15- DAVA KİTABI  1

Dâvadan Vazgeçmek: 1

Dâvâlıya Yemin Teklif Edilmeyecek Haller: 2

Kısas Dâvalannda Yemin Teklifi: 2

Yemin Allah (cc) Adına Olur: 2

Yahudi Ve Hıristiyamn Yemini: 2

Putperestin Yemini: 2

Delil (Beyyine) Lerin Değerlendirilmesi 3

Satın Alınan Malın Kendisinde Veya Bedelinde İhtilâfa Düşülmesi 3

Karı Kocanın Ev Eşyasında Anlaşmazlığa Düşmeleri: 4

Nesep Dâvası 4

Davacının Hâkim Huzurunda Birbirini Tutmayan Sözlerle İfade Vermesi 5

 

 

 

 

15- DAVA KİTABI

 

Dâva kelimesi duâ kelimesinden türemiştir, talep mânasındadır. Şer'î ıstılahda ise dâva; bir sözdür ki, insan onunla başkası üzerinde olup, inkâr edilen hakkım ispat etmek ister.

Beyyine; beyan kelimesinden türemiştir. Beyan; açmak, açıklamak ve izhar etmek demektir. Şer'î ıstılahda ise beyyine; davacının iddiasının doğru olduğunu gösteren ve hakkını ortaya koyan delil mânasındadır.

Dâva hususunda asıl kaide; Hz. Peygamber (sas) şu mübarek sözüdür; "Eğer insanlara sırf iddialarından dolayı istedikleri verilse, onlardan   bir topluluk diğer topluluğun kanım ve malını ister. Lâkin

davacının  beyyine  getirmesi, dâvâlının da yemin etmesi gerekir." [1] Başka  bir  rivayette   ise;    "İnkâr edene yemin düşer." denilmektedir.

Rivayet edildiğine göre; Hadram'h iki Kindeli bir mes'elede anlaşamadıkları için davalaşmak üzere Hz. Peygamber (sas) in huzuruna çıkmışlardı. Hz. Peygamber (sas) davacıya; "Beyyinen var mı?" diye sormuş, o da 'hayır' deyince, şöyle buyurmuştur: "Öyle ise ancak davalıya yemin ettirebilirsin. Senin için bundan başka yapacak bir şey yoktur."

Şimdi bu hususda esas olduklarından dolayı davacı ile davalıyı bilmekle işe başlayacak ve bu hususdaki mevzuların umumunu bu esas üzerine kuracağız:[2]

 

Dâvadan Vazgeçmek:

 

Davacı dâvasından vazgeçtiği zaman muhakemeye zorlanamaz. Dâvah ise zorlanır: Denildi ki; davacı sabit olmayan bir şeyi kendine izafe eden kimsedir. Dâvâlı ise; apaçık bir surette elinde sabit bulunan bir şeye tutunan kimsedir. Bir kimse bir adamda alacağı olduğunu iddia ederse; o adam sabit olmayan bir şeyi iddia ettiğinden dolayı davacı olur ki, bu dâva da evvelâ borçla meşgul olan zimmetinin ödemek suretiyle boş hale gelmesidir.

Başka bir görüşe göre denildi ki; davacı hariçdeki gibi ancak hüccet ile hakeden kimsedir. Dâvâlı ise, malı elinde bulunduran şahıs gibi, hücceti olmaksızın sözü ile hakeden kimsedir.

Yine denildi ki; davacı başkasının yanında bulunan bir şeyi kendine izafe eden kimsedir. Dâvâlı ise, yanında bulunan şeyi kendisine izafe eden kimsedir.

Bu ifadelerin hepsi birbirine yakındır. Bunun tahkik edilerek, sûreten değil de, manen bilinmesi gerekir. Meselâ mudi, vedianın (emanetin) yerine ulaştırıldığını iddia ederse, o sûreten davacıdır, manen de inkâr edici (dâvâlı) dir. Öyle ki eğer muhakemeye gelmek istemezse, kendi haline bırakılmayıp, zorla mahkemeye getirilir.

Fakih buna iyice bakıp derin düşünürse, Allah (cc) in tevfıkiyle mes'eleyi kavrar. Dâvada bulunmak ancak hüküm meclisinde ve hasmın yüzüne karşı yapılırsa, sahih olur.

Şunu bil ki; davacı olmak ancak kadı'nın yanında sahih olacağına göre, hasmın da hüküm meclisine gelme mecburiyeti vardır. Bu hususda Allah (cc) şöyle buyurmuştur:

"Onlar, aralarında hüküm vermesi için Allah'a ve Rasûlüne çağrıldıklarında, bakarsın ki içlerinden bir kısmı yüz çevirip dönerler." (NÛr: 48). Bu âyet-i kerîmede Allah (cc) muhakemeye davet olunduklarında, davete icabet etmediklerinden dolayı, onlan yermektedir.

Bununla alâkalı olarak Hz. Ali (ra) şöyle bir rivayette bulunmuştur; "Velid b. Ukbe'nin karısı Hz. Peygamber (sas) e gelerek kocasına karşı kendisine yardım etmesini istedi. Hz. Peygamber (sas) de ona yardım etti, yani kocası Veîid'i muhakeme olunmak üzere huzuruna çağırdı. Kadın; 'o gelmek istemedi' deyince Hz. Peygamber (sas) (kendisinin çağırdığına Velid'i inandırmak maksadıyla) elbisesinin bir parçasını kadına verdi (ki götürüp ona göstersin) ve kadın gidip, kocası Velid'i Hz. Peygamber (sas) in huzuruna getirdi. "

Hz. Peygamber (sas) in zamanından günümüze kadar hâkimler sırf davet etmekle insanları kendi huzurlarına getirtirler ve hiç bir itirazla da karşılaşmazlar. Dâvâlı mahkemeye gelip de, aleyhinde bir iddiayla karşılaştığında, 'evet' veya 'hayır' diye cevap vermesi gerekir. Hatta susarsa, susması inkâr olur. Davacının ileri sürdüğü beyyineyi dinler ki, bu yolla kendisine gelecek zarara karşı kendisini müdafaa etsin. Ancak dilsiz ise, susabilir.

Dâva edilen hakkın  cins ve miktarının belli olması lâzımdır:

Çünkü  dâva  ilzam  etmek   içindir. Meçhul ile hükmetmek mümkün değildir. Keza, meçhul ile şehâdet de kabul olunmaz.

Alacak dâvasında davacı alacağını istediğini bildirir: Çünkü dâva açmanın faydası; kadi'nın dâvâlıyı davacıya hakkını ödemesi için zorlamasıdır. Davacı talepde bulunur da dâvâlı ona bu hakkını ödemekten imtina ederse, işte o zaman kadı dâvâlıya karşı zor kullanabilir. Davacının talep ettiği şeyin vasfını bildirmesi gerekir. Çünkü vasfı bildirilmeden o şeyi bilip tanımak mümkün olmaz.

İddia edilen hak taşınır bir mal ise, dâvâlıya onu mahkemeye getirmesi teklif olunur ki, iddiada bulunurken o şeye işarette bulunsun, şâhidler de şehâdet ederken o şeyi gösterebils inler. İnkâr eden (davalı) de yemin ederken o şeye işarette bulunsun. Aynca bu; o şeyi tarif etmenin en kuvvetli usulüdür. Eğer eşya hazır değilse, davacı onun kıymetini bildirir: Çünkü bir şeyi görmek mümkün olmadığında -tüketimde olduğu gibi- onun kıymetini bildirmek, kendisinin yerine geçer. Çünkü umumiyetle maksat da onun kıymetidir. -Evvelce de açıkladığımız gibi-belirsizliği gidermek için kıymetini söylerken onun miktar, vasıf ve cinsinden belirli bir şeyleri de söyler. Dâva konusu olan şey bir hayvansa, onun erkek veya dişi olduğunu da belirtir.

Dâva edilen akar ise, onun dört hududunu da belirtir ve akarı ellerinde bulunduranların isimleri, dedelerine kadar nesepleri kaydedilir. Akarın bulunduğu belde ve mahalle bildirilir: Çünkü akann mahkemeye getirilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla mahkemede işaret edilerek tarif edilmesine de imkân yoktur. Şu halde hududu belirtilerek tarif edilebilir. Bunun için de evvelâ akann bulunduğu beldenin adı söylenir. Çünkü bu daha umumidir. Sonra akann hangi mahallede olduğu söylenir. Sonra da hududu açıklanır. Çünkü tanıtma bununla gerçekleşir. Akan ellerinde bulunduranların adlan, baba ve dede adları bildirilmelidir. Böylece tanıtma daha iyi yapılmış olur. Ebû Yûsuf dede adının bildirilmesine muhalefet etmiştir. Bunu daha evvel söylemiştik.

Adam meşhur biri ise, soyu belirtilmeden de tanınacağı için, soyunu, nesebini bildirmeye gerek yoktur. Şehâdette bulunurken şâhidlerin de akann hudutlannı bildirmeleri gerekir. Bunu daha evvel söylemiştik.

Sonra da davacı akarın dâvâlının elinde bulunduğunu ve kendisinden bu akarı istediğini ifade eder: Çünkü akar elinde bulunmuyorsa, davalı kişi hasım olmaz. Hak onundur ama, talepde bulunmayınca da onu elde edemez. Aynca akann dâvâlının elinde rehin olarak ya da bir para karşılığı alıkonulmuş olarak bulunması da muhtemeldir. Davacının talepde bulunmasıyla bu ihtimal ortadan kalkar. Akann dâvâlının elinde bulunduğu ancak bir beyyineyle ya da kadı'nın bitmesiyle sabit olur. Muvazaa töhmetini bertaraf etmek için tarafların birbirlerini doğrulamalanyla sabit olmaz. Çünkü olabilir ki o akar -menkul malın hilâfına- başkasının elinde bulunmaktadır. Çünkü elde bulundurmak, müşahede etmektir.

Dâva esas bakımından sahih olunca, hâkim dâvâlıya bu dâvayı sorar ki, hüküm şekli ve yönü açığa çıksın ve davalının da cevap vermesi vâcib olsun. İtiraf eder yahut davacı dâvasını ispatlayıcı bir beyyine getirirse, aleyhine hüküm verilir: İtiraf dedik; çünkü bunda töhmet yoktur. Allah (cc) şöyle buyurmuştur:

"Artık insan kendi kendinin şahididir." (Kıyâme: 14). Beyyine dedik; çünkü beyyine, beyan (açıklamak, ortaya koymak) kelimesinden türemiştir. Beyyine hakkı açığa çıkanr. Dâvanın doğruluğunu ortaya koyar. Dolayısıyla ona dayanılarak hüküm verilir. Müslümanlar bu hususda icmâ etmişlerdir.

Aksi halde yemin etmesi istenir: Zira Hz. Peygamber (sas) bir davacıya; "Beyyinen var mı?" diye sormuş, adam 'hayır' deyince, şöyle buyurmuştur: "Öyle ise ona (hasmına) yemin ettirebilirsin."

Davacının talepde bulunması ve dâvâlının yemin etmesini istemesi gerekir. Çünkü bu kendisi açısından onun hakkıdır. Yemin ederse, dâva sona erer: Zira rivayet etmiş olduğumuz hadîs-i şerîfde Hz. Peygamber (sas) bir davacıya şöyle buyurmuştur: 'Senin için bundan başka yapacak bir şeyin yoktur." Meğer ki, bir beyyine ortaya konulsun: O zaman davacının iddiası kabul edilir. Zira bir hadîs-i şerîfde Hz. Peygamber (sas) şöyle buyurmuştur: "Âdil bir beyyine varsa, yaian

yeminin reddedilmesi daha hakdır " [3] Çünkü dâvâlının yemin etmesini

talep etmek, davacının beyyinesinin bulunmadığı mânasında değildir. Zira muhtemeldir ki, o beyyine kayıptır ya da mahkemenin yapıldığı şehirdedir de, mahkemeye getirmemiştir. Ayrıca yemin beyyinenin bedelidir. Asıl olan beyyine elde edilince, onun yokluğunda yerine geçecek olan yeminin bir hükmü kalmaz.

Yemin etmekten çekinirse, çekinmesi sebebiyle aleyhine hüküm verilir: Çünkü yeminden çekinmek, haksızlığı itiraf .etmek demektir. Ya aleyhine hüküm verilir, ya da kendisinden zararı savmak ve husumete son vermek için yemin eder. Yeminden çekinmesi ikrar ya da onun yerine geçen bir şey olur ki, bu durumda ikrarına hükmolunur.

Yeminden çekindiği ilk seferde aleyhine hüküm vermek caiz olur: Çünkü bu ikrar gibi bir hüccettir. Ama yemin için kendisine üç defa teklifde bulunulması en iyisidir: Bu durumda kadı ona yeminden çekinmesi sebebiyle, aleyhde hüküm vermenin kendi mezhebi gereği olduğunu bildirmelidir. Çünkü bu, üzerinde içtihad edilen bir konudur. Zira olabilir ki, kadı'nın bu sebeple verdiği aleyhdeki hükmü onca gizli kalır, haberi olmaz.

Dâvâlıya üç defa yemin teklif edilir de yemin etmekten çekinirse, aleyhine hükmolunur. Ebû Yûsuf halifenin vekiline böyle yapmış, onu malî cezaya çarptırmıştı. Dâvâlı kişi yeminden çekindikten sonra 'yemin ediyorum' derse, ve eğer fikir değiştirmesi hâkimin kararından evvel olmuşsa, -bu husus ihtilaflı olduğu için- ona yemin ettirilir. Ama, hâkimin kararından sonra olmuşsa, yemin ettirilmez. Çünkü yeminden çekinmesi ikrar gibidir. İkrarda bulunur da sonra 'yemin edeceğim1 derse; ne hâkimin kararından evvel, ne de sonra bu sözüne kulak verilmez.

Yenlinden çakinmek; 'yemin etmiyorum' demekle olur. Çünkü bu açık bir ifadedir. Sağır ve dilsiz değilse, susmakla sabit olur: Çünkü aleyhinde bir delalet yoktur. Aksi halde yemin etmesi gerekir. Dilsiz ve sağır zaten mazurdur.

Yemin    davacıya    çevrilmez:   Zira  bir  hadîs-i   şerîfde  Hz. Peygamber (sas) şöyle buyurmuştur: "Beyyine getirmek davacıya, yemin

etmek de davalıya düşer [4]

Burada yemin kelimesi lâm-ı tarifle zikro Umduğundan, cins ismi olmuş ve yemin cinsi davalı üzerine yüklenmiştir ki, bu da yeminin davacıya çevrilmesine imkân bırakmamaktadır. Ayrıca yemin, kasemdir. Kasem ise, ortaklaşa olamaz. Şu halde davacıya yemin ettirilmez. Bu da kadı'nm bir şâhid ve yemine dayanarak hüküm vermesinin caiz olmayacağı şeklindeki mecburî neticeyi doğurmaktadır. Zira rivayet ettiğimiz hadîs-i şerîf davacının muteber bir yemini olmasını reddetmektedir. Böyle olunca, geriye sadece bir şahide dayanarak hüküm verme durumu kalıyor ki, bu kabul edilemez ve icmâa aykındır.

Keza, Hz. Peygamber (sas) bir dâva için kendisine müraccat eden Hadramî; 'hayır' deyince, Hz. Peygamber (sas) ona şu cevabı vermişti; "Öyle ise dâvâlıya yemin ettirirsin. Senin için bundan başka yapacak bir şey yoktur. [5]" Bu hadîs-i şerîfde bir tek şahide dayanarak hüküm vermeyi caiz görmemektedir. Çünkü hadîs-i şerîfde böyle bir şeye işaret edilmemektedir. Rasûlullah (sas) in bir şâhid ve yemine dayanarak hüküm verdiğine dair gelen rivayet, şu sebeplerden dolayı merduttur;

1- Bu Kitab'a aykındır: Çünkü Allah (cc) iki erkeğin şehâdetiyle hakkın davacıya verilmesini vâcib kılmıştır. İki erkek şahidin bulunmaması   halinde  hüküm  bir  erkek  ve   iki   kadının şehâdetine dayandırılır. Başka şekle dayandırmak Kitab'a aykırıdır. Ya da 'buna ilâve etmek Kitab'a aykırıdır1 deriz.

2-Yukarıdaki rivayet selef uleması arasında ihtilâf konusu olan umumî   bir hâdise hakkında vârid olmuştur: Eğer bu sabit bir kaide olsaydı, ihtilâf ortadan kalkardı. Kalkmadığına göre demek ki, böyle bir kaide sabit değildir.

3- Bu ahad hederdir: "Beyyine getirmek davacıya döşer."[6]

hadîs-i şerîfı ise, tevatür derecesine yakın olan meşhur bir hadîs-i şerîfdir. Dolayısıyla iki rivayet arasında bir çelişki söz konusu değildir. Çünkü ahad haber meşhur habere muarız olarak vârid olursa, reddolunur.

4- Bu   rivayeti   Yahya   b.   Main   ve  diğer hadîs imamları reddetmişlerdir.

5- Ma'mer'den rivayet edildiğine göre; der ki, Zührî'nin şöyle dediğini işittim; 'bir şahide ve yemine dayanarak hüküm vermek bid'attır. Bu şekilde ilk hüküm veren Muaviye (ra) dir.1

Ebû Hanîfe'ye göre, davacı 'beyyinem şehirde hazırdır' deyip dâvâlının   yemin   etmesini   isterse, dâvâlıya yemin teklif edilmez:

İmameyn'e göre yemin teklif edilir. Çünkü yemin onun hakkıdır, iptal edilemez. Ancak -beyyineyi ortaya koyacak güce sahip olmak değil de-ortaya fiilen koymakla iptal edilebilir. Beyyinenin varlığını itiraf etmesi, yeminin düşmesini kabullenmesi mânasına gelmez, demişlerdir.

Ebû Hanîfe'nin görüşünün dayanağı şu hadîs-i şerîfdir; Hz. Peygamber (sas) bir davacıya; "Beyyinen varmı?"diyt sormuş, adam da; 'hayır' deyince de ona şu cevabı vermiştir; "Şu halde ona yemin ettirebilirsin." Burada Hz. Peygamber (sas) yemin etmeyi beyyinenin bulunması şartına bağlamıştır.

Beyyine varken yemin gerekmez. Ayrıca biz, beyyine ortaya konulduğu takdirde yeminin sakıt olacağı hususunda icmâ etmişiz. Dâvâlı; 'ben yemin ederim' dese bile, bu sözüne iltifat edilmez. Beyyine varken yeminin hükmü sabit olmayacağına göre, davacı beyyinenin var olduğunu ve ortaya koymaya muktedir olduğunu itiraf ederse, dâvâlının yemin etmesine gerek olmadığını da itiraf etmiş olur.

Dâvâlının   kendisine   karşılık   üç   günlük   bir   kefil alınır:

Beyyinenin ortaya konulmasından evvel kaybolacağı ihtimaline binaen, kadı onun bu isteğini istihsan gereği olarak kabul eder. Keza, kadı'nın karar vermesinden evvel kaybolacağı ihtimaline binaen, mahkeme neticeye varmadan evvel beyyineyi ortaya koyarsa; hüküm, muhakeme etmenin imkansızlaşacağı endişesiyle dâvâlıdan, -Ebû Yûsufa göre-kendisine karşılık olarak şâhidleri ihzar müddetince; -Ebü Hanîfe'ye göre ise üç günlük- bir kefil alınır. Bilindiği gibi kadı'nın nezdinde sırf dâva açmakla, kadı hukuku ihya etmek için dâvâlıyı mahkemeye çağırır. Dâvâlı eğer tanınan biri ise, işi sağlama almak maksadıyla birini kefil göstermesiyle yetinilir ve onun zengin veya tacir biri olması şart değildir. Kefil vermekten imtina ederse, kadılık âdabı bahsinde de anlattığımız gibi, kadı davacıya onu tâkib etmesi emrini verir.

Eğer orada yabancı olarak bulunuyorsa, davacı hâkimin meclisi miktarınca dâvâlının peşini bırakmaz: Çünkü yakasına sarılıp onu bırakmaması, ona yerliden daha çok zarar verir ve onu yolculuğundan hüccetsiz olarak alıkor. Ama mukim için durum bundan farklıdır. Çünkü onun için bunda bir zarar yoktur. Bu bir hak olduğunda, şüphe ile sakıt olmaz. Hadd ve can kısasıyla alâkalı dâvalarda ise, dâvâlıdan kendi şahsı için kefil alınmaz. îmameyn ise dediler ki; kazf haddinde ve eğer mal iddiasında bulunuyorsa, hırsızlık haddinde davalının şahsı için kefil alınır.[7]

 

Dâvâlıya Yemin Teklif Edilmeyecek Haller:

 

Nikâhda, ric'î talâk vukuundan sonraki ric'atte zevceye yaklaşmamak için edilen yeminden geri dönmede, kölelik, cariyeden çocuk doğurmasını istemek, neseb, velayet ve haddi gerektiren suç dâvalarında dâvâlıya yemin teklif edilmez: İmameyn ise dediler ki; hadd ve liân hariç, bu sayılan şeylerde dâvâlıya yemin teklif edilir. Bu da yeminden çekinmenin Ebû Hanîfe'ye göre bezi sayılacağına binâendir. Bu gibi şeylerde bezi câri olmaz. Ancak bu İnıameyn'e göre ikrardır. Bunlarda ikrar da câri olur. İmameyn'in bu görüşlerinin gerekçesi şöyledir; yeminden çekinen şahıs, açıkça yalan olan bir yeminden çekinmekte ve delaleten davacının iddiasını kabullenmektedir. Ancak bu, içinde şüphe bulunan bir ikrardır. Haddler ise, şüphe sebebiyle tatbik edilmezler. Liân da hadd mânasındadır. Ebû Hanîfe'nin bu mes'eledeki görüşünün gerekçesi şöyledir; dâvâlının yeminden çekinmesini ikrar sayarsak, o ikrar edişinde yalancı olur. Yalan ise haramdır. Bunu bezi ve ibaha sayarsak, yalancı olmaz. Bu, onu haramdan korumak için bezi sayılır. Dâvâlının yemin etmesini istemekten maksat, yeminden çekinme sebebiyle hâkimin karar vermesini sağlamaktır. Yeminden çekinme sebebiyle hüküm verilemeyecek yerlerde davacıya yemin teklif edilmez. Davacı eğer mal iddiasında bulunuyorsa, dâvâlıya yemin teklif edilir. O da bu malın kendisinde olmadığına yemin eder. Bununla alâkası olmadığını söyler. Yeminden çekinirse, şüphe ile beraber sabit olduğundan, o mal için tazminat öder, ama eli kesilmez. Çünkü şüpheli durumlarda hadd sabit olmaz.

İstîlad dâvasına gelince; bunda cariye kendisinin efendisinden bir çocuk doğurduğunu iddia eder, 'şu çocuğum efendimdendir1 der, efendi de bunu inkâr eder. Ama efendi bu çocuğun kendisinden olduğunu iddia ederse, cariyenin inkârına aldırış edilmez. Çünkü istîlad ve nesep, sırf efendinin sözü ile sabit olur. Fakih Ebu'l- Leys bu hususda umumî belva olduğundan dolayı, fetvayı efendisi ile cariyenin sözlerine göre verme gereğini benimsemiştir.

Sonra İmameyn'e göre evlâtlık, kölelik ve eşlik gibi mal iddiası olmadan sabit olan nesep dâvalannda dâvâlıya yemin teklif edilir. Kardeş ve amca gibi, mal iddiası olmaksızın sabit olmayan nesep dâvalannda ikrarda bulunursa, davalıya yemin teklif edilmez. Ancak miras dâvası, hibeden geri dönmeme ve benzeri dâvalarda olduğu gibi, dâva sebebiyle mal veya hak iddiasında bulunulursa, o zaman dâvâlıya yemin teklif edilmez.[8]

 

Kısas Dâvalannda Yemin Teklifi:

 

Kısas   dâvalarında inkâr eden dâvâlıya yemin teklif edilir: Bu hususda icmâ edilmiştir. Yeminden çekinirse, azalarında kısas tatbik edilir. Ölümü gerektiren kısas dâvalarında ise, yeminden çekinene kısas tatbik edilmeyip, yemin edinceye yahut suçunu ikrar edinceye kadar hapis cezası verilir: İmameyn dediler ki; hem azalara tatbik edilen kısasda hem de ölümü gerektiren kısaslarda dâvâlıların diyet ödemesi gerekir. Çünkü yeminden çekinmek, yokluk şüphesi içeren bir ikrardır. Bu ikrar sebebiyle kısas sabit olmaz. Mal (diyet) vermek gerekir. Özellikle maktulün velisi öldürmenin amden, dâvâlı ise hatâen vukûbulduğunu iddia ederlerse, bu gerekli olur.

Ebû Hanîfe'nin bu mes'eledeki görüşünün gerekçesi şöyledir; organlar da mal mesabesindedirler. Dolayısıyla onlarda da bezi hükümleri geçerli olur. Öyle ki bir kimse bir başkasına 'elimi kes' der de, o da keserse, kesen kişi cezalandınlmaz. Bu da bezlin meşruiyetinin delilidir. Ancak yine de o şahsın kesmesi mubah değildir. Çünkü kesmekte onun bir faydası yoktur. Bezlin faydası; burada husumeti (muhakeme olunmayı) önlemesidir. Ama adam öldürmede durum böyle değildir: Onda bezi hükümleri câri olmaz. Dâvâlının yemin etmesi gerektiği halde kısasın tatbik edilmesinin mümkün olmadığı takdirde, kasame mes'elesinde olduğu gibi, dâvâlı bu sebepden dolayı hapsedilir.

Kadın gerdekden evvel kocasının kendisini boşadığını iddia ederse, kocaya yemin teklif edilir: Çünkü bu bir mal davasıdır. Yeminden çekinirse, mehrin yarısını ödemesine hükmolunur: Bunun gerekçesi daha evvel anlatılmıştı. Kadının nikâhda mehir iddia etmesi halinde de kocasına yemin teklif edilir. Çünkü bu bir mal davasıdır. Evvelce de geçtiği gibi, yeminden çekinme halinde nikâh değil de, iddia edilen mal sabit olur.[9]

 

Yemin Allah (cc) Adına Olur:

 

Allah (cc) dan başka hiç bir şeye yemin edilmez: Bir hadîs-i şerîfde   Hz.   Peygamber    (sas) şöyle buyurmuştur:   "Bir kimse yemin

edecekse; ya Allah (cc) adına yemin etsin, ya da hiç etmesin. [10]

Hâkim isterse Allah (cc) m sıfatları ile yemini daha da kuvvetlendirir: 'Yeminin kuvvetlendirilmesi, yemin edenin haline, salahına, korkusuna, ilgisinin azlığına göre değişir' denilmiştir. Başka bir görüşe göre ise, 'yeminin kuvvetlendirilmesi, iddia edilen malın azlığına veya çokluğuna göre değişir' denilmiştir. Yemin edecek olan şahsa yemin etmeden evvel hâkimin nasihat etmesi ve aşağıda nakledeceğimiz âyet-i kerîme ile hadîs-i şerîfı okuması gerekir;

"Allah (cc) a karşı verdikleri sözü az bir bedelle değiştirenlere gelince; işte bunların âhirette bir payı yoktur. "(Âl-i İmrân: 77).

"Bir kimse bir müslümanm malını koparıp almak için ilzam edici bir yemin ederse, Allah (cc) kendisine gazapîanmış olarak oRabb'in huzuruna çıkar."[11]

Yemini kuvvetlendirmek şöyle demekle olur; "Kendisinden başka ilâh bulunmayan, görünen ve görünmeyen âlemleri bilen, Rahman ve Rahîm, Tâlib ve Gâlib, yakalayıp helak eden, aşikâr olanı bildiği gibi, gizli olanı da bilen, yüce ve ulu olan Allah (cc) a yemin ederim ki..." Dilediği şekilde ilâve yapıp, eksiltebilir de. Yukarıda sayılan kelimelerin arasına atıf harfleri koyarak Yemin ederken tekrardan sakınılır: Çünkü ona düşen tek bir yemindir.

Yemin, zaman ve mekân ile kuvvetlendirilmez: Çünkü adına yemin edilen zatı tazim etmek her zaman ve mekânda hâsıl olur ki, maksat da budur. 'Karun boş olsun ki, kölem azad olsun ki,..' şeklinde yemin edilmez.

Denildi ki; zamanımızda insanların yalan yemini umursamamalarından ve bu şekilde yemine çokça cür'et ettiklerinden; boşama ve azad üzerine yemini hoş karşılamadıkları için, böyle yemin edilir. Zira maksat; onların yalan yere yemin etmekten ve hakkı inkâr etmekten sakınmalarım sağlamaktır ki, bu maksat insanların tazim ettikleri şeyde fazlasıyla hâsıl olmaktadır.[12]

 

Yahudi Ve Hıristiyamn Yemini:

 

Yahudiye; Musa'ya Tevrat'ı indiren Allah (cc) a yemin ederim ki...1 ve hıristiyana;'İsa'ya İncil'i indiren Allah (cc) a yemin ederim ki...' ve mecûsîye; 'ateşi yaratan Allah (cc) a yemin ederim ki...' şeklinde yemin ettirilir: Bunda aslolan şudur; rivayet edildiğine göre Hz. Peygamber (sas) yahudi İbn. Sarina'yi Tevrat'daki zina hükmü hakkında yemin ettirerek ona şöyle demişti; "Musa'ya Tevrat'ı indiren Allah (cc) aşkına söyle... " Yahudinin bu şekilde yemin ettiği sabit olunca, demek ki hıristiyan da aynı şekilde İncil üzerine, mecûsî de ateş üzerine yemin eder. Çünkü hıristiyan İncil'i, mecûsî de ateşi; yahudinin Tevrat'ı tazim edişi gibi tazim ederler. Bunlara gönüUerindeki en yüce şey üzerine yemin ettirilir. Yeminle alâkalı olarak mecûsî hakkında söylenen İmam Muhammed'in kavlidir. Ebû Hanîfe ile Ebû Yûsuf a göre o da başka şeye değil, sadece Allah (cc) adına yemin eder. Çünkü yemini Allah (cc) dan başka bir varlığın adıyla kuvvetlendirmek caiz değildir.

Şu da var ki; ateşi Allah (cc) in adıyla birlikde anmak, ateşi tazim etmek olur ve bu caiz değildir. Ancak yahudi ve hıristiyanlann mezkûr biçimde yemin edebileceklerine dair hususî bir nass vârid olmuştur. Kaldı ki, Allah (cc) in kitabları tazime lâyıktırlar. Ebû Hanîfe (r. aleyh) ye göre insanlardan hiç biri Allah (cc) dan başkasının adına yemin edemez. Sadece O'nun adına yemin edebilirler.[13]

 

Putperestin Yemini:

 

Putpereste de sadece Allah   (cc) adına yemin ettirilir: Çünkü onlar Allah (cc) a inanırlar. Bu hususda Allah (cc) şöyle buyurmuştur:

"Andolsun ki onlara; yeri ve gökleri kim yarattı, diye sorsan; elbette 'Allah (cc) dır' derler. " (Zümer: 38). Evvelce de açıklandığı gibi bunlara; 'putu ve heykeli yaratan Allah (cc) a yemin ederim ki...' şeklinde yemin ettirilmez. Bunların hepsine sadece; 'Allah (cc) a yemin ederim ki...1 sözüyle yemin ettirilirse, bu kâfi gelir. Çünkü müslümanm yemininde de anlattığımız gibi, fazlası tekid içindir. İnsanların kalblerinde daha fazla tesir icra etsin diye, yemin kuvvetlendirilir. Bunun tek sebebi budur. Böyle olunca da insanlar yalan yere yemin etmeye cesaret edemezler.

Bunlara mâbedleı inde yemin ettirilmez: Çünkü maksat Allah (cc) adına yemin etmektir. Buralarda yemin etmek, bu mekânlara tazim edildiği hissini uyandırır ki, bu caiz değildir. Ayrıca müslümanm buralara girmesi de yasaklanmıştır.

Dilsize de yemin ettirilir. Yemin ettirilirken kadı ona; 'eğer şu adamın sende şu hakkı varsa, Allah (cc) m ahdi senin üzerine olsun' der; o da 'evet' mânasında başıyla işaret eder.

Sonra yemin ettirmek; Serî akidler üzerine ve hissi fiiller üzerine olmak üzere iki nevidir. Şer'î akidlerde hâkim hâsıl olan şey üzerine dâvâlıya; 'davacının iddia ettiği hakkın bende olmadığına dâir Allah (cc) a yemin ederim' şeklinde yemin ettirir. Sebep, yani akid üzerine ona yemin ettirmez. Çünkü akid bazan iki tarafın feshetmesi, bazan ödeme veya ibra yoluyla akdin gereğinden berat etmekle infisah eder ve bundan mutazarrır olur. Çünkü bu durumda dâvâlı kişi yemin ederse, yalan yere yemin etmiş olur. Yemin etmese de yeminden çekindiği için aleyhine hüküm verilir. Ama hâsıl olan şey üzerine yemin ederse, böyle olmaz. Çünkü eğer haklı ise, yemin etme imkânı olur ve bundan zarar da görmez. Başka bir görüşe göre denildi ki; dâvâlı eğer sebebi inkâr ederse, sebep üzerine yemin eder. Hükmü inkâr ederse, hâsıl olan şey üzerine yemin eder. Ancak bu durumda davacıya bakılmazsa, meselâ komşuluk şuf ası veya mebtûte (üç talâkla boşanmış olup, iddet beklemekte olan kadın) nin nafakasını iddia etmesi durumunda hâkim dâvâlıya sebep üzerine yemin ettirir. Çünkü hâsıl olan şey üzerine yemin ederse, o inancına göre kendi yemininin doğruluğuna inanır ve dolayısıyla davacının hakkını iptal eder. İşte bu yüzden hâkim dâvâlıya; 'ben davacının belirttiği şu evi ondan şu fıata satın almadığıma dair Allah (cc) adına yemin ederim' diye yemin ettirir. Mebtûte kadın hakkında da; 'Allah (cc) a yemin ederim ki, şu kadın benden boşanıp da iddet bekleyen bir kadm değildir' şeklinde yemin ettirir.

Yine buna benzer olarak; kadm îlâ müddetinin geçmesi sebebiyle kocasından ayrıldığım iddia ederse, hâkim onun kocasına; 'Allah (cc) a yemin ederim ki, bu kadın benden ayrılmış değildir' şeklinde yemin ettirir. Çünkü Ebû Hanîfe böyle bir ayrılığı meşru görmemektedir. Ebû Yûsuf un görüşüne göre; hâkim kocaya akid üzerine yemin ettirir. Ancak bizim anlattığımız şeylerden birinden söz ederse, o zaman hâsıl olan şey üzerine yemin ettirir.

Hissî fiiller de iki nevidirler. Bunların birinci nevinde dâvâlı yine hâsıl olan şey üzerine yemin eder. Gasp ve hırsızlıkda olduğu gibi... ikincisinde ise, -inşâallah mes'eleleri anlatırken açıklayacağımız gibi-sebep üzerine yemin eder.

Alış verişde; 'söylenen malda aramızda bir alış verişin mevcut olmadığına Allah (cc) adına yemin ederim' tarzında yemin teklif edilir. Nikâhda; o anda ikisi arasında nikâhın mevcut olmadığına yemin ettirilir: Zira olabilir ki, koca onu nikâh akdinden sonra boşar veya onunla hul' yapar.

Bâin talâk ile boşanmada, 'o saatte karısının kendisinden bâin talâk ile boş bulunmadığına' yemin teklif edilir. Emanet dâvalarında, ' yanında, emanet olarak bulunduğu iddia ettiği malından hiç bir şeyin bulunmadığına ve onun bende bir hakkı olmadığına dair Allah  (cc) a yemin ederim' şeklinde yemin ettirilir:

Zira olabilir ki, emanet malın bir kısmından beri olmuş ya da onu tüketmiştir. Gasb ve hırsızlıkda eğer dâva konusu mal ortada duruyorsa, 'Allah (cc) a yemin ederim ki, bu malı davacıya verme mecburiyetim yoktur' şeklinde yemin ettirilir. Zira olabilir ki, dâvâlı o malı evvelâ gasb etmiş ama daha sonra satınalma veya kendisine hibe edilmesi yoluyla o mala mâlik olmuştur. Eğer dâva konusu mal mevcut değilse, o zaman dâvâlıya onun kıymeti üzerine yemin ettirilir. Başka bir görüşe göre denildi ki; hem elbise, hem de kıymet üzerine yemin eder.

Hissî fiillerin ikinci nevindevise; yemin şöyle edilir: Bir kimse bir başkasının, kendi duvarı üzerine tahta koyduğunu veya kendi duvarı üzerine bina yaptığını veya kendisinin damına ya da evine olukdan su akıttığını veya kendisinin arazisine toprak döktüğünü veyahut kendisinin arazisinde su kanalı açtığını iddia ederse; dâvâlı sebep üzerine yemin ederek; Vallahi ben böyle yapmadım' der. Çünkü iddia edilen bu şeyler hemen ortadan kaldırılamazlar.

Yine buna benzer olarak, müslüman bir köle efendisinin kendisini azad etmiş olduğunu iddia ederse, sebep üzerine yemin eder. Çünkü azadlık ortadan kalkacak bir şey değildir. Aynı durumdaki bir cariye veya kâfir bir köle ise, hâsıl olan şey üzerine yemin eder. Çünkü irtidad etmek ve dâr-ı harbe iltihak etmek sebebiyle cariyenin üzerindeki esaret tekerrür eder. Ahdi bozmak ve dâr-ı harbe iltihak etmek sebebiyle kâfir kölenin üzerindeki kölelik de tekerrür eder. Ama müslüman köle böyle değildir.

Borç hususunda dâvâlı kişiye; 'Allah (cc) a yemin ederim ki, davacının benden alacağı borcu, karzı -çok da olsa- yoktur' şeklinde yemin ettirilir. Zira olabilir ki borcun bir kısmını ödemiş veya alacaklı onu borçdan ibra etmiştir de, tamamının üzerine yemin ettiğinden dolayı da yemini bozmuş olmaz. Bir kimse yemin etmesi gerekirken bu yemini karşılığında hasmına fidye olarak bir mal verip anlaşırsa; caiz olur ve davacının yemin ettirme hakkı temelli ortadan kalkar. Rivayet edildiğine göre Hz. Osman (ra) yeminden dolayı fidye vermiş ve şöyle buyurmuştur: "Korkarım ki insanlara belâ gelir de, 'bu Osman'ın yemini sebebiyle oldu' derler."

Eğer dâvâlı; 'o malı burada olmayan falan adam bana emanet bıraktı' veya; '...yanıma rehin bıraktı' yahut; 'o malı ondan gasbettim' veyahut; '...iğreti olarak verdi' veyahut; fo malı bana kiraya verdi der ve buna dair delil de getirirse; aldatmış da değilse dâva düşer: Dâvayı düşürmek için kendi kendi iddiasını destekleyici bir beyyine getirmesi gerekir. Çünkü dâva konusu malın kendisinin elinde bulunduğuna bakılırsa, kendisi hasımdır. Sonra da ikrarda bulunmakla dâvayı düşürmek istemektedir. İşte onun bu isteği beyyine getirmeden kabul edilmez.

Yukarıda geçen 'aldatılmış değilse' kaydına gelince; bu Ebû Yûsuf un kavlidir. O demiş ki; dâvâlı sahih bir kimse olarak biliniyorsa; cevap, anlattığımız gibidir. Ama hilekâr biri olarak biliniyorsa, dâva düşmez. Çünkü hilekâr kişi olabilir ki, malını bir başkasına verir. Sonra o başkası da malı ona emanet olarak bırakır ve hakkı düşürmek için hileden sefere çıkar. Hâkim onun bu durumunu anlayınca onun delilini kabul etmez.

Şâhidler; 'onu, tanımadığımız bir adam emanet bırakmıştı* derlerse dâva düşmez: Çünkü o adamın davacının kendisi olma ihtimali vardır. Şâhidler; 'o adamın simasını biliyoruz, ama adını ve nesebini bilmiyoruz1 derlerse, Ebû Hanîfe'ye göre bu dâva düşmez. İmam Muhammed dedi ki; bu durumda dâva düşmez. Çünkü meçhul şeyle hükmetmek bâtıldır. Çünkü davacının o meçhul şeye uyması mümkün değildir. Aksi takdirde bundan zarar görür ve bu ilk fasıl gibi olur.

Ebû Hanîfe'nin bu mes'eledeki görüşünün gerekçesi şöyledir; malın elde bulunması kişinin o mala sahip olduğuna delalet eder ve davalaşmayı gerekli kılar. Malı dâvâlıya bırakan şahsın mudi (emanet bırakan) olduğu beyyine ile sabit olursa, dâva düşer. Ancak şâhidler onu simasından tanımazlarsa, onun davacı olması muhtemel olduğundan dolayı dâva düşmez. Ama onu simasından tanırlarsa, onun davacıdan ayrı olarak mudi olduğu sabit olur, dâva da düşer. Bu tıpkı hâkimin davacıdan başka bir adamın o malı dâvâlıya emanet olarak bıraktığını kendi gözüyle görmesi gibidir. Çünkü âdil beyyine, hâkimin müşahedesi gibidir. Eğer davacı; 'bu malı o sana  emanet olarak bıraktı, ama sonra sana hibe etti der, o da bunu inkâr ederse, hâkim ondan bu malı kendisine hibe etmediğine de, satmadığına da yemin etmesini ister. Yeminden çekinirse, hasım olur. Dâvâlı o malı başkasından aldığını iddia ederse, bu defa hasmı o olur. Çünkü o, mâlik olarak malı elinde bulundurduğunu ikrar etmiş, bu sebeple hasım olmuştur. Dâvâlı, 'evin yansı bana âit olup, yansı da falanın vediası (emaneti) dır' der ve buna dâir beyyine getirirse, ayıklamak mümkün olmadığından dolayı, hepsinde dâva düşer.[14]

 

Delil (Beyyine) Lerin Değerlendirilmesi

 

Mutlak mülk dâvasında hâricin, yani malı elinde bulundurmayanın delili, zi'l-yedin, yani malı elinde bulunduranın delilinden daha üstün tutulur: Hâriç için mülkü ispat ettiğinden dolayı, hâricin delili daha fazla ispatlayıcıdır. Zi'1-yedin delili ise, böyle değildir. Çünkü elinde bulundurduğundan dolayı mülk, onun için sabittir. Bunun delili daha fazla ispatlayıcı olsa idi, hâricinkinden daha kuvvetli olurdu.

Hâriç bir târih söyleyerek o târihde mala sahip olduğuna delil getirir ve zi'l-yed de mülkiyetine âit daha eski tarihli bir delil getirirse; zi'1-yedin delili tercih edilir: Çünkü onun delili; mülkiyeti onun söylediği târihde onun için sabit kılmaktadır. Hâriç ise, o târihde mülkiyeti iddia etmemektedir. O târihde mülkiyeti sabit olduğuna göre, o târihden sonra artık başkası için -ondan gelen bir kabul durumu dışında-sâbit olmaz. Zira sabit mülkde aslolan, mülkiyetin devamıdır. Mülk davacıyla dâvâlının elinde bulunur ve her ikisi de delil ibraz ederlerse, hüküm yine aynıdır.

Hayvan yavrusu veya dokuması tekrarlanmayan bir elbisenin dokuması üzerine delil getirirlerse, zi'1-yedin delili daha üstün tutulur: Çünkü aleyhine delil ikame edilen şey, kişinin elinde bulunsa da, elinde bulunması, bu şeyin onun mülkü olduğuna delalet etmez. Burada ileri sürülen aleyhdeki delil ile, malı elde bulundurma hadisesi birbiriyle çelişmekte ve neticede zi'1-yedin delili, malı elinde bulundurması sebebiyle tercih edilmektedir.

Pamuğu eğirmek, peynir yapmak, keçe yapmak, yün kırkmak ve süt sağmak gibi tekerrür eden her sebep de böyledir. Çünkü bunlar da havan yavrusu mânasındadır. Ama bina yapmak, ekin ekmek, ibrişim dokumak ve benzeri tekerrür eden sebeplerde ise, mutlak mülkde olduğu gibi, hâricin delili daha üstündür. Delillerden biri diğerine tercih edilemezse, hâricin lehine hükmolunur.

İki kişi bir hayvan hususunda çekişir; onun yavrusu üzerine delil getirirler ve târih belirlerlerse; bu durumda hayvanın yaşı hangisinin târihine uyuyorsa, onun delili üstün tutulur. İkisinden birinin delili diğerine tercih edilemezse, o zaman hayvan ortaklaşa ikisinin olur. Hayvanın yaşı her ikisinin de belirttiği târihe uymazsa, iddiâlan boşa çıkar ve hayvan hangisinin elinde bulunuyorsa, onun olur.

Her ikisi de târih söylemeden malı diğerinden satın almış olduğuna delil getirirlerse, delilleri kabul edilmez: İmam Muhammed dedi ki; hâricin lehine hüküm verilir. Çünkü o, iki delil ile amel etmeye imkân vermiştir, şöyle ki; hâriç o malı başkasına satmış, müşteri o malı teslim almış; sonra da zi'l-yed o malı satmış ama, müşteri malı teslim almamıştır. Bunun tersi düşünülemez. Çünkü akar da olsa, Ebû Hanîfe'ye göre bir malı teslim almadan evvel satmak caiz değildir. Mümkün olduğu müddetçe, iki beyyine ile amel etmek vâcibdir. Çünkü beyyine Şer'î delillerdendir. İki beyyine malın teslim alınmış olduğunu söylerse, her ikisi ile de amel olunur ve o mal zi'1-yedin olur. Ve o, malı hârice satmış, hâriç de onu teslim almış, sonra da onu zi'1-yede satmış ve zi'l-yed de teslim almış gibi olur. Burada her iki beyyine ile amel olunur.

İmameyn'in bu mes'eleyle alâkalı görüşlerinin gerekçesi şöyledir; davacıyla dâvâlıdan her birinin dâva konusu malı diğerinden satın almış olduğunu söylemesi, mülkün kendisine âit olduğunu itiraf etmesi demektir. Bu durumda her iki beyyine iki itirafa dayandırılmış gibi olur ki; bu, iddianın boşa çıkmasını gerektirir. Çünkü ikisinden her birinin aynı durumda hem satıcı hem alıcı olması düşünülemez. Burada önceliğe ve tercihe delalet olmadığından dolayı, hüküm vermek hiç mümkün olmaz. Sonra bu, aslı üzere bina olunan bir şeydir.

İmameyn'e göre ise, akann teslim alınmadan evvel satılması caizdir. Böyle olunca da hâricin dâva konusu malı evvelâ alıp, sonra da teslim almadan onu zi'1-yede satmış olması caizdir. Dolayısıyla bu mal zi'1-yedin olur. Ama ihtimal ile birlikde mülk sabit olmaz. Târih be liri erlerse, hâricinki önce ise, her iki beyyine ile hükmolunur ve mal zi'1-yedin olur. Zi'1-yedinki önce ise, yine her iki beyyine ile hükmolunur ve mülk hâricin olur. Bu hususda icmâ vardır.

İki kişi aynı kadınla nikâhlı olduklarını iddia edip delil getirseler, her hangi birinin lehine hüküm verilmez: Çünkü nikâhda ortaklık mümkün değildir. Bu durumda kadının tasdikine baş vurulur. Kadın hangisini tasdik ederse, kocası odur. Çünkü nikâh, eşlerin birbirlerinin sözlerini tasdik etmeleriyle sabit olur.

Fakat nikâhlandıkları târihi belirtirlerse, kadın, târihi eski olanın olur: Çünkü nikâh, üzerinde çekişilmeyen bir vakitte sabit olmuştur. Böyle olunca da ilk târih ikincisine tercih edilir.

İki kişiden her biri başka bir kimsenin elinde bulunan malın kendisine âit olduğunu iddia edip, delil   getirseler; sebepde ikisi de

birbirlerine müsavi olduklanndan dolayı bu malın kendisine âit olduğuna hükmedilir. İki kimse köleyi mal sahibinden satın almış olduğuna ayrı ayrı delil getirse; her biri dilerse, sebepde birbirlerine müsavi olduklanndan dolayı, yarı bedelini ödeyerek kölenin yarısını alır veya dilerse vazgeçer: Çünkü ortak kölede kusur vardır. Birisi hakkından vazgeçince, diğeri kölenin tamamına sahip olamaz: Çünkü hâkimin, kölenin yansının satılmasına hükmetmiş olması sebebiyle tamamının satılması infisah eder. Öyle ki; bunu hâkimin karar vermesinden evvel yaparsa, caizdir. Çünkü kölenin satılması tamamında münfesih olmaz. İkisi de satın aldıkları vakti bildirirlerse; hak, târihi eski olanındır: Bunun sebebini açıklamıştık.

Satın aldığı vakti bildiren yahut malı kabzetmiş olanın delili Ötekinden daha üstündür: Vakit dedik: Çünkü şahsın o mala mâlik olması o vakitte sabit olmuş, diğerinin mülkiyetine âit şüphe de o vakitte meydana gelmiştir. Mülkiyet şüphe ile sabit olmaz. Kabz dedik: Dâvâlıyla davacı ispat hususunda birbirlerine eşit olmuşlardır. Şüphe sebebiyle   ikinci    eldeki mülkiyet bozulmaz. Ayrıca kabzetmesi de o kişinin o malı önceden satın almış  olduğunun delilidir. Dolayısıyla bu delil daha üstündür.

Biri dâva konusu olan malı satın aldığını, Öteki kendisine bağışlandığını veya sadaka verildiğini iddia edip, her iki durumda da malı kabzetmiş olsa, ikisi de târih belirtmeseler; satış delili sadaka ve bağış deliline tercih edilir: Çünkü mülkiyet, satış delilinin kendisiyle sabit olur. Mülkiyetin hibe ve sadaka ile sabit olabilmesi için, o malın kebzedilmiş olması gerekir. Şu halde satış ve satmalma delili daha çabuk sabit olur. Dolayısıyla diğerlerinden/de üstün olur. İkisinden biri malı satın aldığını, diğeri ise ona rehin olarak bırakıldığım iddia ederlerse, satış delili daha üstün olur. Çünkü satış delili mülkiyeti derhal sabit kılar. Rehin delili ise, o malın takdiren helak olması halinde mülkiyetini sabit kılar. Keza, bedel karşılığı hibe delili, rehin delilinden daha üstün olur. Bunun sebebini açıklamıştık.

Erkek malı satın almış olduğunu, kadın da o malla kendisini, -mal rehin olmak üzere- nikahladığını iddia etse; her ikisi de eşit tutulur: Bu Ebû Yûsuf a göredir. Çünkü bunlar karşılıklı bedelleşme akdi yapmışlardır. Bu akdin kendisiyle mülkiyet sabit olur. Sonra o mal yan kıymeti karşılığında kocaya döner. İmam Muhammed dedi ki; satın alma delili daha üstündür. Satın alma delilinin önceliği sebebiyle, her iki beyyine ile amel ederek, koca o malın tam kıymetini ödemekle mükellef olur. Çünkü başkasının mülkü üzerine evlendirmek caizdir. Sonra teslimin mümkün olmaması halinde kıymet ödenir.

* İki hâriçden her biri malın mülkiyetinde olduğuna âit delili getirse ve târih söylese yahut zi'1-yedden başka bir veya iki kişiden satın aldıklarına delil getirseler; târihi eski olanın delili yeni olanınkinden üstün tutulur. Sadece birisi târihi beyan ederse, hak onun olur: Bu daha evvel anlatılmıştı.

* İki kişi bir hayvanda hak iddia etseler; bunlardan hayvana binen veya üzerinde yükü olan daha haklı olur (İmam Şafiî): Çünkü bu daha zahir ve mülkiyete daha çok delalet eden bir tasarruftur.

*  Biri eğere, öteki  hayvanın terkisine binmişse; biri gömleği giymiş, öteki gömleğe tutunmuşsa; eğere binen ve  gömleği giymiş olanlar daha haklı görülürler:  Bunun sebebini açıklamıştık. Ama her ikisi de eğere binmiş olsa -müsavi durumda olduklarından dolayı- hayvan eşit hisselerle ikisinin olur.

*  Bir gemide kaptan var: Bir başkası geminin kuyruk kısmını tutmuş, biri kürek çekiyor, biri de iskelede babaya halat bağlıyor. Bu gemi, halatçı hariç, diğerlerinin eşit hisselerle ortaklaşa malı olur.

*  Varlıklı bir  adamın, fakir bir adamın evinde bulunan kölesinin boynunda, içinde  on bin dirhem para bulunan bir kese var: Köle ile fakir adam bu kese üzerinde hak iddia etseler; İmam Muhammed'e göre para kesesi, görünüşün şehâdetiyle varlıklı adamın olur.

*     İmam   Muhammed'den   nakledilen  bir  mes'ele:   Bir  deve katarında başdaki devenin üzerinde bir süvari, ortadaki devenin üzerinde bir süvari   ve sondaki devenin üzerinde bir süvari var. Bunlardan her biri katarın kendisine âit olduğunu iddia ederlerse; her biri bindiği devenin sahibi olur. Çünkü o deve onun elinde ve tasarrufundadır. Başdaki ile ortadakinin arasında bulunan develer de başdaki süvarinin olur. Çünkü o güdücüdür.   Gütmek de bir tasarruftur. Ortadaki ile sondaki arasında bulunan  develer ise -tasarrufda birbirlerine eşit olduklarından dolayı-başdaki süvariyle ortadaki süvariye eşit olarak paylaştırılırlar. Sondaki süvariye ise, bindiğinden başkası verilmez.

Kumaşı dokumuş olduğunu ve yavruyu hayvanın yavruladığını iddia edenin delili, mutlak mülk iddiasında bulunanın delilinden daha üstündür: Çünkü bu delil, mülkün evveliyatını da tespit etmektedir. Bu mülk kendisinin kabulü olmadan, başkası için sabit olmaz.

İki şâhid ile üç (İmam Şâfıî) ve daha fazla şahidi olanların delilleri arasında bir fark yoktur: Çünkü Şeriat, hakkın isbatı hususunda hepsini eşit kılmıştır. Hâkimin karar verirken kararının bağlayıcılığı şahidin tek veya çift olmasına göre değişmez. Beyyinelerden   birinin   daha   âdil olması halinde de hüküm böyledir.

Çünkü şart olan adaletin aslıdır. Beyyinelerin biri diğerinden âdil olsa dahi, her ikisinde adaletin aslı vardır ve bu bakımdan ikisi birbirine eşittir, fazlalığa itibar edilmez. Çünkü bunun belli bir formülü yoktur.[15]

 

Satın Alınan Malın Kendisinde Veya Bedelinde İhtilâfa Düşülmesi

 

Bîr alış veriş dâvasında satıcı ile alıcı fiat veya alış veriş konusu olan malda anlaşmazlığa düşerlerse; bunlardan delil getiren üstün tutulur: Çünkü iki tarafdan her biri davacıdır. İddiası delil ile müreccah olur. Her ikisi de delil getirse, mal veya paranın daha fazla olduğunu iddia edenin delili üstün olur: Çünkü deliller ispat içindir. Hangisi daha çok ispatlayıcı ise, daha kuvvetli olur ve diğerine karşı ağırlık kazanır, müreccah olur. Aralarındaki ihtilâf hem satış, hem de satılan malın bedeli üzerinde ise; satıcının satılan malın bedeli hususundaki delili daha üstün olur. Çünkü o delil, daha fazla ispatlayıcıdır. Müşterinin, satılan malın kendisi ile alâkalı delili daha üstündür. Çünkü onun da buna dâir delili daha çok ispatlayıcıdır.

Eğer alıcı ve satıcıdan hiç birinin delili yoksa, satana; 'ya müşterinin iddia ettiği malı teslim eder veya satışı feshederiz' denilir. Müşteriye de; 'satıcının iddia ettiği parayı teslim et; yoksa satışı feshederiz' denilir: Çünkü satıcı ile müşteri kendiliklerinden feshi benimsemeyebilirler. Ama bunu bilirlerse, razı olurlar ve o zaman da anlaşmazlık ortadan kalkar ki, maksat da budur.

Bu tekliflere razı olmazlarsa, hâkim her ikisine de yemin teklif eder ve alış verişi bozar: Hâkim taraflardan her birine diğerinin iddiasının aleyhine yemin teklif eder. Bu hususda Hz. Peygamber (sas) şöyle buyurmuştur: "Satıcı ile müşteri anlaşmazlığa düştüklerinde alış verişe konu olan mal da duruyorsa, yeminleşirler; satıcı aldığı bedeli, müşteri de malı geri verir." Satıcı; 'Allah (cc) a yemin ederim ki, müşterinin iddia ettiği gibi ben bu malı bir milyon liraya satmadım' diye yemin eder... Müşteri de; 'Allah (cc) a yemin ederim ki, ben bu malı satıcının iddia ettiği gibi, iki milyon liraya satın almadım' diye yemin eder. Her ikisi de yemin edince hâkim onlara;   'ne istiyorsunuz?' diye sorar. Feshi talep etmezlerse, bir şey üzerinde anlaşıp sulh olsunlar diye onları kendi hallerine bırakır. Her ikisi veya biri fesih talebinde bulunursa, alış veriş akdi feshedilir. Çünkü alış veriş konusu malın kendisi ve bedeli belirlenmeyince, akid meçhul olur ve taraflar arasındaki nizâı sona erdirmek için akid feshedilir. Taraflann kendileri veya hâkim feshetmedikçe, alış veriş akdi onların sırf yemin etmeleri sebebiyle münfesih olmaz.

Ebû Yûsuf un kavline göre; evvelâ satıcı yemin eder: Bu Ebû

Hanîfe'den de rivayet edilmiştir. Bununla alâkalı olarak bir hadîs-i şerîfde Hz.   Peygamber   (sas) şöyle buyurmuştur:   "Satıcı ile müşteri -ihtilâfa

düşerlerse, söz satıcının sözüdür." [16] Bunun asgari faydası, onun sözünü diğerininkine takdim etmektir. Ebû Yûsuf un diğer kavline göre -ki, bu aynı zamanda İmam Muhammed'in de kavlidir ve Ebû Hanîfe'den de mervîdir- evvelâ müşteri yemin eder. Çünkü satıcı evvelâ malın bedelini teslim etmesini ondan istemekte, ama o bunu inkâr etmektedir. Bu durumda o malı satıcıdan kendisine hemen teslim etmesini talep etmemektedir.

Satış aynî bir mübadele veya sarf ise, hâkim evvelâ dilediğine yemin ettirir: Çünkü inkâr hususunda ikisi de eşit makamdadırlar. Hem alış veriş konusu malın kendisi, hem de bedeli hususunda ihtilâfa düşerlerse, önce dâvayı başlatana yemin ettirilir. İnkâr hususunda ikisi de eşit vaziyette bulundukları için, dâvayı evvel başlatan tercih edilir. İkisi birlikde aynı anda dâva açarlarsa; hâkim evvelâ dilediğine yemin ettirir. İsterse aralarında kur'a çeker. Akdin cinsi hususunda ihtilâfa düşerler de, biri; 'bu satıştır1 diğeri de 'bu hibedir1 der. Ya da satılan malın bedelinin cinsinde ihtilâfa düşerler de, biri; 'dirhemdir' diğeri; 'dinardır' derse; İmam Muhammed'e göre yeminleşirler. Muhtar olan kavil de budur. Çünkü bedelin vasıf ve cinsi onun miktarı mesabesindedir. Zira bedel burada bir borçtur. Ancak vasıf ve cinsiyle bilinir. Bunlar bilinmeden o var olamaz. Ama vâde böyle değildir. O, vasıf değildir. Çünkü bedel, vâdenin geçmesinden sonra da varlığını devam ettirir. îmameyn dediler ki; her ikisi de yeminleşmezler. Çünkü yeminleşme ile alâkalı nass, kıyasa aykın olarak vârid olmuştur. Dolayısıyla vârid olduğu hususa münhasırdır ki, o da satıcı ile müşterinin satılan malda veya malın bedelinde anlaşmazlığa düşmeleridir. Bunun cevabı daha evvel verilmişti.

Biri yemin etmekten çekinirse, diğerinin iddiasını kabullenmek zorunda kalır: Yeminden çekinme sebebiyle hâkimin hüküm vereceği mevzuunda da bundan bahsedilmişti.

Müşteri ile satıcı müddet yahut muhayyerlik şartı veya paranın bir kısmının ödenip ödenmediğinde anlaşmazlığa düşerlerse, yeminleşmezler: Çünkü bu üzerine akid yapılan şeyden başka bir şey üzerinde vukûbulan bir anlaşmazlıktır. Zira, bu şeyin yokluğu sebebiyle akid ihlâl olmaz. Fakat satılan malın bedelinin miktarında vukûbulan anlaşmazlık durumunda hüküm bunun hilâfınadır. Çünkü miktar olmadan akdin bekası mümkün değildir. Burada söz inkâr edenin sözüdür: Şartı o inkâr etmektedir. Dolayısıyla söz onundur.

Satılan mal helak olduktan sonra ihtilâfa düşerlerse, yine yeminleşmezler: Bu hüküm Ebû Hanîfe ile Ebû Yûsufa göredir. Burada söz müşterinin sözüdür: Çünkü o inkâr edicidir. İmam Muhammed dedi ki; yeminleşirler ve alış verişde helak olan malın kıymeti üzerinden feshedilir. Buna göre satılan bir mal müşterinin mülkünden çıkar veya kendisinde bitişik ya da aynk bir fazlalık meydana gelmesi sebebiyle feshi engelleyici bir duruma gelirse, hüküm ne olur?

İmam Muhammed'e göre burada taraflardan her biri diğerinin iddia ettiği akidden başka bir akdi iddia etmekte, öteki ise, bu iddiayı inkâr etmektedir. Bu sebeple alış veriş konusu mal duruyormuş gibi yeminleşirler. Çünkü kıymet, yokluğu zamanında malın kendisi hükmündedir.

Ebû Hanîfe ile Ebû Yûsufa göre ise yemin, hakikati inkâr edenin -nass gereği- hüccetidir. Satıcı inkâr edici değildir. Çünkü müşteri iddia edici değildir. Zira satılan mal müşteriye mülk olarak elden teslim edilmiştir. Satıcı inkâr edici olmadığına göre, üzerine  yemin düşmez.

Şeriat, satılan malın mevcudiyeti halinde fesih imkânı sağlasın diye, yemin etme hükmünü koymuştur. Ama o mal yok olduktan sonra alış veriş akdinin bekası söz konusu olamayacağına göre, fesih gerçekleşemez. Taraflardan hangisi delil getirirse, deliline göre hüküm verilir. Her ikisi de delil getirirlerse, satıcının delili nazar-ı itibara alınır. Tarafların her ikisi veya biri ölür de mirasçılar ihtilâfa düşerlerse, yeminleşme olmaz. Alış verişi yapanlar mirasçılar olmadığına göre, nass onları kapsamaz.

Satılan malın bir kısmı helak olduktan sonra anlaşmazlığa düşerlerse, yine yeminleşmezler. Ancak satıcı helak olan. kısma düşen paradan vazgeçerse, yine her ikisine yemin ettirilir: Ebû Yûsuf dedi ki; malın sağ olan kısmı için yeminleşirler ve bu kısımla ilgili akid feshedilir. Malın helak olan kısmının kıymeti hususunda ise söz, müşterinin sözüdür.

İmam Muhammed dedi ki; malın hem helak olan kısmı ve hem de mevcud olan kısmı üzerinde yeminleşirler. Mevcud (sağ) olan kısmının kendisi ile helak olan kısmın kıymeti üzerinde alış veriş akdi feshedilir.

Buna göre bu malda bir eksilme olur veya müşteri bu mala karşı bir suç işler ya da müşteri satın aldığı iki köleden birini satarsa, hüküm ne olur?

İmam Muhammed'e göre -evvelce de açıkladığımız gibi- malın helak olması yeminleşmeye mâni değildir. Öyle ise, malın bir kısmının helak olması yeminleşmeye hiç mi, hiç mâni değildir.

Ebû Yûsufa göre malın mevcud olması halinde taraflar yeminleşirler. Helak olması halinde ise, yeminleşmezler. Yarısı helak olup yarısı kalırsa, her yarıya kendi hükmü verilir.

Ebû Hanîfe'ye göre ise, burada nass kıyasa aykırı olarak malın mevcudiyeti durumuna göre vârid olmuştur. Benzer mes'eleler buna kıyaslanamaz. Ancak satıcı helak olan kısma düşen paydan vazgeçmeye razı olursa, helak olan kısım sanki hiç mevcud olmamış ve alış veriş akdi de sadece mevcud kısım üzerine yapılmış gibi olur.

Ulemâdan bazıları Ebû Hanîfe'nin şu kavlini benimsemişlerdir; satıcı helak olan kısmın ancak müşterinin ikrar ettiği miktardaki bedelini alır, fazlasını alamaz. El- Cami adlı eserde İmam Muhammed kendi kavliyle birlikte Ebû Yûsufun şu kavlini -ki sahih olan da budur-nakletmiştir; müşteriye helak olan ve kalan kısmı ile birlikte malı iki bin dirheme satın almadığına yemin etmesi teklif edilir. Yeminden çekinirse, satıcının iddiası doğrultusunda kendisine hükmolunur. Yemin ederse, kendisinden sonra satıcıya helak olan ve kalan kısmı ile birlikte malı bin dirheme satmadığına dâir yemin etmesi teklif edilir. Yemin ederse, malın kalan kısmı ile alâkalı alış veriş akdi fâsid olur. Malın helak olan kısmına düşen ve kendisinin ikrar ettiği miktardaki parayı müşteriye geri verir. Burada malın bedeli teslim alındığı gündekine göre, helak olan ve kalan kısmına orantılı olarak paylaştırılır. Malm helak olan kısmının, malın teslim alınış gününe göre kıymeti üzerinde anlaşmazlığa düşerlerse, satıcının sözü doğru olarak kabul edilir. Çünkü o bedel hususunda her ikisinin ittifak etmelerinden sonra fazlalığın düşmesini inkâr etmektedir. Hangisi delil getirirse, kabul edilir. Her ikisi de delil getirecek olurlarsa, -daha fazla ispatlayıcı olduğundan dolayı- satıcının delili kabul edilir. Çünkü onun delili, malın helak olan kısmının kıymetindeki fazlalığı ispatlamaktadır.

Menfaattan hiç bir şey alınmadan evvel kira parasında veya menfaatin miktarında anlaşmazlığa düşüldüğünde yeminleşirler ve aldıklarını geri verirler: Çünkü menfaatin alınmasından evvelki kira akdi satın alınan ama henüz ele geçmeyen mala benzer. Taraflar kira bedelinde anlaşmazlığa düşerlerse, evvelâ müste'cire yemin ettirilir. Çünkü o inkâr edicidir. Taraflar menfaat hususunda anlaşmazlığa düşerlerse, evvelâ kiraya veren şahsa yemin ettirilir. Hangisi delil getirirse, delili kabul edilir. Her ikisi de delil getirirlerse ve anlaşmazlık menfaatte ise, müste'cirin delili kabul edilir. Ama anlaşmazlık kira bedelinde ise, malı kiraya verenin delili kabul edilir. Şayet bu hususların her ikisinde anlaşmazlığa düşmüşlerse, her iki delile göre hüküm verilir. Meselâ mal sahibi; 'ben malımı bir aylığına on dinara kiraya verdim.' Kiracı da, 'ben bu malı iki aylığına beş dinara kiraladım' derse; o malın iki aylığına on dinara kiraya verildiğine hükmolunur.

Menfaatin tamamı alındıktan sonra anlaşmazlığa düşerlerse, yeminleşmezler: Bu hususda icmâ edilmiştir. Ve müste'cirin sözüne bakılır: Çünkü o inkâr edicidir. Bu Ebü Hanîfe ile Ebû Yûsufun kavillerine göre zahir bir hükümdür. İmam Muhammed'in kanline göre ise, kira akdi geçen süre hakkında feshedilir ve o süre zarfında kiralık maldan elde edilen menfaatin kıymeti verilir. Ama bu mes'elede geçen sürenin fesih takdirine göre kıymeti olmaz. Çünkü menfaatler kendi kendileri ile değil, ancak akidle kıymetlenirler. Taraflar yeminleşirler de akid feshedilirse, akidin olmadığı ortaya çıkar ve bozulma sebebiyle yine eski vaziyetine döner.

Menfaatin bir kısmı alındıktan sonra anlaşmazlığa düşerlerse, yeminleşirler ve kalan müddet hakkında kira feshedilir. Geçen müddet hakkında da kiracının sözüne bakılır: Çünkü bize göre kira akdi azar azar, pey der pey bağlanır. Geçen müddet helak olmuş mal gibidir. Kalan müddet için ise, kira akdi böyle olmayıp, bir defada bağlanır.

Alış verişi karşılıklı olarak bozduktan sonra bir anlaşmazlık meydana gelirse, yeminleşirler. Alış veriş de geri döner: Bunun mânası şudur; taraflar malın teslim alınmasından evvel anlaşmazlığa düşerlerse, bu yol tâkib edilir. Ama ikaleden, yani alış veriş taraflarca bozulduktan ve satılan malı satıcı teslim aldıktan sonra anlaşmazlığa düşerlerse, Ebû Hanîfe ile Ebû Yûsuf a göre yeminleşmezler. Ancak İmam Muhammed bu görüşe muhaliftir. Bu hükümde; 'ikale, yani tarafların alış verişi karşılıklı olarak bozmaları da bir alış veriştir' diyenlere göre müşkilat yoktur. Müşkilat; ikalenin fesih olduğunu söyleyenlere göre vardır. Ancak biz diyoruz ki, ikaleden sonraki ihtilâf eğer malın satıcı tarafından tesellümünden evvel olmuşsa, yeminleşmek gerekir. Kıyasa uygun olan da budur. Çünkü satıcı fıat fazlalığını iddia etmekte, müşteri ise inkâr etmektedir. Müşteri ödediği bedel sebebiyle malın kendisine teslimi gerektiğini iddia etmekte, satıcı ise bunu inkâr etmektedir. Böyle olunca da her biri inkâr edici olur ve yemin etmesi gerekir. Dolayısıyla yeminleşme kıyas gereğince malın tesellümünden evvel olur. Biz burada yeminleşmenin tesellümden evvel olması gerektiğini nassla değil de kıyasla ispatladık. Tesellümden sonra hüküm böyle   değildir.   Yeminleşmenin   tesellümden    sonra yapılması kıyasa aykırıdır. Çünkü satılan mal müşteriye teslim edilir  ve o bir şey iddia etmez. Dolayısıyla satıcı da inkâr edici olmaz.

Mehir hususunda anlaşmazlık olunca; karı-kocadan hangisi delil getirirse, onun delili kabul edilir. Her ikisi de getirirse, kadınınki makbul olur: Çünkü kadının delili daha çok ispâtlayıcıdır. Her ikisinin delili yoksa, yeminleşirler: Hangisi yeminden çekinirse, onun aleyhine hüküm verilir. Her ikisi de yemin ederse, nikâh feshedilmez. Çünkü yeminleşmenin tesiri mehrin miktarının belirlenmemiş olmasında görülür. Bu da nikâhın şahinliğine mâni değildir. Çünkü mehir miktarı belirlenmeden akdedilen nikâh sahihtir. Ama bilindiği gibi, alış verişde böyle değildir. Fakat bu durumda kadına emsallerine göre mehir takdir edilir. Bu mehir kadının iddia etmiş olduğu mehir kadar veya ondan daha fazla olursa, kadının sözüne göre hüküm verilir: Çünkü zahir onun lehine şehâdet etmektedir. Eğer kocanın iddia etmiş olduğu mehir kadar veya ondan daha az tutarsa, kocanm sözüne göre hüküm verilir. Emsale göre takdir edilen mehir, kadının dediğinden az ve kocanın dediğinden çok ise, o zaman mehr-i misil ile hükmolunur: Çünkü erkeğin yeminine bakarak mehr-i misil üzerindeki fazlalık sabit olmaz. Kadının da yeminine bakarak mehr-i misilin altındaki eksiklik sabit olmaz. Yeminleşme sebebiyle mehrin belirlenmesi hükümsüz kalınca, hakikaten mehir belirlenmemiş gibi mehr-i misil muteber olur ve müşteri gibi evvelâ koca yemin eder. Çünkü o inkâr edicidir.

Koca gerdeğe girmeden evvel karısını boşar da sonra mehirde anlaşmazlığa düşerlerse, mehrin yansının verilmesi hususunda erkeğin sözü muteber olur.

El- Câmiü'l- Kebir'de anlatıldığına göre, kadına emsallerine verildiği miktarda mut'a verilir. Bu Ebû Hanîfe ile İmam Muhammed'in kavline kıyasen verilen bir hükümdür. Ebû Yûsuf dedi ki; burada boşamadan evvel de, boşamadan sonra da kocanın sözüne itibar edilir. Ancak dış görünüşün kendisini yalanlayacağı, mehir olmaya elverişli olmayacak derecede az miktarda bir para -bazıları bunun on dirhemden eksik olması halinde- getirirse,   o zaman kocanın sözüne itibar edilmez.

Ama en uygun birinci görüştür.

Ebû Hanîfe ile İmam Muhammed'in bu mes'eledeki görüşlerinin gerekçesi şudur; alışılagelen mûtad mehir miktarına kadının velilerinin inkârına ve mutaddan daha az miktardaki bir mehri ifade etmelerine bakarak, dış görünüş mehr-i misilin de kendisini doğruladığı kimseyi doğrular. Dâvada söz, dış görünüşün kendisini doğruladığı kimsenindir; onun sözü nazar-ı itibara alınır.[17]

 

Karı Kocanın Ev Eşyasında Anlaşmazlığa Düşmeleri:

 

Karı-koca ev eşyasında anlaşmazlığa düşerlerse, kadınlara elverişli olanlar; baş örtüsü, dolap ve benzeri şeyler dış görünüşün şehâdeti sebebiyle kadının, sarık, takke ve benzeri erkeklere elverişli eşyalar da erkeğin olur: Kap sergi vb. her ikisine elverişli eşyalar da erkeğin olur. Zira kadın ve ev erkeğin elinde bulunmaktadır. Bu da onun bu eşyaların sahibi olduğuna şâhidlik eden bir durumdur. Çünkü mal onun elinde bulunmaktadır. Bu delil kendisinden daha kuvvetli bir delille karşılaşmamaktadır. Bu eşyalar erkeğe mahsusdurlar.

Karı-kocadan biri ölür de mirasçıları diğerleri ile anlaşmazlığa düşerlerse, her ikisine de elverişli olan eşyalar hayatta kalanın olur: Çünkü bu eşyaların üstünde bulunan mülkiyet eli ölünün değil, sağındır. İmam Muhamnıed dedi ki; her ikisine elverişli olan eşyalar, ölümünden sonra kocanın mirasçılarının olur. Çünkü onlar onun yerine geçerler. Karı-koca aralannda nikâh varken de ayrıldıkdan sonra da bu hususlarda anlaşmazlığa düşerlerse, hüküm değişmez. Ebû Yûsuf dedi ki; kadına, emsalini çeyizlendirecek kadan verilir. Kalan kısmı da yemin etmesiyle birlikde kocaya verilir. Zira açıkça bilindiğine göre kadın evlenirken beraberinde çeyiz getirir. Bu da kocanın zahirî durumundan daha kuvvetlidir ve onun durumunu iptal eder. Geride kalan eşyalara ise, kocanın eli (sahipliği) muarız olmaz ve bunlar da kocanın olur.

Eşyaların paylaşılmasında eşlerin ölümleri ile boşanmaları arasında   hüküm   bakımından   bir   fark   yoktur.   Zira    ölümü halinde mirasçıları onun yerine geçerler. Karı-kocadan biri köle ise, hayatta iken bütün eşyalar hür olanındır. Çünkü onun eli daha güçlüdür. Öldükten sonra ise, hayatta kalanın olur. Çünkü onun eline muarız olacak bir şey kalmamıştır.

İmameyn dediler ki; me'zûn (kısıtlı olmayan) ile mükâtep köle de hür kimse gibidirler. Çünkü dâvalarda ve diğer şeylerde bunların salahiyetleri vardır.

Efendi ile köle kitabet bedelinin miktarında anlaşmazlığa düşerlerse, yeminleşmezler: İmameyn dediler ki; bu durumda taraflar yeminleşirler ve kitabet akdi de feshedilir. Çünkü bu karşılıklı bedelleşme akdidir. Efendi fazla bir bedel iddia etmekte, mükâtep köle ise bu bedeli inkâr etmektedir. Mükâtep kendi iddia ettiği miktardaki bedeli ödediğinde kölenin hakettiği azadlığı iddia etmekte, efendi ise bunu inkâr etmektedir. Bu yüzden alış verişde olduğu gibi yeminleşirler.

Ebû Hanîfe'ye göre kitabet akdi ile köleye çalışma izni verilir. Ama bu akidde belirtilen miktardaki bedeli ödeyince, azadlığı hakeder. Buradaki anlaşmazlık, bedelin miktarındadır. Yeminleşmezler, mükâtebin sözüne göre hüküm verilir. Çünkü o bedel üzerindeki fazlalığı inkâr ermektedir.[18]

 

Nesep Dâvası

 

Bilindiği gibi burada üç dâva vardır;

1- İstîlad (cariyenin efendisinden çocuk doğurması) dâvası.

2- Tahrir, yani mülkiyet dâvası.

3- Mülkiyet şüphesi davası.

İstîlad dâvasında efendi -satışından sonra altı ay geçmeden doğan çocukta olduğu gibi- kendi mükü (olan cariye) ile kesin olarak alâkalı olan bir çocuğun nesebinin kendisine âit olduğunu iddia etmektedir. Bu dâva mülkde sahih olduğu gibi, -satılan  cariye örneğinde olduğu gibi- mülk olmayan şeyde de sahih olur. Nesebin sübûtuna dayanak olsun ve dâvasını sahih hale getirsin diye bu iddiasını mülkiyetiyle alâkalı olduğu vakte dayandırır. Bu dâva daha evvel cereyan eden akidlerin, meselâ burada anlatılan ümm-ü veled cariyenin satış akdinin, -bu cariyenin doğurduğu çocuk nesebe mahal ise- feshedilmesini gerekli kılar. Bu dâva sahibine kendi mülkiyetinde bulunduğu zaman o cariye ile cinsî münasebette bulunduğunu itiraf ettirir. Çocuğun anası olmak nesebe tâbi değildir. Zira maksat nesebin sübûtudur, çocuğun analığı değil... Analık burada çocuğa tâbidir. Bilindiği gibi cariye bu hususda çocuğuna tâbi olur ve, 'falan efendinin çocuğunun anası' denilir. Cariye azadlığı çocuğu cihetinden elde eder. Bununla alâkalı olarak Hz. Peygamber (sas); "Onu oğlu azad etti." [19]  buyurmuştur. Bu sebeple hürriyetin hakikati tam hakkıyla onun için sabit olur.

Tahrir, yani mülkiyet dâvasında kendi mülküyle alâkalı olmayan bir çocuğun nesebinin kendisine âit olduğunu iddia etmektedir. Bu dâva ancak hususi olarak kendi mülkünde sahih olur ve daha evvel yapılmış olan akdin feshini gerektirmez. Mümkün olursa, çocuğun anası olan cariye azad olur. Aksi halde olmaz.

Mülkiyet şüphesi dâvasında kişi oğluna âit cariyenin çocuğunun nesebinin kendisine âit olduğunu iddia etmektedir. Burada dâva sahibi cariyenin sahibi olan kendi oğlu üzerinde velayet hakkına sahip olduğu için, dâvası sahih olur. Oğlunun o cariyeye sahip oluşundan, kendisinin dâva açtığı vakte kadar geçen zaman zarfında oğlu üzerinde velayet hakkına sahiptir. İşte bu mezkûr dâvanın sıhhat şartıdır. Oğlu kendi mülkiyetinde iken yapmış olduğu cinsî münasebet gereği çocuk doğurtmakla o cariyeye sahip olur.

Sonra şunu da belirtelim ki; birinci şıkdaki dâva daha üstündür. Çünkü    cariyenin  efendisinin  mülkü  ile   alâkalı   olduğu  bir  vakte dayanmaktadır. İkinci dâva belli bir hale münhasır olmaktadır. İkinci dâva üçüncüden daha üstündür. Çünkü tahrir iddiası oğul tarafından sahih olunca, -şart ortadan kalktığı için- babanın temlik yetkisi sona erer.

Şimdi   de   kitabın  mes'elelerine  gelelim:   Satılan   bir cariye satıldıktan sonra altı ay  geçmeden bir çocuk doğurur ve onu satar, bu  çocuğun kendisinden olduğunu iddia ederse; çocuk onun çocuğu, cariye de onun ümm-ü veledi olur, alış veriş bozulur. Cariye için Ödenen   para   da   geri verilir (Ebû Yûsuf, İmam Muhammed): Bu

istihsan  kaidesine  göredir.   Kıyasa   göre ise? dâvası -çelişki mevcut olduğundan dolayı- bâtıldır. Zira onu satması çocuğun köle olduğunun delilidir.   İstihsan  şekli   şöyledir; alâka onun mülkünde kesin olarak

meydana gelmiştir. Zahirde bir zina hadisesi  meydana gelmemiştir ve çocuk dâva sahibinin nesebindendir. Buradaki alâkanın dayanağı gizlilik üzerine kurulmuş olup, burada bir çelişki yoktur. Dolayısıyla dâva da

sahihtir. Bu dâva çocuğun anasının, dâva sahibinin mülkiyetiyle alâkalı olduğu  bir  vakte   dayanmaktadır.   Açıkladığımız sebeplerden dolayı, cariyenin satışı feshedilir ve alınan para da geri verilir. Çünkü alman parayı geri vermek; satışın feshedilmesinin gereğidir.

Müşterinin bu durumda satan efendi ile olan dâvası kabul edilmez: Zira efendinin dâvası zaman itibarıyla daha evvelki bir esasa dayanmaktadır. Çünkü o dâva cariyenin, efendinin mülküyle alâkalı olduğu bir vakte dayanmaktadır. Müşterinin dâvası ise, böyle değildir.

Çocuk öldükten sonra satan onun kendisinden olduğunu iddia etse, cariye artık onun ümm-ü veledi olmaz. Cariye öldükten sonra altı aydan evvel doğmuş olan çocuğun kendisinden olduğunu iddia ederse, çocuk kendisine âit olur: Evvelce de açıkladığımız gibi, ümm-ü veledlik nesebe tâbidir. Cariyeyi kaça sattı ise, o parayı tamamen geri Öder: İmameyn dediler ki; sadece çocuğun payına düşen parayı geri öder. Bu cariye Ebû Hanîfe'ye göre gasbedilmiş ve kendisi için satış akdinde bir değer takdir edilmemiş olmasına binâen verilen bir hükümdür. İmameyn'e göre ise, bu cariye için de satış akdinde değer takdir edilmiştir. Dolayısıyla satış akdi feshedildiğinde efendi onun için tazminat öder.   Müşterinin çocuğu azad etmesinden sonra satıcının böyle bir iddiada bulunması sahih olmaz. Ama cariyeyi azad etmesinden sonra sahih olur. Çünkü müşterinin anayı azad etmeye yanaşmaması, çocuğu azad etmemeye yanaşmamasını gerekli kılmaz. Meselâ aldatılan ve nikâhlı bir beraberlikden sonra doğuran cariyenin çocuğu gibi... Ama bunun tersinde hüküm böyle değildir. Cariyenin azad edilmesinden sonra dâva açmak sahih olduğuna göre, çocuğun nesebi sabit olur, satış akdi bozulur ve evvelce de açıkladığımız gibi, alınan para geri verilir. Ancak çocuğun azad edilmesi dâvanın sıhhatine mânidir. Çünkü onun azad edilişi, satışın bozulması ihtimalini doğurmamaktadır. Bu efendinin doğan bu çocuğun nesebini kendi nesebine katmayı isteme hakkı gibi olup, her ikisi de hüküm bakımından birbirine eşittir. Zira müşterinin yaptığı iş, azad etmedir. Satıcınmki ise, çocuğun kendi nesebine bağlanmasını isteme hakkı, cariyenin de azad edilmesini isteme hakkıdır. Bu haklar müşterinin azad etme vâkıasıyla ters düşmemektedirler. Buna göre evvelâ müşteri azad ettiğini iddia ederse, ondan sonra satıcının dâva açması sahih olmaz. Çünkü müşterinin dâvası tahrir (mülk edinme) davasıdır. Bu dâvayı açmakla cariyeyi azad etmiş gibi olur.

Müdebber kılmak da azad etmek gibidir. Çünkü müdebberlik de akdin bozulma ihtimalini do&urmaz.

Cariye satıldıktan sonra altı ay ile iki sene arasında çocuk doğurur ve müşteri de satanın çocuğun kendisinden olduğuna dair iddiasını tasdik ederse, çocuk satanın olur ve alış veriş feshedilir.

Ama doğrulamazsa, çocuk kendisinin olur: Çünkü çocuğun, satanın mülkiyetiyle alâkalı olma ihtimali vardır. Bu hususda kesin bir bilgi elde edilemediği için müşterinin tasdikine ihtiyaç duyulmaktadır. Tasdik ederse, çocuğun nesebi satana âit olarak sabit olur. Çünkü hak, satanla müşterinindir. Mümkün ise, nesep; ikisinin birbirlerini doğrulamalarıyla sabit olur. Evvelce de açıkladığımız gibi, bu durumda çocuk hür, cariye de ümm-ü veled olur.

Her ikisi de çocuğun kendi nesebinden olduğunu iddia ederse, -çocuk üzerinde mülkiyeti kâim olduğundan ve kendisiyle alâka ihtimali bulunduğundan dolayı- müşterinin iddiası daha üstün olur.

Cariye satışından iki sene geçtikten sonra doğrularsa, artık satıcının iddiası dinlenmez: Çünkü o çucuğun kendi mülkiyetiyle alâkalı olmadığına dâir kesin bilgi vardır. Ama onun bu iddiasını müşteri doğrularsa, çocuğun kendi nesebinden olduğu sabit olur. Birbirlerini tasdik etmelerinden dolayı satıcının sahih bir kimse olduğu kabul edilir ve sonradan nikâh kıyarak o cariyeyle olan teması neticesinde o çocuğun doğduğu kabul edilir. Ama bu durumda satış infisah etmez, çocuk azad olmaz ve cariye de kendisinin ümm-ü veledi olmaz: Bunun sebebi açıktır. Satış ile doğum arasında ne kadar zamanın geçtiği bilinmezse, -cariyenin dâva sahibi satıcının mülkiyetiyle alâkalı olduğu vakit hususunda şüphe meydana geldiği için- satıcının dâvası müşteri tarafından doğrulanmadıkça, sahih olmaz. Müşterinin dâvası sahih olur; çünkü o satışın feshini inkâr etmektedir. Satıcının da hücceti yoktur. Her ikisi de çocuğun kendilerine âit olduğunu iddia ederlerse, şüphe sebebiyle her ikisinin de dâvası sahih olmaz. Bu hususda müslüman, zımmî, harbî ve mükâtep birbirlerine müsavidir. Çocuğun doğmasından evvel satıcı nesep iddiasında bulunursa, bu dâva bekletilir. Çocuk eğer sağ doğduysa, dâvası sahih olur, aksi halde olmaz.

Satıcı cariyeyi gebe olarak satın alıp sonra satmış ise, dâvası sahih olmaz. Bu hususda müşteri ile anlaşmazlığa düşerse, söz satıcınındır. Çünkü o, cariyeyle cinsî münasebette bulunma imkânını elde etmiştir. Bir cariye bir erkeğin mülkiyetinde iken gebe kalır da, erkek onu satar, böylece bir kaç elden geçer ve sonra ilk erkeğe dönüp onun mülkiyetinde iken doğurur, bu erkek de çocuğun kendi nesebinden olduğunu iddia ederse; çocuğun nesebi onun üzerine sabit olur, satışların tamamı bâtıl olur. Her kes birbirinden aldığı parayı geri öder. Bunun sebebini daha evvel açıklamıştık. Ama daha önce kendisinin mülkiyetinde iken cariye hâmile değil idiyse, satış akidleri bâtıl olmaz.

Bir kimse ikiz çocuklardan birinin nesebini iddia ederse; ikisinin de nesebi ondan sabit olur: Çünkü bunlann her ikisi de aynı sudan yaratılmışlardır. İkiz kelimesi; aralarında altı aylık bir müddet geçmeden doğan iki çocuğa verilen bir addır. Bunlardan birinin bir başka erkeğin dol suyu ile alâkalı olması mümkün değildir. Bunlardan birinin nesebi sabit olunca,  diğerininki de sabit olur. Üzerlerinde cereyan etmiş bulunan satış, azad etme ve benzeri akidler de bâtıl olur.[20]

 

Davacının Hâkim Huzurunda Birbirini Tutmayan Sözlerle İfade Vermesi

 

Hâkim huzurunda bulunan davacının ağzından birbirine zıt iki söz çıkar da bu iki sözü birbiriyle bağdaştırmak mümkün olursa, aklına ve dinine bakılarak sözünü boşa çıkarmamak için dâvası kabul edilir. Ama sözlerini birbirleriyle bağdaştırmak mümkün olmazsa, -bu sözleri şâhidler söylemiş gibi- dâvası kabul edilmez. Şehâdeti çürütmeye tesir eden her şey, dâvayı dinleme yasağına da tesir eder. Bu hususda Ebû Hanîfe şöyle demiştir: Davacı, !bu hakkı iddia etme hususunda delilim yoktur1 der ve sonra da delil getirirse, delili kabul edilmez. Çünkü o kendi delilini yalanlamıştır.'

İmam Muhammed'den gelen bir rivayette anlatıldığına göre; bu delil kabul edilmez. Zira davacının bu delili daha evvel unutmuş olması mümkündür. 'Falan adam aleyhine şâhidlik etmeyeceğim1 der, sonra da o adamın lehine şâhidlik ederse, şehâdeti kabul edilmez. Hasan'ın Ebû Hanîfe'den rivayetine göre; yine unutmuş olması ihtimaline binâen onun bu şâhidliği kabul edilir.

İbn. Rüstem'in İmam Muhammed'den rivayetine göre; bir adam, 'ayniyle bir hak hususunda falan adam lehine ben şâhidlik edecek değilim' der, sonra da gelip o adam lehine şehâdette bulunursa, şehâdeti kabul edilir. Çünkü daha evvelini kasdederek; 'o zaman unutmuştum' der.

Bir adam; 'benim bu işde bir hakkım bulunduğunu' veya 'bu hususda bir delilim bulunduğunu bilmiyorum' der; sonra da o işde hakkı olduğunu iddia eder veya o hususda bir delil getirirse, iddiası da delili de kabul edilir. 'Hakkım yoktur' deyip sonra hak iddiasında bulunursa, dâvası kabul edilmez. 'Delilim yoktur' deyip, sonra delil getirse; hakda değil de, delilde gizli kalma ihtimali bulunduğundan dolayı delili kabul edilir. İbn Semma'a'nın İmam Muhammed'den rivayetine göre; bir kimse, 'bu ev benim değildir1 deyip, sonra da evin kendisine âit olduğuna dâir bir delil ortaya koyarsa, evin kendisine âit olduğuna hükmolunur. Çünkü bunu yapmakla o bir kimse için bir hakkı sabit kılmamakta ve sakıt olmaktadır. Bilindiği gibi liân yapan kişi çocuğun nesebinin kendisine âit olduğunu iddia ederse, dâvası sahih olur. Çünkü liân sebebi ile o, nesebi sabit kılmamaktadır.

Hişam'm İmam Muhammed'den rivayetine göre; bir kimse, 'takdirime göre benim ne bir evde, ne de bir arazide hakkım vardır' der, sonra da bir insanın elinde buna dâir bir delili re'y ile getirirse, delili kabul edilir. Belirli bir yeri kasdederek; 'falan adamın elinde, falan köyde benim hakkım yoktur1 der, sonra da buna dâir bir delil getirirse, delili kabul edilmez. Meğer ki, ikrardan sonra o köyü o adamdan aldığına dâir bir beyyine ibraz etsin. O zaman dâvası kabul edilir.

Bir kimse bir başkasına; 'şu evi bana ver de içinde oturayım' der, veya 'şu elbiseyi bana ver de giyeyim' veya buna benzer bir şey söyler de, muhatabı vermez; sonra da kendisi o şeyin kendi malı olduğunu iddia ederse; dâvası sahih olur. Zira bu durumda o; 'ben o şeyi kendisinden iğreti olarak değil, kendi malım olarak istemiştim' diyecektir.

Fetâvâ'da şöyle bir mes'ele geçmektedir; bir kimse oğlu ve eşi yanında hazır iken akannı bir adama satar, müşteri de satın aldıktan sonra o akarda tasarrufta bulunur ve bundan sonra satıcının oğlu gelip o akarın babasının değil de kendi mülkü olduğunu iddia ederse; hüküm ne olacaktır?

Üstadlarımız bu gibi dâvalara kulak verilmemesi hususunda ittifak etmişlerdir. Çünkü bu, işi karıştırmaktan başka bir şey değildir. İddia sahibinin satış esnasında satıcının yanında durup niza çıkarmaması, o malın satıcıya âit olduığunu ikrar etmesi demektir. Zamanımızda kötü niyyetlilerin insanlara zarar verme yolundaki kötü emellerini yok etmek için onun bu durumdaki susuşu, ikrar gibi kabul edilmiştir.

Bir kimse bir tarlayı satar, sonra da o tarlanın kendisine vakfedilmiş  olduğunu iddia ederse; çelişkili olduğundan dolayı iddiasına kulak verilmez. Çünkü o tarlayı satmaya teşebbüs etmesi, onun mülk olduğunu ikrar etmesi demektir. Ve bu durumda onun dâvâlıya yemin ettirme hakkı yoktur. Tarlanın vakıf olduğuna dâir bir delil getirirse; bir görüşe göre denildi ki, delili kabul edilir. Çünkü vakıf üzerinde yapılan şâhidlik dâvasız olarak da kabul edilir ve yapılan satış bozulur.

Başka bir görüşe göre ise, şöyle denildi; burada getirmiş olduğu delil kabul edilmez. Çünkü bununla o, satışın fesadını ve kendi şahsı için bir hakkın varlığını ispatlamaya çalışmaktadır. Çelişkili olduğundan dolayı, bu delil kabul edilmez.

Bir kimse satın aldığı cariyeyi kusuru sebebiyle geri vermek ister de, satıcı cariyeyi kendisinin satmadığını söylerse; bu defa müşteri cariyeyi ondan satın aldığına dâir bir delil getirirse, buna karşılık satıcı da satarken cariyedeki kusurlardan mes'ûl olmayacağını söylediğine dâir bir delil getirirse; satıcının delili kabul edilmez. Çünkü daha evvel satışı inkâr etmekle, satarken kusurdan mes'ûl olmayacağını söylediğini de inkâr etmiş, dolayısıyla kendi şâhidliğini tekzib etmiş olur.

Bir kimse nikâhı evvelâ inkâr edip, sonra kabul ederse; buna dâir delili kabul edilir. Ama satışda böyle bir durum kabul edilmez. Çünkü satış, inkâr sebebiyle bozulur, ama nikâh bozulmaz. Bilindiği gibi bir adam bin dirhemlik bir mehir üzerine evlendiğini iddia eder de, karısı bu miktan inkâr edip iki bin dirhemlik bir mehir üzerine evlendiğine dâir bir delil getirirse, delili kabul edilir ve inkârı şâhidleri yalanlamak sayılmaz. Ama satışda böyle bir delil kabul edilmez ve edilen inkâr, şâhidleri yalanlamak sayılır.[21]

⚠ Bu sayfada hata var mı? Bildirin!