10 KISMET (HİSSELERİN BÖLÜNMESİ)  1

Çocuğun Malının Taksiminde Veli Veya Vasi: 1

Ortaklar Arasında Taksimat 1

Taksimat Yapanın Yapması Gereken İş. 2

Muhayee (Menfaat Paylaşımı) 2

 

 

 

 

10 KISMET (HİSSELERİN BÖLÜNMESİ)

 

Kısmet; ortaklığa son vermek, birden fazla kimsenin bir maldaki karışık ve orantılı hisselerini birbirinden ayırt etmek demektir. Bu hususda Allah (cc) şöyle buyurmuştur:

"Ve onlara suyun aralarında kesin olarak pay edildiğini haber ver. (Her alış sırası kiminse, hazır olsun)"(Kamer.28). Yani hisseler birbirine karışmış ve müşterek değil; aksine bir gün halkın bir gün devenin olmak üzere birbirinden ayırt edilmiştir. Hz. Peygamber (sas) in ganimetleri paylaştırması; hisselere bölüp onlardaki ortaklığı gidermesi şeklinde olmuştur. Bir şeyi bağışlamada da taksimin bu mânası geçerlidir. Kısmet (taksim) bazan hisselerin birbirinden ayırt edilip sahiplerine tahsis edilmesi şeklinde, bazan da karşılıklı mübadele ve bedel vermek şeklinde olur.

Taksimin meşruiyeti Kitab ile sabittir: Bu hususda Kur'an-ı kerîmde şöyle buyurulmuştur:

"Bilin ki,  ganimet olarak aldığınız her hangi bir şeyin (beşde biri Allah   (cc)   a,   Rasûlüne, onun akrabalarına, yetimlere, yoksullara ve yolcuya aittir. " (Enfal: 41).  Bu âyet-i kerîme hisseleri açıklamaktadır ki,

bu da taksimden ibarettir.

Taksimin sünnetteki meşruiyetinin delili şudur; Hz. Peygamber (sas) ganimet ve mirasları taksim etmişti. Hayber arazisini ashab arasında paylaştırdı. Hz. Ali (ra) de Abdullah b. Yahya'yı hane ve arazileri taksim etmekle vazifelendirmişti. Abdullah bu iş karşılığında ücret de alıyordu.

Taksimin meşruiyeti hususunda müslümanlann icmâı vardır. Müşterek maldan faydalanmak zor olur. Taraflardan her birinin mallarındaki faydaya kavuşabilmeleri için taksime ihtiyaç duyulmuştur. Yahut faydalanmak ortak malın menfaatlerini bölüşmekle olur. Bazan da hiç fayda sağlanamaz. Taksim ise, malın menfaatini tamamlar. Taksim; söylendiği gibi, bir yandan ifraz, diğer tarafdan mübadele şeklinde olur.

Birbirinden farkh olmayıp ölçek ve tartı ile satılan mallarda ifraz mânası daha kuvvetlidir: Diğer misliyatta da bu böyledir. Öyle ki, ortaklardan her biri diğerinin gıyabında olmakla birlikde ve onun rızasını almadan da ortak maldaki payını alıp malın tamamının yan bedeli karşılığında maliyetine veya kârına satmak hakkına sahiptir. Bunda aynı zamanda mutlaka mübadele mânası da vardır. Çünkü elde ettiği şeyin bir kısmı kendisinin, bir kısmı da ortağının olmaktadır. Ancak arada farklılık olmadığından dolayı, kendi hakkının misline kavuşması; kendi hakkının aynısına kavuşması gibi telakki edilmiştir.

Akar ve hayvan gibi; birinden diğerine farklılık gösteren malların    taksiminde   ise,    mübadele   mânası   daha   kuvvetlidir:

Misliyattan olmayan mallarda da aynı hüküm geçerlidir. Öyle ki, ortaklardan biri diğerinin gıyabında kendi hissesini alamaz. Ortaklar malı teslim edip hisselerini aldıklarında her biri kendi hissesini kârına satamaz. Çünkü aldığı bedel ortağına bıraktığı hissenin misli değildir; deve, sığır, koyun gibi...

Aynı cins malların taksiminde ortaklardan biri taksime yanaşmazsa, mecbur edilir ki, menfaat tamamlansın ve mülkün sağlayacağı semere tam olsun.

Mahkemeden taksim talebinde bulunan kimse kadıdan ortak maldaki hissesini kendisine tahsis etmesini ve başkasını o hisseden faydalanmakdan menetmesini taleb eder. Kadı da onun bu isteğini yerine getirir. Çünkü o maslahatın temini ve haksızlığın önüne geçilmesi için kadılık makamına tayin edilmiştir. Başkasının hakkının ortak malla alâkalı olması halinde ortağı mübadeleye zorlamak caizdir. Şuf a hakkı sahibi ve borçluyla birlikde olan müşteri gibi... Bu durumda borçlu borcunu ödemek için mülkünü satmaya zorlanır.

Taksim edilecek ortak mallar ayrı ayrı cinslerden olunca, taksime yanaşmayan ortak zorlanamaz: Meselâ hayvanla akar yahut sığırla at vb. şeyler... Bu durumda maksatta aralarında aşın derecede bir farklılık olduğu için, denklik sağlanamayacağından dolayı; ortak taksime zorlanamaz. Cinsleri muhtelif olan ortak hisselerde de aynı hüküm geçerlidir. Kıymetleri muhtelif olan iki ortak elbise de böyledirler. Bir satış sayılacağından dolayı ortakların kendi kendilerine taksimat yapmaları caizdir. Bunu yapmaya hakları vardır[1].

 

Çocuğun Malının Taksiminde Veli Veya Vasi:

 

Çocuğun yerine velisi veya vâsisi taksim yapar: Alış veriş akdinde ve diğer tasarruflarda da böyledir. Velisi veya vasisi yoksa; kadı onun için taksimat yapacak birini tayin eder. Kadının âdil, güvenilir ve taksim işini bilen birisini bu iş için tayin etmesi gerekir: Çünkü tayin edilen bu kişi taksim işini bilmiyorsa, bu işi yapamaz. Âdil değilse, sözüne itimat edilemez. Güvenilir değilse, yaptığı işe güvenilmez. Bu kimse yaptığı taksim işiyle ortaklara hükmetmekte olduğundan, kadıya benzemektedir. İşte bu sebeplerden dolayı taksim memurunun bu özelliklere sahip olması gerekir.

Bu kimsenin geçimi beytü'l-malden temin edilir: Çünkü onun yaptığı iş muhakeme karan gibi olup, taraflar arasındaki anlaşmazlığı sona erdirmektedir. Bu sebeple kadı gibi bunun da geçimi beytü'l-malden temin edilmelidir. Bu vazifeliye beytü'l-malden ücret verilmesi rüşvet töhmetini yok edeceğinden dolayı daha iyidir ve bunun böyle olması halka da bir lütuf sayılır.

Veya mallan taksim edilenlerden alacağı bir ücret takdir edilir: Çünkü bu, onlar için çalışmaktadır. Ücretinin resmî makamlarca takdir edilmesi; ortaklardan daha fazla ücret istememesi, ücret hususunda onlara zulmetmemesi içindir. Bu ücret hisse sahiplerinin sayısına göre verilir (Ebû Yûsuf, İmam Muhammed): İmameyn dediler ki; bu ücret ortak maldaki hisse sayısına göre verilir. Çünkü taksim masrafı mülkün masrafıdır. Dolayısıyla bu ücret mülkün miktarına göre takdir edilir. Bu taksim işini yapan kimse ortaklaşa bir kuyu kazan kimse gibidir. Ve buna yapılan masraf da ortaklaşa kazılan bir kuyuya yapılan masraf gibidir.

Taksimat yapanın ücretinin hisse sahiplerinin sayısına göre verilmesi gerektiğim söyleyen Ebû Hanîfe'nin gerekçesi şudur; bu ücret hisse sahibinin isteğine binâen memurun ortak hisseleri birbirinden ayırıp ifraz etme işinin karşılığıdır. Bu işde az hisse ile çok hisse aynıdır. Bu da şöyle açıklanabilir; taksim memuru sınır üzerinde yürüme ve alan üzerinde yaptığı çalışma karşılığında ücret almamaktadır. Öyle ki, bu çalışmayı yaparken mülk sahiplerinden yardım isterse, ancak ortak hisseleri birbirinden ayırıp taksim ederse; ücret almayı hakeder. Hatta bir küçük hisse üzerinde çok çalıştığı olur. Çünkü hesap, hisselerin eşit miktarda olması halinde değil, farklı olması halinde incelip zorlaşır. Kuyu kazma işi buna benzemez: Kuyu kazmada alınan ücret toprağı taşıma karşılığında alınır. Köleye yapılan masraf, ondaki mülkiyeti devam ettirmek içindir. Fazla hisse sahibi masrafın çoğunu karşılar. Ölçeklik ve tartılık olan müşterek malların hükmü bundan farklıdır. Bu durumda taksimatçı yaptığı taksim işinin karşılığını almaktadır. Bunların taksiminde mal sahiplerinden yardım isterse, ücret almayı haketmez. Çok miktardaki tahılı ölçeklemek, az miktardaki tahılı ölçeklemekden elbette ki daha çok çalışmayı gerektirir.

Ebû Hanîfe'den gelen bir rivayette anlatıldığına göre; taksimatçının ücretini, taksim talebinde bulunan ortağın ödemesi gerekir. Çünkü taksimden yararlanan odur. Taksime yanaşmayansa; taksimden mutazarrır olduğu için, taksimatçıya ücret ödemez.

Bir yerdeki bütün insanlar bir tek taksimatçıyı tutmaya zorlanamaz: Yani ücreti takdir edilmemişse, onu tutmaya zorlanamazlar. Çünkü ücreti takdir edilmemişse, emsallerinin   aldığı ücretten fazlasını taleb eder ki, bu da insanlar için zararlıdır. Müteaddit taksimatçıların birbiriyle ortak olmalarına izin verilemez: Zira ortak olmaları halinde tekel oluşturacakları ve böylece işi kaybetmekten korkmayacaktan için, aşın derecede yüksek ücret alırlar. Ama ortak olmadıkları takdirde, başkasının kapmasıyla işi kaybetmekten korktukları için, hemen işe koşar ve az bir ücretle çalışırlar.

Ellerinde ortaklaşa bir akar bulunduran bir cemaat akarın miras olduğunu iddia ederek kadıdan taksim talebinde bulunurlarsa, kadı mal sahibinin ölümünü (Ebû Yûsuf, İmam Muhammed) ispat (İmam Şâfıî) ve mirasçıların sayısını açıklamadıkları müddetçe taksimi yapmaz: İmameyn dediler ki; kadı onların itirafına dayanarak taksimi yapar ve taksim kütüğüne de onların beyanlarına dayanarak taksimat yaptığını kaydeder. Bu hususda bir beyyineye ihtiyacı yoktur. Çünkü o akan ellerinde bulundurmaları, oranın kendi mülkleri olduğunun delilidir. Dışarıdan görünen, onların doğru söyledikleridir ve bu hususda onlara karşı koyan da yoktur. Akardan başka mallarda da bu böyledir. Akarı satın aldıklarını veya elde etme biçimini belirtmeksizin, onun kendi mülkleri olduğunu iddia etmeleri halinde, aynı hüküm söz konusudur. Bütün bu durumlarda kadı akan onlara taksim eder. Bu hususda icmâ vardır.

Keza, mirasçılar arasında gıyapda olan bir büyük veya hazırda ama, bir de küçük mirasçı varsa, miras kalan ev de büyük mirasçıların elinde ise; kadı evi hazırdaki büyük mirasçıların beyanına göre taksim eder. Küçük mirasçının ve gıyapdaki büyük mirasçının hisselerini de ayırır. Ancak akar küçük mirasçının veya gıyapdaki büyük mirasçının elinde ise, gıyapdaki kimse ve küçük şahıs hakkında hüküm verilmiş olmaması için, bunların mahkemede hazır bulunmaları gerekir. Yalnız, kadının da bu taksimi o mirasçıların ifadesine göre yaptığını taksim kütüğüne kaydetmesi gerekir ki, hüküm vermede onların hukukuna tecavüz etmiş olmasın.

Ebû Hanîfe'nin bu hususdaki görüşünün gerekçesi şudur; tereke mirasçılara taksim edilmeden evvel, hükmen ölünün mülkü olmakda devam eder. Çünkü terekeden tevellüd eden fazlalıklar onun mülkü olarak meydana gelmektedir. Öyle ki, borçları terekeden ve ona bağlı olarak meydana gelen fazlalıklardan ödenir. Vasiyetleri de bundan karşılanarak yerine getirilir. Şu halde kadının beyyine olmaksızın, onun mülkiyet hakkını sona erdirmesi caiz değildir. Menkul terekede ise, hüküm bunun hilafinadır. Çünkü onun korunmaya ihtiyacı vardır. Onun taksimi, korunma altına alınması içindir. Akar ise, kendiliğinden koruma altındadır. Satın alınan akarda hüküm bunun hilafinadır. Çünkü satıldıkdan sonra satıcının sattığı akardaki mülkiyeti sona ermektedir. Bu durumda yapılan taksim başkasının hakkım ortadan kaldırmak sayılmaz. Elde edilme biçimi belirtilmeksizin, o akarın kendi mülkleri olduğunu iddia etmeleri durumunda da aynı hüküm geçerlidir. Çünkü bu durumda onlar o akarda başkalarının hakkı bulunduğunu itiraf etmemişlerdir.

Câmiu's- Sağîr'de denilir ki; elde etme biçimi belirtilmeksizin akar üzerinde mülkiyet iddiasında bulunanların beyyine getirmeleri şarttır. Çünkü akarlarda koruma altına almak maksadıyla taksim yapmaya ihtiyaç duyulmaz. Ama mülk taksiminde mülkiyetin sübut bulmasına gerek görülür. Ki, bunun için de beyyineye ihtiyaç duyulur.

Mirasçılardan iki kişi kadının huzuruna gelerek mal sahibinin öldüğüne ve mirasçıların sayısına âit beyyine ikame edip kendilerinden başka orada bulunmayan bir mirasçının daha bulunduğunu isbatlarlarsa, kadı akarı taksim eder. Ancak akar orada bulunmayan mirasçının elinde bulunuyorsa, taksimat yapılamaz: Bunun sebebini evvelki kısımlarda açıklamıştık.

Satın alma işinde ise, hepsi bulunmadıkça taksimat yapılamaz: Satın alma yoluyla elde edilenle, miras yoluyla elde edilen arasındaki fark şudur; mirasçının mülkü hilafet, yani ölenin yerine geçme yoluyla gelen bir mülkiyettir. Öyle ki, miras bırakanın sattığı veya satın aldığı bir maldaki belirleme ve ayıp muhayyerliği de kendisine, yani mirasçıya intikal eder. Bu durumda ikisinden biri -elinde bulunan maldan dolayı- ölünün, diğeri de kendi şahsı adına ölünün hasmı yerine geçer.

Satın alma yoluyla elde edilen akar, yeni mülk edinilmiş bir maldır. Öyle ki, müşteri -ondaki bir kusur sebebiyle- o malı satana satmış olan kişiye geri veremez. Ve hazırda bulunanın da gıyapdakine hasım olması uygun olmaz. Dolayısıyla iki mes'ele arasında fark vardır.

Eğer mirasçılardan biri bulunup beyyine de ikame etse, yine taksimat   yapılamaz:   Çünkü   bir   kişi hem hasım hem de paylaşan olamaz.   Bu   sebeple   her    iki hasmın da hazırda bulunması mecburi olmaktadır.[2]

 

Ortaklar Arasında Taksimat

 

Bütün ortaklar kendi hisselerinden fayda temin edebiliyorlarsa, onlardan biri taksim isteyince, taksimat yapılır: Bunun sebeplerini açıklamıştık. Eğer ortaklar zarar görüyorlarsa, taksimat yapılmaz: Şunu bilmeliyiz ki, taksimat iki çeşittir:

1- Ortakların bizzat yaptıkları taksimat; içinde zarar olsa da, bu caizdir. Çünkü hak onlarındır. Kişi hakkını elde etmekle, iptal etmek arasında muhayyerdir. Tabii ki, başkasının hakkını alâkadar etmediği müddetçe, bu böyledir.

2- Hâkim veya emminin yaptığı taksimat; ortakların zararına değil de, faydasına olması halinde bu   taksimatın yapılması caizdir. Kuyu ve duvar gibi taksiminde fayda olmayan müşterek şeylerin de taksimi caiz değildir. Çünkü kadı;  maslahatı temin etmek ve zararları bertaraf etmek için tayin olunmuştur. Zararlı  işler yapması saçmalıklardan ibaret olup, fayda vermeyen şeylerle meşgul olması caiz değildir. Onun makamı bu gibi şeylerden münezzehtir. Kaldı ki, faydasız   şeyler mülk hükmünde değildir. Bu nevi talepleri yerine getirmek de onun vazifesi değildir.

İki ortak kadıdan böyle bir taksim talebinde bulunurlarsa, rivayet edildiğine göre; -açıkladığımız sebepden dolayı- taksim yapmaz. Başka bir rivayete göre; ortakların bize görünmeyen bir menfaatleri olması ihtimaline binâen taksimi yapar. Zira hüküm ancak zahire göre verilir.

İki ortakdan biri taksimden sonra hissesinden fayda sağladığı halde diğeri zarar görecekse, kadı; faydalananın isteği ile taksimat yapar: Çünkü bu taksimat ona fayda veriyor. Bu sebeple onun talebine itibar edilir. Diğeri taksim talebinde bulunursa, Kerhî'nin ifadesine göre taksimat yapılamaz. Çünkü talepde bulunan zarar görmüş değildir; aksine fasat çıkarıcı ve inciticidir.

Muhtasar adlı eserde Hâkirn'in anlattığına göre; ortaklardan hangisi talepde bulunursa bulunsun, taksim yapılır. Esahh olan da budur. Çünkü taksime yanaşmamak sadece zarardan dolayıdır. Rıza mevcud olunca, zarara itibar edilmez. Bu durumda ortaklar taksimatı kadı marifetiyle değil de, bizzat kendileri yapmış gibi olurlar.

Mücevher, köle (İmam Şâfıî, Ebû Yûsuf, İmam Muhammed), hamam, iki ev arasındaki kuyu, duvar ve değirmen; ortakların rızası olmadıkça taksim edilemezler: Küçük ev, kapı, tahta parçası ve gömlek gibi taksiminde zarar olan her şey için de aynı hüküm geçerlidir. Bununla alâkalı tafsilat, rivayet ve gerekçeler daha evvel geçmişti.

Taksimatta adaletin ve denkliğin temin edilmesi mecburidir. Ama köle ve mücevher gibi şeylerin taksiminde bunun gerçekleşmesi mümkün değildir. Çünkü bu gibi şeyler birbirlerinden farklıdırlar. İmameyn dediler ki; köleler taksim edilir: Çünkü onlar diğer canlılar ve ganimet köleleri gibi aynı cinstirler.

Ebû Hanîfe'nin bu mes'eledeki görüşünün gerekçesi şudur; köleler zekâ, akıl, harfleri öğretme, yolunu bulma gibi matlup olan bâtını mânalarda aşın derecede birbirlerinden farklı olduklan için, muhtelif cinsler mesabe sindedirler. Bunlardan başka canlılar arasında ise, cins birliği durumunda farklılık az olur. Görüldüğü gibi, diğer canlılarda erkek ve dişi aynı cinstir. Ama insanlarda ayrı ayrı cinslerdir. Çünkü diğer canlılarda aranan maksat ve aralarındaki farklılık; görünüş, elleme, binme ve denemeyle bir günde, hatta bir saatte öğrenilebilirler. Ama insanlarda bu durum söz konusu değildir.

Ganimet kölelerine gelince; ganimetçilerin maliyette haklan vardır. Bu sebeple devlet başkanının o köleleri satıp elde edilen parayı taksim etmesi caizdir. Oysa burada hak, malın ve aynın kendisiyle bağlantılıdır. Dolayısıyla iki mes'ele arasında fark vardır.

Ortak evler, araziler ve dükkânlardan her biri ayrı ayrı taksim edilir: Çünkü bunlar kendilerinde aranan maksatların muhtelif olması sebebiyle, muhtelif cinslerdir. Aynı şehirde veya müteferrik arazilerdeki   binalar ortak oluca; Ebû Hanîfe'ye göre her arazi ve ev müstakil olarak kendi basma taksim edilir. İmameyn ise dediler ki; eğer faydalı olacaksa, hepsi üst üste taksim edilirler. Çünkü bunlar kendilerinde aranan maksada -ki, bu da iskân ve tarım esasıdır- nazaran, sûreten ve manen aynı cinsdendirler. Fakat iskân şekillerine ve ekinlerin muhtelif olmasına nazaran, bunlar manen ayrı ayrı cinsdirler. Şu halde bu hususda karar kadının görüşüne bırakılmıştır. O, nasıl bir taksimat yapacağı hususunda kendi tercihine göre hareket eder.

Ebû Hanîfe'nin bu mes'eledeki görüşünün gerekçesi şudur; ortak evlerde arazi ve dükkânlar üst üste taksim edilecek olurlarsa; hisselerin aynı değer ve denklikde olmasını sağlamak mümkün olmaz. Çünkü bu akarlann değerleri bulunduktan şehire, komşu mülklere, mescide ve suya yakınlıklarına, tarıma elverişli olup olmamalarına göre, apaçık bir surette farklıdırlar. İki ortak ev aynı şehirde ise, bunlardan her biri diğerinden ayrı olarak taksim edilir. Bu hususda ittifak vardır.

İmam Muhammed'den gelen bir rivayette anlatıldığına göre; evlerden biri Rakka'da, diğeri Basra'da olurlarsa, birbirlerine katılarak taksim edilirler.

Her ev ayrı bir hisse olur: Eğer evler bir binada ise, her evi ayrı ayrı taksim etmekde zarar vardır. Eğer bir mahallede veya mahallelerde iseler, aralarında az fark olur. Çünkü bunlarda oturma bakımından farklılık yoktur. Menziller, yani odalar aynı binada olup, birbirlerine bitişik iseler, evler gibi taksim edilirler. Eğer bitişik olmayıp dağınık iseler, binalar gibi taksim edilirler. Bir binada da olsalar, ayn ayrı mahallelerde de olsalar; hüküm aynıdır. Çünkü oturma bakımından bunlar arasında farklılık vardır. Ancak bunlar binalardan aşağı derecelerde olup, bunların bina ve evlerden her birine benzerlikleri vardır. Eğer odalar bitişik düzende iseler, bunları ev sınıfına katanz. Ama bitişik olmayıp, dağınık iseler, bina sınıfına katarız.

Bina taksim edildiğinde arsası zira ile, bina kısmı da kıymet ile taksim edilirler. Maddeten ve manen, veya maddetten mümkün olmadığı takdirde manen hisseler arasında denklik sağlansın diye birinin diğerinden fazla olması caizdir. Ortaklar anlaşamayıp; 'binanın kıymetini arsanın şu kadar zirâıyla takdir edelim' der, diğeri ise; 'binanın kıymetini dirhemle takdir edelim1 derse; birinci görüş evlâ olur. Çünkü miras kalan akarlar taksim edilmektedirler. Dirhemlerse, mirasdan değildirler. Ancak bir sıkıntı doğarsa, meselâ binanın kıymeti arsanmkinden kat kat fazla olursa veya ortaklardan birinin payına binanın tamamı düşerse, binanın taksimi dirhemler üzerine yapılır. Zira onun için taksim sabit olmuştur. Bu durumda asıl taksim ölçüsü bırakılarak ancak kendisiyle taksim yapılabilecek olan şey esas alınmış olmaktadır. Meselâ kardeş gibi; onun kız kardeşinin malında değil de, nikâhında velayet hakkı vardır. Açıkladığımız sebeplerden dolayı; o, kız kardeşinin mehrini belirleme hakkına sahiptir. Bu görüş İmam Muhammed'den ûvâyet edilmiştir. Ebû Yûsufdan gelen bir rivayette anlatıldığına göre; aradaki denkliğin sağlanması ancak kıymet ile mümkün olduğundan, hepsi kıymet nazar-ı itibara alınarak taksim edilir. Ebû Hanîfe'den gelen bir rivayette anlatıldığına göre; araziler yüz ölçümlerindeki usul gereğince yüz ölçümlerine göre taksim edilirler. Payı daha iyi olan veya payına düşen arazide bina bulunan ortak diğerine -aralarında eşitlik sağlanıncaya kadar- dirhem verir ve kardeşin veliliği gibi, dirhemler de zaruri olarak taksim kapsamına girerler. İmam Muhammed'in kavli daha güzel ve kaidelere daha uygundur.

Ortaklar yol hususunda anlaşmazlığa düşerler; biri 'aramıza bir yol açalım' der, diğeri buna yanaşmazsa; paylaşma olduktan sonra her pay sahibi için kendi arazisine gidebilecekleri bir yol açılabiliyorsa; ortak yol açmaksızın aralarında arazi taksimatı yapılır. Ama paylaşmadan sonra her pay sahibi için kendi arazisine gidebileceği bir yol açılamıyorsa, aralarında ortak bir yol açılır. Yol açmaya yanaşmayana aldırış edilmez. Çünkü ortak yolun açılması, menfaati çoğaltıp tamamlamaktadır. Ortak yol evin kapısının Önüne ve dikine değil, enine açılır. Çünkü bununla ihtiyaç karşılanmış olur. Bu da ortaklığın üzerine kurulduğu maksada matuftur. Arazide açılacak yol; öküzün çift sürmek için geçebileceği kadar olmalıdır. Çünkü o arazide ziraat faaliyetinde bulunma mecburiyeti vardır.

Ortakların birinin payındaki arazide bir ağaç olur da bu ağacın dalları diğer tarafın payına düşen araziye sarkarsa; İbn. Rüstem'in İmam Muhammed'den rivayetine göre diğer ortak onu ağacının dallarını kesmeye zorlayabilir.  İbn. Semmaâ'nın rivayetine göre, onu zorlayamaz.

Çünkü o, o ağaca dallarıyla beraber sahip olma hakkını elde etmiştir, Fetva da buna göredir.

Ortaklardan biri -komşusunun duvarına zarar verse bile-kendi payına düşen arazisinde kuyu ve sarnıç kazabilir, tandır ve hamam yapabilir. Komşusunun kendisine bakan penceresini kapatabilir. Çünkü bu durumda kendi tarafını kapatmakla, sadece kendi mülkünde tasarrufda bulunmuş olmakta ve mütecaviz sayılmamaktadır. Komşunun zararı zımnen hâsıl olduğu için, tazminat vermesi gerekmez.

Duvar sahibi -komşusu için zararlı olsa bile- kendi duvarında bir kapı açabilir. Bunun sebebini açıklamıştık. Ama komşuya zarar verecek şeyleri yapmakdan geri durmak daha iyidir.

Binanın üst katındaki iki hisseye karşılık, alt kat bir hisse olur (Ebû Yûsuf, İmam Muhammed): Ebû Yûsuf a göre alt ve üst katlar eşit hisse olarak nazar-ı itibara alınır. İmam Muhammed'e göre alt ve üst katlar ayrı ayrı kıymetlendirilir ve kıymetlerine göre taksimat yapılır. Fetva da bu görüşe göredir. Alt ve üst katlardan sağlanan faydalar değişik olduğundan, bunlar ayrı cins olarak telakki edilmişlerdir. Meselâ alt kat tavla yapılabilir, oraya kuyu kazılabilir, bodrum yapılabilir. Ama üst katta bu gibi şeyler yapılamaz. Aynı şekilde alt ve üst katların kıymeti beldelere göre de değişir. Şu halde aralarında denkliği sağlamak ancak kıymet ile mümkündür.

İmameyn'in bu hususdaki görüşünün gerekçesi şudur; ekili yerin taksiminde kaide; oranın ekin miktarına göre taksim edilmesidir. Oysa asıl maksat orada iskân ve barınmadır. Ancak Ebû Yûsuf dedi ki; asıl maksat olan iskân ve barınmaya nazaran, orası da her ortağa eşit arşınlar olarak pay edilir. Paylaşan hisse sahiplerinden her biri diğerine zarar vermediği takdirde, kendi hissesinde dilediği şekilde tasarrufda bulunabilir. Her ikisinin menfaati birbirine denktir. Alt katın sahibi kendi payında kuyu kazıp bodrum yapabildiği gibi, üst katın sahibi de alt kata zarar vermemek kaydıyla kendi payında ve binanın temeline dayanarak ilâve kat yapabilir.

Ebû Hanîfe'nin bu hususdaki görüşünün gerekçesi şudur; alt katın sahibinin menfaati, üst katın sahibinin menfaatinden iki kat fazladır. Çünkü alt katta bina ve barınma menfaati vardır. Üst katta ise, sadece barınma menfaati vardır. Alt kat sahibinin izni olmadan üst kat sahibi binanın temeline dayanarak ilâve kat yapamaz. Şu halde alt ve üst katın sağladıkları menfaatler değişik olduğundan, alt katın bir arşınlık yeri, üst katın iki arşın yerine bedel kabul edilerek taksimat yapılır.

Sonra denildi ki, Ebû Hanîfe'ye göre üst katın sahibi ancak kendi katının sütunları üzerine ilâve bir kat yapabilir. Çünkü alt kat sahibinin izni olmaksızın, binanın asıl temeline dayandırarak ilâve kat yapamaz. İmameyn'e göre ise, böyle yapması caizdir.

Denildi ki; Ebû Hanîfe Kûfelilerin bu hususdaki tercihlerine göre cevap vermiştir. Çünkü onlar alt katı üst kata tecih ederler.

Paralar ortakların rızası olmadan taksime dâhil edilmezler:

Çünkü taksim müşterek şeylerde olur. Paralarda ise, müştereklik olmaz. Ama ortaklar razı olurlarsa -açıkladığımız sebeplerden dolayı- paraların taksime dâhil edilmeleri caiz olur.[3]

 

Taksimat Yapanın Yapması Gereken İş

 

Taksimat yapanın ortaklar arasında kur'a çekmesi gerekir. Kur'ada her kes kendi adına çıkan hisseyi alır: Taksimatçı, paylaştıracağı ortak malı tasvir eder, hisseler arasında denklik sağlar, alanı ölçer, binaya değer biçer. Çünkü bunları bilmeğe ihtiyaç vardır. Haklarıyla birlikde her hisseyi diğerlerinden ifraz eder ki, taksimin mânası gerçekleşsin. Hisseleri; (1, 2, 3) diye adlandırır. Bütün bunları yaptıkdan sonra yukarıda söylendiği gibi kur'a çeker. Taksimi en küçük hisseye göre yapar. Yani en küçük hisse altıda bir ise, malı altı hisse üzerinden taksim eder. En küçük hisse sekizde bir ise, malı sekiz hisse üzereinden taksim eder. Çünkü hisselerin en küçüğü ortaya çıkınca, en büyüğü de kendiliğinden çıkar. Ama bunun tersi mümkün olamaz.

Taksimatçı kur'a çekmeksizin ortaklardan her birine bir hisseyi belirleyip   verirse,   yine   caiz   olur.   Çünkü   onun yaptığı iş bir nevi muhakenıedir.   Onun   bağlayıcı karan sahihdir. Kur'a çekmek sadece gönülleri hoş edip, töhmet ve iltimasa mâni olmak içindir.

Kadı veya naibi taksimat yaptığında hissedarların bundan dönmeye hakları olmaz: Çünkü bu taksimat tam bir fiilî salahiyetten sadır olmuş ve muhakeme karan gibi bağlayıcı olmuştur. Hisselerin bazısı ortaya çıktıktan sonra da, hissedarların bazısının bundan dönme hakları olmaz. Taksimden evvel taksime yanaşmamasına iltifat edilmediği gibi, taksimden sonra da geri dönmesine iltifat edilmez. Karşılıklı rıza hâsıl olup hisselerin sınırlan belirlenince de artık geri dönülemez. Çünkü müminler şartlanna bağlıdırlar.

Zayıf bir görüşe göre denildi ki; bazı hisseler ortaya çıkmışsa, geri dönmesi sahih olur. Ancak geride bir tek hisse kalmışsa, sahih olmaz. Çünkü taksimat, gerideki hisse ile belirginlik kazanır.

Hissedarların birine düşen payda, diğerine ait evvelce şart koşulmayan su yolu ve yol bulunur ve bunları başka tarafa döndürmek mümkünse, döndürülür ki, taksimin mânası gerçekleşsin. Taksimin mânası, müşterekliğe son vermektir. Aksi halde taksim feshedilir: Çünkü taksimde karışıklık meydana gelmiştir; yeniden bir taksim yapılır. Zira maksat menfaati tamamlamaktır. Bu da ancak su yolu ve yol ile mümkün olur.

Ortaklar hisselerini aldıklarını ikrar ettikten sonra, onlardan biri kendine düşen hissenin bir kısmının, ortağının elinde olduğunu iddia ederse, delilsiz kabul edilmez: Çünkü o, davacıdır. Davacının delili yoksa, ortaklann yemin etmesi istenir. Yemine yanaşmayanla davacının hisseleri toplanarak aralannda payları miktannca taksim edilir. Zira bilindiği gibi, yemine yanaşmamak, karşı taraf lehine bir hüccettir. Zayıf bir görüşe göre denildi ki; tenakuz sebebiyle bu davacının dâvası kabul edilmez.

Bölenlerin, ortaklar arasındaki anlaşmazlıklarda şahitliği kabul edilir (İmam Muhammed, İmam Şâfıî): İmam Muhammed dedi ki; kabul olunmaz, çünkü bu ortaklann fiillerine karşı yapılan bir şehâdettir.   Ebû   Hanîfe ile    Ebû Yûsufun bu hususdaki görüşlerinin gerekçesi şudur; ortaklar taksimin yapılmasına şahit olmuşlardır ve böylece taksimat da bağlayıcı olur, şahitlik de kabul edilir. Ortakların müştrerek malı ifraz etmelerine gelince; bu bağlayıcı değildir. Buna karşı şahitliğe de ihtiyaç yoktur.

İmam Muhammed'in de buna benzer bir kavli bulunduğu rivayet edilmiştir. Onlardan bazıları demişler ki; eğer taksim ücretle yapılmışsa, taksimcinin ortaklar arasındaki anlaşmazlıklarda şahitliği kabul edilmez. Çünkü bu; ücret karşılığında yaptığı bir amelin ifasına dâir bir iddiadır.

Buna verilecek cevap şudur; taksimcilerin ücretleri hasımların amelinin ifası hususunda anlaşmalarıyla vâcib olur. O amel de hisselerin birbirinden ayrılmasıdır. Şu halde bu durumda onlara haksız bir kazanç sağlanmamıştır. Dolayısıyla bir itham sebebi de yoktur.

Hissedarlardan biri hissesini aldığını, fakat sonra ortağının kendisinden geri aldığını söylerse;   bu iddiasını ispatlaması gerekir

ya da diğer dâvalarda olduğu gibi hasmına yemin ettirilir. Eğer bu iddiada; kendisine düşen payım aldığım ikrar etmeden önce bulunursa; davacı ve dâvâlının her ikisi de yemin eder ve taksim de

feshedilir: Keza, 'hissemin bir kısmını bana teslim etmedi' derse, aynı hüküm geçerlidir. Bu, satılan malın miktarı hususunda taraflar arasında meydana gelen ihtilafa benzemektedir. İnşâallah tarafların yemin etmeleri ile alâkalı hükümleri 'Dâva' bahsinde açıklayacağız.

Hissedarlardan birine düşen hissenin bir kısmına bir başkası sahip çıkarsa, o yerden kendi payına düşeni alış verişde olduğu gibi ortaklarından alır (Ebû Yûsuf): Bu Ebû Hanîfe'ye göredir. Ebû Yûsuf dedi ki; taksim feshedilir. Ebû Süleyman'ın rivayetine göre bu İmam Muhammed'in kavlidir. Ebû Hafs'ın rivayetine göre; bu mes'elede İmam Muhammed Ebû Hanîfe ile beraberdir.

Zayıf bir görüşe göre denildi ki; ihtilâf, ortaklardan birinin payında şayi olan hissedir. Belirli hissede ise, taksim feshedilmez. Bu hususda icmâ vardır. Malın tamamında şayi olarak bulunan bir hissede başka biri hak iddiasında bulunursa, yapılan taksim feshedilir. Bu hususda icmâ vardır.

Ebû Yûsufun bu hususdaki gerekçesi şudur; hak iddiasında bulunmakla, ortaya üçüncü bir ortak çıkmış oldu. Bunun rızası olmadan da taksim yapılamaz. Bundaki fıkhî incelik şudur; malın tamamında şayi olarak bulunan hisse üzerinde hak iddiasında bulunmakla taksimin mânası bozulur ki, o mâna da hisselerin birbirinden ayrılıp ifraz edilmeleridir. Çünkü hak iddiasında bulunanın iddiası, başkasının hissesinde yaygın olarak bulunan bir payla alâkalıdır. Böyle olunca da o kişi malın tamamında yaygın olarak bulunan bir pay üzerinde hak iddiasında bulunmuş gibi olmaktadır.

Ebû Hanîfe'nin bu hususdaki gerekçesi şudur; taksimin bu şekilde yapılması başda caiz olur. Meselâ öndeki evin yansı iki ortakla bir üçüncünün arasında, aradaki ev de hususi olarak ikisi arasında pay edilir de, sonra ikisinden birine öndeki evde bulunan paylan ve arkadaki evin dörtte biri; diğerine de arkadaki evin dörtte üçü verilecek şekilde paylaşılırsa, caiz olur. Bu taksim başda caiz olduğuna göre, sonda da caizdir. Burada taksimin mânası mevcuttur ve bu muayyen bir cüz gibi olur. Ama malın tamamında şayi olarak bulunan hissede durum bunun aksinedir. Çünkü taksimin hükmü baki kalır, yani feshedilmezse; hak iddiasında bulunanın payı malm tamamından aynlır ve kendisi mutazarrır olur. Oysa burada zarar yoktur. Dolayısıyla muayyen hisse ile şayi hisse arasında bu bakımdan da fark vardır. Ve bu iki mes'ele birbirinden ayrılmaktadır.[4]

 

Muhayee (Menfaat Paylaşımı)

 

Muhayee istihsanen caizdir: Kıyas bunu caiz görmemektedir. Çünkü muhayee; menfaatin kendi cinsiyle vadeli olarak mübadele edilmesidir. Bu durumda taraflardan birinin hakkı tehir edildiği için, kıyasa göre muhayee caiz görülmemiştir. Ancak biz muhayeeyi şu âyet-i kerîme dolayısıyla istihsanen caiz görmekteyiz:

"Onun bir su içme hakkı vardır.   Belli bir günün içme hakkı da sizindir." (Şuarâ:   155). Muhayee caizdir; çünkü menfaatler de aynlar gibi bedel karşılığında veya bedel ödemeksizin elde edilebilirler. Aynlarda paylaşım caiz olduğu gibi, menfaatlerde de caizdir. Ki, bu da sureten ifraz mânasında olan bir mübadeledir. Öyle ki, muhayee misliyatta değil de, evler ve köleler gibi ferdleri birbirlerinden farklı olan aynlarda da câri olur. Eğer muhayeeyi talep eden, haksız ve zorba bir talepde bulunmamışsa, muhayeeye yanaşmayan karşı taraf bu işi kabule zorlanır.

Muhayee icar gibi değildir. Çünkü muhayeede menfaat mülkle elde edilir. Buradaki karşılıklı bedel ödeme asıl değil, tâbidir. Bu sebeple muhayeede müddet şart değildir. İcarda ise, menfaate akid ile sahip olunur. Bu sebeple icarda müddetin söylenmesi şarttır. Zira müddet belirtilmezse, icar eden hakettiği menfaatin miktanm bilemez. Evvelce de anlatıldığı gibi icar, âriye (iğreti) akdi gibi değildir.

Ortaklardan birinin veya ikisinin ölümü ile muhayee bâtıl olmaz: Çünkü icar ve âriyenin aksine biz, mirasçılardan birinin veya ikisinin talebi üzerine hakettikleri menfaatleri onlara iade etmek mecburiyetindeyiz.

Ortaklardan birinin taksim talebinde bulunmasıyla muhayee akdi bozulur: Taksim edilmesi muhtemel ortak mallarda hüküm böyledir. Çünkü bu durumda malı taksim etmek, menfaati kullanmaktan daha kuvvetli ve sağlamdır. Ortaklardan biri malı taksim etme, diğeri ise menfaati paylaşma (muhayee) talebinde bulunurlarsa, -açıkladığımız sebeplerden dolayı- malı taksim etmek gerekir. Böylesi daha iyi olur.

Bir konakda iki ortağın nöbetleşe oturmaları yahut alt katta birinin, üst katta diğerinin ikamet etmesi üzerine yapılan anlaşma caizdir: Bu şekilde taksim caiz olduğuna göre, muhayee de caiz olur. Çünkü konakdan sağlanan manfaat muhtelif değildir.

İkamet edilen yerin belirlenmesi ortaklar arasında anlaşmazlık meydana gelmesine mâni olur ki, bu da payın ifrazıdır, mübadele değildir.

Ortaklardan her birinin kendine düşen menfaati kiraya vermeye ve gelirini almaya hakkı vardır: Çünkü bu menfaatlerin taksimidir ve sahibi de ona mâlik olmuştur. Öyle ise, sahibi menfaatten gelir sağlayabilir. Bazı âlimler sahibinin menfaatten gelir sağlayabilmesi için, âriye akdinde olduğu gibi, bunu akid yaparken şart koşmak gerektiğini söylemişlerdir. Ama bu asılsızdır ve bunun cevabı daha evvel verilmiştir.

Ortaklardan her biri bir evde ikamet etmek üzere iki ev üzerinde muhayee yaparlarsa, bu cebren de, ihtiyaren de caizdir. Bu, aslolan mülkün paylaşılması göz önünde bulundurularak, İmameyn'e göre kuvvetli bir görüştür. Ebû Hanîfe'ye göre ise, denildi ki; taksimde de olduğu gibi, cebren böyle bir muhayee olamaz. Başka bir görüşe göre, denildi ki; böyle bir muhayee asla caiz değildir. Çünkü bu durumda bir evdeki barınma, diğer evdeki barınma ile değiştirilmektedir. Ama taksim böyle değildir; onda paylardan biri diğerinin karşılığında satılmaktadır ki, bu caizdir. Başka bir görüşe göre denildi ki, menfaatler arasındaki farklılık bu durumda az olduğundan dolayı, yapılan bu muhayee mutlak surette caizdir ve yapılan bu muamele bir ifraz olur.

Ortak bir kölenin bir gün bir efendisine, bir gün öbür efendisine hizmet etmesi üzerine yapılan anlaşma muteberdir. Küçük bir ev hakkındaki hüküm de böyledir: Zira imkân nisbetinde menfaat elde etmek için muhayee zaman ve mekânda yapılmaktadır. Mekânı belirlemek zor olduğundan, zamanı belirlemek şart olmaktadır. İki ortağın iki kölesi varsa, her köle bir ortağa hizmet eder: Bu kölelerin asılları (yani mülkiyetlerinin efendilerine âit oluşu) hususunda bir müşkilat yoktur. Zira İmameyn'e göre cebren de, ihtiyaren de; kölenin ortaklar arasında taksimi caiz olduğu gibi, kölenin sağlayacağı menfaatin de taksimi caizdir. Ama Ebû Hanîfe'ye göre bu caiz değildir. Çünkü kıyas bu taksimin câizliğine mânidir. Ama sahih kavle göre böyle bir muhayee -kölelerin hizmetleri arasındaki farklılık az olduğu için- caizdir. Fakat evvelce de anlatıldığı gibi, aynlarda hüküm böyle değildir.

Köle hangi ortağa hizmet ediyorsa, yemeğini de onun vermesi şart    koşulabilir.    Fakat    elbise    için   bu   şart   muteber   olmaz:

Giyeceklerde değil de, yiyeceklerde âdete göre müsamaha esası geçerli olmaktadır. Çünkü yiyecekler arasındaki farklılık azdır. Oysa, giyecekler arasındaki   farklılık   fazladır.   Ama   taraflar   örfe   uygun bir giyeceği belirlerlerse, istihsanen caiz olur. Çünkü giyeceğin evsafının belirlenmesi halinde, aradaki farklılık yok olur, ya da azalır.

Ortak olan bir kölenin gelirini nöbetleşe almak caiz olmadığı gibi, iki köle hakkında da bu caiz değildir (Ebû Yûsuf, İmam Muhammed): İmameyn iki köle hakkında bunun caiz olduğunu söylemişlerdir. Çünkü gelir, menfaatin bedelidir. Dolayısıyla menfaat gibi, geliri de nöbetleşe almak caiz olur. Çünkü san'at ve menfaat sağlamada eşit olmaları halinde, iki kölenin sağladığı gelirler arasındaki farklılık az olur.

Denildi ki, bu hüküm imamların taksim hususundaki ihtilaflarına dayanmaktadır. Bu sebeple ortak bir kölenin gelirini iki efendinin nöbetleşe almalarının caiz olmayacağı hususunda ittifak edilmiştir. Ebû Hanîfe'nin bu hususdaki gerekçesi şudur: Ücret, işin yapılması halinde ödenmesi vâcib olur. Öyle ki, ücret verilir de, işi yapmazsa; o ücreti haketmez. Ancak bunda risk vardır. Çünkü böyle olunca bazan ücretle çalıştırılacak olan işçi bulunamayabilir ve dolayısıyla denklik sağlanamayabilir. Aralarında aşın derecede çok farklılık vardır. Çünkü güvenirlilik, yaptığı işde ehil olma ve işi becerme hususunda aralarında farklılık vardır. Bu sebeple birinin ücreti diğerinden fazla olur ve denklik sağlanamaz.

İki bineğin geliri de bu ihtilaf çerçevesinde mütalâa edilmektedir. Bir kölede, bir inekde muhayee caiz değildir. Ama bir evde caizdir. Aradaki fark şudur; elde edilme bakımından iki paydan biri diğerinden evvel gelmektedir ve muhayeenin yapıldığı vakitte denklik sabittir. Zahir kavle göre denklik hayvanlarda değil de, akarlarda devamlı olarak kalır. Hayvanlar devamlı olarak değişme sebeplerine mâruz kaldıkları için, aralarında denklik devamlı olmaz. Ama akarlarda böyle bir değişim yoktur. Şu halde hayvanlar arasında denklik olmaz.

Ortak bir hayvana nöbetleşe binmek caiz olmadığı gibi, iki hayvan için de caiz değildir: Çünkü binmek binene göre değişir. Zira bazı biniciler usta, bazıları ise acemidirler. Bu sebeple binişler arasında denklik sağlanamaz. Ama kölede durum bunun aksinedir. Zira o kendi arzu ve iradesiyle çalışıp hizmet eder. Gücünün yettiğinden fazlasını yapmaz. Hayvanların çalıştırılmasında da bu illet geçerlidir.

Ortak ağaçlardan bir kısmının meyvelerini birinin, diğer kısmın meyvelerini de Öteki ortağın devşirip alması; sürünün bir kısmının bir ortak, diğer kısmının da öteki ortak tarafından sağılması ve yavrularının alınması üzerine yapılan akid caiz değildir:

Çünkü muhayee; menfaatlerin paylaşılmasıdır. Oysa bu taksimatta ortakların hakettikleri şeyler aynıdır ve gerek ağaçlardan, gerek sürülerden elde edilen şeyler arsında farklılık vardır. Aynların paylaşılması ise, -arada denklik sağlanmadan- caiz değildir. Çünkü meydana gelmelerinden evvel menfaatlerin paylaşılması zaruridir. Zira meydana gelmelerinden sonra paylaşılmaları mümkün olmaz. Ama aynlarda böyle bir zaruret yoktur.

Ortak bir köleleri ve bir de evleri olan iki ortağın nöbetleşe köleyi çalıştırmaları ve evde oturmaları caizdir: Çünkü bunlarda aranan maksat aynı cins olunca, muhayee caiz olmaktadır. Aynı cins olunca, evleviyetle caiz olur. Menfaatleri muhtelif olan her şeyde bunlar gibi muhayee akdi sahih olur: Meselâ evde barınmak ve tarlayı ekmek gibi... Hamam ve konak da böyledir. Çünkü muhayee ile iki menfaatten biri hakedilmektedir. Doğrusunu en iyi bilen Allah (cc) dır.[5]

⚠ Bu sayfada hata var mı? Bildirin!