (makbul) dir.[143] Hasta hayatta bulunduğu müddetçe bunlara varis ve alacaklının itiraz hakkı yoktur. Tasarruf, -hibe etmek ve iltimaslı alış veriş gibi- varisle alacaklının haklarına zararlıysa, hastanın vefatından sonra (varisle alacaklının) itiraz haklan vardır.[144]

99) Hastanın Evlenmesi (Nikâhı)

Ölüm hastasının nikahı, ehliyet sahibi kişinin tasarrufu oluşundan dolayı, cumhura göre şahindir. Bu nikahla karı koca arasında karşılıklı miras hukuku caridir ve A.hmed(u bnu.hanbcl), e-z-zâhiriyyeh (ulemâsı) gibi bazı fakihlere göre (nikahta) tayin olunan (müsemmâ) mehir, Şafiî ve diğer bazı fakihlere göre de verese veya alacaklılar müsemmâ mehrin zevceye verilmesine müsâade etmezler ve bu mehir terekenin üçte birinden karşılanamazsa verese ve alacaklıların haklarını himaye bakımından zevce mehru lmi.ale[145] müstehakur. eî'evzâ"îye göre nikah sahihtir; fakat karı koca birbirine mirasçı olamazlar, imam Mâlik'e göre nikah fâsiddir ve karı koca birbirlerinden miras alamazlar. Hatta Mâlik'in bazı ashabı (tabileri), hastanın c.z.zimmiyyeh ile yaptığı nikâhın, -bu kadın, hasta kocası ölse de ondan miras alamayacağı halde- bilahare e.z.zimmiyyeh zevce müslüman olur, dolayısiyle miras hakkına sahib olur ve böylece verese zarar görür endişesiyle, (bu nikahın) fâsid olduğu görüşündedirler, imam Mâlik'in görüşüne göre, (hastayla nikahlanan zevce ile bu hasta kocası), du-hûl (gerdek)dan önce ayrıhrlarsa, zevce mehir alamaz. Duhûldan sonra aynlırlarsa, terekenin üçte birinden zevceye mehru İmi.al verilir. Delil olarak imam Mâlik, nikah yapma yoluyla ve mirasçıların sayısına bir mirasçı daha ilave ederek, hastanın mirasçılarına zarar verme kasdıyla itham olunduğunu ileri sürer.

Bizce tercîhe değer görüş, hastanın nikahının sahih olduğu, karı kocanın birbirine mirasçı olabileceği, mehru İmi.siden az ise müsemmâ mehrin vucubu, eğer az değil de fazla ise, haklarına halel getirdiği takdirde, mehru İmi.slden fazla olan mikdânn verese veya alacaklıların izinlerine tabî bulunuşudur. Nikah mutlak olarak fâsiddir görüşü ise zayıftır. Çünkü nikâh, insanın aslî ihtiyaçlanndandır. Hasta ise, -mesela mehru lmi.sl ile nikahlanma gibi- aslî ihtiyaçlarından olan hususlarda hacr altına alınamaz. Fakat hastanın nikahıyla, vereseye zarar vermeyi tasarladığı sabit olursa, bu durumda, kötü maksadını bertaraf etmek için, karı kocanın birbirine mirasçı olamıyacaklan görüşünü benimsemek mümkindir.

100) Hastanın Boşanması (-talâ-kı)

Ölüm hastası gerdeğe girdiği zevcesini (med-hûlün bihâ), zevcenin rızası olmaksızın bâin (kat'î) bir şekilde boşarsa, fakihlerce boşama vuku bulmuştur. Ancak zevcenin kocasından miras alıp alamayacağı hususunda görüşleri farklıdır. Fakihle-rin ekserisi, zevcesini boşayarak, onu mirasından mahrum bırakmak isteyen kocanın bu kötü maksadına bir redd mahiyetinde, zevcenin kocasından miras alacağı görüşündedirler. Ehlu -z-zâhir ve eşşâfi"î, bâin boşamanın mirasçilığı ortadan kaldırdığı, gizli maksada itibar olunamıyacağı, zira hükümlerin dış görünüşe (-zahire) dayanışı ve esrara Allah'ın muttâlî olabileceği sebebiyle zevcenin miras alamiyacağı görüşündedirler. Fakihlerin ekserisi (elcumhûr) bâin olarak kocasından boşanmış hanımın, kocasından miras alabileceği görüşünde iseler de, hanımın miras hakkının mevcud olduğu müddet hususunda aynı görüşte değillerdir. Hanefîlere göre hanımın, "ıddet müddetinde bulunduğu sürece miras alma hakkı mevcuddur. Han-belîler'e göre başka biriyle evlenmediği takdirde, "ıddeti bitse bile kocasından miras alır. imam Mâlik'e göre, "ıddeti bitsin veya bitmesin başka biriyle evlensin veya evlenmesin, kocasından miras alır. Ca"ferîlere göre, boşandıktan sonra bir sene içinde bir başkasıyla evlenmedikçe kocasından miras alır. Fakat bâin boşama, du-hûlden önce ise hanım, İmam Malik'in görüşüne göre yine kocasından miras alır. Fakat Hanefî'lerle Hanbelîler'e göre miras alamaz. Hanbelîler'den el-Hallâl[146] kocasından miras alacağı görüşünü benimsemiştir, el-hılâf adlı eserinde imam e-t-tûsînin kaydına göre elca"feriyyeh mezhebinde de bu görüş meşhur (-zahir) dur2

101) Irak ve Mısır Kanunlarında Ölüm Hastasının Boşaması

1959 tarih ve 188 sayılı Irak Ahvâli Şahsıyye Kanununa göre ölüm hastası karısını boşayamaz. Boşarsa bile zevce kocadan miras alır.[147] Bu, islam Hukukuna muhalif tuhaf bir hükümdür. Boşayan boşamaya, zevce de boşanmaya ehil ise, boşanma hasıl olur. Boşama ehliyeti ise hastalıkla, sağlıkla farklılık göstermez. Ölüm hastasının zevcesini boşayamayacağı görüşünde olan tek bir fakîh bilmiyorum. Yukarıda da kaydettiğimiz gibi fakihlerin ihtilafları, ölüm hastasının bâin olarak zevcesini boşadığında, hanımın miras alıp alamıyacağı mevzûundadır. Mısır Kanunları ise bu meselede Hanefî görüşünü kabul etmiştir.[148]

Altıncısı: Ölüm

102) Ölüm, semavî arızî hallerin sonuncusudur. Ölümle insan (her şeyden) tamamen aciz' olur. Öİümün neticesinde insandan eda ehliyeti ve bütün şer"î mükellefiyetler düşer. Çünkü şer"î mükellefiyetlerden maksad ihtiyarî, iradî olarak eda edilmeleridir. Eda ise (edaya) muktedir bulunmakla olur. Ölü (hiç bir şeye) muktedir değildir. Zira ölüm hali tam manasıyla acizliktir.

Bundan dolayı -Hanefîlcr gibi- bazı fakîhler, dünyevî hükümler (hukuk) itibariyle ölüden zekatın düştüğü, müteveffa sağken eda etmediyse terekeden verilmesinin icab etmediği görüşündedirler. Çünkü Yüce Allah'ın hukukunda maksad, mükellefin (bir şeyi) yapmasıdır. Ölümle bu (imkan) yok olmuştur. Şafiî gibi bazı fakihler de ölümle zekatın düşmediği, çünkü zekatta kasdedilen şeyin mükellefin fiili değ'il, mal olduğu görüşündedirler. Buna göre, terekeden zekat olarak vacib olan malın verilmesi mümkin bulunduğundan, eda düşmez.

Vucub ehliyetine gelince, onun zimmetle (mevcud) olduğunu kaydetmiştik. Ölümden sonra zimmetin yok olduğunda fakihler arasında görüş ayrılığı yoksa da, zimmetin Ölümün hemen arkasından son bulduğu hususunda fakihlerin değişik görüşleri vardır. Bu görüşleri şöyle hulasa edebiliriz:

103) Birinci Görüş: Zimmet ölümün hemen arkasından son bulur. Çünkü zimmetin esası insanın (dünya) hayatıdır. Ölümle insanın (dünya) hayatı bitmiştir. Bunun için ölü insanın ne tam ve ne de eksik vucub ehliyeti vardır.

Müteveffanın borçlarına gelince: Eğer mal bıraktıysa, borçları malı ile alakalı olduğundan, borçlu sayılır ve borçlarının bu malından ödenmesi icabeder. Eğer geriye mal bırakmadı ise, borçlan düşer. Bazı Hanbelî fakihleri bu görüştedirler.

104) İkinci Görüş: Müteveffanın zimmeti (ölümün hemen arkasından) son bulmaz. Fakat zayıflar veya yıpranır. Zimmetinin zayıflığından dolayı umûmen vucub ehliyeti mevcud olmakla beraber, ölümün zayıflattığı bu zimmet, açıkta kalan (mürsel, mücerred, dayanaksız ve te'yîdsiz) borçları kaldırıp (onlara tahammül edecek) kuvvette değildir. Fakat bu borçları kuvvetlendirecek (onlara dayanak olacak) tereke malı veya müteveffa hayattayken bu borçların kefaletini yüklenmiş kefil gibi bir unsur varsa, zayıf zimmet böylece takviye bulur ve borçlara tahammül edebilir. Yoksa tereke malı ve kefil olmadan borç düşer, mevcudiyetini koruyamaz. Bu görüşe göre, iflâs etmiş olarak ölen insana (bir başkasının) kefaleti caiz değildir. Borcu îfâ mesuliyetinin düşmesi, bu durumda borcun düştüğüne delalet eder. Bunun için borç, "ifâdan mesuliyette neticesi zuhur eden şer"î bir vasıf olarak tarif edilir. Ölümle borcu îfâ mesuliyeti (elmu-tâlebeh) düştüğünden borç da bakî kalmaz.

Müflis (iflâs etmiş) müteveffaya kefalet sahih değildir. Çünkü kefalet borcun kendisini iltizam için değil, asilin üzerindeki borcu îfâ mesuliyeti (mu-tâlebesi)ni iltizam için meşru kılınmıştır. Asilin üzerindeki borcun, kefaletten önce olduğu gibi, kefaletten sonra da bakî bulunması bunu gösterir. Madem ki ölümle asilden îfâ mes'uliyeti düşmüştür, o halde îfâ mesuliyetinin düşmesinden sonra, bu mesuliyeti iltizam etmeksahih olamaz. Bunun sonucu olarak da, bir zimmeti, îfâ mesuliyetinde diğer bir zimmete ilave etmek olan kefaletin manasının gerçekleşmesi mümkin değildir. Bu mümkin olmazsa kefalet de caiz olmaz.

Müteveffanın borçlan îfâ olunur ve terekenin taksimi biterse, müteveffanın zimmeti son bulur, ortadan kalkar. Çünkü müteveffanın zimmetinin mevcudiyeti, hakların îfâ zarureti ve terekenin taksîm ile tasfiyesi içindi. Zaruret ise, kendi mikdânnca takdir olunacağından, zaruret kalkınca zimmetin de tamamen ortadan kalktığına hükmetmek icabeder ki hakikatte zimmetin hali budur.

105) Üçüncü Görüş: Mütteveffânm zimmeti bakîdir; son bulmaz. Borçlardan mesul olarak kalır ve tereke mütevellisi, borçları ifâdan mesul tutulur. Bu görüşe göre müflis müteveffanın borcuna kefil olunabilir. Hiç kimse kefil olmasa da müflis müteveffanın borcu düşmez. Bu görüş sahihleri, müflis müteveffanın borcunun düşmeyişi ve ona kefil olunabileceğine delil olarak şunları ileri sürüyorlar: Bu (müflis) müteveffanın borcunun teberru şeklinde (üçüncü bir şahıs tarafından) eda etmek sahihtir. Ve böylece alacaklının teberruda bulunana karşı istîfâ (alacağını alma) hakkı doğar. Bu istifa hakkı, borcu eda talebi hakkından daha üstündür. Bu da müteveffanın borcunun bakî olduğuna delalet, eden hususlardandır, istîfâ mümkin olmadığı halde, hayattaki müflise kefil olunabilmektedir. Madem ki bu sahihdir, müflis müteveffaya da kefalet sahihdir. Bunu ASSÜ Rasûlullâhın

[(Ölümden sonra borca kefil olmaya müsâade etmesi)] de te'yîd eder.

Müteveffanın borçları verilir, tereke de taksim olunur ise, müteveffanın zimmeti ortadan kalkar; ve vucub ehliyeti yok olur.

2. MEVZU

MÜKTESEB (ÎRÂDÎ) ARIZÎ HALLER

Birincisi; Bilgisizlik (Ceâlet, elcefü)

106) Bilgisizlik, ehliyete mani değildir. Sadece bazen bazı hallerde özür olabilir. Bilgisizlik (bir müslüman için iki yerde düşünülebilir), ya dâru l'islâmda (Islâmî idare altındaki memleket) veya dâru l.harbde (îslâmî olmayan idare altındaki memleket) olacaktır.

107) Dâru l'islâmda Bilgisizlik

Dâru l'islâmda bilgisizliğin özür sayılmadığı bir kaidedir. Çünkü dâru l'is-lâmdaki kişilerin bilgi sahibi oldukları farzedilmektedir. Müslüman Kitab (Kur'an), Mütevâtir yahut Meşhur Sünnet veya (müetehidlerin) icmâ"ı ile sabit olup hiç bir kimsenin bilmemesine ruhsat (izin) olmayan açık, umûmî hükümleri bilmemesi hususunda mâzûr değildir: Namazın ve orucun vacib; içki, zina, haksız olarak cana kıymanın, başkasının malına tecavüz ve benzerlerinin haramlığı gibi. Bu hükümden zimmî hâriç değildir. Kendisine tatbik olunacak islam hükümlerini bilmemesi özür değildir: Mesela, kısas, zina ve hırsızlık hadd cezaları gibi. Çünkü zimmî dâru l'islâmda ikamet etmektedir; ve dâru l'islâmda herkesin bilgi sahibi olduğu farzedilir. Bundan dolayı zimmînin müslüman olduktan sonra içki içse, cezalandırılması icabeder. Çünkü dâru l'islâmda içkinin haram olduğu yaygın ve malumdur. Bunun için hiç kimse bunu bilmemekle mazur olmaz.

Kitabın (Kur'an'ın) yahut Meşhur Sünnet'in sarih hükümlerine muhalif ietihadda bulunanın (bu sarih hükümler hakkındaki) bilgisizliği, -yukarıdaki bilgisizliklerin de muteber olmadıktan gibi- özür itibar olunmaz. Sarih Kitab (Kur'an) hükmüne muhalif içtihada misal: Kurban edilirken, Allah'ın adının anılması (ettesmiyeh) unutulmuş hayvana kıyas ederek, bile bile Allah adını anmadan kurban edilen hayvan eti helaldir, içtihadı. Çünkü bu ietihad Yüce Allah'ın

[(Üzerlerine Allah'ın ismi anılmayanlardan yemeyin)][149] âyetine aykındır. Sarih, Meşhur Sünnete muhalif içtihada misal: "Karısını üç defa boşayan kocanın, bu karısıyla, kan başka bir erkekle evlenip cinsî münâsebette bulunmadan önce evlenmesinin helal olduğu" içtihadı. Çünkü bu ictihâd Meşhur Sünnet'e aykırıdır.[150]

Ancak cehalet, Kitab, Meşhur Sünnet yahut icmâ"a muhalif bulunmayan sahih (makbul) ictihad mevzuunda özür olarak kabul olunur: Maktulün mirasçılarından birinin kısası affetmesinde[151] ve ilânla iktifa olunarak şahidler bulunmadan nikah yapmakda olduğu gibi.[152] Burada şu hususa dikkat edilmelidir: Veliyyu l'emr (yani her hangi muayyen bir sahada devlet hizmetini yürüten, salahiyetli makamda vazîfe icra eden kişi) içtihadı görüşlerden birini ihtiyar edip, ona uyulmasını ister, şuyû bulup yayılacağı şekilde bunu ilan ettiği takdirde, veliyyu l'emrce ihtiyar olunan bu ictiha-di görüş sabit, umumi hükümlere ilhak olunarak, bunu bilmemekte hiç bir kimse mazur karşılanamaz; ve buna muhalif ictihad muteber sayılmaz.

Keza vak'a ve hâdiselerin bilinmemesi de özür olarak kabul olunur: Süt hısımlığı sebebiyle kendisine haram olduğunu bilmeden bir kadınla, erkeğin evlenmesi yahut şarab haline geldiğini bilmeden üzüm suyunu insanın içmesi gibi. Bu iki halde de suç işlenmemiştir; faillerine ceza verilmez. Keza şefTin yapılan satımı bilmemesi de böyledir. Yani bir kişi, komşusunun evini sattığını veya ortağının hissesini sattığını bilmiyorsa bu özür kabul edilir ve bunu öğrendiğinde kendisinin şuf'a (eşşuf'ah) hakkı doğar. Vekîlin müvekkilce (vekâletten) azlolunduğunu bilmemesi de bu cümledendir. Onun için vekilin, azlolunduğunu öğrenmeden önceki müvekkili

hakkındaki tasarrufları infaz olunur.[153]

108) Beşerî Kanunlardaki Durum

(İnsanların yapmış oldukları) beşerî kanunlar, muayyen neşir usulleriyle, -mesela resmî gazetede kanunların neşredilmesi gibi- neşrolunurlarsa, artık bu kanunlar herkes tarafından bilinmektedir diye kabul olunur; ve kanunu bilmemekle hiç kimse mazur görülmez. Buna göre kaide ve usûl şu oluyor: Kanunun bilinmemesi i-tirazı kabul olunamaz. Beşerî medenî veya ceza kanunlarında bu kaide mevcuddur. Bu kaidenin istisnaları gayet azdır. Mesela Mısır Ceza Kanunundaki: "Devlet memurlarının vazifesi çerçevesinde, kanuna aykırı, meşruluğunu zannettiği bir ful işlerse cezalandınİmayacağı" hükmü buna bir misaldir.[154] Keza ceza hukukçularının hemen hemen hepsi, "kanunun maddî şartlar altında öğrenilmesi mümkin değilse, böyle kanunun bilinmemesinin bir özür olarak kabul edilmesi" fikrinde ittifak halindedirler. Mesela devletin bir şehri düşman kuşatması altındayken çıkan kanun gibi.

Umumi bir kaide olarak, vak'aların bilinmemesi özür olarak kabul olunmaktadır; ceza mesuliyetine itiraz edebilme sebeblerindendir. Mesela kanuni olduklarını zannederek sahte evrak kullanan şahıs gibi.

109) Dâru L.Harbde Bilgisizlik

Dâru l.harbde (müslümanların Islâmî hükümler hakkında) bilgi (sahibi oldukları) farzedilmez. Çünkü dâru l.harb şer"î hükümlerin öğrenildiği, bilindiği yer ve memleket değil, onların öğretil m ediği, bilinmediği yer ve memlekettir. Bundan dolayı dâru l.harbde bir şahıs müslüman olup, namaz ve benzeri gibi ibadetlerin üzerine vacib olduğu hakikatini bilmeyip, bu sebebten ibadetleri eda etmezse, bunu öğrendikten sonra, yapmadığı ibadetleri kaza etmek zorunda değildir. Keza bu şahıs, haram olduğunu bilmediğinden (müslüman olduktan sonra) içki içse, günahkar olmaz ve cezalandırılmaz. Çünkü mükellefiyet ve ceza mesuliyeti, (şer"î) hitabın hakikaten veya (hitabın) mahallinde tanınıp duyulması suretiyle takdîren ulaşmasıyla tahakkuk ederler. Dâru l.harb ise (tslâmî) hükümlerin yayılıp tanındığı memleket değildir.

İkincisi: Hatâ (yanlışlık)

110) Hata denilince bazen doğrunun mukabili (zıddı) kasdolunur. Bazen de (bile bile ve) kasden mefhûmunun mukabili kasdedilir. ASSÜ Allah Rasûlünün

[(Allah benim Milletimi (Ümmetimi) hata ile, unutarak ve zorlanarak yaptıklarından tamamen mesul tutmaz)] hadisindeki mana, kasden ve kasdîliğin zıddı olan hatâ manasınadır. Ehliyete arız olan haller incelenirken de, hatadan maksad hatanın bu manasıdır. Bu manadaki hatayı şöyle tarif etmek mümkindir: "Hata insanın, istediğinden farklı bir şekilde söz söylemesi yahut fiil işlemesidir." Hata her iki nev'iyle ehliyete mani değildir. Çünkü hata yapılırken insanın aklı mevcuddur. Ancak hata, Yüce Allah'ın haklarının düşmesinde bir özür olarak kabul olunur: Fetva verenin (muftînin) hatası, Kıble'yi bilmeyenin, kendi kanaatine göre kıbleyi tayin ederken hata etmesi gibi. Keza hata Yüce Allah'ın hakkı olarak sabit cezaların, -mesela hadd cezaları gibi- bertaraf olun(up tatbik edilme)mesinde şübhe olarak değerlendirilebilir: Zina haddi gibi.

Kul haklarında ise, -kısas gibi- hak bir ceza ise, hatâ ile bu ceza îcâbetmez. (Yanı kısas gerektiren bir fiil, hata ile yapılmış olsa, faile kısasın tatbiki icabetmez.) Zira kısas lam bir cezadır; hata etmiş insana tatbiki icabetmez. Çünkü bu insan mazurdur. Hataen insan öldürmede icabeden şey diyettir. Çünkü diyet, itlaf olunan mahallin (insan bedeninin) bedelidir. Ve diyet üç sene içinde ödenmek kaydıyla "â-kıleh[155] üzerine vacib (borç) olur. Çünkü hata, -silah [156] olan hususlarda tahfif (hafifletme) icabettirir. Diyetin "â-kileh üzerine (borç) olması -silah kabilinden (bir hüküm)dür. Zira diyet, mal mukabilinde vacib olmamış(; can mukabilinde borç ol muş) tur.

Kulların mâlî haklarında ise, -başkasının malını hata ile itlaf etmek gibi- tazminat icabeder. Tazminatı def (bertaraf) etmek için hata bir özür olamaz. Zira tazminat, bir fiilin karşılığı değil, bir malın bedelidir. Bunun için (tazminat), mahallin "ı-smeti (itlaf olunan malın muhteremliği ve dokunulmazlığı) ne dayanır, itlaf eden kişinin (bu fiilini) hataen yapıp (bu itibarla) mazur bulunması, mahallin "ı-smeti (telef edilen malın masumiyet ve kendisine tecâvüz olunmaması vasfı)ni ortadan kaldırmaz.

Muameleler (hukuki münasebetler ve mu"âmelât) de ise hata, tasarrufun in"i-kâdı (akdolunup düğümlenmesi) na ve tasarrufun hukuki neticesinin husulüne mani bir özür sayılmaz. Bu, Hanefilcr gibi bazı fakihlerin görüşüdür. Buna göre koca hata ile karısını boşasa, karısı boş olur. Keza asıl itibariyle irade, ihtiyar mevcud olduğundan hataen alım satım akdi, akdolunur (yani bir akid olarak varlık kazanır).

Fakat rızanın bulunmayışı sebebiyle akid fâsiddir.

Cumhura göre, -Şâfiîler, Ca"ferîler ve diğerleri gibi hataen boşama vuku bulmaz ve hataen hasıl olan sair sözlü tasarruflar da muteber değildir.Cumhurun delili şu: Söz sadece sahih (makbul) kasıd ile muteber sayılır. Hataen söz söyleyenin, söylediği şeyde kasıd ve maksad mevcud değildir. Bunun için sözüne itibar olunmaz, işte bundan dolayıdır ki uyuyan insanın ve baygın insanın telaffuz ettiği sözler, maksad ve kasıd bulunmadığından hükümsüzdür; muteber değildir. Hataen söz söyleyen insanın durumu da böyledir. Bu şöyle izah olunabilir: Kelimenin sadece, söyleyeninin maksadına delalet ettiğinden, söyleyeni onun manasını ve icabettirdiği şeyi murâd ettiğinden dolayı hükmü ve itibarı vardır. Eğer bu maksad yok olursa söz boş ve manasız, hükümsüz ve neticesiz olur. Bunu şu hadis te'yîd eder [(Milletimden hatâ, unutmak ve zorlandıkları şey, kaldırılmıştır)],

Hanefilcr cumhurun görüşüne şöyle cevab veriyorlar: Hataen karısını boşayanın maksadı, anlaşılması mümkin olmayan gizli hususlardandır. Bunun için aklı başında olarak insanın bulûğa ermesi, boşamada maksad ve kasıd yerine ikâme olunmuştur. Çünkü zahir, açık sebeb sadece, kendisinin anlaşılması (kendisine muttali olunması) zor olan gizli (kapalı) şeyin yerine İkame olunur. Fakat bir şey apaçıksa, onun yerme başka bir şey ikame edilmez. Bundan dolayıdır ki uyuyan ve baygın insanlar hakkında, aklı başında olarak bulûğa eriş, maksad ve rıza yerine ikame edilmemiştir.

Çünkü maksadların ve rızaların (uyur ve baygın hallerde) olmadığı, zorluk çekmeden malum olan apaçık hususlardandır. Bunun için maksad ve rızaları yerine başka bir şey ikame edilmez1

Tercihe değer bulduğumuz cumhurun görüşüdür. Yapılan hatanın isbat edilmesi şartıyla, hataen söylenen sözlerin hepsi, boşamalar ve diğer bütün tasarruflar muteber sayılmamalıdır.

Üçüncüsü: Ciddiyetsizlik (Şaka, elhezl)

111) Hezl, bir şeyle, kendisi için vaz olunmadığı şeyin kasdolunmasıdır. Aklcn söz, hakiki veya mecazi manasını ifade etmesi için vaz olunmuştur. Sözlü, şer"î tasarruf da hükmünü ifade etmesi için vaz olunmuştur. Eğer sözle aklî mevzûundan (hakiki veya mecazi manasından) başka bir şey kasdedilirse ve sözlü tasarrufla şer"î mevzûundan (hükmünden) başka bir şey -ki esasen bir hüküm ifade etmemesi demektir- kasdedilir ise, bu hczldir. Hczl yapmakta olan, icabettirdiği şeyi kasdetmek-sizin, manasını bilerek, ihtiyar ve iradesiyle sözü söylemektedir. Bu insan rıza ve ihtiyarıyla tasarruflarda bulunup, akidler yapmakta, fakat bu hareketlerinin hasıl edeceği hükümleri kasdetmemekte, o hükümlerin vuku bulmasına razı olmamakta,

onları ihtiyar etmemekte, istememektedir.-

Ciddiyetsizlik, vucub ve eda ehliyetlerini ortadan kaldırmaz; fakat hezl yapana nisbetle bazı hükümlere tesir eder. Hezl ile düşünülebilecek sözlü tasarruflar üç kısımdır: 1) ihbarlar (haber vermeler), 2) ttikâdlar (inançlar) ve 3) Inşâ'lar (inşâî tasarruflar). Her kısmın (aşağıda ele alacağımız üzere) kendine has hükümleri mev-cuddur:

112) İhbarlar

Bunlar ikrarlardır. İhbar mevzuu ne olursa olsun hezl bunları ibtâl eder. Çünkü ikrarın sahih olması, ihbarda bulunanın sahih olması (sıhhatı)na dayanır. Hezl, (şahsın) ikrar ettiği şeyin yalan olduğuna apaçık (zahir) bir delildir; ve (bu şahsın) ikrarı ikrar sayılmaz. Hezl yapar halde alım satım, nikah veya boşama ikrarında bulunanın ikrarı muteber değildir; ve hczl yapan (hczl olarak icra ettiği bir hukuki münasebete razı olsa,) izin verse de ikrarları hiç bir hukuki netice hasıl etmez. Çünkü izin ve müsâade (icazet), sahih ve batıl olabilecek, akdolunmuş bir şey için mana ifade eder. Esasen akdolunmamış bir şeye izin verilemez. Ayrıca izin ve müsaade, yalanı doğru yapamaz.

113)İtikâdlar

ounlar insanın inanç (ve imanını, akidesini) gösteren sözlerdir. Hezl, bu sözlerin ırı (eseri)ne mani değildir. Bunun için insan hezl yaparak İslâm'ı İnkar eden söz (elküfr) telaffuz etse, islâm'dan çıkar (mürted olur). Hezl yapanın İslâm'dan çıkmayı kasdetmediği, onu istemediği halde, hükmün böyle oluşu, hezl olarak islâm'ı inkar (küfr) sözünü söylemenin, îslâm'ı hafife almak manasını ifade edişinden ve islâm'ı hafife almanın da islâm'ı inkar demek olduğundandır. Bundan dolayı, hükmünü kas-detmemiş dahî olsa hczl ile, küfr sözünü (islâm'ı inkâr ifadesini) ağzından çıkaran islâm'dan çıkmış (mürted) olur. Yüce Allah j ^ij-^i Ui Ul ûJ>î-J

[(Şayet onlara (niçin alay ettiklerini) sorsan, andolsun ki biz (lafa) dalmış bulunuyor, şakalaşıyorduk derler. De ki; Allah ile, Onun ayctleriyle, O'nun Rasûlü ile mi eğleniyordunuz. (Beyhude) özür dilemeye kalkmayın. Siz iman (ettiğinizi ikrar)dan sonra küfrettiniz...)][157] buyurmuştur. İslâm'dan çıkma (erriddeh) nın bir çok dünyevî hükümleri vardır. Karı kocanın birbirinden ayrılması v.s. gibi bu cümleden hükümler fıkıh kitablanmızda tcferruâtıyle ele alınmıştır.

114) İnşalar

Manaları: "Kendileri için tayin olunmuş ve neticeleri olan şer"î hükümlerin se-beblerini vâkî kılmaktır." (Bu sebebler) alış veriş, kiralamak ve sair akidler ve tasarruflar gibi (fiillcr)dir. Inşâî tasarruflar iki nevîdir:

Birinci Nevî: Hezlin ibtâl etmediği inşâî tasarruflardır: Nikah, boşama ve ric"at gibi. Çünkü ASSÜ Allah Rasulü [(Üç şey vardır ki, onların ciddî yapılmaları da ciddî, şaka olarak yapılmaları da (hezlleri de) ciddî netice verir. Bunlar: Nikah, boşama ve ric"attir)] buyurmuştur. Bu çeşit inşâî fiiller, feshedilemeyen tasarruflara şamildir.

İkinci Nevî: Hezlin ibtal veya fâsid kılma şekliyle tesir ettiği inşâî tasarrufladır. Muhtelif fıkıh kitablarında teferruatları zikrolunduğu üzere: Alış veriş, kiralama ve fesholunabİlir şâir tasarruflar[158] gibi. Hczl yaparak da olsa nikah, boşama ve ric"atin sahihliğine kıyasta bulunarak, bazı fakihler bu çeşitten olan inşâî tasarrufların hezl olarak vuku bulsalar da, sahih oldukları görüşündedirler, iki nevî inşâî tasarrufu ayrı ve farklı gören fakihler (birinci nevîde mezkûr) hadîsin, bazı tasarrufların ciddiyetlerinin de ciddiyetsizliklerinin yani hezllerinin de bir olduğuna, bazı tasarrufların ise ciddiyetlerinin ve ciddiyetsizliklerinin, hezllerinin aynı olduğuna delalet ettiğini ileri sürerek, "eğer bütün tasarruflar aynı derecede olsaydı, hadis hezl yapanın bütün akidlerinin, tasarruflarının ciddiyet ve ciddiyetsizliklerinin bir olduğunu hükme bağlardı" demektedirler. Mana cihetine gelince: Nikah ve benzeri tasarruflarda, Yüce Allah'ın hakkı vardır. Böyle olan bîr şey hususunda hiç kimsenin hezl yapması caiz değildir. Bu bakımdan insan, bir sebebi işlemişse (bu sebebin) hükmünü kasdet-memiş dahî olsa hüküm hasıl olur: Müslümanın küfr sözünü ağzından çıkarması gibi. Çünkü insanın Rabbı ile ciddiyetsiz olması, hezl yapması, Rabbınm ayetleriyle alay etmesi caiz değildir. Tam manasıyla kulların hakkı olan mâlî tasarruflar böyle değildir. Onlar hezl ile fâsid olur ve hükme hezl yapanın rızası bulunmadığından, hükümleri hasıl (sabit) olmaz. Zira insan başka bir insanla bazen gayrı ciddî olabilir, sakalaşabilir; ve rızası bulunmadan kendi hakkında hüküm hasıl (sabit) olmaz.1

Dördüncüsü: Sefeh (Mâlî Tasarruflarda Dengesizlik)

115) Giriş

Sefeh, kelime olarak hafiflik demektir. Fakihlerin dilinde ıstılah olarak da sefeh, "akıl mevcud olduğu halde şer" ve aklın icabına aykırı şekilde, malda tasarrufta bulunmaktır."2 (Böyle hareket edene sefih denir.)

Aklın icabına aykırı olarak ihtiyar ve rızasıyla davrandığından, (sefîhdeki) sefeh mükteseb (iradi) arızî hallerden sayılmıştır.3 Sefeh, ehliyeti ortadan kaldırmaz. Sefih tam ehliyet sahibidir ve bütün mükellefiyetlere muhalab (onlardan mes'ûl) dır. Ancak sefeh bazı hükümlere tesir eder. Bu tesir, sefih olarak buluğa ererse küçük çocuğun eline (tasarrufuna) malın verilmemesi (çocuğun maldan men edilmesi) ve sefihliği sebebiyle buluğa ermiş, aklı başında insanın hacr altına alınmasında kendini gösterir. Şimdi bu iki meseleyi ve ilgili hükümlerini kısaca ele alalım.

Birinci Mesele: Sefih Olarak Bulûğa Erene Mal Vermek

115) [159] Zahirîler dışındaki fakihler, küçük çocuk sefih olarak bulûğa ererse, kendisine malının verilmiyeceği hususunda ittifak halindedirler. Çünkü Allah [(Allah'ın sizi başına diktiği mallarınızı sefihlere (beyinsizlere) vermeyin)][160] buyuruyor. Çocuğa mal, bulûğa erişinden sonra, rüşd sahibi (ölçülü, akıllı, dengeli davranan kişi) olduğuna emin olunursa verilir, teslim edilir. Çünkü Allah [(Yetimleri nikah (çağın)a erdikleri zamana kadar (gözetip) deneyin. O vakit kendilerinde rüşd (akıl ve salah) gördünüz mü, mallarını onlara teslim edin)][161] buyuruyor. Bu ayetin hükmüyle, malın verilmesi için bulûğa ermek ve rüşd şart koşuluyor. Zahirîlere göre, aklı başında olarak bulûğa eren herkese mal verilir. Çünkü Zahirîlere göre rüşd, aklı başında olarak bulûğa ermektir. Onlara göre sefeh de aklın olmamasıdır. Buna göre, aklı başında olarak bulûğa erende rüşd tahakkuk etmiştir ve kendine malın verilmesi icabeder.[162] Cumhura göre ise rüşd aklın -salâ.hı (kifâyetliliği, chilliği) ve malı koruma iktidarıdır.[163] Her rüşd sahibi yani reşîd insan, aklı başında insan ise de, her aklı başında insan reşîd değildir.[164]

116) Rüşd ile Kasdedilen (Mana)

Rüşdden maksad, hakikati midir yoksa ma-zınneti (ekseriyetle mevcud olduğu zannedilen yeri) midir? Bu hususta fakihlerin iki görüşü vardır:

Birinci Görüş: Rüşdden maksad, rüşdün hakikatidir. Mutlaka rüşdün mevcud olması, varlığının bilinmesi şarttır. Rüşdün yerine, muayyen bir yaşa gelmiş olmak v.s. gibi hiç bir şey koymak, ikame etmek sahih olamaz. Bu görüşe göre küçük çocuğa, buluğa ermesinden sonra da (mâlî tasarruflarda bulunması için) mal verilmez. Verilmesi için rüşdünü isbat etmesi lazımdır. Yaşı ne kadar büyük olursa olsun, hatta yaşlı, ihtiyar bir şahıs haline gelse bile, rüşdünü isbat edemediği takdirde insan reşîd değildir. Bu, Şâfiîler, Mâlikîler, Hanbelîler, Câferîler, Ebû Hanîfc'nin talebelerinden Ebû Yûsuf ile Muhammed'den ibaret cumhurun görüşüdür.[165]

Bu Görüşün Delilleri:

1) Buluğa erdikten sonra (insana) malın verilmesi, rüşdden emin olmaya bağlıdır. Rüşd mevcud değilse, isbat edilmediyse, malın buluğa ermiş olan insana verilmesi caiz değildir. Çünkü şarta bağlı olan şey, şart mevcud değilse yoktur.

2) (Sefihe malm verilmesine) mani olma hükmü bakımından sefeh, delilik ve bunaklık menzilesindedir. Delilik ve bunaklık, insan yirmi beş yaşına gelse veya gelmese, hatta yirmi beş yaşını geçse de, kendisine malın verilmesine mani olduğuna göre, sefeh de böyledir.[166]

îkinci Görüş: Ebû Hanîfe'nin görüşüdür. O'na göre rüşdden maksad, 25 yaşından önce rüşdün hakikati, 25 yaşına bastıktan sonra rüşdün ma-zmnetidir. Buna göre, 25 yaşına girmese de insan rüşd sahibi olarak bulûğa erer de, rüşdü sabit olursa, kendisine malı verilir. Eğer reşîd olarak buluğa ermezse yahut rüşdü bilinmiyorsa, 25 yaşına kadar beklenir. 25 yaşına basarsa, rüşdü bilinse de bilinmese de (reşîd oluşundan emin olunsa da olunmasa da), rüşdüne hükmedilir ve kendisine malı verilir. Zira bu yaş rüşdün ma-zmnetidir. Bu yaştaki insanların reşîd olmadıkları nadirdir. Hükümler ise gâliben mevcud olan durumlara dayanır, nadiren görülen vazıyetlere mebnî değildir.5

ARE Ebû Hanîfe'nin Birçok Delillerinden Bazıları Şunlardır:

1) Rüşde sahib olmayarak buluğa eren insana malın verilmemesi, bazen buluğun ilk devrelerinde sefehin insandan gitmemesindendir. Fakat aradan uzun bir müddet geçip, yaş 25'e gelirse, insan mutlaka tecrübe yoluyla rüşd elde eder. Çünkü tecrübeler aklı açar, zihni keskinleştirir ve insana basiret verir. Eldt- edilen bu rüşd ile malın verilmesi şartı tahakkuk eder. Baliğ insana malın verilmesi için şart olan rüşd, âyette (ma"rife değil) nekredir. Bunun için en az bir rüşdün mevcudiyetiyle, ayette şart koşulan rüşd hasıl olur.

2) Aklı başında, buluğa ermiş fakat reşîd olmayan insana (tasarrufla bulunması için) malın verilmemesi, ya te'dîb içindir, ya haram bîr fiil olan israf ve malı saçıp savurmasını cezalandırmak içindir, ya da nass ile sabit (fakat) manasına akl(ımız)ın ermediği bir hükümdür.

Malın verilmemesi te'dîb içinse, fayda vereceği umuluyorsa te'dîb iyi netice verir. Fakat yaş 25 e gelmiş, rüşdünden de emin olunmayan, böylece rüşdünden umut kesilmiş bu insana malının verilmemesine devamda bir mana yoktur. Çünkü bu faydasız olduğundan boş bir hareket olur.

Malın verilmemesi cezalandırmak içinse, ceza şübheyle düşer. Yukarıda da kaydedildiği gibi bu yaşa gelmiş insanda biraz rüşd bulunduğundan (rüşdün mevcudiyeti) şübhesi vardır. Bundan dolayı, kendisine malının verilmesi icabeder. Çünkü manî düşünce memnu avdet eder.

Malın verilmemesi, manasına akl(ımız)ın ermediği bir nass ile sabit ise (malın verilmesine engel olan mâm) yine düşer. Çünkü malın verilmesi için şart, her hangi bir nevî rüşdün husulüdür. Yukarıda 1 inci delilde kaydedildiği üzere bu nevî bir rüşd ise, 25 yaşına insanın gelmiş olmasıyla vücuda gelmiştir.1

117) Tercihe Değer Görüş

Ebû Hanife'nin delillerinin kuvvetliliğini kabul etmekle beraber, âyetin zahiri, (görüşünün te'yîdi hususunda) kendisine (pek) yardımcı olmamaktadır. Çünkü malın verilmesi, rüşdden eminliğe bağlanmış, muayyen bir yaşa gelmeye bağlanmam iş tır. Yaşın rüşd yerine ikame edilmesi kabul edilse bile neden daha büyük ve neden daha ufak bir yaş bu husus için ikame edilmemiştir? Sorusu vardır. Binaenaleyh tercihine meylettiğimiz, cumhurun görüşüdür.

İkinci Mesele: Sefihin Hacri

118) Sefeh aslı olsun yani İnsan sefîh olarak buiu£a ermiş oIsun' ya da sonradan yani reişd ve aklı başında olarak bu'uga erip sonradan sefih olsun, fakihler sefehin bir hacr sebebi olup olmadığı hususunda farklı görüştedirler. İhtilaflarını iki hulasa etmek mümkindir.

Birinci Görüş :ŞâfiiIer' HanbeIîler, Mâlikîler, Câferîler, Ebû Hanîfe'nin talebele- Ebû Yûsuf un (yani) cumhurun görüşüdür. Bunlara göre sefih hacr altına alınır. Zira sefeh, hacr sebeblerindendir. Sefeh mevcud ise hacr altına almak icabeder.1

îkinci Görüş: Sefeh sebebiyle (insan) hacr altına alınmaz. Bu, Ebû Hanîfe'yle Zâhirîler'in görüşüdür[167]

119) Cumhurun Delilleri:

Sefihin hacredilebileceği hususunda cumhurun delillerinden bazıları şunlardır:[168]

a) Allah [(Eğer üstünde hak bulunan (borçlu) bir sefih (beyinsiz) veya bir zayıf

(kişi)[169] olur, yahut da bizzat yazdırmaya (ve ikrara) gücü yetmezse[170] velîsi dosdoğru yazdırsın (İkrar etsin)] [171]buyurmaktadır. Bu ayet, sefih üzerinde velayetin bulunduğunu ifade etmektedir. Bu ise, sefihin hacr altına alınmış olunmasıyla tasarruf olunabilir.

b) Naklolunduğuna göre ARO Ali Efendimiz, Halîfe Affân oğlu Osman Efendimizden, elindeki mallan har vurup harman savuruşu (israfı) sebebiyle Cafer oğlu Abdullah'ı hacr altına almasını taleb etmiştir. Sefih hacr altına alınamasaydı, ARO Ali Efendimiz böyle bir talebde bulunmazdı.

c) Malı israf etmesi ihtimalinden dolayı küçük çocuk hacr altındadır. Aynı sebeb sefihde de mevcuddur. Bundan dolayı sefih evleviyetle hacredilmelidir.

ç) Sefih, mâkul ölçülerle malında tasarrufta bulunamaz. Kendisine göz kulak olacak ve malını muhafaza edecek birine muhtaçtır. Bu da sefihin hacr altına alınmasıyla hasıl olur. Küçük çocuğun hükmü de budur. Sefih "malı israf ettiğinden (dine) âsî gelmektedir. Binaenaleyh himayeye müstehak değildir," denemez. Zira bize göre ma"-sıyeh (dine âsî gelmek, günah), sahibini, kendisine göz kulak olup, menfaatleri (ma-sla.haü)ni korumaya müstehakliktan çıkaramaz. Nitekim kasden, bile bile insan öldüren katilin bu cürmü, kendisinin (mağdurun mirasçıları tarafından kısasdan) affedilebileceğinin de gösterdiği gibi, yardım görmeye müstehaklıktan onu çıkarmamaktadır. Sefih ise (katile nisbetle) evleviyetle korunup, menfaatlerinin himayesine layıktır.

d) Sefihin hacredilmesi, cemiyetin göreceği zararı bertaraf eder. Çünkü hacr sebebiyle sefihin malı korunacağından başkasına (mâlî bakımdan) yük olmaz ve devlet hazinesi (beytu İmâl) nafaka masraflarını yüklenmez. Cemiyetten zararın bertaraf edilmesi için insanın hacredilmesi vacib olan bir durumdur, işte buna binaen insanlara hîle öğreten muftî, bilgisiz tabîb (hekim), hacr altına alınırlar. Buna göre cemiyetten zararın bertaraf edilmesi için sefih de hacredilmelidir.

120) Ebû Hanîfe'nin Delilleri

Sefihin hacredilemeyeceği hususunda Ebû Hanîfe'nin delillerinden bazıları şunlardır:

a) Sefih (şer"î hitaba) rnuhatabdır. (Şer"î) hitab (a muhatab olmak) ise ehliyet (sahibi bulunmakla olur. Ehliyet (sahibi olmak) da aklı başında olup, buluğa ermiş bulunmakla tahakkuk eder. Sefeh ise (sefihin) ne aklında ve ne de temyîz (kudret)inde eksiklik icabettirir! Bunun için (sefih) şer"in hukukuna muhatab olarak kalır ve boşama, nikah gibi sözlü tasarrufları sahihtir. Kullara olan borçlarından dolayı (icabı halde) habsolunur. işlediği cürümler sebebiyle cezaya çarptırılır. Cezalandırılmayı mûcib sebeblcri ikrar etliğinde, ikrarının gereğince mesul tutulur. Eğer buluğdan sonra sefihe yardımın icabedişindc ve hacrolmasmın lüzumunda sefeh muteber olarak bakî kalsaydı, sefih cezalandırılmadı gerektiren) sebebleri ikrarında evleviyetle hacr altına alınmış olmalıydı. Çünkü insanın kendisinin göreceği zarar, malın uğrayacağı zarardan daha büyüktür.

b) insan aklı başında olarak buluğa ererse, ehliyeti ve şahsiyeti tamamlanıyor. Bu durumda insanın hacr altına alınması insanlığının şerefini düşürmek demektir. Bu olamaz. Eğer "insanın hacredilmesi menfaatleri içindir," denirse, buna verilecek cevab şudur: Hacr altına alınmak suretiyle (sefihin) insanlığına değer vermeyerek onu hayvanlar arasında mütâlâa etmek, malını kaybetmesinden daha ağır bir zarardır. Şcr"î kaide muktezasmca, daha fazla olan zararın bertaraf edilmesi yolunda daha az zarara tahammül olunur. Bunun için (sefihin) hacrcdilmemesi, onun menfaatinedir.

c) [(Alış verişlerinde aldatılan bir adam, aile fertle-nnce ASSU Allah Rasûlüne getirilerek, hacr altına alınması istendi. Rasûlullah O'nu hacretmedi; fakat alış verişte kendisi için muhayyerliği şart koşmasını isledi)]. Eğer sefihin hacr altına alınması caiz olsaydı, bu adamı ASSÜ Rasûlullah hacrederdi.

Ç) Allah'ın [(Eğer üstünde hak bulunan (borçlu) bir sefih (beyinsiz)...)][172] âyetini delil göstermeye gelince: Bu ayette (cumhur tarafından) iddia edilen delil yoktur. Çünkü bu âyetteki velî, hak üzerinde velayeti a" insandır; sefih üzerinde velayeti olan insan değildir.

d) Imam Ebû Tâlib oğlu Alî'nin, Cafer oğlu Abdullah'ın hacr altına alınmasını edişinde de (cumhur lehine) delil olacak bir şey yoktur. Çünkü bu rivayet, Ali

Efendimizin talebinin (Abdullah'ı) korkutmak gayesiyle olduğu, fiilen hacredilmesi maksadıyla olmadığı tarzında tefsîr edilmelidir. Yahut da, yaşı 25'den küçük olduğundan Cafer oğlu Abdullah'a mal verilmemesini talebetmek şeklinde tefsîr edilmelidir.

e) Malı israf etmek ma"sıyettir. Ma"-sıyet ise (işleyenini) koruma sebebi olamaz. Oysa sefihin hacr altına alınması, sefihin korunması kabilinden (bir hareketedir. Bu bakımdan sefihin hacr altına alınması gerekmez. Âsînin (kasıtlı insan öldüren katilin) ma"-siyeti (bu cürmü), kendisinin (mağdurun mirasçıları tarafından kısasdan) affedil ebileceğini delil göstererek, yardım görmekten onu hariç bırakmaz, mütâlâası da yerinde değildir. Çünkü (sefihin) hacredilmesi görüşünde olanlar, sefihin hacrinin vacib olduğunu söylüyorlar. Oysa katilin (bu meselede mirasçılar tarafından) affedilmesi vacib değildir; caizdir.

f) Cemiyetin zarar görmesini bertaraf etmek için sefihin hacredilmesi görüşü de kabul olunamaz. Çünkü sefih tamamen kendisine âid olan malda tasarrufda bulunmaktadır. Onun malında hiç kimsenin hakkı yoktur ki, bu iddia edilen hak sebebiyle sefihin kendi malındaki tasarrufuna manî olunabilsin!..

121) Tercihe Değer Görüş

Sefihin hacr altına alınması görüşünü benimsiyoruz. Çünkü nassların zahirleri bunu te'yîd ediyor. Ayrıca cemiyetten zararı bertaraf edip, sefihin malının korunması suretiyle, hacr altına alınması sefihin menfaatinedir. "Sefihin tasarrufu kendi malındadır. Binaenaleyh sefihin malında cemiyetin hakkı yoktur," denemez. Çünkü bize göre insanın kendi malındaki tasarrufu, başkasına zarar vermemekle kayıtlıdır. Nitekim evinde değirmen tesis edene, komşularına zarar verdiğinden mani olunmaktadır. Bunun gibi, malının bitmemesi, cemiyete mâlen yük olmaması ve devlet hazinesine külfet yüklenmemesi için sefih de malındaki tasarruflarından men olunur. Çünkü cemiyet ve devlet hazinesine sefihin yük oluşu, cemiyete zarar vermektedir. Bu zararın da hacr ile bertaraf edilmesi icabetmektedir.

Üçüncü Mesele: Sefih Ne Zaman Hacrolunur?

122) imam Muhammed(u bnu l.haseni şşeybânîn)in de dâhil olduğu bazı fakihler sefihin, hakimin hacr kararı vermesine hacet olmaksızın, sefehin kendisinin mevcudiyetiyle hacr altına alınmış olduğu görüşündedirler. Delilleri ise şudur: Sefeh, hacr altına alınan "illetidir. Ne zaman "illet bulunur ise, ma"lûl ("illetin neticesi, "illetin husule getirdiği şey) yani (bu meselede) hacr ortaya çıkar. Ve ne zaman "illet ortadan kalkarsa, hacr da ortadan kalkar. Tıpkı delilik, bunaklık ve küçüklükte olduğu

gibi imam Ebû Yûsufun da dahil olduğu bazı fakihler sefihin, hakkında hakimin hacr karan bulunmadan hacr alüna alınmış olamiyacağı görüşündedirler. Delilleri ise şudur: Hacr, hacr altına alınması bahis mevzuu olan kişinin menfaatine dayanır. Bu menfaat (ma-sla.hat) ise, malının muhafaza edilmesi için hacr altına alınması ile söz(lü tasarruflarının değersiz sayılmaması için hacr altına alınmaması arasında değişir. (Bu şekilde) iki görünüşü olan mevzularda (ikisinden birini) tercih etmek hakimin hakkıdır; ondan başkasının hakkı değildir. Ayrıca sefeh hissedilir bir şey

değildir. Sefeh sadece tasarruflardaki aldanış ile anlaşılır. Bazen bu aldanış bir hîle de olabilir. Bu da sadece hakimin kararıyla sabit olabilir. Keza sefeh sebebiyle hacr, fakihler arasında, hakkında ihtilaf olan bir mevzudur. Bunun için, -borç sebebiyle hacr altına almak gibi- ancak hakim kararıyla sabit olur.

Hacr ancak hakim kararıyla olduğu gibi, hacrin kaldırılması da ancak hakim kararıyla olur.

îki görüşün farklı neticesi şudur: Ebû Yûsuf ve görüşüne tabî olanlara göre, hakimin hacr kararından önce sefihin tasarrufları sahih ve nafizdir. Muhammed ve görüşüne tabî olanlara göre ise mev-kûftur. Yani sanki hakim kararıyla hacr allına alınmış sefihin tasarrufları gibi (değerlendirilmekte) dirlcr.

Hacrin ancak hakim kararıyla olabileceği ve ancak hakim kararıyla kaldırılabileceği görüşünü, sahiblerinin ileri sürdüğü delillerden dolayı, tercihe değer buluyoruz. Az sonra temas edeceğimiz gibi, Irak Medenî Kanunu da bu görüşü benimsemiştir.

Dördüncü Mesele: Hacr Altındaki Sefihin Tasarruflarının Hükmü

123) Alım satım, kiralamak gibi feshedilebilir tasarruflarda hacr altındaki sefihin hükmü, mümeyyiz küçük çocuğun hükmü gibidir. Buna göre tasarrufları, kendisine hem faydalı ve hem de zararlı olabilme mahiyetindeyse, (velisinin) izin ve müsaadesine bağlı (mev-kûf)dır. Tasarrufları kendisine tamamen zararlı ise, -hibe etmek gibi- hükümsüz (batıl)dürler. Tasarrufları kendisine tamamen faydalıysa, bunlar sahih ve nafizdir (infaz olunur; infazları velinin iznine bağlı değildir). Hacr altındaki sefih, teberru" ehliyetine sahib olmamakla beraber, hayır yapma mahiyetinde vasiyette bulunabilmesi isti.hsânen caizdir. Keza önce kendisi, (kendinin vefatından) sonra da başkası hakkında (malını) vakfedebilir.

Nikah ve boşama gibi feshedilemeyecek tasarrufları ise mümeyyiz küçük çocuğun (bu kabil) tasarruflarının hükmü hilafına -sa.hî.h ve nafizdir.

Beşinci Mesele: İrak Medeni Kanununda Sefeh

124) Irak Medeni Kanunu, Ebû Yûsuf ve O'na muvafık olanların görüşünü benimsemiş, gerek sefihin hacr altına alınmasında ve gerek ondan hacrin kaldırılmasında salahiyetli mahkemenin kararını şart koşmuştur.[173]

Hacr altındaki sefih, mâlî tasarruf (muamele)larda mümeyyiz küçük çocuğun

hükmüne sahtbdir. Hacr kararından önceki hali ise, aklı yerinde, reşîd ve buluğa niş kişi hükmündedir. Ancak, başkasıyla gizlice anlaşarak ve hileli olarak, hacr ararından önce vuku bulan tasarrufunda bu hüküm tatbik olunmaz.[174] Bu, hacrin ga- S1İu° ba?da§an vc §erî"atın umumi esaslarıyla uyuşan, güzel bir istisnadır.

Mahcur şahıs, teberru" ehliyetine sahib bulunmamakla beraber, kanun kendisine, a ının ucte birini vasiyet edebilme hakkı tanımıştır, islâm Hukukunda sabit olan da

budur. Bunun hikmeti açıktır: Çünkü vasiyet ölüm sonrasına izafe olunan, tereke hakkındaki bir tasarruf olduğundan, hayatta sefihe bir zararı yoktur.

Sefihin hacr kararından önce ya da sonra yaptığı nikahı sahihdir. Çünkü 1959 tarih ve 188 sayılı Irak Ahvâli Şahsıyye Kanunu, evlenme ehliyetine sahib bulunmak için kişinin aklı başında bulunup, buluğa ermiş olmasını şart koşmaktadır.[175] Şübhesiz sefih, aklı başında ve bulûğa ermiş bir şahıstır ve bu da islâm Hukukunda sabittir. Keza sefihin boşaması da sahihdir, nafizdir. Irak Ahvâli Şahsıyye Kanunu, 34' maddesinde boşamaları vuku bulmayan şahısları sıralamış, bunlar arasında sefihi zikretmemiştir. Bu da islâm Hukukunca sabittir.

Altıncı Mesele: Mısır Medeni Kanununda Sefeh

125) Sefih, mahkeme kararıyla hacr altına alındığı gibi, hacr sadece mahkeme kararıyla kaldırılabilir.[176] Sefihin tasarruflarının hükmüyse şöyledir:

Hacr kararından sonraki sefihin tasarrufları, mümeyyiz küçük çocuğun tasarruflarının hükmüne tâbidir. Yani, kendisine tamamen faydalı tasarrufları, sahih ve nafizdir. Kendisine tamamen zararlı tasarrufları batıldır. Zararlılık ve faydalıhk arasında değişiklik arzeden tasarrufları ise kayyımın yahut hacri kaldırıldıktan sonra sefihin talebi üzerine alınan karar ile ibtal edilebilir.

Hacr kararından Önce sefih bir tasarrufta bulunursa, bu tasarruf batıl değildir yahut ibtal olunmaz. Bu tasarrufun batıl olması ya da ibtal edilebilmesi için bu tasarrufun, diğer âkidin sûistimâli neticesi yahut bu tasarruftan menfaat temin eden birinin suistimali neticesi yahut hacrolunması beklenen sefih ile gizlice anlaşması neticesinde vuku bulması gerekir. Bu hususlardan biri sabit değilse, safihin tasarrufları sahihdir.[177] Mısır Medeni Kanunu vasiyet ile vakfı bu tasarruflardan istisna etmiş, bunların mahkeme izin verdiğinde sahih olacaklarını kabul etmiştir.[178] Keza bunun, izin kanuni olduğu takdirde, kayyımın sefihe mallarını idare etmesi için onları teslim almasına izin verirse[179], idari işleri de istisna etmiştir.[180] Bu durumda sefih, (bazı ticari muamelelerde bulunması için) kendisine izin verilmiş eksik ehliyet sahibi (-kâ-sır) şahsın hükümlerine tâbidir.[181]

Besincisi: Serhoşluk

126) Giriş

Serhosluk, kendine geldikten sonra, serhoşken neler yaptığını bilmeyecek şekilde, içki ve içki hükmünde olan şeyin alınmasıyla aklın gitmesi (aklî ölçünün kaybolmasıdir.[182] Şerhoşluk akh işlemez hale getirir ve aklın temyiz (kudret)ine manidir. Bunun için serhoş serhoşluk halinde (şer"î) hitab (kabîlin)den hiç bir şeye muhatab olmamalı, serhoşluğu sebebiyle eda ehliyeti bulunmamalı ve mükellefiyeti düşmeliydi (yenbeğî). Fakat serhoşluğun bütün durumlarında fakihler bu görüşte değillerdir. Bu hükmün sadece mubah yolla olan serhoşluk halinde bulunabileceği görüşündedirler. Serhoşluk haram yolla ise, serhoşu mükellef ve yaptıklarından mesul tutmuşlar ise de bu hususda aralarında bazı görüş farkları mevcuddur. Şimdi her iki nevî serhoşluğu ayrı ayrı ele alalım,

Serhoşluk Nevileri

127) Birincisi: Mubah (Meşru) Yolla Serhoşluk

Mubah yolla serhoşluk, serhoşluk veren şeyin zaruret halinde, zorlanarak (cebren), serhoşluk verdiğini bilmeyerek, ilaç olarak içilmesi veya buna benzer şekillerle içilerek hasıl olur.

Bu yolla serhoş olan, baygın hükmündedir. Serhoşluk halinde Yüce Allah'ın haklarından hiç birisini eda etmek mükellefiyetinde değildir. Baygınlıktaki hüküm gibi, serhoşluğu devamlı değilse ve ayıldıktan sonra kaza edilmesinde zorluk (el.harac) yoksa, Yüce Allah'ın haklarını kaza eder. Söylediği sözler sahih değildir; ve sözlü tasarruflarının hiç bir (hukuki) neticesi yoktur. Fiîlî tasarruflarının ise, kulların mâlî hukukuna nisbetle (hukuki, şer"î) neticeleri hasıl olur: Telef ettiği can ve malların tazminatından mesuldür. Çünkü canlar ve malların dokunulmazlığı vardır (ma"-sûmdurlar). Dokunulmazlıkları hiç bir mazeret (ve özür) ile kaldırılamaz ve düşürülemez. (Fakat) fiiller ve cürümlerinden bedenî olarak mesul tutulmaz. Çünkü bedenî ceza, akıl ve temyize dayanır. Serhoş ise aklını kaybetmiştir ve kendisinde temyiz (kudret)i de yoktur.

128) İkincisi: Haram Yolla Serhoşluk

Bu nevî serhoşluğun hükmü ve bu serhoşun tasarruflarının ne dereceye kadar muteber olup olmadığı hususunda fakihlerin görüşleri farklıdır. Bu görüş farkı, aklın zevalinin, gidişinin haram yolla oluşu sebebiyledir. Fakihlerin görüşlerini şu şekilde hulâsa edebiliriz.

a) Sözlü Tasarruflarıyla Alakalı Görüşler

1) Bazı fakihlere göre (haram yolla) serhoşun ifadeleri hükümsüz (sâ-kı-t) dür; sözlerinden hiç biri söz olarak kabul edilmez; sözlerinin hiç bir şer"î neticesi yoktur. Boşaması, alımı satımı, akidlerindcn hiç birisi vuku bulmaz. Bu, Zâhiriyye, Câferiyye, "u.smânu lbettî, elley.s, ibnu 1-kayyimin nakline göre Ahmed oğlu Han' bel'in en son benimsediği ve Hanefîlerden Eltahâvî'nin ihtiyar ettiği görüştür.

2) Sözleri muteberdir ve şer"î neticeleri hasıl olur. Mesela boşaması, şâir sözlü bütün tasarrufları vuku bulur. Bu, Şâfiîlerle, serhoşun bazı tasarrufları haricinde Ha-nefîler ve Mâlikîlerin görüşüdür. Hancfîlere göre riddet (îslâm'dan çıkma) ile, dönülmesi muhtemel ikrarı dışındaki sözlü tasarrufları, Mâlikilere göre de ikrar ve akidleri haricindeki sözlü tasarrufları sahihdir. Ancak bütün fakihler, boşamasının vuku bulduğunda müttefiktirler.

b) Fiilleriyle Alakalı Görüşler

Kulların hukukuyla alakalı fiillerinden mâlî olarak mesul tutulduğu hususunda görüş ayrılığı yoktur: Bir can veya malı itlaf ederse, itlaf ettiği şeyi tazmin eder.

Cürüm teşkil eden fiillerinden dolayı, bedenî olarak mesul tutulması yani cezalandırılmasına gelince: Cumhura göre bedeni olarak mesul tutulur. Mesela (insan) öldürdüyse, kendisi öldürülür; zina yaptıysa (zina) cezasına çarptırılır; ve diğer cezalar da bu şekilde tatbik olunur. (Fakat Zahirîler ve "u.smânu lbettî ise, fiillerine bedenî ceza verilmemesi, sadece içki içme cezasına çarptırılması görüşündedirler.

129) Deliller

A) Sözlerinin muteber olmadığı, bedenî olarak cezalandırılın ayacağı görüşünde olanların delilleri şunlardır:

1) Allah'ın [(Ey iman edenler, siz serhoşken, ne söyleyeceğinizi bilinceye kadar namaza yaklaşmayın)][183] âyetinin de delaletiyle, (serhoş) ne söylediğini bilmemekte, idrak etmemektedir. Ne söylediğini bilmeyen insan sözlerinden, diğer hükümlerden, boşamasından v.s. den mesul tutulmaz. Çünkü o (şer"î hitaba) muhatab değildir. Zira aklı başında (akıl sahibi) değildir. Bu böyle olunca, delinin tabî olduğu hükümlere tâbîdir.

2) Anlamak, mükellef kılmışın menâ-tı ve "illetidir. Anlamanın bulunmadığı yerde mükellefiyet de yoktur. (Bu serhoşa) bir ceza olsun diye, kendisini mükellef olarak kabul etmek sahih (doğru) değildir. Çünkü sâri" (içki içtiğinden dolayı ona zaten içki içme) ceza(sı) vermiştir. Bunun için kendisi bu eczadan başkasıyla yahut bu cezadan daha fazlasıyla cezalandırılamaz.

3) Tasarrufun sahih olduğu en az ölçü maksad(m mevcud oluşu) dır veya maksadın ma-zmnetidir. Serhoşda ikisi de yoktur.

4) Mubah yolla ve haram yolla serhoş olan arasında fark yoktur, ikisinin de akılları ve temyizleri yoktur. Bunun için hüküm bakımından da eşit olmaları icabe-der. Birincinin mubah yolla, ikincinin haram yolla serhoş olması, sadece ser-hoşluğun cezasında tesirini gösteren bir husustur. Nitekim iki dizinin altından bacakları kırılan İnsan oturarak namaz kıldığı gibi, iki dizinin altından kendi bacaklarını (bile bile) kıran insan da oturarak namaz kılar. Oysa ikinci şahıs, iki bacağını kırmak suretiyle cürüm işlemiş, birinci şahıs böyle bir cürüm işlememiştir.

B) Boşamasının ve sair sözlü tasarruflarının vuku bulduğu, işlediği cürümler hakkında da tam bir mesuliyet taşıdığı görüşünde olanların delilleri şunlardır:

Serhoş, yapması haram olan şeyi yaparak, aklının gitmesine, zevaline bizzat kendisi sebeb olmuştur. Bunun için, bulunduğu isyan hareketiyle (clma"-sıyeh), (mükellefiyetinin) hafifletilmesine hak kazanmaz. Bu bakımdan bir ceza ve (bir daha böyle bir şey yapmasına) mani olmak için, takdîren aklı var sayılır. Bunda tuhaflık yoktur. Çünkü isyan (elma"-sıyeh) olan bir sebeb ile zail olduğu zaman, hakikaten zail olana, (bir daha yapılmasına) mani olmak için, takdîren mevcud olanın hükmü verilir: Murisini öldüren kişi gibi. Böyle bir katile nisbetle bir ceza ve men edici olması için, murisi canlı (ölmemiş) itibar olunur ve (hakikatte ölmüş bulunan) murisine mirasçı olamaz. Hülasa cürüm, sahibi hakkında hafifletici bir sebeb değildir. Aksine cürmün işlenmesi, sahibinin, cürmün hasıl edeceği bütün neticelerine razı olduğunu göstermektedir.

C) Sözleriyle cürümlerinin ayrı ayrı şeyler olduğu, sözlerinden mesul olmadığı ve cürümlerinden tamamen mesul bulunduğu görüşünde olanların delilleri şunlardır:

Sözlerinin değersiz kılınışında bir zarar (elmefsedeh) yoktur. Çünkü aklı başında olmayanın sadece, sözünde bir zarar mevcud değildir. Fiiller böyle değildir. Fiiller vuku bulduktan sonra, onların zararlarını ortadan kaldırmak mümkin değildir. Bunun için fiillerinin değersiz, hükümsüz sayılması tamamen zarar ve büyük bir düzensizlik olacağından caiz değildir.

Ayrıca suçundan mesul tutulmaması, cürümler işlemesi, cürüm işlemeye cür'et etmesi, masum canlara kıymayı serbest saymasına bir vesile olacaktır. Bundaki bozukluk ve dengesizlikse meydandadır.

Serhoş olmak suçtur. Suç ise, başka bir suçu işlemekteki ceza mesuliyetini bertaraf edemez.

Ç) islâm'dan çıkış (erriddeh) suçu ile, kendisinden dönülmesi muhtemel olan bir §eyı ikrarının vuku bulmadığı görüşündeki Hanefîlcrin delilleri şudur:

islâm'dan çıkış, itikad (inanç)ın değişmesidir. Iıikad ise, değişmesi kastedilmeden yahut değişmesinin kastedildiğini açıklan açığa gösteren bir (işaret) bulunmadan jahıbınden) ayrılmış olmaz. Değişmenin kastedildiğini açıkça, zahiren gösteren ıret, maksad ve kasdın muteber sayıldığı vaziyetteki konuşmadır. Kasdın muteber ayudıği vaziyet de (serhoşluk değil,) ayıklık vaziyetidir. Serhoş ise böyle bir halde değildir.Onun için sözü itikadının değiştiğini göstermediğinden, islâm'dan çıkmış Urüdad etmiş) olmaz.

Dönülmesi muhtemel olan bir şeyi ikrar etmesinin muteber sayilmayışma gelince: Serhoş, herhangi bir hususta oturaklı, istikrarlı olmadığından, (bu hali, ikrarından) dönmek olarak kabul edilmiştir. Bunun için serhoşluk halinde, zina yaptığını ikrar etse, ikrarından mesul tutulmaz. Zira zinayı ikrar etmek, dönülmesi muhtemel bir ikrardır.

Serhoşun diğer sözlerinin sahihliğine dair delilleri ise, bütün sözlerinin sahih olduğu görüşündekilerin delillerinin aynıdır.

D) Serhoşun diğer sözlerinin sahihliğine dâir delilleri mevzuunda Mâlikîlerin delili şudur: Akdin sahih olması için, akdi yapan ("â-kıd)ın temyize sahib olması şarttır. Serhoşun ise temyizi yoktur.

Ikrarlar(ın)a gelince: Serhoşun ikrarları ya mal ikrarıdır, -ve serhoşluğu için hacr altında olduğundan mal ikrarı bu durumda sahih değildir- ya da mal haricindeki bir şeyi ikrarıdır ki, mâ"iz hadîsi[184], serhoşun (bu kabil) ikrarının hükümsüz olduğunu gösteriyor.

Mâlikîlerin, serhoşun diğer sözlerinin sahihliği hakkındaki delilleri, serhoşun her türlü sözlü tasarruflarının sahihliği görüşünde olanların delilleridir.

130) Delillerin Tahlil ve Tenkidi ile Fakîhlerin Tercihe Değer Görüşü

a) Serhoşun sözlerinin sahih olmadığı görüşü sahihlerinin delilleri selim ve kabule değer delillerdir. Çünkü sözün muteber olması, sadece maksad ve kasıd ile olur. Aklı zeval bulmuş, gitmiş" olduğundan serhoşun maksad ve kasdı yoktur. Bu bakımdan sözlerine itibar olunamaz.

Ceza olsun diye sözünden mesul tutul(up onunla ilzam olun)masi sahih değildir. Çünkü ceza sâri" tarafından takdir edilir; re'y(ve görüş) ile takdir olunmaz.

Ayrıca na-s-s da[185] serhoşun ne söylediğini bilmediğini açıklamaktadır. Ne söylediğini bilmeyen, söylediğinin manasını kasdetmiyor demektir. Böylece sözü hiç bir neticeyi hasıl etmez. Tıpkı Arab olmayanın, mânâsının bilmediği halde -talâk (nikahlı karısını boşama) ifadesini telaffuz etmesi ve bu telaffuzunun hiçbir netîce hâsıl etmemesi gibi.

b) (Serhoşu), murisi hükmen yaşıyor kabul edip murisini öldüreni mirastan mahrum bırakma meselesindeki katile kıyas etmek, mutâbakatsız olan, tam olmayan, hatalı ve kusurlu bir kıyastır (-kıyâsun ma"a lfârı-k). Çünkü katil, vaktinden evvel mirasını almak için murisini öldürmeyi kasdetmiştir ve (bu) mirastan mahrum bırakılarak cezalandırılmıştır. Serhoş ise serhoşluğu kasdetrniş, mesela (karısını) ser-hoşken (boşadıysa) boşamanın vuku bulmasını kasdetmemiştir. Böyle olunca nasıl olur da boşaması vuku bulur?

c) (Serhoşabir) ceza olarak, sözl(ü tasarruflarından mesul tutulduğunu kabul etsek bile, serhoşa nasıl olur da suçsuz birine de tatbik edilmiş olacak -serhoşken karısını boşadığmda olduğu gibi- bir ceza veririz?

ç) Cürümlerinden mesul tutulması hususundaki deliller makbuldür ve bunlar çüriitülemez. Bu durumuyla (haram yolla serhoş olmakla) deliyle bir tutulamaz. Çünkü serhoş, serhoş olmakla cürüm işlemiş, başkalarına karşı da suç işlemekle cürüm irtikâb etmiştir. Nasıl olur da serhoşun serhoşluğu dikkate alınır, fakat kendisine karşı suç işlenen kişi(lerin, mağdurların mağduriyetleri) dikkate alınmaz?

Bütün bunlardan vaz geçsek de, serhoşun suçlarıyla mesul tutuluşunu, fesada yol açan vesileleri önlemek kaidesi te'yîd etmektedir. Şerî"atın bir çok na-s-slan ve u-sûlü, bu kaidenin doğruluğunu göstermektedir.

Buna göre tercihe değer görüş bizce, haram yolla serhoş olanın hiç bir sözünün muteber olmadığı, cürümlerinden tam mesuliyetle mesul olduğu görüşüdür.

131) Beşerî Kanunlarda Serhoşun Hükmü

a) Irak Ahvâli Şahsıyye Kanunu, serhoşun boşamasının vuku bulmadığı hükmünü getirmiş[186] bunu, serhoşluğun mubah veya haram yolla oluşuyla kayıtlamamıştır. Bu itibarla iş bu hükmün mutlak manaya hamledilerek (bundan) hiç bir şekilde (serhoşluk mubah veya haram yolla olsun) serhoşun boşamasının vuku bulmadığı manası anlaşılmalıdır. Bu kanuna göre, serhoşun nikahı da vuku bulmaz. Çünkü bu kanun nikaha ehliyet için akıl ve buluğu[187] şart koşmuştur. Bu da serhoşun aklı başında bulunmadığından nikahının batıl olduğunu göstermektedir. Buna diğer sözlü tasarrufları da kıyas olunur. Çünkü sözlü tasarrufların sıhhati için ihtiyar ve maksad şarttır. Serhoşun ise ihtiyar ve maksadı yoktur.

1929 tarih ve 35 sayılı Mısır Kanunu mubah ve haram yolla olan serhoşluğu ayirdetmeksizin, serhoşun boşamasının vuku bulmadığı hükmünü getirmiştir.[188] Hükmün umumiliğinden ve mutlaklığından dolayı buna göre, serhoşun boşaması vuku bulmaz.

b) Mısır Ceza Kanunu şu hükmü getirmiştir: Delilik, akıl hastalığı, zorla veya bilmeden ne çeşit olursa olsun, uyuşturucu ilaç almak suretiyle şuur veya ihtiyarım kaybetmiş insana fiili işlediği sırada şuur ya da ihtiyarı yoksa, ceza verilmez.[189]

Mısır Ceza Kanunu, mubah yolla serhoş olan serhoşun, cürümlerinden dolayı cezaî mesuliyete çarptinlmaması görüşündeki bütün fakihlerin görüşüyle ittifak haindedir. Bu hükümden, serhoş iradesiyle serhoş olmuşsa, ya da aldığı şeyin ser-noşluk verici vasfını taşıdığını bilmiyorsa, cezaî mesuliyetten kurtulamıyacağı anlaşılmaktadır. Bu hükmün tatbikinde dikkat edilecek husus, uyuşturucu, serhoşluk cnci madde sebebiyle şuur yahut iradenin bulunmayışı şartıdır, insan bu Şuursuzluk ya da iradesizlik) hal(in)c gelmezse, bu hüküm tatbik olunmaz ve netice itibariyle de mesuliyet icabeder.

Bağdad Ceza Kanunu ile, 1969 tarih ve 11 sayılı yeni Irak Ceza Kanunu da 60. maddesinde aynen Mısır Ceza Kanunu hükmünü, scrhoşun irtikâbettiği cezalar(i mûcib suçlar, sadedinde benimsemiştir.[190]

Altıncısı: Zorlama (ei'ikrâh)

132) Giriş

Zorlama (ikrah) insanın kendi fiilinin değil, fakat İnsana karşı başka birisinin fiili neticesinde (hasıl olan) mükteseb (iradî) arızî hallerdendir.

Zorlamayı tarifi, tahakkukunun şartları, nevileri, ehliyete mani olup olmaması, zorlananın tasarruflarındaki neticesi veya zorlananın tasarruflarının hükmü mevzu-larıyla işleyecek, sonra da Irak Kanun(î mevzûâtı)nda zorlamaya kısaca temas edeceğiz.

133) Zorlamanın Tarifi

Usulcüler zorlamayı birbirine yakın şekillerde tarif etmişlerdir. Bunlardan biri ettelvî.h Sâhibi'nin tarifidir. Şöyle diyor: "Ikrâh, başkasını, kendi haline bırakıldığında yapmaya razı olmayacağı ve yapmayı tercih etmiyeceği fiili, yapmaya sevketmektir."^ Diğer bir tarif de şöyledir: "İkrah, sevkedenin tehdîd ettiği şeyi yapmaya muktedir, sevkedilenin korkar hale geldiği bir tehdîd, korkutma İle, başkasını yapmaktan kaçındığı bir İşi işlemeye sevketmektir."^ Bu ikinci tarif, zorlamanın tahakkuku için bulunması icabeden hususları ihtiva ettiğinden birinci tariften daha açıktır.

134) Zorlamanın Tahakkuk Etmesi için Lüzumlu Şartlar4

a) Zorlayan (sevkeden)ın, tehdîd ettiğini yapabilme imkanına sahib olması. Eğer zorlayan tehdid ettiği şeyi yapmaya gücü yetmiyor ve zorlanan da bu kudretsizliği biliyorsa, tehdidi boştur, muteber değildir.

b) Zorlananın bu tehdidden korkar olması (ve) zorlayanın tehdid ettiği şeyi derhal yapacağına kânı bulunması (gâlib zann) veya bunu yakînen bilmesi ve bu korkunun tesiri altında zorlandığı şeyi yapması.

c) Tehdid edilen şeyin (elmukrehu bihî) öldürme, bazı uzuvların itlafı ile bunlardan daha hafif olan habsetmek, bağlamak ve vurmak gibi şeyler olması. Mikdârı az olmadığı takdirde malın itlaf edilmesi şeklindeki tehdîd de Şafiî, Hanbelî, Caferi ve bazı Hanefî mezhebi fakihlerince, zorlamanın tahakkuk ettiği muteber bir tehdiddir. Zorlanan için ehemmiyeti şahıslara eziyyette bulunma tehdidi Câferilcre göre zorlamadır. Keza bu tehdid kocaya yahut kendileriyle ebediyyen evlenilemiyecek hısımlara (.zî ra.hmin ma.hram) vâkî olursa Hanefîlere göre, yahut evlâdlara vâkî olursa Hanbelîlere göre zorlama tahakkuk eder.[191]

235) Zorlamanın Nevileri

Hanefîler zorlamayı iki kısma ayırıyorlar: 1) Mulci' (mücbir), kâmil, tam zorlama, 2) Mulci' olmayan, eksik zorlama.[192]

a) Tam, Mulci' Zorlama

Can (öldürme) veya bir insan uzvunun itlafı (tehdidi) ile olur. Zira insan uzuvlarının, insana tabî olarak dokunulmazlığı (.hürmeti) vardır. Malın tamamım itlaf yahut (zorlanan kişice) ehemmiyeti olanların öldürülmesi tehdidi de bu tehdidi zorlama sayan fakihlerce mulci' zorlamadır. Bu nevî zorlama mulci1 zorlama olarak isimlendirilmiştir. Çünkü zorlananı can veya uzuv korkusuyla (zorlandığı) fiili bizzat yapmaya mecbur bırakmaktadır. Bu nevî zorlama iradeyi ifsâd ve rızayı yok etmektedir; fakat iradeyi (ihtiyarı) yok etmemektedir. Bunu şöyle izah edebiliriz: trade, yapılması ve yapılmaması mümkin olan bir şeyi, yapmak veya yapmamaktan birini diğerine tercih ederek kasdetmek (ona niyet ve azmetmek)tir. Yahut diğer bir ifade ile, yapanın tercihiyle bir şeyi yapmayı yahut yapmamayı kasdetmektir. Bu mana, zorlama ile izale edilmiş olmamaktadır. Çünkü zorlanan, niyetlendiği, kasdettiği fiili işlerken, kendisine göre daha hafif ve daha kolay olan fiili irade (İhtiyar) etmiştir. Yapması için zorlandığı fiili işleyişi, tehdid olunduğu şeyin vukuuna o fiili tercih edişidir. Fakat zorlanan, kasıd ve niyeti hususunda tek başına, müstakil olmadığından, iradesi zorlayanın zorlaması ve iradesine dayandığından, zorlananın iradesi fâsiddir.

Zorlamada rızanın bulunmadığına gelince: Rıza bir şeyi yapmaya istekli ve bir şeyin yapılmasından hoşnud olmak demektir. Bu ise zorlama ile mevcud olamaz.

b) Mulci' Olmayan Zorlama

Vurmak yahut habsetmek gibi (tatbikleri olan), öldürmek yahut bir insan uzvunu telef tehdidi taşımayan zorlamadır. Bu zorlama iradeyi ifsad etmez; fakat rızayı yok eder. Bu zorlamayla irade ifsâd olmamaktadır. Çünkü birinci (mulci') zorlamanın hilafına zorlanan kişi, tehdide sabredebilip, zorlandığı şeyi bizzat yapmaya muztar kalmış değildir.

136) Zorlama Ehliyeti lbtâl Eder mi?

Mulci' veya mulci' olmayan nev'İyle zorlama her iki çeşit ehliyete mani olmadığı gibi, zorlanandan (şer"î) hitabın düşmesini (şer"î mükellefiyetten muaf tutulmasını) icabettirmez. Zorlama her iki nevî ehliyete mani değildir. Zira ehliyet zimmet, akıl ve buluğ ile sabittir (vucud bulur, varlık kazanır). Zorlama ise bunların hiçbirini ibtâl etmez. Zorlamanın, zorlanandan (şer"î) hitabı düşürmediğine gelince: Çünkü bazen yapılması zorlanılan şey, haram olabilir ve (zorla) yapıldığında da günah işlenmiş olunur: (Zorla) öldürmek ve zinada bulunmak gibi. Bazen (zorlanılan şeyin yapılması) farz olabilir ve yapılmadığından da günah işlenmiş olur: îçki içmek ve murdar ölü hayvanı (zorla) yemek gibi. Bazen (zorla yaptırılmak istenen şey) ru-h-. sat olabilir ve işlenirse işleyen (zorlanan) günah (i.sm) sahibi olmadığı gibi sabredip de işlemezse sevab kazanır: islâm'dan çıkmayı icabettiren (küfr) söz telaffuz etmek, başkasının malını harab (telef) etmek gibi. işte bu haramlık, farzlık ve ru-h-sat, zorlanılan (fail) hakkında (şer"î) -hı-tâbın sabit (mevcud) bulunduğu ve kendisinin (böylece şer"î -hı-tâba) mu-hâ-tab olduğunun işaretidir. Zira bu şeyler, mükellef kılıcı hitab bulunmadan sabit olmazlar.1

137) Zorlananın Tasarruflarında, Zorlamanın Tesiri

Zorlamanın zorlananın tasarruflarındaki hukuki neticesini yani tasarruflarının hükmünü açıklamadan önce, sözlü ya da fiilî olsun, zorlananın tasarruflarının hükmünün dayandığı kaideyi zikretmemiz icabeder.

Hanefîlerin kaidesi şudur: Zorlamanın, sözlü veya fiilî olsun zorlananın tasarruflarını ibtâl etme hususunda tesiri yoksa da zorlama bu tasarrufların mümkinse zorlayana nisbet edilmeleri hususundaki nisbet değişikliğine (tebdiline) müessirdir. Böylece bu durumda zorlayan hakkında hüküm sabit olur. Fakat bu nisbet ve izafe (isnâd ediş, mensûb kılış) mümkin değilse tasarruf faile yani zorlanmış olan kişiye mensub olarak kalır ve hakkında hükmü sabit olur. Zorlananın zorlayan için bir alet (ve vesile) itibar edilmesi mümkin olduğu zaman, (tasarruf) zorlayana nisbet edilebilir (başka durumda nisbet olunamaz).

Bu kaideye göre failin (zorlananın) tasarrufları ikiye ayrılmıştır: 1) Faili (zorlananı) zorlayana alet kabul ederek, zorlayana nisbet edilmeleri mümkin tasarruflar, 2) Zorlayana nisbet edilmesi mümkin olmayan ve zorlanana mensûb olarak kalan ve hakkında hükümleri sabit olan tasarruflar.

-Şâfiîler gibi-, Hanefîlerin dışındaki fıkıhçılarm kaidesi ise şöyle: Zorlama haklıysa, -borcunu ödemesi için borçlunun satış yapmaya zorlanması gibi- bunda zorlamanın tesiri yoktur ve tasarruf sahih ve nafiz olarak vuku bulur. Zorlama haksız ise şuna dikkat edilir: 1) Zorlama, zorlanılan şeyi yapmayı mubah kılmıyor ise fail (zorlanan) hakkında hüküm sabit olur: Öldürmeye zorlamak gibi. 2) Zorlama, zorlanılan şeyi yapmayı mubah kılıyor ise failden (zorlanilandan) hüküm düşer ve a) Fiilin zorlayana nisbeti mümkin ise, -başkasının malını itlaf etmek gibi- tasarruf zor layan hakkında infaz edilir, b) Sözler gibi, tasarrufun zorlayana nisbeti mümkin değil ise (hüküm) düşer ve zorlayan hakkında da, zorlanan hakkında da hiç bir hüküm, netice olarak hasıl olmaz.[193]

138) Hanefîler ve Hanefî olmayanların kaidesini zikrettikten sonra şu hususu da kaydetmeliyiz: Zorlanarak yaptırılması istenen şey (elmukrehu"aleyh) ya söz ya da fiildir. Yukarıda zikredilen kaidelere göre her ikisinin de kendine-has hükmü vardır. Şimdi bu hükümleri ele alacağız:

A- Sözler

ikrar, iseler, hükümleri muteber sayılmamalarıdır. Çünkü ikrarın muteber sayılması, doğru oluş cihetinin tercih edilişi yüzündendir. Zorlama ile, (ikrarın) yalan oluş cihetinin daha ağır basışı yüzünden muteber sayılmaz.

Eğer (söylenmesi için zorlanılan şeyler) nikah, boşama ve ric"at gibi fesholunmayan[194], ciddiyetsizlik, şaka ile ibtâl olunamaz sözlü tasarruflardan ise, hükümleri sabit olur ki o da bu tasarrufların sahih olarak ve nafiz bir şekilde vuku bulmaları, zorlamanın bu tasarruflara hiç bir tesirinin olmadığıdır. Hanefîlerin görüşü böyledir.

Delil olarak şunları ileri sürüyorlar: Bu tasarruflar i-htiyâr (irade) ile yapıldıklarında, neticeleri hemen hasıl olmaktadır. Çünkü sâri" bu tasarrufların telaffuz edilmelerini, onların mana ve hükümlerinin irade olunuşları yerine saymıştır. Buna delil, ciddî olmayan (şaka yaparken) bir adamdan bu tasarrufların vuku bulmasıdır. Oysa bu tasarruflarla alâkalı şaka yapan kişinin bunların hüküm ve manalarını (boşamayı telaffuz ederken boşamayı, nikahta tarafmış gibi konuşurken evlenmeyi, ric"î -karısına dönüş imkanı olan- boşamayla zevcesini boşadıktan sonra tekrar zevcesine rucû" ettiğine dâir bir şey söylerken rucû"u) kasdetm em iştir. Ciddî olmayan kişi hakkındaki hüküm böyle olursa, zorlanan şahıs hakkında da evleviyctle hüküm budur. Çünkü zorlama mulci' ise, iradesi fâsid olsa da bu fiillerin "î-kâını, vuku bulmalarını kasdetmiştir.

Eğer (söylenilmesi için zor kullanılan şeyler) alım satım gibi fcsholunabilir, ciddiyetsizlik, şaka ile (yapıldıklarında) sahih olmayan inşâî, sözlü tasarruflar ise, zorlama bu tasarruflara fesâd şeklinde tesir eder ve bu tasarruflar bâtıl olarak değil, fâsid olarak vuku bulurlar. Hanefîlerin görüşü budur. Delilleri ise şudur: Zorlama ihtiyarı değil, rızayı yok etmektedir. Rıza ise (akidlerin) sıhhati için şarttır; akdolun-ması (in"i-kâdi) için şart değildir. Şu halde bu tasarruflar mün"a-kıd (akdolunmuş) bir şekilde, fakat fâsid olarak vuku bulurlar.

Bu tasarrufların hükümleri yukarıda izah ettiğimiz şekilde, zorlanılan (fail) akkmda sabittir; zorlayan hakkında sabit değildir. Zira bu tasarrufların zorlayana nisbct edilmesi mümkin değildir. Çünkü insanın, başkasının dili (ağzı) ile konuşması, (bu tasarruflarda) zorlananın, zorlayan için alet kılınması (kabul edilebilmesi) mümkin olmadığından, (zorlananın, zorla söylediği) söz zorlayana izafe olunmaz ve hüküm de zorlayan hakkında sabit olmaz.

Şâfiîler, Hanbelîler, Câferîlcr ve diğer (Hanefîler dışındaki) fakihlere göre, zorlanan şahsın sözünün, hiç bir (şer"î, hukukî) hükmü yoktur; sözleri kıymetsizdir, boştur. Buna göre boşaması, alım satımı ve diğer hiç bir sözlü tasarrufu vuku bulmaz. (Bu görüşteki fakihlerin) muhtelif bakımlardan birçok delilleri vardır.[195]

1) Allah küfür (İslâm'ı inkar) sözünü telaffuz ettiği takdirde, zorlanandan İslâm'dan çıkmış olma (küfür) hükmünü düşürmüş ve [(Kalbi iman üzere (sabit ve bununla) mutmain (ve müsterih) olduğu halde

(cebir ve) ikraha uğratılanlar müstesna olmak üzere...)][196] buyurmuştur. Küfür ahkamı, alış veriş ve benzerlerinin hükümlerinden daha ehemmiyetlidir. Zira küfür sonucunda kâfir olanın karısının kendisinden ayrılması, öldürme, mallarının alınması (gibi) hükümler hasıl olur. Daha ehemmiyetli olan sakıt olursa daha az ehemmiyetli de düşer.

2) Hadisde, zorlanandan hükmün kaldırıldığı açıklanmış ve Allah Rasûlü şöyle buyurmuştur.[(Allah benim milletimi (ümmetimi) hata ile, unutarak ve zorlanarak yaptıklarından tamamen mesul tutmaz)]. Diğer bir hadis de şöyledir.Buradaki iğlâ-k kelimesi zorlama, ikrah olarak da izah olunmuştur. (Yani hadîsin manası, ikrah ile, zor kullanarak boşama olmaz, demek olur.) ARO Ebû Tâlib oğlu Ali'nin, "zorlananın boşaması olmaz" dediği rivayet olunur. Birçok sahabeden de buna benzer rivayetler vardır.

3) Tasarrufun caiz olabilmesi için, (tasarrufta) maksad ve niyetin bulunması şart olduğu içindir ki küçük çocuğun ve delinin tasarrufu sahih değildir. Bu şart, zorlama ile ortadan kalkmaktadır. Çünkü zorlanan, tasarruf ile, tasarruftan maksad ne ise, onu kasdetmemektedir. Onun sadece maksadı, kendisinden kılıç ve benzeri gibi (mesela silah, bıçak, ateş v.s.) şeylerin zararını uzaklaştırmaktadır.

4) Zorlanan, kendisinden eziyet ve zararı uzaklaştırmak için söz söylemektedir. Söylediği sözün manasını kasdetmemekte ve o sözün hükmünü irade etmemektedir. Bundan dolayı söylediği sözün, delinin, uyuyanın ve hiçbir kasıd ve niyeti olmayanın sözü derecesinde hükümsüz itibar olunup, hukuki neticesinin bulunmaması münasib olur.

Bu delillere karşı Hanefîlerin cevabı şudur: itikadı mevzularda zorlamanın tesiri yoktur. Zorlanan, küfür sözü söylediğinde bunun için affa mazhar olmuştur. [(Benim milletimden (ümmetimden) hata ile, unutarak ve zorlanarak yaptıkları affolunmustur)] hadîsinde kasdolunan, küfretmeye zorlanmaktır. Çünkü ilk müslümanlar yeni müslüman olduklarında, belli başlı zorlama küfretmeleri içindi. Bir an için hadisdeki zorlanmaktan maksadın küfretmenin dışındaki mevzular olduğu kabul edilse bile, sözlü tasarrufta zorlamanın olacağını kabul edemeyiz. Çünkü zorlamak, itikadı mevzulara müessir olmadığı gibi sözlere de tesiri yoktur. Zira bir insan, konuşurken başkasının dil (uzv)ini kullanamaz. Bunun için konuşan, söylediği şeyi söylemek hususunda muhtar (irade sahibi) olduğundan, hakikatte zorlanmış insan olmayacağından, hadîsin hükmü dışındadır. Tasarrufun caiz olması için, tasarruf neye mevzu kılınmışsa onun kasdcdilmesi şartını kabul etmiyoruz. Nitekim ciddî olmadan (şaka olarak karısını) koca boşayabilmektedir (ve boşaması vuku bulur). Oysa bu koca boşama tasarrufundan maksad ne ise, onu kasdetmemiştir. Ve eğer söylenilen şartı bir an için kabul etsek bile, o şart burada mevcuttur: Çünkü zorlanan şahıs, kendisinin helak olmasını bertaraf etmeyi kasdetmiştir. Bu da, ancak tasarrufun mevzu olduğu şeyi kasdederse bertaraf olabilir. Böylece zorlanan şahıs zarûreten, tasarrufun mevzu olduğu şeyi kasdetmiştir. Zorlanan şahsın boşamasının (vâkî) olmadığı şeklindeki e.serlcr (hadîs ve sahabe sözleri) ise, aksi hükmü (boşamasının vâkî olduğunu) ifade eden e.serlere mu"ârı-d (muhâlif)dır. Bunun için, (görüşümüzün aksini müdâfaa edenlerin delil) gösterdikleri e.serler, bizim (görüşümüz için delil gösterdiğimiz) eserlerden daha makbul sayılamaz.

139) Tercihe Değer Görüş

îhtiyâr ettiğimiz, cumhurun, ekseriyetin görüşüdür. Yani boşama ve nikah gibi feshedilemeyecek olsun; alış veriş, kira gibi feshedilebilecek nevîden olsun, zorlanan şahsın hiç bir sözlü tasarrufunun (sahih ve caiz olarak) vuku bulamayacağı, zorlanan şahsın (bütün) tasarruflarının bâtıl (hükümsüz) olarak vuku bulduğudur. Hanefîlerin zikrettikleri, görüşleri için delil olamaz. Bütün zikrettiklerine cevab verilmesi ve tenkidleri kabildir. Burada Hanelilere karşı verilebilecek cevabiardan bazısını zikretmek bizce kâfidir: Ciddî olmayan şahsın (şaka olarak yaptığı) nikah ve boşamasının vuku bulduğunu delil göstermeleri, bir şey ifade etmez. Çünkü ciddî olmayan şahıs ile zorlanan şahıs arasında fark vardır. Ciddi olmayan şahıs, iradesiyle, manasını bilerek, hukuki neticesini müdrik olarak sebcb (olan tasarruf)* işler. Oysa zorlana şahıs, kendisinin eziyeti defetmek maksadı ile, zorlanarak sebeb (alan fiil)i işler. Bu durumuyla zorlanan kişi başkasının sözünü hikâye eden şahıs menzilcsin-dcdır. Şaka yapan nerede, bu şahıs nerede?!... Nasıl olur da ikisi hükümde eşit olur? $aka kabîlinden (karısını boşayanm) boşamasının vuku bulduğuna dair na-s-s vardır, orlanamn boşamasının vuku bulduğuna dair nerede na-s-s vardır? Sonra alış verişte arşıhkh rızanın muteber olması, onun nikahta da muteber olmasını evleviyctle C^c|*ırir- Çünkü cinsî münâsebet mevzularının mevzuatı, mâlî mevzuattan daha Ço ehemmiyetlidir. Allah başkasının malım karşılıklı rıza olmadan almayı madem ram kılmıştır, cinsî münasebet uzuvları karşılıklı şer"î rıza olmadan evleviyetlc Kılınmalıdır. îşte bunun için kız (veya kadm)ın velîsi, kız (veya kadın)m

rızası olmadan onu evlendirmekten men olunmuştur.1 Hanefîlerin, zorlama sözlerde hüküm icra etmez, şeklindeki görüşleri kabul olunamaz (merdûddur). Çünkü Kur'an nassı, zor altında söylenilen küfür sözüne (şer"î) bir netice terettüb ettirmemiştir. Bu, sözlerde zorlamanın hüküm icra ettiği (muteber olduğu) ne bir delildir.

B- Fiiller

Fiiller, hakkında zorlama olan şeyin ikinci nev'idir. Birinci nevî olan sözlerden yukarıda bahsettik. Yapılmaya zorlanılan fiillerle alakalı söylenecekleri şöyle hulâsa edebiliriz: Zorlama mulci' değil ise, zorlanan zorlandığı fiili işler ise, zorlanan tek başına fiilin bütün mesuliyetini yüklenir ve fiilinin (şer"î hükmü) neticesi tamamen hasıl olur. Zorlama mulci' ise, bu itibarla fiiller üçe ayrılır:

Birinci Kısım Fiiller:

Zaruret sırasında yapılmasını şâri"in mubah kıldığı fiillerdir: îçki içmek, murdar hayvan ve domuz yemek gibi. Bu fiilleri zorlanan kişinin işlemesi mubahtır. Hatta vacibdir. İşlemezse günahkâr olur. Çünkü bu fiilleri Allah mubah kılmıştır. Hayatın kurtarılmasını temin için mubah olan bir şeyi işlemek vacibdir; terki caiz değildir.

ikinci Kısım Fiiller:

Zaruret sırasında yapılmasına ru-h-sat verilmiş fiillerdir; yapılırlarsa günahı yoktur. Fakat zorlanan şahıs bu fiilleri yapmaz da eziyet görürse, sevab kazanır. Kalb iman üzere (sabit ve bununla) mutmain (ve müsterih) olduğu halde küfür (demek olan) fiiller, bu kısma girer. Başkasının malını itlaf etmek de bu kısımdandır. Ancak bunda tazminden, zorlanan değil, zorlayan mesuldür. Çünkü itlaf fiili, zorlananın zorlayan için alet kılınması ile zorlayana nisbet olunması mümkin olduğundan, hüküm zorlayan hakkında sabit olur. Hanefî, Şafiî ve diğer (bazı) fakihlerin görüşü budur.

Üçüncü Kısım Fiiller

Hiçbir vaziyette, zorlananın yapması helal olmayan fiillerdir: insan öldürmek gibi. Başkasının canının da, insanın kendi canı gibi dokunulmazlığı ("ı-smeti) vardır ve insan kendisinden zararı, başkasına zarar vermek suretiyle defedemez. Eğer böyle yaparsa günahkâr olur. (Zorlanan, öldürmesi için zorlandığı insanı öldürürse) zorlayan hakkında kısas sabit olur ve ona kısas tatbik edilir. Çünkü zorlananın alet olarak kabul edilişiyle öldürme fiilînin zorlayana nisbet edilmesi mümkindir. Kısas alet olana değil, sadece katile (zorlayana) tatbik olunur. Hanefîlerin görüşü budur. Zorlama mevzuundaki esasları bunu gerektirmektedir. Şâfiîler ve diğer fakihlere göre kısas zorlanana tatbik edilir. Çünkü öldürmek, zorlanma ile (dahi) helal olmayan bir fiildir. Bunun için hüküm (yani kısas) zorlanan hakkında sabit olur. Öldürmeye se-beb oluşu itibariyle katil olduğundan, zorlayan da öldürülür. Zina da öldürme gibidir. Bütün fakihlere göre hüküm (zina cezası) zorlanan (fiilen zinada bulunan) hakkında sabit olur. Çünkü zina fiilinin zorlayana nisbet edilmesi mümkin değildir. Zira insanın, bir başkasının aletiyle zina yapması mümkin değildir. Ancak Ha-nefilere göre, şübhenin mevcudiyeti dolayısiyle (zinanın cezası olan) hadd düşer. Sâfiîlere göre hadd (cezası, zorlanan zina failine) tatbik olunur. Çünkü (Şâfiîlerin) zorlamadaki esaslarına göre, zorlanan şahıs, zorlanma mevzuunda yapılması helal olmayan fiili (zorlanarak da olsa) işlerse, o fiilin hükmü zorlanan hakkında sabit olur. Zina fiilinde hükmün (hadd cezasının) zorlayan hakkında sabit kılınması mümkin değildir.

140) Irak Kanunlarında Zorlama

A- Medenî Kanunda

Irak Medeni Kanunu zorlamayı "Bir şahsın razı olmadığı bir işi haksız olarak yapmaya icbar olunmasıdır.[197] şeklinde tarif eder; ve mulci' ile mulci' olmayan zorlama kısımlarına ayırır. Mulci' zorlama cana kıymak (öldürmek) yahut büyük nisbette mala zarar ve ziyan vermek gibi mecbur bırakıcı, büyük bir tehlike tehdidiyle olur. Mulci' olmayan zorlama, insanların hallerine göre daha hafif bir şeyle tehdid şeklinde olur: Hapis ve dövme gibi. Karı veya kocaya, sülaleden evlenilmesi haram olan akrabanın her birine zarar verme tehdidi, çeşitli durumlara göre mulci' zorlama ya da mulci' olmayan zorlama olarak kabul edilir.[198] Kendi menfaati için kocanın, bir tasarrufta bulunmasını temin gayesiyle karısını dövmek ya da ailesiyle görüşmesine mani olmak şeklindeki tehdidi, zorlama sayılmıştır.[199] Bu hükümleriyle Irak Medenî Kanunu, umûmen bazı fakihlerin şu görüşüyle İttifak etmektedir: "Kendi menfaati için kocanın, karısından yapmak istemediği bir şeyi yapmasını istemesi zorlamadır." Mesela, muhalefeti neticesinde ağır bir şekilde cezalandırılacağını zevce biliyorsa, devlet başkanının emirlerine muhalif hareket etmesini koca zevcesinden taleb etmiş ve bunda kocanın menfaati varsa, kocanın bu hareketi zorlamadır.[200] Irak Medeni Kanunu da, zorlamanın tahakkuk etmesi için, fakihlerin koştuğu şartları koşmaktadır.[201]

Zorlamanın (hukuki) neticesine gelince: Kanun mulci' veya mulci' olmayan zorlama olsun, zorlananın (yaptığı) akidlerin mütevakkıf bulunduğu (elmev-kûf) hükmünü koymuştur.[202] Zorlama mulci' değilse, zorlanılan fiil medenî (kanun hududunda) bir mesuliyet getiriyorsa, kanun bu mesuliyetin zorlanana izafe olunup neticesinin, hükmünün onun hakkında sabit olacağını, zorlayana izafe olunmayacağını, ancak zorlama mulci' olursa, o zaman hükmün zorlayana izafe (ve nisbet) olunacağını hükme bağlamıştır[203]: Mal yahut can (veya vücuddan bir uzv)ın itlafı gibi.[204] Hulasa edilecek olursa Irak Medeni Kanunu muayyen bir mezhebe bağlı kalmaksızın, zorlama mevzuunda fakihlcrin görüşü dışına çıkmamıştır.

B- Ahvâli Şahsıyye Kanununda

1959 tarih ve 118 sayılı bu kanunda, zorlanan şahsın boşamasının vuku bulmadığı hükmü getirilmiştir.[205] Kanun bu hükmüyle, fakihlerin cumhurunun görüşü ile müttefiktir.

C- Irak Ceza Kanununda

Kanunun 63. maddesi şöyledir: "Bîr şahıs kendi canı, yahut başkasını yahut malını yahut başkasının malını, mecbur bırakıcı büyük bir tehlikeden korumak için, zarureten iltica ettiği cürümden ötürü, buna kasden sebeb olmamış ve bir vesile ile cürmü işlemeye mani olmak kudretine malik değilse, cezaî mesuliyet taşımaz.[206]

Bu madde zaruret halini hükme bağlarken, zaruret sebebiyle, matlûb olan şartlar mevcud olursa cezayı (fiili işleyenden) kaldırmaktadır. Zorla(n)ma bir zaruret şekli olduğundan, zaruret, zorla(n)maya da şâmildir. Bu itibarla kanunun bu maddesi, zorlamanın, zorlananın ya da başkasının vücudunda veya zorlananın malında ya da başkasının malında vuku bulacak büyük bir tehlike ile tehdid şartıyla, zorlama vaziyetinde tatbik olunur.

[1] fevati.hu rra.hamûti bişer.hi müsellemi .s.subût c. 1 s. 54 (musellemıı .s.subût, mu.hibbulâhi bnu "abdişşekûrun telifi, şâri.h ise "abdul"aliyyi mu.hammedu bnu nı-zâmıddîni l'en-sârî dir), irşâu lfuMli lişşevkânî 5.

[2] Kur'an yahni Rasûlullâh^in dinle alâkalı söylediği her söz. elbey-dâvîden naklen Hasasri Çantay; Kur'âm Hakîm ve Meali Kerîm c. 3, s. 971 dîpnoi 7 (Mütercim).

[3] Kur'an 53 üncü Ennecm sûresi 3 ve 4 üncü âyetler.

[4] Yerinde îzah olunacağı gibi buna bir şeyin -sa.hî.h, ba-il yahuı fâsid oluşuyla tavsif edilişi de ilâve olunmaktadır.

[5] Kuran 5 inci Elmâidch sûresi 1 inci âyet.

[6] Mükellef, ileride de açıklanacağı gibi, bulûğa ermiş (ergin), aldı yerinde (ruhî dengesi bozuk olmayan) insandır; ve ma.hkûmıın "aleyh (kendisi hakkında dînin hükmettiği) olarak isimlendirilir.

[7] Kur'an 17 inci El'isrâ' sûresi 32 nci âyet.

[8] Kur'an 5 inci Elmâideh sûresi 2 nci âyet.

[9] Kur'an 3 üncü âlu "ımrân sûresi 97 nci âyet.

[10] Kur'an 62 nci elcumıTah sûresi 10 uncu âyet.

[11] Kur'an 5 inci Elmâideh sûresi 38 inci âyet.

[12] Kur'an 17 nci Bl'isrâ' sûresi 78 inci âyet.

[13] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 282 nci âyet.

[14] Kur'an 7 nci el'a"râf sûresi 54 üncü âyet.

[15] Kuran 78 inci Ennebc' sûresi 6 ve 7 nci âyetler.

[16] Kur'an 30 uncu eırûm sûresi 1,2 ve 3 üncü âyetler. Bu âyetlerin iniş sebebiyle, Kur'ân'ın istikbâle âid verdiği bu haberin mûcizcliğiyle ilgili geniş bilgi için merhum Hasan Basri Çantay hoc-amıan Kur'ânı Hakûn ve Meali Kerîm adlı eseriyle (c. 2 s 718), merhum Muhammed Hamdi Yazır'in Hak Dîni Kur'an Dili isimli eserinin Errûm Sûresi'ndcki ilgili âyetlerine bakılması tavsiye olunabilir. (Mütercim)

[17] Kur'an 37 inci e-s-saffal sûresi 96 nci âyet.

[18] Kur'an 17 nci El'isrâ' sûresi 32 nci âyet.

[19] Bazı Usulcüler hükmü üç kısma ayırıyorlar: a) i-kti-dâ' mahiyetindeki hüküm: Fiilin talebi (yapılması) yahut terkini (yapılmamasını) iktizâ ettirmektedir, b) ta-hyîrî hüküm: Yapmakla yapmamak arasındaki muhayyerliği iktizâ ettirmektedir, c) va-d"î hüküm: Bu da bir şeyi, bir başka Şey için sebeb, şart yahut mâni" (engel) kılmaktır (El'lmidîc. 1, s. 137). Bu taksim, tarifin icâbına uygun daha dakik bir tarif ise de, biz kitabda Usûlcüler'in ekseriyetine uyarak ikili tarifi benimsedik.

[20] Hanefîler ıcklîfî hükmü yediye ayırıyorlar: el'ifira-d, el'îcâb, ennedb, etta.hrîm, ta.hrîmcn kerahet, tenzîhen kerahet ve el'ibâ.hah (ibâhat).

[21] el'i-hkâmu libni .hazm c. 3, s. 321.

[22] Elmusevvedetu fî u-sûli lfı-kh 50. imam a.hmedden rivâyel ederek .hanbelî ibnu "a-kîl şöyle der: far-d, Kur'an ile yapılması mecburî kılınan şeydir. Vâcib ise Sünncı'le yapılması mecburî kılınana denir. Vâcib ile far-d arasındaki fark hususunda onlar gibi olmasalar da Hanbelüer, Ha-nefîler'e bu rivayete göre gayet yakın bulunma katadırlar

[23] 24. maddenin 4- fıkrası şöyle: "kocanın infâkdan imtina edişinden itibaren, itaatsiz olmayan zevcenin nafakası, kocanın zimmetinde borç sayılır.

[24] Kur'an 47 nci mu.hammed sûresi 4 üncü âyet

[25] Bu şer"î hükümler, mübarek Kitabımız Kur'anın 5 inci Elmâideh sûresi 89 uncu âyetinde Rabbımız tarafından mü'min kullarına îzâh olunmuştur. (Mütercim)

[26] fevâti.hu rra.hamûti şer.hu müsellemi .s.subût c. 1, s. 66.

[27] Buna bazıları üçüncü bir kısım daha ilâve eımişlerdir. Bu üçüncü kısım "muayyen bir kişi için vâcib"dir. Sadece ASSÜ Ncbî Efendimiz için kılınmış olan farzlar, meselâ tehcecud namazım kendisi için farz oluşu, bu cümledendir (elma.hlavî 269).

[28] teysîru tta.hrîr c. 2, s. 363-364.

[29] Elmusevvedeh 31.

[30] Elmusevvedeh 576, el'i.hkâmu lîbni .hazm c. I, s. 40, c. 3, s. 321.

[31] Kuran 2 nci elba-karah sûresi 282 ncİ âyeti.

[32] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 283 üncü âyeti.

[33] Köle ve cariyelerden mükâtebe isteyenlerde. (Mütercim)

[34] Kendilerini kitabet malım edaya cmîn ve muktedir görüyorsanız. (Çaniay Meali c. 2, s. 634 29 uncu dipnot) Mütercim.

[35] Kur'an 24 üncü Ennûr sûresi 33 üncü âyet.

[36] Mendûb mendûb dîye adlandı ntm ıştır. Çünkü sâri" mendûbun yapılmasına (mü s lü m ani arı) davet etmiştir. (Mendûb kelimesinin) manası da çağrılmış, davet olunmuş demektir. Mendûba muste.habb (hoş görülmüş) denmesi, onu şâri"in sevip hoş gördü gündendir. Nefl (nafile yani fazla, ilave ve fazlalık) denmesi, far-d üzerine ilave edilmesi ve sevabı fa ?1 al a sınmasından dır. Kendisine te-tawu" (sadaka, teberru, mecburiyet olmadan kendiliğinden bir şeyi yapmak) denilmesi, mendûbun mecburiyet olmadan, teberrûen yapılmasmdandır. Kendisine fa-dîleh, fazîici. denmesi, mendûbun edâ edilişinin edâ edilmeyişinden efdal ve faziletinin daha çok oluşundan dolayıdır (erraddulrnu-h-târulibni"abîdîn c. l,s. 91 v.d.)

[37] Yani şe"ârindendir. şe"âir, kendileri vesilesiyle Allah'a ibâdet edilen ve Allah'a tahsis vzafe olunmuş bulunan umuru zahiredendir. Onlara olan hürmet Allah'a, onlara yapılan saygısızlık da yine Allahadır. Onlar mü minlerin samîmi ruhlarına öyle oturmuşlardır ki, kalblcrini parçalamadan oradan çıkarılamazlar (.huccetu ilâhi lbâliğahdan naklen Çantay Meali c. 1, s. 45; 106 ncı dipnot) Mütercim.

[38] Tercemeyi yaptığım kitabın 5 inci baskısında ikindi yerine öğle deniliyor. Bu bir baskı hatası olsa, öğle yerine ikindi ya da yatsı kelimelerinden birisi bulunsa gerektir. (Mütercim).

[39] Burada ibaresi tercemede metruktür. (Mütercim)

[40] elmuvâfa-kâtu lişşâ-tıbî c. 1, s. 151.

[41] el'i.hkâmu libni .hazm c. 3, s. 321.

[42] Kur'an 4 üncü Ennisâ' sûresi 23 üncü âyet.

[43] Hiç kimse .zimmî (müslüman olmayan îslam Devleti vatandaşının) malı helaldir şeklinde bir vehme kapılmamalı.Hadisdemİislİimanm zikredilmesi bu yanlış anlayışı göstermez. Malının kendisinden ancak rızasıyla alınabileceği hususunda .zimmî de aynen müslüman gibidir. Çünkü kaide "bizim haklarımız zimmîlerin de hakkıdır, bizim mükellefiyetlerimiz onların da mükellefiyetleridir" demektedir. ARO Ali Efendimiz şöyle der ".zimmîler zimmet akdini, canları bizim canımız, mallan da bizim mallarımız gibi (teminat altında) olsun diye kabul elmişlerdir." Bakınız: elkâsânîfîbedâi"i -s-sanâi" c. 6, s. 111, sunanu ddâra -ku-mîc. 2, s. 350, şer.hu ssiyeri İkebîrc. 3, s. 250.

[44] Kur'an 22 nci el.hacc sûresi 30 uncu âyet.

[45] Kur'an 5 inci Elmâideh sûresi 90 inci âyet.

[46] Bu kadınlar evli, bekâr ve mükellef kadınlardır (Çantay Meali c. 2, s. 629). Mütercim.

[47] Kur'an 24 üncü Ennûr sûresi 4 üncü âyet

[48] Kuran 4 üncü Ennisâ' sûresi 10 uncu âyet.

[49] Bu çeşit alış verişi İmam necmuddîni nnesefî (vf. 537 H.) şöyle izah ediyor; "Bir insan 80 TL. kıymetindeki elbiseyi 100 TL na bir ay vadeyle satın alsa ve sonra bir başkasına 8 TL. na peşinen satsa, bu "îneh alım satımıdır. <-tılbe-tu -t-talebeh 112. Aynca bak: lisân» Tarata libni man-zûr e. 17, s. İSİ, bûlâ-k) Mütercim.

[50] Bu mesele inşâallâh -sı.h.hat, fesâd ve nehy bahsinde daha geniş olarak tzâh edilecektir.

[51] elma.hlâvî 250

[52] Hadîsi elbu-hârî (eİ'isti-krâ-d İ9), eddârimî (erri-kâ-k) ve a.hmedu bnu .hanbel de (2. c. 327 ve 360-s.) de rivâyel ediyorlar. (Mütercim)

[53] Kur'an 5 inci Elmâidch sûresi 101 inci âyet.

[54] Kur'an 5 inci Elmâideh sûresi 101 inci âyet.

[55] eşşevkânî 6, eşşâ-tıbî c. 1, s. 40.

[56] Boğazladıkları, yahut büLün yemekleri veya ekmek ve yemişleri. (Çantay Meali c. 1 s. 158 dipnot 18. Mütercim)

[57] Kur'an 5 inci Elmâideh sûresi 5 inci âyet.

[58] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 173 üncü âyet

[59] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 235 inci âyet.

[60] Yani evi adlarınızın yahut eşlerinizin evlerinde yemenizde sıkıntı hissetmenize mahal yoktur. (Bazı değişikliklerle Çantay Meali c. 2, s. 64 dipnot 62. Mütercim)

[61] Kur'an 24 üncü Ennûr sûresi 61 inci âyet.

[62] Kur'an 5 inci Elmâideh sûresi 2 nci âyet.

[63] Kur'an 20 nci -tâhâ sûresi 115 inci âyet.

[64] ettelvî.h c. 2, s. 127.

[65] elmuste-sfâ c. 1, s.9S,El'âmidîc. I, s. 188.

[66] ettelvî.h c. 2, s. 127, El'âmidî c. 1, s. 188.

[67] Kur'an 16 nci enna hl süresi 106 nci ayet.

[68] Kur'an 4 üncü Ennisâ' sûresi 29 uncu ayet.

[69] Kur'an 2nci elba-lcarah sûresi 195 inci âyet.

[70] Kanaatimize göre ta"lî-kî yani mu"a]]a-k şart, kendisine ihtiyaç varsa yahut kendisinde fayda varsa yahut zarurî ise, temliki akidierde hile koşulabiJir. Bakınız: i"lâmu Imııva-k-kıTn c. 3, s. 288. Bu söylediğimizi gösteren â.sâr da vardır. Bakınız: neylu l'ev-târ 100.

[71] Bak: fetâva bni leymiyyeh c. 3, s. 332 v.d. Yine ayni müellifin na-zariyyelu l"a-kd isimli eseri s. 14 v.d. Hanefîler şartlan üçe ayırıyorlar: I) Sahih şart: Akdin iktizasına muvafık olan yahut onu teltîd eden yahut şer"in kendisine izin verdiği yahut (İslama aykırı olmayan) Örf de carî şarttır. 2) Fâsid (bozuk) şart: Sahih şart nev'inden olmayıp, akde taraf olan iki tarafdan biri yahut iki tarafın dışındaki biri lehine koşulan şarttır. 3) Bâtıl şart: Sahih ve fâsid şartların manalarının kendisinde tahakkuk etmediği şarttır: Birisinin evini satması, fakat hiç kimsenin bu sattığı evde iskân etmemesi şanını koşması gibi. Fâsid şart. akdi ifsâd eder (bozar). Bâtıl şartın hükmü yoktur (lağvdir); sanki hiç yokmuş gibidir, fakat (bu şartın bulunduğu) akid sahihdir.

[72] El'amidîc I,s. 185.

[73] Bu cumlııîrun görüşüdür. Delilleri ise [(Baba çocuğun(u öldürmesi sebebin) dan dolayı öldürülmez)] mealindeki hadîsidir.

[74] Bu delile "babanın yok edilme (öldürülme) sebebi, kendisinin fiilidir" şeklinde itirazda bulunabilirse de (bundan Önce) zikrettiğimiz ta"lî], (bu kabil itirazlar karşısında) salimen mevcuddur.

[75] Bazı fukahâya göre varisin murisini öldürmesi, dîn veya dâr ayrılığı, mirasda sebebin mâni"leri sayılırlar. Bazı fukahâ ise bu mâni"leri sebebin değil, hükmün ınâni"i saymışlardır. Fakat sebebin manii sayılmaları evlâdır. Biz de bu görüşü ihtiyar ediyoruz.

[76] Fiil ibadet ya da muamele olsun, sıhhat kelimesinin ahiretıc sevab verilecek fiiller, butlan kelimesinin, ahirette ceza görecek fiiller hakkında da kullanıldığına burada dikkat olunmalıdır. Ahirette sevabın veriimesi ve verilmemesi, mükellefin maksad ve niyetine göredir. Mükellef ibâdeti, yaptıkları ve terkedîp yapmadıkları şeylerle şâri"in emrine uymak niyetindeyse, bunlardan ötürü sevaba nail olacaktır. Muhayyer olan fiilde de (mükellef) şâri"in ihtiyar serbestisi verdiğini dikkate aidığı takdirde durum böyledir, bir şeyi yaptığında veya yapmadığında sevaba nail olur. (eşşâ-tibîc. 1, s. 291-299)

[77] teysîruua.hrîrc. 2, s. 391 v.d;, el'âmidîc. I, s. 187. Bu hususla İlgili olarak bak:

[78] Bak: elmusta-sfâ lilğazzâlî c. 1, s. 60-61 ve c. 2, s. 9, v.d.

[79] Kur'an 6 ncı el'en"âm sûresi 57 nci, 12 nci Yûsuf sûresi 40 inci ve 67 nci âyetler.

[80] Kur'an 6 ncı el'en"âm sûresi 62 nci âyet.

[81] Kur'an 5 inci Elmâideh sûresi 44 üncü âyet.

[82] Bu mesele ile alakalı olarak bakınız:

[83] Kur'an 16 ncı cnna.hl sûresi 90 inci âyet.

[84] Kur'an 7 inci el'a'Vâf sûresi 157 nci âyet.

[85] Kur'an 17 nci El'isrâ' sûresi 15 inci âyet.

[86] teysîru tta.hrîr c. 2, s. 328.

[87] Kur'an 24 üncü Ennûr sûresi 56 ncı âyet.

[88] Kuran 17 nci El'isrâ' sûresi 32nci âyet

[89] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 282 nci âyet.

[90] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 267 nci âyet.

[91] Kuran 62 nci elcumu"ah sûresi 1O uncu âyet.

[92] Kur'an 16 ncı enna.hl sûresi 44 üncü âyet.

[93] Şöyle bir sahih hadis vardır: ennu"mânu bnıı beşîr, çocuklarından birine mal mülk verir; ve durumdan ASSÜ Nebî efendimiz haberdâr olunca kendisine: [(Bütün çocuklarına ayni şeyi mi yaptın?)] diye sorar. ennu"mân buna "hayır" cevabını verir. Bunun üzerine ASSÜ Allah. Rasûlü

lYAuahian korkun, çocuklarınız arasında âdil olarak davranın)] buyurur: riyâ-du -s-sâli.hîn 626-627.

[94] Hadîsi Ruhârî rivayet etmiştir. Bak: riyâ-du -s-sâlİ.hîne linnevevî 92.

[95] riyâ-du -s-sâli.hîn 86.

[96] Zina iftirası, kadın veya erkeğe karşı yapılan (asılsız) zina izafe ve isnadıdır. Mesela kadına zınakar demek gibi. (Keza "piç", "orospu çocuğu" demek de böyledir. Mütc.)

[97] Bir başka görüşe göre zina iftirasında kul hakkı, Allah hakkından daha fazladır. Biz metinde zikrettiğimiz diğer görüşü ihtiyar ediyoruz.

[98] Katılı mağdurun mirasçıları affederse, devlet reisinin katile yüz deynek vurdurup, bir sene hapsettirmesi de, Mâlikî fakihlcrinin ifadelerine nazaran la"zîr cezai arındand ir: tcb-sıratu l.hukkâmi 1(bni fcr.hımc lmâlikî c. 2, s. 259.

[99] Bundan dolayı bugün, islam Ceza Hukuku'nun tatbik edilmediği memleketlerde kan davası gütmenin önü alınamamıştır. Kan davalarını islam Ceza Hukukundaki af ve diyet usûlü önleyebilir. Ayrıca mahkûmlar için siyâsî af çıkartılması, bugün adaleli ve bazı müesseseleri ie-kelemektedir. Böyle katillerin, eşkiyâ, cânî ve hatta vatanın milletin askerî sırlarını düşmana satanların, millet aleyhine casusluk yapıp vatan hainliğinden hüküm giyiniş suçluların affedilmesi için kanun çıkaran Millet Meclisleri (parlementoiar) milletin gözünden düşmekte, vatandaşlar, vatan ve mîllete kasdeden hâinlere adetâ iltifatta bulunan meclise beslediği (eğer varsa) saygı ve takdir hislerini kaybetmekte, akrabalarının katillerini ellerini kollarını sallaya sallaya dolaşırken gören insanlar, daha fazla kin ve düşmanlığa itilmekte, sanki husûmetin nesiller boyu kan davaları halinde devamına böylece âdeta zemin hazırlanmaktadır. (Mütercim)

[100] Yani islâmTın suç, ahlaksızlık, edepsizlik, düşüklük, rezalet saydığı zinayı, kanunlarıyla bugünkü dünya devletlerinin tamamına yakın ekseriyeti adetâ himaye etmekte, bu manada zinaya teşvikte bulunmaktadır. Bu halin devamı ise Yüce Allaha kulların baş kaldırma küstahlığında bulunmaları, Allaha isyanda ısrar etmeleri, topluca görebilecekleri Allahın belasına bizzat kendilerinin se-beb olmalarıdır. Bu sadedde Kur'an'ın âyetleri çok sarihtir. (Mütercim)

[101] Eski Bağdad Ceza Kanunu 232, 236 ve 240. maddelerine bak. 1969 tarih ve 111 sayılı Yeni Irak Ceza Kanunu da aynı esası benimsiyor.

[102] Bulûğ, alamet ve işaretleriyle anlaşılır. Bu alamet ve işarcllermevcud değilse buluğ, buluğ için takdir olunmuş yaş üedir. Bu yaş, fakihlerin çoğuna göre erkek ve kız çocuğu için onbeştir.

[103] Elamidîc. 1, s. 217, elmııstc-sfâ lilğazzâlîc. I, s. 54.

[104] Kuran 4 üncü Ennisâ' sûresi 43 üncü âyet.

[105] teysîru tta.hrîrc. 2, s. 401-403, fcvâıi.hu rra.hamûte bişcr.hi müsellemi .s.sııbûtc. 1, s. 145-146, irşâdu Ifu.hûl s. 10.

[106] Kur'an 5 inci Elmâideh sûresi 90 met âyet.

[107] Kur'an 7 nci ela'râf sûresi 158 inci âyet.

[108] Kuran 34 üncü Sebe1 sûresi 28 inci âyet.

[109] Tercemesıni yaptığım kitabın 5. baskısı ve elimdeki 3. baskısında burada (ev) tabiri varsa da ben

bunun (ey) olmasının manaya daha uygun düştüğü kanaatiyle, fyani) demek olan (ey) seklinde tashflıan terceme eltim; (veya)manasındaki (ev) tabirini böylece değiştirmiş oldum. (Mütercim).

[110] Kur'an 3 üncü âlu "ımrân sûresi 104 üncü âyet.

[111] Kur'an 2nci elba-karah suresi 286 ncı ayet

[112] şer.hu İmcnâri libini melek ve .hâşiyciu rrahâvî s. 936.

[113] Kur'an 9 uncu Iîııcvbch sûresi 10 uncu âyet.

[114] eltev-dî.hc. 2, s. 161.

[115] u-sûİu lpczdevîc. 4, s. 1357 ve şer.hu lmcnâr s. 938.

[116] İleride de temas edeceğimiz gibi bazı fakîhlcr, insanda zimmetin ölümden sonra da devam edeceği görüşündedirler.

[117] Fakıhlerin cumhuruna göre ceninin velisi ve vasisi yoktur. Fakat ceninin mallarının muhafazası 'Çin bir emîn kişi tayin olunabilir. Mısır'daki 1952 tarih ve 119 sayılı kamına göre baba, (ana Kamında) teşekkül etmiş cenini yahut reşîd olmayan çocuğu için bir vasî seçebilir. Teşekkül etmiş cenin ya da reşîd olmayan çocuğun seçilmiş bir vasisi yoksa, mahkeme bir vasî tayin eder. vasî cenin üzerinde, küçük çocuklar üzerinde sahib olduğu haklara sahib bulunmaktadır.

[118] Âlimlerce temyiz yaşı, çocuğun yedi yaşına basmasıdır. Bu bazı hükümlerin tesbiti içindir. ilk w-kihler (müte-kaddi-mûrt) temyiz için bir yaş takdir etmemişlerdir. Bunu sonraki (mütea-h-hirun) fakihler yapmıştır. Bunda dayanılan esas, ASSÜ Allah Rasûiünün

[(Çocuklarınız yedi yaşındayken namaz kılmasını isteyiniz. On yaşına gelirlerse namaz sebebiyle onlan dövünüz...)] hadîsi de olabilir. Mısır ve Irak Kanunlan temyîz yaşını, yediye basmak şeklinde kabul etmiştir.

[119] Elimizdeki nüshada sabî kelimesi yerine de vasî kelimesi varsa da, bunu tashih edere ona göre yaptığımı beyan ederim - (Müterrcim)

[120] ettelvî.hu "ale ttav-dî.h c.2 s. 163. Sabîye zekâtın vacib olup olmadığı hususunda fakihler farklı goruşe sahibdirler. Zekatı, zenginlerin mallarındaki fakirlere verilmesi vacib bir hak sayan fakihler sabîye zekâtı vacib kılmışlardır. Bu mana (zenginlik) küçülük ve bulûğ ile farklılık göstermemektedir. Zekatı, namaz ve oruç gibi bir ibadet sayan fakihler sabîye zekâtı vâcib kılmamışlardır. Çünkü ibadete bulûğ şarttır. Zira ibadet imtihan içindir. Sabî ise aklı tam ol-madığından imtihana elverişli (sâlih, ehil) değildir. Bidâyetu Imuctehid c.l s. 220'ye bakınız.

[121] KeşfuTesrârc.4 s. 1362.

[122] Irak Medenî Kanunu (1951 iarih, 40 sayılı), 96. madde ve Mısır Medenî Kanunu (1948 tarih, 131 sayüı) 110. madde.

[123] Tasarrufun faydalılık ve zararlılık arasında değişiklik gösterir cinsten olup olmamasında dikkate alman şey, tasarrufun çeşit ve tabiatı (mahiyeti)dir. Çocuğun tasarrufta bulunduğu şeyin ona gerçekten fayda temin etmiş veya etmemiş oluşu dikkate alınmaz. Bu husus göz önünde bulundurulmalıdır. Mesela, çocuk kendine aid aynî bir malı, değerinden fazla bir fiaı ile satsa, bu tasarruf, velinin iznine bağlıdır. Bu alış verişle çocuğun kâr edişinin bir değeri yoktur. Çünkü alış veriş, tabiatı (mahiyeti) itibariyle faydalılık ve zararlılık arasında değişiklik gösterir tasarruflardan biridir.

[124] Irak Medeni Kanununun 97. maddesine bak.

[125] Mısır Medeni Kanununun 111- maddesine bak.

[126] Irak Medeni Kanunun 91, 101-maddeleriyle, Mısır Medeni Kanununun 54, 55, 56 ve 112. maddelerine bak.

[127] ettav-dî.hc.2s.l64.

[128] ân-di (arızî) haller, daima insanla beraber bulunmayan, fakat ehliyete menfî tesirde bulunan haller şeklinde tarif olunmuşlardır.

[129] ettav-dî.hc.2 s. 167.

[130] Delilikte devamlılığın bir sının yoktur. Ancak farklı ibadetlerde farklılık gösterir. Mesela Ramazan orucunda, delilik bütün Ramazan Ayı boyunca devam ederse, delilik devamlıdır. Devam etmezse, delilik (Ramazan Orucuna) nisbetle devamlı değildir.

[131] Bu hüküm, devamlı olmayan delilik, sonradan geldiği takdirdedir. Fakat delilik aslî ise yine bazı fakîhlere göre -mesela Ebû Yûsuf gibi- hüküm aynıdır. Ancak bazılarına göre -mesela İmam Muhammed gibi-, bu delilik ibadetleri düşürmez, ıskat etmez: ettelvî.h c.2 s. 167.

[132] şer.hu mir-kâti l'u-sûi c.2 s. 439.

[133] Mezkur Kanunun 94 ve 108. maddeleri

[134] Kilabdaki bir satırlık matbaa halasını, müellifin elmed-halü liderâseti şşerî"ati l'islâmiyych adlı kitabının 359. fıkrasının son kısmına istinaden lashîhan terceme ettiğimi kaydederim. (Mütercim)

[135] Mısır Medeni Kanunu 45,113 ve 114. maddeler.

[136] şer.hu Dcenzi lizzeyla"î c.5 s, 101.

[137] Buradaki muhtevayı, âdetimiz olduğu gibi kelime kelime, titizce uslûb ve kelimelere bağlı kalarak terceme yerine, mefhûm ve manasını intikal ettirmekle yetiniyoruz. (Mütercim)

[138] Irak Medeni Kanunu 49 ve 107. maddeleri.

[139] Mısır Medeni Kanunu 45, 113 ve 114. maddeleri

[140] Şer.hu mir-kâıi lvu-sûl c.2 s.440

[141] u-sûlulpezdevîveşer.huhûc.4 s. 1396.

[142] Zarurî harcamaları ve ihtiyaçları hakkında hasla hacr alıma alınmaz: Kendi nafakası ve tedavi masrafları gibi.

[143] Ölüm hastalığı, insanın kendisine âid hizmetlerini ev hâricinde göremediği, gâliban ölümün vuku bulduğu hastalıktır.

[144] şer.hu mir-kaiı lvu-sûl c.2 s.446-447, ettelvî.h c.2 s. 117.

[145] mehru lmi.sl: Zevcenin, babası tarafından en yakın kadın akrabasından, zevceye benzeyen kadınların mehridir. Geniş bilgi İçin mesela, erraddu lmu-htâra bak: (c.3 s. 137 mı-sr 1966) Müte.

[146] ileri gelen ilk Hanbelîferdendir. Adı a.tımedu bnu mu.hammedi bni hârûndıır (vf. 311 H. 923 M.) Geniş bÜgi için bakınız: -laba-kâtu l.hanâbileh c.2 s. 12 (mütercim).

[147] Kanunun 35. maddesine bak.

[148] 1943 iarih ve 77 sayılı Mıstr Miras Kanunu 11. madde.

[149] Kur'an ve 6 ncı el'en"âm sûresi 121 nci âyet.

[150] Kocasının kendisini üç defa boşadtğı kadının, başka bir erkekle evlenip, bu erkek cinsî münasebette bulunup, ondan sonra boşanma veya bir başka sebeble bu erkekten ayrılıp, iddeti de tamamlanmadıkça, kendisini üç defa boşayan ilk kocasıyla evlenmesi helal değildir. Bu şartlardan sonra kadın ilk kocasına, yeni bir nikah akdi yapılmak şartıyla helal olabilir. Helal olmanın şartı, ikinci kocanın, bu kadın ile cinsî münasebetle bulunmasıdır. Meşhur Sünnetin iktiza ettirdiği hüküm ve -bu meselede sa"îdu bnu lmuseyyebden naklediien muhalif görüş dışında-u un fakihlerin icmâ" halindeki görüşleri budur. Bunun için ikinci kocayla kadın cinsî münasebette bulunmadan, sadece ikinci kocayla nikah akdi yapmakla, ilk kocasına helal olur mŞU sahih değildir. Bu bakımdan zikrettiğimiz sahih hükmü bilmemek, buna muhalif görüş ilen süren kişi için bir özür sayılmaz.

[151] Maktulün mirasçılarının birisi, kısası katilden affeder, mirasçılardan diğer biri de, her mirasçının müstakıllen kısas hakkı olduğu zanm (kanaati) ile, katile kısası tatbik ederse, kısas tatbik eden bu mirasçı kısas ile cezalandırılmaz. Çünkü bu, ictihad mevzuu (mev-dı"u I'ictihâd) dur. (ser.hu mir-kâti lvu-sûl c.2 s.452)

[152] [(Şâhidler bulunmadan nikah yapılmaz)] hadîsine göre şâhidlerin bulunması nikahın sıhhati için şarttır. [(Defile de olsa nikahı Hân ed(ip duyur)unuz)] hadisinden dolayı, evliliğin ilanıyla iktifa edip, bir kadınla şâhidsiz evlenen adamın, ilk hadis iktizasınca verilen hükmü bilmemesi bir özürdür; ve nikâhı sahih olur. Câferî (elca"feriyyeh) fakihlerindcn îmam e-t-ûsî, nikahın sahih olması için şf'aya göre şâhidlerin bulunması şart değildir, diyor. O'nun el-hılâf isimli kitabına bakınız: c.2 s. 363.

[153] şer.hu mir-kâli lvu-sûl c.2 s.452.

[154] 1937 tarih ve 58 sayılı kanunun 63. maddesi.

[155] Diyeti ödeyecek olan katilin akrabasından "a-sabası. (Mütercim)

[156] Akrabanın birbirlerine yardım, destek ve müzaheretleri. (Mütercim)

[157] Kur'an 9 uncu Ettevbeh sûresi 65 ve 66 ncı âyetler.

[158] el'eşbâhu ve nna-zâinı libni nuceym c.l s. 35.

[159] Bu paragraf numarasının terccme ettiğim kitabda matbaa hatası olarak 116 olmaması neticesinde, tercemeyle esas kitabın paragraf numaralarında farklılık olmasın diye numarayı tashih etmeden buraya geçirdiğimi kaydederim. (Mütercim)

[160] Kur'an 4 üncü Ennisâ' sûresi 5 inci âyet.

[161] Kur'an 4 üncü Ennisâ' sûresi 6 ncı âyet.

[162] elmu.hallâ libni. hazm c.8 s. 286-287.

[163] ettelvî.h c.2 s.191.

[164] CâferîleTe göre raşîd, "aklı başında, baliğ, malını iyi kullanan ve dîninden âdil (dürüst, emırı, güvenilir) kişidir". Bak: el-hüâfu li't-tûsî c.2 s.121. Buna göre rüşd, sadece malı muhafaza iktı-darıyla gerçekleşmemekte, bunun yanında dinde adalet sahibi de bulunmak icabetmekledir. Faka anlaşıldığına gÖTe bu, aralarında ittifak edümiş birhusus değildir. Bazı son zaman (mutee-h-hirûn) müclehidleri reşidin, "malım kullanan kişi olduğunu" söylemekte, dinde âdil oluş şartını aramamaktadır. Bak:minhâcu -s-sâli.hîne lilmuctehidi sseyyidi mu.hsini l.hakîm c.2 s.l 13.

[165] elmuğnîc.4 s. 457, e-t-tösîc.İ s.121 mu.hsinu l.hakîm c.2 s. 113.

[166] Kesful-esrâr c.4 s.1490. Burada 25 yaşım zikîed i simizin sebebi Ebû Hanîfe'nin, (sefihe) 25 yaşına girdiğinde, rüşdünden emin bulunulmasa bile malın verilmesi görüşüdür.

[167] hkâmu 1-kur'âni lilca-s-sâ-s c.l s.489, elnnu.hallâ c.8 s.274 v.d., ettelvî.h c.2 s.192. Burada dikkat edilecek husus şudur: Scfîh olarak bulûğa erene Ebû Hatıife, 25 yaşına basıncaya kadar mal^ verilmemesi görüşiindeyse de, sefihin hacr altına alınması görüşünde değildir. Binaenaleyh Ebu Hanîfe'nin görüşüne göre sefihin tasarrufları infaz edilir (nâfi.zdir, başkasının irin ve müsâadesine bağlı değildir.)

[168] EImuğrıîc.4 s.458, elca-s-sâ-s c.l s.487 v.d.,keşfu I'esrârc.4 s. 1491 v.d.,e-l-ıûsîs. 122-123.

[169] Çok ihıiyar, bunak veya deü olmak suretiyle aklı zayıf olursa, (Çaııtay Meali c. I s. 78 dip not: 240. Mütercim)

[170] Dilsizlikten, kekemelikten, dil bilmemesinden, mahbûs veya gâib olduğu için kâtibin huzurunda bulunamamasmdan dolayı. (Aynı eser c.l s. 78 dipnot: 241. Mütercim)

[171] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 282 nci âyet.

[172] Kur'an 2 nci elba-karah sûresi 282 nci âyet.

[173] Irak Medeni Kanunu 95. madde ve 10. maddenin 3. fıkrası.

[174] Aynı Kanun 10. madde 3. fıkra.

[175] 7. maddenin 1. fıkrası.

[176] 1952 tarih ve 119 sayılı Mal Velayeti Kanunu 65. madde.

[177] Mısır Medeni Kanunu 115. madde.

[178] Vasiyet Kanunu 5. madde ve Mısır Medeni Kanunu 116. madde 1. fıkra.

[179] Bu cümlenin aslını, müellifin aynı kitabının 3. baskısının 106. sahife ve yine müellifin elmed-halu lidirâseti şşerî'ati l'islâmiyyeh adlı eserinin 4. baskısının 331. sahifesinc istinaden tashih edip, öylece tercüme eylediğini kaydederim. (Mütercim)

[180] Mısır Medeni Kanunu 116. madde 2. fıkra.

[181] Mal velayeti Kanunu 68. madde.

[182] Serhoşluk, giderici se^ebler işlenil diğinde aklı gideren bir durum (mana) olarak tarif olunmuştur: keşfu l'esrâr c.4 s.1482.

[183] Kuran 4 üncü Ennisâ' sûresi 43 üncü âyet.

[184] ASSÜ Allah Rasulünün Önünde mâ"iz zina yaptığını ikrar etmişti. Rasulüllah ASSÜ mâ"i?,in sarhoş olup olmadığından emin olmak için kendisine soru sormuş ya da mâ"izin ağzını (içki kokuyor mu diye) koklamıştı. Bu, serhoşun ikrarının muteber olmadığını göstermektedir.

[185] Yani Kur'an 4 üncü Ennisâ' sûresi 43 üncü âyeti. 129. paragrafa hak. (Mütercim)

[186] 1959 tarih ve 88 sayılı Irak Ahvâli Şahsıyye Kanunu 35. madde 1. fıkra.

[187] 7madde 1. fıkra. 3

[188] Kanunun 1. maddesi.

[189] 1937 tarih ve 58 sayüı Mısır Ceza Kanunu 63. madde.

[190] Müellif kanun maddelerini aynen iktibas etmişse de tercemede kanun maddelerini aynen terceine etmedim. (Mütercim)

[191] elba.hru rrâı-k c.8 s.82., s.hâşiyetu bni "âbidîn c.5 s. 110, el'i-knâ"nu fî fı-khi 1. hanâbileh, c.4 s.4, minhâcu -s-sâli.bûıe n fı-khi lca"feriyyeti İisseyidi mu.hsini, l.hak&n c.2 s. 14, elmuğnî c.7 s.120, elmuhe.z.zeb c.2 s.83. Burada şu hususa dikkat olunmalıdır: Bazı Hanbelî fakihlcrine göre, sadece tehdîd, zorlamanın tahakkuku için kâfi değildir; fiilen zorlanan kişi eziyet görmüş olmalıdır: Fakat Hanbelî Mezhebinde tercih olunan görüş, zorlamanın tahakkuku için tehdidin kifayet ettiğidir.: Elmuğnî c.7 s.ll.

[192] Hanefî olmayan fakihler, öldürme, şiddetli vurma, habsetme ve benzerleri gibi, zorlanana zarar veren ve zorlamanın kendisiyle tahakkuk etliği şeyleri zikrederek, zorlamayı mulci' ve gayru rnuki' gibi kısımlara ayırmamaktadırlar. Yine bu fakihler, kişi vekâr ve şahsiyet sahibi ise hakkında fazla olmayan vurmayı ve uzun olmayan habsi zorlama itibar ettikleri halde böyle olmayan kişiler hakkında bunları zorlama kabul etmiyorlar. Bu güzel bir ayırımdır. Bak: elmuğnî c-7 s.l20,elmuhe.z.7cbutişşîrâzîc.2 s.83.

[193] fevâti-hurra.hamûtibişer.himusellemi.s. subûtc.l s.167-168, ettelvî.h c.2s.196-197.

[194] Bu fesholunmayan" kelimesi yerinde kitabda "fesholunan" kelimesi var ise de bunu bir matbaa hatası oluşu sebebiyle bedâi"un -s-sanâi" (c. 7, s. 184 mı-sr 1910 M.) ve eıtav-dî.hu "ale tten-kî.h JP- -£> s. 197 mi-sr 1327 H.) metinlerine istinaden lashîhan terceme etitğimi beyan eylerim. (Mütercim)

[195] el'umınu lişşâf'î c 3, s. 20, i"]âmu lmuva-k-kı"în c. 3, s. 108, c. 4, s. 43-44, elkâsânî c. 7, s. 182-184, zâdu lme"âd c. 2, s. 200, elmuğnî c. 7, s. 118, eşşirâzî c. 2, s. 83, e-ı-ıûsî c. 2, s. 453, minİıâcu -s-sâli.hîne limu.hsini l.hakîm c. 2, s. 122-182.

[196] Kur'ân 16 ncı cnna.hl sûresi 106 ncı âyet.

[197] 112. maddenin 1. fıkrası.

[198] 112. maddenin 1 ve 2. fıkraları. Mısır Medeni Kanunu, 127. maddesinin 2. fıkrasında can ve be-

en, mal yahuı şeref ve namus hakkında büyük tehlike arzeden tehdidi, zorlama olarak kabul etmiştir.

[199] 16. madde.

[200] haşiyem bni "âbidûı c. 5, s. 120.

[201] 113. madde.

[202] 115. madde. Bu maddede, tasarrufun feshi kabul eder veya feshi kabul eimez oluşu arasında, la-un infaz olunmaması mevzuunda bir farklılık mütalaa olunmamıştır.

[203] Irak Medeni Kanunu 215. madde.

[204] Terecine elliğim kiıabda hu misaller, mulci' olmayan zorlama cinsinden ve medenî bir mesuliyet arzeden fiiller nev'inden sayılmış ise de, bu 140. paragrafın 1. fıkrasında, Irak Medenî Kanununun 112. maddesinin 1 ve 2. fıkraları hakkındaki beyana muhaliftir. Aynca umumi hukuk anlayışına da ıcrstir. Cana kasıd tehdidi nasıl mulci' olmayan bir zorlama misali olabilir? Kanaatimce bu bir matbaa hatasıdır. Onun için kitabdaki misalin yerini tidilen terceme ettiğimi kaydederim. (Mütercim).

[205] 35. maddenin 1. fıkrası. Mısır'da da 1929 tarih ve 25 sayılı kanun aynı hükmü getirmiştir.

[206] Aynı hükmün benzeri Mısır Ceza Kanununda da benimsenmiştir.