35- KITABU'Ş-ŞİRB (SUDAN FAYDALANMA SIRASI)  1

Suların Çeşitleri: Suların Nevileri Şunlardır: 1

Su îçin Mücadele Etme Hakkı: 1

Ottan İstifade Etmenin Hükümleri: 1

Ateşten İstifade Etmenin Hükümleri: 1

Büyük Nehir Yataklarının Temizlenmesi 1

Sulama Hissesinde Anlaşmazlık: 2

Suyun Başında Bulunanların Suyu Kesmeleri: 2

 

 

 

 

35- KITABU'Ş-ŞİRB (SUDAN FAYDALANMA SIRASI)

 

Bu, sudaki hisse demektir: Arazilerdeki ve diğer yerlerdeki sulardan yararlanma hakkına; hakk-ı şirb denilir. Bir âyet-i kerîmede Allah (cc) şöyle buyurmuştur:

"Onun bir su içme hakkı vardır. Belli bir günün içme hakkı da sizindir. "(Şuarâ: 155).

Suyun ortaklar arasında paylaşılması caizdir: Rasûlullah (sas) risaletle vazifelendirildiği zaman insanlar bu muameleleri yapıyorlardı. O; da buna ses çıkarmadı ve o zamandan günümüze dek insanlar hiç bir itirazla karşılaşmadan, bu muameleye devam etmektedirler. Bu; mülkiyetin değil, hakların paylaşılmasıdır. Çünkü nehirdeki su kimsenin malı değildir. Paylaşma bazan mülkiyetlerde olur. Bazan da ganimetlerin taksiminde olduğu gibi, haklarda olur.

Arazi olmadan sadece sulama hakkını dâva etmek caizdir: Bu istihsanen verilen bir hükümdür. Zira bir kimsenin arazide mülkiyet hakkı   olmasa  bile  oradaki   sudan faydalanma hakkına sahip olması mümkündür. Meselâ bir kimse bir araziyi ve oradaki sudan faydalanma hakkını birlikde satın alır da, sonra sadece o araziyi satar ve oradaki sudan faydalanma hakkı kendisinde kalır veya o hakkı miras olarak başkasına bırakırsa, bu durumda yakın olarak o sudan faydalanma hakkı söz konusu olur. Satın alma yoluyla mülk edinilemeyen bazı şeyler, -meselâ kısas tatbik hakkı ve içki- miras yoluyla mülk edinilebilir. Şâhidler bir adamın bir sudan bir günlük faydalanma hakkı bulunduğuna şehâdet ederler de, bunun kaç günde bir olduğunu belirtmezlerse, şehâdetleri kabul edilmez. Bir kimse suyundan faydalanma hakkına sahip olduğu nehrin bulunduğu arazinin de kendisine âit olduğunu iddia ederse, şâhidler de onun bu arazinin sahibi olduğuna şehâdette bulunurlarsa, o arazinin kendisine âit olduğuna ve o nehrin suyundan yararlanma hakkına sahip olduğuna hükmedilir. Çünkü arazi sudan yararlanma hakkından ayrı olamaz. Sadece o sudan faydalanma hakkına sahip olduğunu iddia eder, şâhidler de iddiasının doğruluğuna şehâdette bulunurlarsa, o araziden kendisine bir şey verilmesine hükmolunmaz.

Bu hak miras olarak bırakılır. Bu, başkasına vasiyyetle devredilemez. Fakat menfaati vasiyyet edilebilir: Bu malî bir hak olduğundan dolayı, bunda miras hükmü câri olur. Kendisi için vasiyyette bulunulan vasiyyetten habersiz oluşu, vasiyyetin geçersizliğine mâni teşkil etmez. Çünkü vasiyyet; en geniş akidlerdendir. Öyle ki, var olmayan biri için vasiyyette bulunulabileceği gibi, var olmayan bir şeyin vasiyyeti de caizdir.

Sulama hakkı satılamaz, bağışlanamaz, sadaka olarak verilemez: Çünkü bunda fazlaca belirsizlik vardır. Bunun kabzı da düşünülemez. Ve bu kendisi için değer takdir edilebilecek bir şey de değildir. Öyle ki, bir başkası o suyla kendi arazisini sulasa, tazminat ödemesi gerekmez. Bu hak -açıkladığımız sebepden dolayı- mehir olmaya elverişli değildir: Mehir olarak sulama hakkı üzerinde anlaşılarak yapılan bir evlilikde kadına mehr-i misil vermek gerekir. Bu hak hulû bedeli de olamaz ki, mehir olarak kabzedilen geri verilsin.

Mal ve kısas dâvalarından sulh olmak için bedel olarak da verilemez: Bu takdirde kısas sakıt olur ve diyet ödemek gerekir.[1]

 

Suların Çeşitleri: Suların Nevileri Şunlardır:

 

1-Deniz suyu: Bu su herkesindir. Bütün insanlar denizden su almak, hayvanlarını ve arazilerini sulamak, kanallar açıp başka yerlere su aktarmak şeklinde ondan faydalanma hakkına sahiptirler:

İnsanlar havadan ve güneşden istifade etmekten menedilmedikleri gibi, deniz suyundan faydalanmaktan da menedilemezler.

2- Seyhun, Ceyhun, Nil, Fırat ve Dicle gibi büyük nehirlerin ve vadilerin    sulan:   Herkes    bunlardan    içmek,    hayvanlarını   ve arazilerini sulamak ve   değirmen kurmak hususunda ortak haklara sahiptirler: Ammeye zarar vermeyecekse, bu suların üzerine dolap da kurulabilir. Meselâ o yakınlardaki ölü arazileri ihya etmek isteyen kimse o arazileri sulamak için bu suyu kimsenin mülkü olmayan yerlerden kanallar açarak o ölü araziye ulaştırabilir. Çünkü bu aslında herkese mubahtır. Suyun taşkın ve gür akması, başkasının o suya güç yetirip istilâ etmesine mâni olur. Ama  ammeye zarar veriyorsa, bu sulardan mezkûr şekillerde yararlanmaya kimsenin hakkı  olamaz. Çünkü ammeyi zarara karşı korumak vâcibdir. Nehrin kıyısındaki  sed kırılıp açılır ve su da o tarafa  meyledip   arazileri   ve   köyleri   altta   bırakırsa, keza dolap ve değirmen için kıyıyı yarma neticesinde su baskım olursa, ammeye zarar verilmiş olur.

3- Bir köye âit çay suyu: köyden olmayanların bu çaydan su içmek   ve    hayvanlarını    sulamak   hakları  vardır.   Bu   hususda köylülerle   ortaktırlar:   Abdest için oradan su alabilir, çamaşırlarını orada  yıkayabilir,   hamurlarını   o   suyla yoğurup yemeklerini onunla yapabilirler.   Ama  başka  şeylerde   o suyu kullanamazlar. O köyden olmayan    herkes     de     gelip    bu    hususlarda    o    çayın    suyundan yararlanabilirler.

Rivayet edildiğine göre; Horasan'dan Ebû Hanîfe'ye bazı mes'eleler sorulmuş, o da bu mes'eleleri, görüşünü yazsın diye İmam Züfer'e iletmiştir. Bu mes'elelerden biri şuydu;

-Bir adamın tarlalarında akmakda olan bir suyu var. Ancak bir başkası gelip bu sudan develerini ve diğer bineklerini sulayarak, suyun tamamını tüketiyor. Buna hakkı var mıdır? İmam Züfer yazdığı cevapda;

-Buna hakkı yoktur, diyordu. Cevabî yazısını Ebû Hanîfe'ye arzettiğinde Ebû Hanîfe bu cevabı yanlış bulmuş ve şöyle demişti;

-Deve sahibinin buna hakkı vardır. Zira bir hadîs-i şerifinde Hz. Peygamber (sas) şöyle buyurmuştur: "İnsanlar üç şeyde ortaktırlar: Otta, suda    ve   ateşte."    [2] Bu  hadîs-i  şerîf içme  ve   sulama  hakkını

kapsamaktadır. Ancak sulama hakkı -sahiplerini zarardan korumak için-hususî nehre has kılınmıştır. Ama zaruret sebebiyle bu nehirlerde şuf a hakkı baki kalmıştır. Bu ya şiddetli ihtiyaçdan dolayı olur, ya da her mekânda suya sahip olmaya imkân bulunamadığından dolayıdır. Kuyu ve havuz da hususî nehir hükmündedir.

4- Küp ve ona benzer kaplarda biriktirilen sular: Sahibinin izni olmadan bu suyu başkası kullanamaz. Sahibinin bu suyu satma hakkı vardır: Çünkü kendi muhafazası altına almakla o suya mâlik olmuş olur ve o su avladığı bir hayvan ve kesip sahip olduğu bir ot gibi olur. Ancak başkası o suyu ondan çalınca-hadîs-i şerîf sebebiyle şüpheli hale geldiğinden- eli kesilmez.[3]

 

Su îçin Mücadele Etme Hakkı:

 

Bir kimsenin kendi mülkü içerisinde akan bir dere veya bir pınar veya bir kuyu bulunsa, yakınında sahipsiz bir arazide de su olsa; o kimse başkalarının su içmek ve hayvan sulamak için kendi yerine girmelerine mâni olma hakkına sahiptir. Eğer yakınında su yoksa; ya onların kendi yerine girip su almalarına müsaade eder; ancak kıyıyı yıkmamaları şarttır, ya da bizzat kendisi su çıkarıp onlara verir. Eğer bu iki durumu da kabul etmeyip su vermemekte ısrar ederlerse,   kendilerinin   ve   hayvanlarının   susuz   kalacaklarından korkanlar silah zoru ile bu yerden su alırlar: Çünkü bir rivayette anlatıldığına göre; bir topluluk bir suyun başına gelip, o suyun sahiplerinden kendilerine bir kuyu göstermelerini istemişler, ancak onlar kuyu göstermemişlerdi. Bu kez onlardan kendilerine bir kova vermelerini istemişler, ancak onlar kova da vermemişlerdi. Bunun üzerine bu topluluk onlara;

-Susuzlukdan bizim ve hayvanlarımızın boynu kopmak üzeredir, demişler, ama onlar yine de onlara su vermeye yanaşmamışlardı. Bunlar gelip durumu Hz. Ömer (ra) e anlattıklarında Hz. Ömer (ra); 'Onlara silah çekseydiniz ya!1 demişti. Çünkü onlar zaruret içindeki insanları haklarından mahrum bırakmışlardı.

Bu durumdaki bir kimsenin içme başkasına âit de olsa, su içme hakkı vardır. Verilmemesi halinde suyun sahibi ile silahlı mücadelede bulunma hakkı da vardır. Kaplarda biriktirilmiş suları almak içinse, silahsız mücadele edilir: Çünkü bu suyu kendi muhafazası altına almakla mülkiyetine geçirmiş olmaktadır. Başkası bunu sahibinden izinsiz olarak alırsa, tazminat ödemesi, yani kıymetini vermesi gerekir. Ancak sahibinin de ihyiyacı olana bu sudan ihtiyaç duyduğu kadarını vermesi Şer'an emredilmiştir. Vermemesi halinde emre muhalefet etmiş olur ve suya ihtiyacı olan da onu te'dib eder.

Zaruret halinde başkasının yiyeceğini almak da kaplarda biriktirilmiş suları almak gibidir: Bu ikisi ibâha, mücadele ve tazminat hükümleri bakımından aynıdırlar. Bunun sebebini açıklamıştık.

Nehir veya kuyu ihya edilen ölü bir arazide ise, ihya edenin içmek maksadıyla o araziye gidenlere -eğer onlar yapılan sedleri yıkmıyorlarsa-mâni olmaya hakkı yotur. Çünkü ölü araziler ihya edilmeden evvel herkesin ortak malıdırlar. Müşterek bir yeri ihya etmek, oradan başkasının su içme hakkını yok etmez. Bu hükmün dayanağı Hz. Peygamber  (sas) in şu hadîs-i şerifidir: "Müslümanlar (başka bir rivayete göre insanlar) üç şeyde ortaktırlar: Su, ot ve ateş [4] Bu hadîs-i şerîf insanların tamamının bunlarda ortak olduklarını tespit etmiştir. Bunda müslümanlarla kâfirler müsavidirler. Suyun hükmünü ise, yukarıda anlattık.[5]

 

Ottan İstifade Etmenin Hükümleri:

 

Ota gelince; bu eğer herkese mübâh olan bir arazide ise, insanlar onu toplayıp götürmede, hayvanlarını orada otlatmada ortak haklara sahiptirler. Tıpkı deniz suyuna ortak oluşlan gibi, bunda da ortaktırlar.

Bu ot eğer bir şahsa âit mülk arazisinde kendiliğinden bitmiş ise, bu onun arazisindeki nehir gibidir. Başkasının bu ottan faydalanmasına mâni olamaz. Ancak kendi mülküne girmesine mâni olabilir. Ota ihtiyacı olan o yakınlarda herkese mubah bir arazide ot bulamıyorsa, o zaman su hakkında verdiğimiz tafsilat burada da söz konusudur. Ama bu otu o kişi kendi arazisinde kendi emeğiyle yetiştirirse, bu otlar onun mülküdür. Ottan kastımız; köksüz olarak yer yüzünde izhir gibi yayılmış halde yeşerip biten bitkilerdir. Köklü olanlarsa, ağaç sınıfına girerler ve arazi sahibinin mülküdürler. Zira Hz. Peygamber (sas) insanları ağaçlarda değil de, otlarda ortak kılmıştır. Böğürtlen dikeni de ağaç cinsindendir.[6]

 

Ateşten İstifade Etmenin Hükümleri:

 

Ateşe gelince; bir kimse çölde ateş yakarsa, o ateşin koru kendisinin malıdır. Ama başkasının o ateşin sıcağından ve aydınlığından yararlanmalarına ve başka bir ateşi tutuşturmak için oradan ateş almalarına mâni olamaz. Çünkü kor, odundandır ve o adamın mülküdür. Işık ise, kordan elde edilen bir cevherdir. İnsanları gelip o ateşten kor alma hususunda serbest bırakırsak, ateş sahibinin ısınacak, ekmek ve yemek pişirecek ateşi kalmaz.

Bir kimse kendi mülkünde ateş yakarsa; başkalarının o ateşden yararlanmasına değil, kendi mülküne girmelerine mâni olabilir. Nitekim su ve otta da bununla alâkalı hükümler anlatılmıştı.[7]

 

Büyük Nehir Yataklarının Temizlenmesi

 

Büyük nehir yataklarının temizlenmesi işi devlet hazinesine aittir: Bunlar Seyhun, Ceyhun, Nil, Fırat ve Dicle vb. paylaşıma tâbi olmayan nehirlerdir. Bunlar ammeye menfaat verdikleri için temizlenme masrafları da ammeye aittir. Ama devlet hazinesinde ödenecek para yoksa ve yatağın temizlenmesine de ihtiyaç varsa; insanlar-ammenin hukukunu ihya etmek ve onları zararlardan savmak için- o nehri temizlemeye mecbur tutulurlar. Ama devlet reisi çalışabilecek durumda olanları çıkarıp, onların masraflarını varlıklı olanlara yükler.

Belli bir topluluğun mülkü olan nehir yataklarının temizlenmesi ise, sahiplerine aittir: Çünkü bu nehirlerin sağladıkları menfaat onlarındır. Onlardan kim bu işden imtina ederse, umumî zararı defetmek için, mecbur tutulur: Umumî zarardan kasıt; ortakların zararıdır. Umumî zararı defetmek için hususî zarar göze alınır. Kaldı ki, burada çalışmaya mecbur tutulduğu için zarara uğramış gibi görünen kimsenin de nehir yatağının temizlenmesinde faydası vardır. Şu halde burada bir tenakuz söz konusu değildir.

Nehir yatağının temizlenmesi maksadıyla kazılmasında umumî bir zarar varsa; meselâ nehir yatağının yarılıp, suyunun müslümanlarm yollarına ve arazilerine taşmasından korkarlarsa, herkesin hissesi nisbetinde nehrin çevresini tahkim etmesi gerekir. Belli bir topluluğun mülkü olan nehrin temizlenmesi, o topluluğun işidir. Bu toplulukdaki ferdlerden biri temizleme işine yanaşmazsa, bir görüşe göre zorlanır. Fakat zorlanmaz, diyenler de vardır. Çünkü bu iki zarardan her biri de hususîdir. Bunun hâkimin emriyle, temizlik maksadıyla kazı yapılarak bertaraf edilmesi mümkündür. Bu maksatla yapılan masraflar çalışmaya yanaşmayandan tahsil edilir. Ama büyük nehirlerde hüküm böyle değildir.

Nehir kimin arazisini geçerse, ondan temizleme külfeti de kalkar (Ebû Yûsuf, İmam Muhammed): İmameyn dediler ki; sudan içme ve arazideki paylan nisbetinde başdan sona hepsi temizleme işinden mes'ûldürler. Zira üst tarafdaki arazi sahibi suyundan artan kısmın ailesini boğmaması için, ileriye doğru aksın diye kendi arazisinin gerisinde kalan kısma muhtaçtır.

Ebû Hanîfe'nin bu mes'eledeki görüşünün gerekçesi şudur; temizleme maksatlı kazı çalışmaları kimin arazisini geçerse, o kimse arazisini sulama imkânı bulduğundan, ihtiyacı karşılanmış olur. Artık bundan sonrası ona lâzım değildir. Hatta temizleme maksatlı kazı yapmaksızın da sulama imkânı bulursa, kazı çalışması yapmasına katılması gerekmez. Sözü edilen ihtiyaç; üst tarafta sed kurmakla karşılanır. Nehirden kanallarla su alan kimsenin orayı onarma mecburiyeti yoktur. Bu tıpkı başka bir satıhda su kanalı bulunan kimse gibidir.

Nehri temizleme çalışması bir adamın arazisini geçerse, o adamın suyu açmaya hakkı var mıdır? Bir görüşe göre buna hakkı vardır, denildi: Çünkü temizleme çalışmaları bunun açısından sona ermiştir. Başka bir görüşe göre denildi ki; buna hakkı yoktur: Çünkü o sudan faydalanmada hususî bir hakka sahip değildir. Bu sebeple temizleme çalışmalarına nehrin alt tarafından veya üst tararının bir kısmı bırakılarak başlamak âdet hâline gelmiştir.

Sadece sudan içme ve hayvanlarım sulama hakkı olanlar, temizleme külfetini yüklenmezler: Çünkü bu umumî bir ortaklıktır. Bir kimseye âit bir dere başkasının arazisinden geçerse, arazi sahibinin buna mâni olmaya hakkı yoktur: Çünkü beyyineyle amel ederek deriz ki; nehir sahibi suyunu onun arazisinden akıtmakla onun hesabına çalışmış olmaktadır. Nehrin denize veya düz bir alana döküldüğü yer damdaki su oluğunun başkasının evine akması veya bir kimsenin başkasının evinden geçen yolu da bu hükme tâbidir. Ancak dâva ederken onun mekân farkı sebebiyle abdest veya yağmur suyunun o olukdan döküldüğünü söylemesi gerekir.[8]

 

Sulama Hissesinde Anlaşmazlık:

 

Bir topluluk aralarında müşterek olan bir nehirdeki sulama hisselerinde anlaşmazlığa düşerlerse, herkese arazisi miktarınca sulama hakkı verilir: Çünkü sulamadan kasıt arazinin sulannıasıdır. Bu hak da arazinin miktarınca takdir edilir. Yol ise böyle değildir: Çünkü geniş eve de dar eve de aynı genişlikdeki yoldan gidilebilir. Bazı arazilerin su kanalı bazılarının da su dolabı var ama, kaç günde bir ve ne kadar su alacakları belli değilse, bu sıra ve miktar onların nehir kıyısındaki arazileri miktanncadır. Çünkü nehirden maksat, arazilerin sulanmasıdır. Yoksa su kanalı açmak ve su dolapları kurmak değildir. Esas maksat doğrultusunda bu ortakların durumu birbirlerine eşittir. Zira esasda araziler için sulanma ihtiyacı vardır. Arazi eğer bu nehirden başka diğer bir nehirden belli miktarda sulanıyorsa, bu nehirden sulanma hakkı yoktur.[9]

 

Suyun Başında Bulunanların Suyu Kesmeleri:

 

Suyun başında olanların asağıdakilerin rızâsı olmadan suyu tamamen kesip almaya haklan yoktur: Çünkü bununla diğerlerinin haklan iptal edilmiş olmaktadır ki, bu da onların müddetin bir kısmında sudan mahrum bırakılmalarıdır. Çünkü bu durumda nehrin ortasından bir sed çekmeye ihtiyaç vardır. Sed çekilecek olursa, su sıkışır. Oysa nehrin mülkiyeti ortaklar arasında müşterektir. Dolayısıyla suyun ağzım tıkayıp kesmek caiz olmaz. Ancak ortak hissesi nisbetinde o sudan yararlanma hakkına sahiptir. Ancak ortaklar böyle bir düzenlemeye razı olurlarsa, bu caiz olur. Çünkü hak onlarındır. Aynı şekilde bu ortakların hepsi her birinin suyu kullanma nöbetinde suyu kesmesi hususunda anlaşırlarsa, bu da caiz olur. Bunun gerekçesini söylemiştik. Ancak suyu kesecekse de, bir levha veya kapı ile kesebilir. Çamur ve toprak tıkayarak kesmek caiz olmaz. Çünkü bu durumda nehir sıkışmış olur ve bu nehre zarar verir. Eğer levha ile kesilemezse, o zaman toprak yığarak kesilir.

Mülk olan bir nehre sahip olanlardan hiç kimse diğerlerinin rızâsı olmadan ark açıp o nehirden su götüremez, değirmen kuramaz,   köprü   edinemez,   kendi kanalının ağzını genişletemez, sulama hakkını buradaki hakka sahip olmayan araziye devredemez:

Diğerlerinin rızâsı olmadan hiç bir ortak nehirden ark açamaz veya üzerinde değirmen kuramaz. Çünkü bunu yapmakla kıyı duvarını yıkar, başkasının mülkünü kendisine âit bir yapı ile işgal eder. Ancak kurulan değirmen o şahsın kendisine mahsus bir yerde olup, suya ve nehire zarar vermiyorsa, kurulması caiz olur. Çünkü bu şahıs başkasına zarar vermeksizin kendi mülkünde bir tasarrufda bulunmuş olmaktadır.

Nehir üzerine köprü kurmaya geiince; bu bir kavmin topraklarında hususî bir yol açmaya benzer. Kanai ağzım genişletmeye gelince; bu durumda nehrin kıyı duvarı yıkılır ve bunu yapan şahıs hakkından fazlasını almış olur.

Sulama hakkını bu hakka sahip olmayan bir araziye devretmeye gelince; bu hakkın kendisine geçici olarak devredildiği arazinin sahibi, aradan uzun bir zaman geçince belki de bu hakka temelli sahip olduğu iddiasında bulunur ve bunu; bu hakkın kendisine âit olduğuna dâir bir delil olarak ileri sürebilir. Ama diğer ortaklar razı olurlarsa, bu hak başkasına devredilebilir. Çünkü onlar bu hakka sahiptirler.

Su arklarla taksim edilmişse; başkalarına zarar vermese bile, hiç kimse bunu günlere göre taksim edemez, yarı yarıya kullanamaz:

Çünkü hak bununla ortaya çıkar ve kendi haline bırakılır. Ancak ortaklar razı olurlarsa, bu yapılabilir. Çünkü hak onlarındır. Ve arkını çoğaltamaz: Ama büyük nehirlerde hüküm bunun hilâfmadır. Çünkü bu gibi nehirlerden yeniden de nehir açılabilir. Bu hak var olduğuna göre, bunlarda arkı çoğaltmak haydi haydi caiz olur.[10]

⚠ Bu sayfada hata var mı? Bildirin!