23- MUDAREBE   1

Mudârebenin Meşruiyeti: 1

Mudârebe Ortaklığının Kurulması: 1

Mudârebe Ortaklığnm Şartlan: 1

Mudârebenin    Fâsid   Oluşu   Ve   Mudâribin   Anlaşma Şartlarına Uymaması: 1

Mudârebe Ortaklığının Bozulması: 1

Zararı Mudâribin Üstlenmesi Bâtıldır: 1

Sermayenin Mudâribe Verilmesi Ve Onun Salahiyetli Olup Olmadığı Muameleler: 1

Mudârebenin Çeşitleri: 1

Sermayedarın Kayıtlar Koyabilmesi: 2

Mudâribin Nafakası 2

Mudârebenin Bozulması: 2

Mudâribin Azli: 2

Mudarebe Ortaklığının   Bozulmasında   Alacakların Tahsili 2

 

 

 

 

23- MUDAREBE

 

Mudârebe; darb kökünden türeyen mufaale vezninde birmasdar olup, yer yüzünde dolaşmak mânasındadır. Meselâ bir âyet-i kerîmede Allah (cc) şöyle buyurmuştur:

"Yer yüzünde sefere çıktığınız zaman..." (Nisa: 101). Bu âyet-i kerîmede darb kelimesi; yer yüzünde dolaşmak mânasında kullanılmıştır. Bu ortaklığa mudârebe ortaklığı denmesinin sebebi; bundan sağlanan kazancın umumiyetle yer yüzünde dolaşarak elde edilmes indendir. Hicaz lügatine göre mudârebenin karşılığında mukâreze kelimesi kullanılmaktadır. Ancak biz Kur'an nassına uygun olduğu için mudârebe kelimesini kullanmayı tercih ettik. Kur'an-ı kerimde bununla alâkalı olarak şöyle buyurulmuştur:

"Bir kısmınız Allah (cc) m lûtfundan (rızık) aramak üzere yer yüzünde yol tepeceklerdir. " (Müzzemmil: 20). Burada geçen (yadribûn) fiili; ticaret için yolculuğa çıkmak mânasında kullanılmıştır.[1]

 

Mudârebenin Meşruiyeti:

 

Mudârebe; meşrûiuyeti Kitab, sünnet ve icnıâ-ı ümmetle sabit bir akiddir. Rivayet edildiğine göre; Abbas (ra) malını mudârebe ortaklığına verir ve ortağına da malını deniz yoluyla götürmemesini, vadiye indirmemesini ve malıyla davar satın almamasını şart koşar, bu şarta uymaması halinde zararı tazmin edeceğini söylerdi. Hz. Peygamber (sas) onun bu muamelesini işittiğinde bunu güzel bulup uygun görmüştü.

Rasûlullah (sas) risâlet vazifesiyle gönderildiğinde insanlar mudârebe muamelesi yapıyorlardı. Hz. Peygamber (sas) de onların bu muamelelerini uygun bulmuştu. Rivayet edildiğine göre; Hz. Ömer (ra) de bir yetimin malını mudârebe ortaklığına vermiştir. Mudârebe akdinin meşruiyeti hususunda icmâ vardır. Ayrıca insanların bu muameleye ihtiyaçları vardır. Zira malını işletmesini bilmeyen bazı zengin kimseler vardır. Bunların yanı sıra ticaretin her çeşidini bilen bazı zeki fakirler de vardır. İşte bu iki sınıf insanın maslahatını temin etmek için mudârebenin meşru kılınmasına fazlaca ihtiyaç duyulmuştur.[2]

 

Mudârebe Ortaklığının Kurulması:

 

Mudârebe ortaklığı şu sözlerle kurulur; 'bu malı sana mudârebe veya mukâreze veya muamele olarak verdim.' Veya; 'kârın yansı...' veya; 'üçde birisi senin olmak üzere şu malı al ve işlet1 derse; istihsanen caiz olur. Zira 'işlet' demekle satmak ve satın almak da söylenmiş sayılır. Satma ve satın alma kelimelerinin ardından 'yarı' kelimesi söylenirse, bununla kârın yansı kastedilmiş olur ve bu şart koşulmuş gibi olur. 'Şu malı yarı ile al' deme durumunda örfle amel edilerek ve istihsanen bu bir mudârebe ortaklığı olur.[3]

 

Mudârebe Ortaklığnm Şartlan:

 

Mudârebe ortaklığının şartlan beşdir:

1- Mudârebe ancak altın ve gümüş paralardan biri ile caiz olur.

2- Mudârebe   akdi   yapılırken   sermaye   ya   işaretle   veya   adı söylenmekle bildirilmeli ve mudâribe teslim edilmelidir.

3-  Kânn ortaklar arasında paylaşımı maktu olmayıp, hisse esasına göre yapılması gerekir.

4- Her ortağa ne oranda kâr verileceği bildirilmelidir.

5- Mudâribe kârdan hisse verileceği şart koşulmalıdır. Ona sermayeden veya hem kârdan hem sermayeden pay verileceği şart koşulursa, -inşâallah ileride izah edileceği gibi- akid lasid olur.

Mudârebe çalışan, yani mudârib, sermaye sahibine kârda ortak olur. Mudâribin sermayesi ticaret için gezip dolaşmaktadır:

Eğer kârda ona ortak olmazsa, -inşâallah ileride izah edileceği gibi- bu mudârebe olmaz.

Sermaye mudâribin yanında emanet olarak bulunur: Çünkü o, sermayeyi sahibinin izniyle eline almıştır. Mudârib sermayeyi işletmeye  başlayınca,   sermaye   sahibinin   vekili  olur:    Çünkü bu

sermayeyi sahibinin emriyle işletmektedir. Kâr sağlayınca da, onun ortağı olur: Çünkü o kânn bir bölümüne sahip olmuştur. Eğer kârın tamamının mudâribe verilmesi şart koşulmuşsa, sermaye ona karz olarak verilmiş olur (İmam Şâfıî): Zira her kazanç ancak sermayeye sahip olmakla elde edilebilir. Kânn tamamının mudâribe verilmesinin şart koşulması, onun sermayeye sahip kılınması demektir. Sonra bunun bir mudârebe olması, mudâribin o sermayeyi sahibine geri vermesi için bir şarttır. Böyle olunca da sermaye mudâribin elinde karz (ödünç) olarak bulunmuş olmaktadır.

Kârın tamamının  sermaye sahibine verilmesi şart koşulmmuşsa, bu bidâa olur: Örfen ve Şer'an bunun mânası budur.[4]

 

Mudârebenin    Fâsid   Oluşu   Ve   Mudâribin   Anlaşma Şartlarına Uymaması:

 

Mudârebe fâsid olunca, bu fâsid bir icar olur: Çünkü bu dununda mudârib, sermayedar için meçhul bir ücret karşılığında çalışmış olmaktadır. Dolayısıyla ecr-i misil almayı hakeder. Bunun sebebini daha evvel açıklamıştık.

Muddârib   anlaşma   şartlarına uymazsa, gâsib olur: Zira bu durumda sahibinin rızası olmadan başkasının malında tasarrufda bulunmuş olmaktadır. Dolayısıyla gasbedici durumuna düşmüş olmaktadır. Şu halde mudârebe ancak kendisinde ortaklığın sahih olduğu şeylerde sahih olur.

 

Mudârebe Ortaklığının Bozulması:

 

Bu ortaklık; kâr her iki ortak arasında şayi, yani orantılı olmak şartı ile sahih olur. Ortaklardan birine önceden belli miktarda  bir   para vermek şart koşulmuşsa, ortaklık fâsid olur:

Bunun sebebi ortaklık bahsinde açıklanmıştı. Kârdaki belirsizliği gerektiren her şart da ortaklığı bozar. Çünkü bununla maksat ihlal edilmiş olmaktadır.

Ortaklık fâsid olunca, kâr sermayedarın olur: Malın neması olduğu için kâr mala, yani sermayeye tâbidir. Mudâribe de ecr-i misil verilir: Zira mudârebe artık bozulmuştur. Ebû Yûsuf a göre mudâribe akitte belirlenen şey artık verilmez. Bunun benzeri bir hüküm fasid ortaklıkda da geçmişti. Kendisinde mudârebenin sahih olmadığı her yerde de hüküm böyledir. Fâsid olan mudârebede mudârib çalışmış olmasa da ücreti hakeder. Çünkü işçi kendini iş sahibine teslim etmekle ücreti hakeder ki, burada mudârib kendini teslim etmiştir.

Ebû Yûsuf dan gelen bir rivayette anlatıldığına göre -tıpkı sahih mudârebede olduğu gibi- mudârib kâr sağlamadan ücret almayı haketmez. Elindeki mal da sahih mudârebede olduğu gibi onun yanında bir emanettir. Ya da o hususi bir işçi messbesindedir.[5]

 

Zararı Mudâribin Üstlenmesi Bâtıldır:

 

Zararı mudâribin üstlenmesini şart koşmak bâtıldır: Rivâye edildiğine göre Hz. Ali (ra) şöyle buyurmuştur: 'Kâr; ortakların üzerindi anlaştıktan şartlara göre paylaşılır. Zarar ise, sermayeye gelir. Çünkı mudârib sermayedarın emriyle o sermayeyi işletmiştir ve vekil gibidir.'[6]

 

Sermayenin Mudâribe Verilmesi Ve Onun Salahiyetli Olup Olmadığı Muameleler:

 

Sermayenin mudâribe teslim edilmesi şarttır: Çünkü mudârib sermayeyi eline geçirmeden çalışamaz. Öyle ise, sermayeyi eline alması ve sahibinin de sermayeden elini çekmesi gerekir.

Mudâribin satmaya, satın almaya, alış verişi peşin veya vadeli yapmaya, vekil tayin etmeye, ticarî maksatla sefere çıkmaya, kârı ortaklığa   olmak üzere başkasına sermaye vermeye hakkı vardır:

Bunda kaide şudur; mudârib ticaret yapmakla emrolunmuştur. Ticaret sayılan ve almak, satmak ve diğer ticarî işler gibi ticaret için lâzım olan şeyler bu iznin kapsamına girerler. Emanet vermek de böyledir. Bu mudârebeden daha aşağı derecede bir iş olduğu için mudârebe emrinin kapsamına girer.

Mal sahibinin izni olmadan veya ona; 'kendi bildiğin gibi çalış' demeden elindeki sermayeyi mudârebe için başkasına veremez: Bu işlerin ikisi de mudârebe olduğundan, kuvvet bakımından birbirlerine eşittirler ve bir şeyin kendi misli olan bir şeye tâbi olması beklenemez. Şu halde mudâribin elinde bulunan sermaye ile başka bir şahısla mudârebe yapabilmesi için kendisine sermaye vermiş olan evvelki ortağın ortaklık akdi yaparken bunu açıkça ifade etmesi veya buhususda mudâribe salahiyet vermesine ihtiyaç vardır. Ancak mudâribin başka birine borç vermeye hakkı yoktur. Çünkü sermayedarın ona verdiği mutlak işletme salahiyeti, başka işlere değil, sadece ticarî işlere mahsustur.

Mudârib, sermayedarın belirtmiş olduğu beldenin dışına çıkamaz ve belirtilen maldan başka bir malın ticaretini yapamaz. Ve yine belirtilen tüccardan başkası ile ticarî muamelelerde bulunamaz:

Abbas (ra) in bunu teyid edici hadîsini rivayet etmiştik. İbn. Mes'ûd (ra) dan rivayet edildiğine göre; o malını mudârebe için ortağa vermiş ve ortağına; 'malımızı hayvan siparişi için verme1 talimatını vermiştir. Çünkü bu bir vekâlettir. Tahsisde, yani sermayedarın belirli bir iş yapması için mudâribe talimat vermesinde fayda vardır ve bu talimat geçerli olur. Mudârib bu talimata uymazsa, satın aldığı malı kendisi için satın almış olur ve bundan sağladığı kazanç da kendisinin olur. Zira talimata uymamakla gasbedici olmuş ve gasp hükümlerine tâb'i olmuştur.

Sonra denildi ki, sermayeyi belirtilen beldenin dışına çıkarmakla talimata muhalefet etmiştir. Zararı tazmin etmesi gerekir. Başka bir görüşe göre denildi ki; her ne kadar sermayeyi belirtilen beldenin dışına çıkarsa da, bir mal satın almamışsa, -o beldeye geri dönme ihtimali mevcut olduğundan dolayı- tazminat ödemesi gerekmez. O beldeye geri dönünce tazminat ödeme mecburiyeti ortadan kalkar ve mudârebe ilk akiddeki haline döner. Bu, emanetçinin talimata uymaması, sonra da bu muhalefetinden vazgeçip talimata uymasına benzer bir durumdur.[7]

 

Mudârebenin Çeşitleri:

 

Mudârebe;

A- Umumî ve

B- Hususî olmak üzere iki çeşittir.

A- Umumî olan da iki kısımdır:

1- Sermayedarın malını mudâribe vermesi ve ona; 'kendi bildiğin gibi çalış' dememesi: Bu durumda mudârib ticarette ihtiyaç duyduğu bu tasarrufları yapma hakkına sahiptir. Rehin vermek, rehin almak, kiralamak, maldaki kusur sebebiyle fıat indirimi yapmak, mudârebe malını havale etmek ve tüccarın yaptıkları her türlü muamele buna dâhil olur.     Ancak    mudârib    elindeki    sermayeyle    başkasına    teberruda bulunamaz, mudârebe yapamaz, ortaklık kuramaz. Sermayeyi başkasının malına katıp kanştıramaz, mudârebe üzerine borçlanamaz. Bunun gerekçesi daha evvel anlatılmıştı.

2- Sermayedarın mudâribe; 'kendi bildiğince çalış' demesi: Budurumda mudâribin bahsettiğimiz tasarruflarda bulunması, mudârebe yapması, ortaklıklara girmesi, elindeki mudârebe sermayesini başkasının malına katması caiz olur. Çünkü bunlar tüccarın yaptıkları işlerdendir.! Ancak başkalarına bağışta bulunamaz, borç veremez. Bunlar ticaretten sayılmadıkları için, sermayedarın malı işletme emrine dâhil olmazlar.

B- Hususî mudârebe de üç kısma ayrılır;

1- Sermayedarın mudâribe belirli bir beldede çalışma talimatını vermesi: Meselâ ona; 'Kûfe'de...' veya 'Basra'da çalışman şartıyla' demesi gibi...

2- Sermayedarın mudâribe belirli bir şahısla ticaret yapma talimatı vermesi:  Meselâ  ona;   'falan  adama  satman   ve ondan satın alman şartıyla...' demesi gibi. Bu durumda mudâribin belirlenenden başka bir şahısla ticaret yapması  caiz olmaz. Sermayedarın mudâribe koyduğu bu kayıt   faydalı   bir  kayıttır.   Zira  olabilir  ki,   sermayedar,   muamelât hususunda belirlediği şahsa güvenmektedir.

3- Sermayedarın mudâribe ticaret çeşitlerinden birinde tasarrufda bulunma emrini vermesi: Meselâ ona; 'sana verdiğim bu sermaye ile bez ticareti... ' veya; 'gıda maddesi ticareti...' veya; '...sarraflık muamelesi yapman    şartıyla1    demesi    gibi...    Bütün    bu  durumlarda  mudârib sermayedarın    emriyle  mukayyeddir  (kayıtlıdır,   bağlıdır).Bu emre muhalefet etmesi caiz olmaz. Çünkü o kayıt altına alınmıştır. Bunun izahı daha evvel yapılmıştı. Sermayedar mudâribe; 'Kûfe'nin falan çarşısında ticaret  yapman  şartıyla...'   der  de   mudârib Küfe şehrinin başka bir çarşısında ticaret yaparsa, caiz olur. Çünkü aynı şehrin çarşıları sefer, nakit ve güven bakımından birbirlerine eşit durumdadır. Ama sermayedar mudâribe; 'illâ da falan çarşıda ticaret yapacaksın' der de, mudârib gidip başka bir çarşıda yaparsa, mudârib mes'ûl olur. Çünkü sermayedar o çarşıdan başka bir yerde ticaret yapmasını açıkça yasaklamıştır.[8]

 

Sermayedarın Kayıtlar Koyabilmesi:

 

Sermayedar parasını Kûfe'de bir mudâribe, o parayla Kûfeli halkdan mal satın almak için mudârebe olarak verir de, mudârib Kûfe'de başkasından mal satın alırsa, caiz olur. Çünkü örfe göre sermayedarın maksadı mekândır. Yani ticaretin Kûfe'de yapılmasıdır ki, bu maksat da tahakkuk etmiştir.

Keza, sermayedar parasını bir mudâribe, o parayla sarraflardan alım satım yaparak sarraflık yapması için verir de, mudârib başkalarından satın alırsa, caiz olur. Zira örfe göre maksat, nevidir.

Sermayedar ortaklık için bir müddet koymuşsa, bu müddetin geçmesiyle ortaklık sona erer: Zira süre koymak bir kayıttır. Mudârib de sermayedarın vekilidir ve o sermayedarın koyduğu süre kaydına bağlıdır. Tıpkı ticaretin nevine ve yapılacağı şehre dâir koyduğu kayıtlara bağlı oluşu gibi...

Mudârib, ortak mal ile köle ve cariye evlendiremez: Mezun, yani tasarrufda bulunmasına izin verilen kısıtlı kimse bahsinde geçen ihtilâf burada da câridir. Sermayedar yönünden azad edilmesi lâzımgelen bir köleyi satın alamaz: Zira köle ona rağmen mahkeme kararıyla azad edilir ve dolayısıyla mudârebe bozulur. Oysa sermayedar ona mudârebe akdini iptal etmesi için değil de, sermayeyi işletmesi için vekâlet vermiştir. Eğer bunu yaparsa, tazmin eder: Yani mudârib o köleyi kendisine satın almış olur. Bunun için mudârebe sermayesinden ödediği parayı tazmin eder. Tıpkı bir şey satın almaya vekil kılınan kimsenin müvekkilin emrine muhalefet edişinde tazminat ödemekle mükellef kılınması gibi...

Malda kazanç olsa, kendisinin de azad etmesi lâzımgelecek olan bir köleyi satın alamaz: Çünkü satın aldığı köledeki kendi payına düşen kısma sahip olur. Köle, mahkeme kararıyla kendisine rağmen azad edilir. Kalan kısımdaki mudârebe ortaklığı bozulur veya köle azad edilir ve dolayısıyla  o kısımda tasarrufda bulunması mümkün olmaz. Köleyi satın alırsa,   kendisine   satın almış olur ve bedelini tazmin etmesi gerekir. Çünkü bu bedeli başkasına âit bir parayla ödemiştir.

Eğer kazanç yoksa, kendisinin azad etmesi lâzımgeleni satın alır ve alış veriş sahih olur: Çünkü bunda alış verişin sıhhatine mâni bir hal yoktur. Kâr ederse, kendi hissesi kadarı azad olur: Çünkü bu onun yakınının mülküdür, tazminat ödemesi gerekmez. Çünkü köle onun fiili ile değil de, kâr sebebiyle azad olmuştur.

Köle, sermayedarın hissesi kıymetince de kazanç sahasına atılır: Çünkü kölenin maliyeti onun yanında hapsedilmiştir. Bu sebeple bu köle sermayedarın hissesini ödemek için çalışır. Tıpkı miras kalıp, mirasçılardan birine karşı mahkemece azad edilen kölenin diğer mirasçıların hisselerine düşen kıymeti ödemek için çalışması gibi, bu köle de çalışıp kazanç sağlar ki, sermayedarın hissesine düşen kıymetini ödeyebilsin.

Sermayedar, çalışmayı kabul eden ortağına ortaklık için sermaye verip; 'Allah (cc) ne verdiyse, aramızda yarı yarıya  der, ve başkası ile de mudârebe yapmasına izin verirse; o da buna dayanarak birisine kârın üçde biri onun olmak üzere mal verirse, kârın yarısı şarta göre sermayedarın, altıda biri birinci mudâribin, üçde biri de ikinci mudâribin olur: Sermayedar kârın yansının kendisine olmasını şart koşunca, diğer yansı mudâribe kalır. Kânn üçde birinin ikinci mudâribe verilmesini şart koşunca, bu tasarrufu kendi payına yönelir ve toplam kânn altıda biri kendisine kalır. Terzinin tuttuğu işçi gibi, bu onun hakkıdır.

Birinci mudârib ikinciye, kârın yansı onun olmak üzere mal vermişse; kendisi hiç bir şey alamaz: Kânn yansını ikinci mudâribe vermeyi şart koşunca kendisine bir şey kalmaz. Meselâ bir adam kendisini bir dirhem ücretle bir elbise dikmek üzere kiralasa ve kendisi de bir başkasını bir dirhem ücretle bir elbise dikmek üzere kiralasa; kendisine bir şey kalmaz. Hatta üçde ikisi onun olmak üzere mal vermişse, bu durumda kendisi kârın altıda birini ikinciye öder: Burada kârın yansı kendisinin olduğu halde birinci .mudârib ikinciye kârın üçde ikisini vermeyi taahhüd etmiştir. îkinciye de altıda bir kâr vermesi gerekir. Kârın yansı sermayedarın olur. Dolayısıyla üçde ikilik kâr taahhüdü başkasının mülkünde tasarrufda bulunmak olduğundan dolayı geçersizdir. Ancak bu kâr belirlemesi sahihtir. Çünkü bu birinci mudâribin mâlik olduğu bir akidde belirli bir paydır. Taahhüd ettiğine göre ikinci mudâribe bu kâr payını kendisinin ödemesi gerekir. Bu şuna benzer; bir kimse bir elbise diktirmek üzere bir dirheme bir terzi tutar. Terzi de gidip o elibiseyi dikmesi için bir başkasını bir buçuk dirheme tutar.

Sermayedar ortağına; 'Allah (cc) sana ne verdiyse, yarısı benimdir' demişse, bu durumda ikinci mudârib için şart koşulan kâr onun olur: Çünkü sermayedar tarafından bu, onun mülküdür. Geriye kalan da sermayedar ile birinci mudârib arasında yarı yarıya taksim edilir: Zira sermayedar Allah (cc) in mudâribe nzık olarak vereceğinin yansını kendisine âit kılmıştır. Allah (cc) bu mudârebede mudâribe kârın yansını rızık olarak vermiştir. Şu halde sermayedar toplam olarak kânn dörtte üçünü almış olacaktır. 'Sağladığın kânn, elde ettiğin kazancın, sana nzık olarak verilen şeyin veya içinde senin için fazlalık yahut kâr bulunan şeyin yarsı senin yansı benimdir1 demesi durumunda da bu şeyler, ikinci mudârib için şart koştuğunun üzerine gelen fazlalıklar mânasını ifade ederler. Bunun sebebini daha evvel açıklamıştık.

Sermayedar; 'Allah (cc) in verdiği yan yarıya aramızda taksim edilmek üzere...' demiş olsa da; birinci mudârib kârın yarısı onun olmak üzere sermayeyi diğer birine verse, o da bir üçüncüye üçde bir oranında devretse; kârın yansı sermayedarın, üçde biri üçüncü mudâribin, altıda biri de ikinci mudâribin olur: Birincisi ise, hiç bir şey alamaz: Birinci mudârib kânn yansının ikinci mudâribe verilmesini şart koştuğunda kendi payını ona vermiş sayılır, kendisine bir şey kalmaz. Gerideki yan kâr payı -açıkladığımız sebepden dolayı^ şartlan doğrultusunda aralarında paylaşılır.

Mudârebe ortaklığında mudâribe; sermayeyi başka bir mudâribe vermesi hususunda izin verilmemişse, buna rağmen kendisi bunu yapmışsa; şartlara muhalefet ettiği için îmam Züfer'e göre tazminatla mükellef   olur.    İmameyn    dediler  ki;   tazminatla   mükellef  olmaz. Sermayeyi ikinci mudârib işletmeye başlamamışsa, mes'ûl olmaz. Çünkü işletme olmadan sermayenin mudâribe teslim edilmesiyle mudârebe ortaklığı kurulmuş olmaz.

Ebû Hanîfe dedi ki; ikinci mudârib kâr sağlamadıkça, birinci mudârib tazminatla mükellef olmaz. Zira mudârebe babının baş kısmında da açıkladığımız gibi, mudâribe teslim edilen sermaye, işletilmezden evvel emanettir. İşletilmeye başlandıktan sonra işletme ortaklığı olur. Kâr sağladıktan sonra mal ortaklığı olur ve sermayeyi ikinci mudâribe veren birinci mudârib, bu sermayeyi başkasının malına katıp kanştırmış gibi tazminatla mükellef olur. İkinci mudâribin böyle bir mes'ûliyeti ve mükellefiyeti yoktur. Çünkü onun fiili birinci mudâribe izafe edilir. Çünkü o sermayeyi işletme salahiyetine sahip olan odur. Sermayeyi ikinci mudârib telef ederse, birinci mudârib tazminat ödemekle mükellef olur.

İmameyn'e göre ise, ikincisi tazminatla mükellef olur. O emanetçi gibidir. Ama meşhur kavle göre sermayedar burada muhayyerdir; dilerse birinci, dilerse ikinci mudâribi tazminatla mükellef kılar. Birincinin tazminatla mükellef kılınmasının sebebini açıklamıştık. İkincisinin tazminatla mükellef kılınmasının sebebi sermayedann hakkını iptal etmesidir. O, sermayedarın hakkına tecavüz etmiştir. Ama mudârebe akdi fasid olsaydı, ikinci mudâribin tazminat ödeme mecburiyeti olmazdı. Çünkü o, bu ortaklıkta ücretle tutulmuş bir işçidir; ecr-i misil alma hakkı vardır, ortak olamaz.

Bir kimse kânn yansı kendisinin, yansı da her ikisinin olmak üzere mudârebe olarak iki kişiye sermaye verir ve onlara; "bu sermayeyi bildiğiniz gibi işletin' der veya demezse; bu iki mudâribin birbirlerinden ayn olarak yalnız başlanna ticaret yapmaya haklan olmaz. Çünkü ticarette görüşe ihtiyaç vardır. Bu mudâriblerden biri diğerinin emri olmadan sermayenin yansım işletirse, yansını tazmin eder. Ama diğerinin emriyle işletirse, tazminatla mükellef olmaz. Çünkü o, onun vekili gibidir. Sağladığı kazancın yansı sermayedann, diğer yansı da iki mudâribin olur.[9]

 

Mudâribin Nafakası

 

Seferde bulunduğu müddetle şehire dönünceye kadar mudâribin nafakası mudârebe sermayesinden karşılanır. Yolculuğu Şer'î sefer müddetinden az da olsa; ailesinin yanında gecelemiyorsa, yine aynı hüküm geçerlidir. Ama ailesinin yanında geceliyorsa, nafakasını kendi parasıyla karşılar. Şehirde bulunduğu sürece de nafakasını sermayeden karşılayamaz. Çünkü nafakayı, kendisini o iş için alıkoymasının karşılığında almaktadır. Şehirde bulunduğu zaman kendisini mudârebe için alıkoyar. Ama seferde olduğu müddetçe kendisini sefer için alıkoymuş olur. Başka bir şehire yerleşir veya orada evlenirse, orası da kendi aslî memleketi gibi olur.

Nafakası; yemek, içmek, giymek, uyumak için yatak; binmek için binek, bineğin yemi, ahçı ve çamaşırcı ücreti, hamam parası, kandil yakıtı, odun gibi devamlı lâzım olan câri ihtiyaçlarının karşılanması için lâzım olan paradır. Mudâribe; örfe göre emsallerine verilen miktarda nafaka verilir. Sermayeyi işletmede kendisi ile beraber çalışan köle ve bineklerin nafakası da karşılanır.

Nafaka kârdan karşılanır. Yoksa semayeden karşılanır. Nafakayı mudârib kendi parasıyla veya borç ederek karşılamışsa, verdiği parayı sermayeden alır. Bir sermayedar iki mudâribe mal verirse, onun nafakası iki mal miktannca olur. İki maldan biri bidâa (kâr tamamen kendisine âit olmak üzere başkasına sermaye vermekten ibaret bir anlaşma) olursa, nafakanın tamamı mudârebe malından karşılanır. Çünkü yolculuk, mudârebe için yapılmaktadır.

Mudârebe akdi fasid ise, mudâribe nafaka verilmez. Çünkü o ücretle tutulmuş bir işçidir. Ücretle tutulmuş olan işçinin nafakası ise, kendisine aittir.[10]

 

Mudârebenin Bozulması:

 

Mudârebe ortaklığı mudâribin ölümüyle de, sermayedarın ölümüyle de bozulur: Çünkü bu vekâlettir ve evvelce de açıkladığımız gibi,   vekâlet   ölümle    bozulur. Sermayedarın dinden çıkıp mürted olarak dâr-ı harbe katılması halinde de bozulur: Zira bilindiği gibi, dinden çıkmak; hükmen ölümdür. Ama mudâribin dinden çıkmasıyl» bu ortaklık bozulmaz: Zira bu durumda sermayedarın mudârebe malı üzerindeki mülkiyeti devam etmektedir. Mürteddin ibaresi, söylediği sözleri muteberdir.[11]

 

Mudâribin Azli:

 

Mudârib vekil gibi olduğu için azlediidiğini öğrenmedikçe, sermayedarın azletmesiyle azledilmiş olmaz. Azil haberini almadan vekâlet devam ettiği için yaptığı alış veriş geçerlidir. Azlediidiğini Öğrendiğinde elinde bulunan mal kendisine verilmiş olan sermayenin cinsindense, o malda tasarruf etmesi artık caiz olmaz: Çünkü vekâletten azledilmekle o mala yabancı biri haline gelir ve bunda ona bir zarar da yoktur. Azlediidiğini öğrendiğinde elinde bulunan mal kendisine verilen sermayeden başka cinsdense, sermaye cinsinden oluncaya kadar satmaya hakkı vardır: Çünkü onun kârda hakkı vardır. Kârın miktan da ancak sermayenin miktan bilinince bilinir. Sermayenin miktan da ancak paraya çevrilince bilinir. Paraya çevrilmesi de malın satılması ile mümkün olur. Paraya çevrilince de azledilmiş olan mudârib artık o parayı işletemez. Ortaklardan birinin ölümü de, dâr-ı harbe iltihak etmesi de azil gibidir.[12]

 

Mudarebe Ortaklığının   Bozulmasında   Alacakların Tahsili

 

Ortaklar ayrılır da, kâr olmayıp başkaları üzerinde  sermayeden alacak kalırsa; mudârib, sermayedarı onların toplanmasına vekil tayin eder: O burada gönüllü çalışan bir vekil durumundadır. Alacaklan toplamaya mecbur değildir. Ancak akdi yapan şahıs kendisi olduğu ve haklar da kendisine döndüğü için, vekil kılınması mecburî olur. Fakat kâr varsa, mudârib onları toplamaya mecbur edilir: Çünkü kâr onun için ücret mesabesindedir. Dolayısıyla o, ücretle tutulmuş bir işçi gibidir. İşini tamamlaması gerekir.Ortağın sermayesinden zayi olan, kârdan kapatılır: Çünkü kâr -zekât babında nisablar arasındaki küsurat gibi- sermayeye tâbidir. Eğer zayi olan miktar kârdan fazla ise, bu fazla kısım sermayeden düşürülür: Zira ortak mal mudâribin yanında emanet hükmündedir. Zayi olan mal için tazminat ödemez. Sermayedarla mudârib kân paylaştıkdan sonra mudârebe devam eder ve ortak malın tamamı veya bir kısmı telef olursa, sermayeyi tamamlamak için kârdan alınır. Çünkü kâr, sermayenin üzerine gelen fazlalıktır. Sermaye sağlama alınmadıktan sonra, fazlalık var denemez. Ve bu fazlalığın, yani kârın paylaşılması sahih olmaz. Sermayenin tamamı veya bir kısmı zayi olduğunda zayi olan şey kârdan kapatılır. Bunun gerekçesini anlatmıştık.

Zayi durumunda evvelâ sermaye, sonra mudâribin nafakası, sonra kâr; ehemmiyet sırasına göre telafi edilir. Ortaklar mudârebeyi feshedip kârı paylaşır, sonra yeniden mudârebe akdi yapar da, sermaye telef olursa; aldıkları kân geri vermezler. Çünkü bu yeni bir mudârebedir. Evvelki sona ermiş ve hükmü nihayet bulmuştur. Mudârib sultana uğrar da, sultan ondan zorla bir şeyler alırsa; kendisi bundan mes'ûl olmaz ve tazminat ödemesi gerekmez. Kendisine ilişmesin diye sultana bir şey verirse, bu verdiğini tazmin eder. Çünkü bu maksatla sultana bir şey vermesi ticarî işlerden değildir. Keza, öşür memuru mudâribden öşür almak ister de, mudârib bir miktar mal vererek onunla anlaşırsa; verdiğini tazmin eder, yani bunu kendisi öder.

Doğrusunu Allah (cc) en iyi bilir.[13]

⚠ Bu sayfada hata var mı? Bildirin!