Kâdî'nın Mektubu Babı - 4.Cilt - 4. Sayfa

Kâdî'nın   Mektubu   Babı 5

Çeşitli   Mes'eleler [Mesâîl-Π  Şettâ] 9

Taksim   (Kısmet)   Bölümü. 13

Vasiyyetler   Bölümü. 18

Malın   Üçte   Birini   Vasıyyet   Bâbı 23

Ölüm   Hastalığında  Âzâd   Bâbı 28

Akrabaya   Ve   Başkalarına Vasıyyet   Bâbı 29

 

nın şahadeti ise, hadd ve kısâsdan başkasında caizdir. Keza onun hük­mü de hadd ve kısâsdan başkasında caiz olur. Had ve kısâsda hükmü caiz değildir. Çünkü bunlarda, bedeliyyet şübhesi vardır.

Kâdî, kendi yerine nâib (vekil) ta'yîn edemez. Çünkü ona verilen görev, hükümdür. Başkasını kendi yerine görevlendirmek değildir. Ken­disine görev olarak verilmeyen şeyde tasarruf edemez. Nitekim vekilin de, mütevekkilin izni olmaksızın yerine başkasını vekil ta'yîn etmesi caiz olmaz. Ancak, eğer ona yerine başkasını geçirmek (istihlâf) yetki­si verilmiş ise, —meselâ sultan tarafından, ona; «Dilediğini ta'yîn et!» denilmişse — bu takdirde caiz olur.

Cuma Namazı kıldırmaya nle'mûr olan hatîb bunun hilâfinadır. Çünkü o, zaruretten dolayı namaza nâib (vekil) ta'yîn edebilir. Zira Cuma Namazı'nm vakti geçeceğinden korkulur. Eğer (zaruret hâlinde) hatibin yerine başkasını geçirmesi (istihlâfı) caiz olmasaydı, -Cuma Namazı'nm vakti geçip giderdi.

Hutbeyi dinleyen kimseyi istihîâf etmek caizdir. Bunun açıklama­sı Cuma Namazı Babında geçti. [1]

İstihlâf île görevlendirilen kadının naibi (vekili) asldan, yâııî sul­tândan nâib sayılır. Onu, kâdî azl edemez. Yâni asıldan,nâib olunca, kâdî azl edemez. Ancak sultân tarafından, o kâdîya; «Dilediğini değiş­tir», demekle, azî kendisine bırakılmış ise, bu takdirde azl etmesi caiz­dir.

Kâdînın naibi, kailin m kâdflıkdan ayrılıp çıkmasıyla azl edilmiş olmaz. Nâib ta'yîn etme yetkisi kendisine verilmemiş olan kâdînın nai­bi, eğer kâdî onun yanında hükm eder veya hükme izin verirse, yânî kâdî naibin, yanında hükm vermeyip lâkin o yokken hüküm verdiğini işitip, izin verirse, hükmü sahih olur. Çünkü maksâd, birincinin re'yi-nin bulunmasıdır. Birincinin re'yi ise mevcûddur.

Bir kâdîye, başka bir kadının hükmü arz olunsa, eğer o hüküm müetehed-ün fîh ise, kâdî onu imza eder. Ancak o hüküm; Kitâb'a, Meş­hur Sünnet'e veya icmâ'a aykırı olursa, o zaman imza etmesi caiz ol­maz. Çünkü iki ietihâddan birinin, diğeri üzerine meziyyeti yoktur. Birincisi, hüküm bitişmekle te'yîd edilmiştir. Binâenaleyh ondan aşağı olan hüküm ile bozulmaz.

Bir kadı, bir şahidin şahadeti ve da'vâcının yemini ile hüküm ver­se, veya üç talâkla boşanmış kadında, sâdece ikinci kocaya nikâhla ci-mâ'in helâl olduğunun sübûtuna veya kasden Besmelesi terk edilen boğazlanmış hayvanın satılmasının caiz olduğuna yâhûd bir dirhemin İbi dirhemle satılmasının caiz olduğuna dâir hüküm verse, geçerli ol­maz.              

Birincide geçerli olmaması: Kıtana aykırı oıdugu içindir. ÇunKU Allah Teâlâ   (C.C.) :

«Erkeklerinizden iki şâhid tutun: eğer iki erkek bulunmazsa, bir erkek ve iki kadın olabilir.» [2]  buyurmuştur.

Bu kavl-i' şerif, ancak üzerine hükmün kasrı için zikredilir. Bir de; Allah Teâlâ (C.C.) Hazretleri; «Böyle olması, şübheye düşmemeniz için en aşağı mertebedir.» buyurmuştur. En aşağı üzerine, bir şey ziyâde edilmez.

İkincide geçerli olmaması; meşhur olan balçık (useyle) hadîs-i şe­rifine aykırı olduğu içindir.[3]

Üçüncüde geçerli olmaması, İslâm'ın ilk asrında (sa'dr-ı evvelde) üzerinde ittifak edilen hükme aykırı olduğu içindir. Şu hâlde, o kadı­nın hükmü icmâ'a aykırıdır.

Dördüncüde geçerli olmaması; onun hakkında İbn-i Abbâs (B.A.)dan nakledilmiş olan hilâfdır. Bunu, Sahabe  (R. Anhüm) inkâr etmiş­tir. Şu hâlde, O'nun hiîâfı mu'teber olmaz. Kâfî'de de böyle denmiştir.

Musannif; «Başka kadının hükmünü imza eder.» sözüne şunu tef-rî' etmiştir. Eğer kâdî, kazf ettiği için cezalandırılmış (mahdûd) olup tevbe eden bir kimse veya kör hakkında verilen hükme yâmid kâdî olan kadının hadd veya kısasa, dâir hüküm vermesine veya karısı için hüküm veren kadının hükmüne, mahdûd olan tevbekârm ve a'mânm şahâdetiyle hüküm veren kadının hükmüne ve bîr kadın için kocasL-nın şahâdetiyle hüküm veren kadının hükmüne; kadının şahâdetiyle hadd ve kısasa dâir hüküm veren kâdînm hükmüne imza ederse, ge­çerli olur. Çünkü bu zikredilenlerin hepsi müctehed-ün fîh (ictihâd gö­türen mes'eielerden) dir ve yukarıda zikredilen mes'eleye aykırı olmaz. Hattâ onun vermiş olduğu hükmü, ikinci kâdî ibtâl etse, üçüncü kâdî infaz eder. Çünkü birinci ictihâd, ikinci ictihâd-. gibidir. Birinci ictihâd, hüküm bitişmesi sebebiyle kuvvet bulmuştur. Şu hâlde te'yîd edilme­yen ictihâd ile bozulamaz. Çünkü ikinci hüküm, birinci hükümden aşa­ğıdır. Hüküm ise, şeriatın hakkıdır. Onu korumak vâcibdir. İlzam edip onun üzerine i!t:râz etmemek, şeriatın hakkını korumak sayılır.

Kölenin ve küçük çocuğun hükmü ise mutlaka, yânî gerek Müslü­man üzerine ve gerekse kâfir üzerine olsun, asla geçerli olmaz.

Kâfirin, Müslüman üzerine hükmü de geçerli değildir. Çünkü bunîarda Müslüman üzerine şahadete ehliyet yoktur.

Ölüm günü, hüküm altında dâhil değildir. Öldürme günü ise, bu­nun hilâfmadır. Yânî bir adam, babasının filân gün öldüğünü ve öl­düğüne hükmedildiğini iddia etse, bir kadm da kendisini ölen adamın öldüğüne hükmedilen günden sonra tezevvüc ettiğini iddia etse, da'-vâsı dinlenir ve nikâh ile hüküm verilir. Amma adam, babasının o günde Öldürüldüğünü iddia eder de buna hüküm verilir ise; kadının, o günden sonra nikâh da'vâsı dinlenmez.

Keza bir adam; «Fülân kimse öîdü ve bu şeyi benim annem için mîrâs bıraktı. Annem de ölüp onu bana mîrâs bıraktı!» diye iddia et­se ve o şeyin onun olduğuna beyyine ile hülctnedilse; da'vâh da, senin, «Annemden önce öîdü ve mirası anneme kaldı ve annem ölünce de ba­na kaldı.» diye iddia ettiğin kimse, annenden sonra öldü, yânî senin annen; «Mîrâsı anneme intikâl etti.» dediğin fülân kimseden önce öldü dey*P> bu vech üzere beyyine getirse, da'vâsimn defi sahîh olmaz. Sa­hih olmamasının sim şudur: Beyyine ile hüküm vermek, çekişmeyi or­tadan kaldirmakdan ibarettir. Ölüm ise; ölüm olması bakımından çe­kişme için mahal değildir, ki onun isbâtı ile ortadan kalksın. Öldürmek, bunun aksinedir. Çünkü Öldürmek (kati), öldürmek olması ba­kımından çekişme için mahaldir. Nitekim bu, gizli ve anlaşılmam bir mes'ele değildir.

Yalancı şâhidlik ile, bir şeyin helâl veya haram olduğuna dâir verilmiş hüküm, — şâyed da'vâcı belli bir se-beb ile iddia etmiş ise — zahiren ve bâtmen geçerli olur. [4] Belli sebeb; satmak, satın almak kiraya vermek, nikâh, gibi akdler; ikâle, boşamak ve ayrılmak, ayb ve kusur sebebiyle geri vermek gibi feshlerdir. İmâm A'zam (Rh.A.)'e gö­re; bunlarda hüküm, zahiren ve bâtmen geçerlidir. Diğer İmamlara göre; bu da'vâiarda hüküm zahiren geçerli olur, bâtınen geçerli ol­maz.

JYÎürsel olan mülkler böyle değildir. Mürsel; kendisinde belli sebeb

zikredilmeyen müîkdür. Fakîhler icmâ' etmişlerdir ki; mürsel'de hü­küm, zahiren geçerli olur, bâtmen geçerli olmaz. Çünkü mülk için bir sebeb lâzımdır ve sebeblerin ise ba'zısı ba'zısmdan evlâ değildir. Çünkü sebebler birbirine muarızdır. Binâenaleyh iktizâ yoluyla sebebin hük­münden önce isbâtı mümkün olmaz. Nikâhda ve satın almada, veri­len hükmü tashih etmek için nikâh ve alış - veriş takdim edilir.

Hibe ile sadaka hakkında, İmâm A'zam (Rh.A.)'dan iki rivayet vardır. Zahiren geçerli (nafiz) olmakdan murâd; kadının, kadının nef­sini erkeğe teslim etmesidir. Kâdî, kadına; «Sen, kendini erkeğe teslim et. Çünkü bu adam senin koçandır!» der. Bâtmen geçerli olmadan mu­râd; erkeğin kadını cimâ'ımn helâl olması ve o kadının da, kendisi ile Allah (C.C.) arasında olan şeyde kocasını temkin etmesinin helâl ol­masıdır.

İmâm A'zam (Rh.A.)'dan başka İmamların delili şudur: Yalancı şâhidlik zahiren hüccettir, bâtmen değildir. Şu hâlde, hüküm de Öyle geçerli olur. Çünkü hüküm hüccet mikdânnca geçerli olur.

İmâm A'zam (Rh.A.)'m delili şudur: Bir adam, bir kadm üzerine Hz. AH (R.A.)'nin huzurunda nikâh da'vâ edip iki şâhid getirdi. Hz. Ali (R.A.) de aralarında nikâh olduğuna hükmetti. Bunun üzerine, kadm; «Ey mü'minlerin emîri! Eğer kurtuluşa çâre yoksa, beni bu adamla evlendir bari!» dedi. Hz. Ali (R.A.) de; «Senin iki şahidin seni evlendirdi.» buyurdu. Eğer Hz. Ali (R.A.) 'nin verdiği hükümle ikisi ara­sında nikâh akdi yapılmış olmasaydı, kadının talebi ve kocanın da ka­dında rağbeti var iken nikâhı yenilemekden kalınmazdı. Hem, bunda kadının zinadan korunması hâsıl olmuştur, Şâhidler ise, kıssanın deli­li ile yalancı idiler.

Müctehed-uh fîh olan mes'elede re'yinin hilâfına hüküm vermek— bundan murâd; asıl mezhebin hilafıdır. Meselâ, Hanefi mezhebin­den olan kâdî, şâyed Şafiî mezhebine göre veya başka bir mezhebe göre hüküm verse yâhûd aksi oîsa, asıl mezhebin hiîâfı olur. [5] Amma Haneü olan kâcli, İmâm Ebû Yûsuf veya İmâm Muhammed ve­ya İmâm A'zam (Rh. Aleyhim) 'm arkadaşlarından bunlar gibi birinin mezhebiyîe hüküm verirse, mezhebin aslına [6] aykırı re'y ile hüküm vermiş olmaz. — Eğer kâdî kendi mezhebini unutarak hüküm vermiş-se, İmâm A'zam (Eh.A.)'a göre; geçerli olur. Kasden hüküm verdi ise; bunda iki rivayet vardır: İmâm A'zam (Rh.A.)'a göre; geçerli olması­nın vechi yüzde yüz hatâ olmamasıdır. îmâmeyn (Rh. Aleyh.imâ) 'e gö­re, iki veehde de yânî kasdda ve nisyânda geçerli olmaz. Çünkü ken­dince hatâ olan şey ile hüküm vermiştir. Fetva; îmâmeyn (Rh. Aley- himâ) 'in kavli üzeredir, denilmiştir.

Hidâye'de denmiştir ki: Fakîhlerden ba'zılarına göre, fetva, iki­sinde de yânî kasıdda ve hatâda geçerli olduğuna verilmiştir. Fetâvâ-yi Suğrâ'da; eğer kâdî, ictihâd mahallinde hüküm verir de kendisi bu­na kail olmayıp aksine kail ise, İmâm A'zam (Rh.A.) 'a göre geçerli olur. Fetva da buna göredir, demiştir. Kâfî'de de böyle zikredilmiştir.

Kâdî, gâib olan kimsenin    lehinde ve aleyhinde hüküm vermez.

Çünkü Resûlüllah  (S.A.V.), Hz. Ali  (R.A.)'ye:

«Diğer hasımı dinlemedikçe, biri için hüküm verme.» buyurmuş­tur.

Bir de hüküm, iki hasım arasındaki çekişmeyi ortadan kaldırmak içindir. Halbuki inkâr olmadığı için bu makamda münazaa yoktur. Şu hâlde hüküm sahîh olmaz. Ancak gaibin vekili ve vasisi gibi, hakîka­ten vekili (naibi) olan kimsenin hâzır olmasiyîe veya kâdîmn nasb ettiği vasî gibi, şer'an vekili olan kimsenin bulunmasiyle yâhûd hük­men vekili olan kimsenin hâzır olmasiyîe hüküm verilir.

Gâîb üzerine iddia edilen şey, hâzır üzerine iddia edilene sebeb olduğu için hâzır kimse gâib nâmına hasım ta'yîn edilir ve hâzır üze­rine hüküm vermek, gâib üzerine hüküm vermek, gibi olur. Nitekim da'vâcı, zi'l-yed üzere iddia  ettiği malı gâibde olan fülân kimseden satın aldığına beyyine getirdikde, kâdî hâzır olan zi'l-yed üzere hüküm verse, gâib üzere hüküm olur. Yâni da'vâcı başkasının elinde olan bir malı fülân gâibden satın aldığını iddia edip zi'l-yed üzere beyyine ge­tirse ve kâdî dahî onunla hüküm verse, ondan sonra gâib gelerek bu­nu, inkâr etse, inkârına önem verilmez. Beyyinenin tekrar getirilme­sine de ihtiyâç görülmez. Çünkü onun üzerine hüküm verilmiştir. Zi­ra da'vâcı, hâzır üzerindeki hakkını isbâta, ancak o hakkı gâib üzerine isbât etmek suretiyle yol bulur.

Eğer gâib üzerine iddia ettiği şey, hâzır üzerine iddia ettiğinin şartı olursa, o hükümde gaibin hakkını ibtâi bulunduğu takdirde, hâ­zır Mmse üzerine verilen hüküm gâib kimseye hüküm sayılmaz. Me­selâ bir kimse, karısına;  «Eğer fülân kimse karısını boşarsa, sen boş­sun!» dese, yemin edenin karısı da;  «Fülân kimse karısını boşadı ve benim üzerime talâk vâki oldu.» diye beyyine getirse, beyyinesi esah olan kavle göre, kabul edilmez. Çünkü gâib olan kimsenin nikâhını ibtal ettiği için, onda gaibe zarar vardır. Eğer gâib olan kimseye za­rarı dokunmazsa, zikredilenin hiîâfınadir. Yâni kabul edilir. Nitekim erkek, karısının talâkım fülâmn haneye girmesine ta'lîk etse (bağlasa) yâni;  «Eğer fülân kimse şu haneye girerse, sen boşsun!» demiş olsa, gaibin hakkını ibtâli  kapsadığı  için  kadının  beyyinesi  kabul  edilir. El-Münye'de bu konuda çokça tafsilât verilmiştir. İsteyen oraya bak­sın!

Eğer kâdî, gâib kimse hakkında hüküm verirse, fakîhlerden ba'zı-sı, geçerli olur, ba'zısı da geçerli olmaz, demiştir. İmâdiyye adlı kitâb-da denmiştir ki; gâib kimse hakkında hüküm; İmâm Şafiî (Rh.A.)Jye göre, geçerli; bize göre, bir rivayette geçerli olur.

Eğer borç, bütün terekeyi kaplarsa, satış velayeti, vârislere değil kâdîye âiddir. Çünkü onda vârisler için mülk yoktur. Şu hâlde onlar için satış velayeti olmaz.

Kâdî; vakıfın, gaibin ve yetimin malını ödünç verir. Hakkı unut­mayıp hatırlamak için senet yazar.

Yetimin babası, oğlunun malını ödünç veremez. Vasî de yetimin malını ödünç veremez. Aradaki fark şudur: Ödünç vermede (ikrazda) onların çıkarları vardır. Çünkü, mallar mahfuz ve mazmun olarak ka­lır. Kâdî, o malı tahsil etmeye kadir olur. Baba ile vasî ise, kadir ola­maz.

Kâdî, kasden haksızlıkla hüküm verse ve haksız hüküm verdiğini de ikrar etse, zararı kendi maundan öder. Eğer haksız vermiş olduğu hükmü hatâen vermiş ise, bu takdirde zararı, hakkında hüküm verdiği kimseye âiddir. «Tâtarhâniyye» de ve Sadr'uş-Şehîd. (Rh.A.) 'in «Vâ-kıât» ında böyle zikredilmiştir.

İki hasım, kâdî olmaya uygun ve elverişli bir kimseyi aralarında hakem yapsalar; yânî kâdilığa aykırı niteliği bulunmayan bir kimseyi hakem yapsalar, o da ikisi arasında beyyine veya ikrar ile hüküm verse — beyyine ile hükmün ma'nâsı ikisi arasında çekişmeyi o beyyine ile kaldırmaktır, tkrâr ile hükmün ma'nâsı; ikrarın mûcebi ile mukim ilzamdır. Bunu, «Nihâye» sahibi kitabında zikretmiştir. — veya hadd, kısas ve âkile üzerine diyetten başka mes'elede, hasmın yeminden ka-çmmasiyle hüküm verse, iki hasım o hükme razı olsalar, hüküm sahîh. olur.

Bunda asi olan şudur: Hakem kılınan kimsenin hükmü sulh men-zîlesmdedir. Sulhla alınması caiz olan şeyde tahkim [7] dahî caiz olur. Sulhla alınması caiz olmayan şeyde, tahkim de caiz olmaz, Hadd, kısas ve diyetin istifası [8] sulh ile caiz değildir. Binâenaleyh, onlarda tah­kim de caiz olmaz. Bununla fetva verilmez. Yânî zikredilenlerden baş­kasında tahkimin sıhhati ile iftâ olunmaz. Tâ ki avam takımı buna ce­saret etmesin!

Keza hakem yapılan kimsenin iki hasımdan birinin ikrarını ve şa­hidin adaletini ihbân, velayeti hâlinde sahîh olur. Yânî iki hasmın onu hakem yapmaları hâlinde sahîh olur. Yoksa azledilmiş kâdî gibi, kendi hükmünü haber vermesi sahîh olmaz. Azledilmiş kâdî eğer; «Ben, senin hakkında şöyle hüküm vermiştim!» dese, velayeti sona ermiş ol­duğu için sahîh değildir.

İki hasımdan her biri için, hakemin hükmünden önce dönme hak­kı vardır. Çünkü, onlar tarafından hakem kılınmıştır. Hakemin hük­mü, onların rızâlarına dayanır.

Eğer; hakem yapmak iki hasmın ittifâklan ile sabit oldu. Öyle İse hakem Ukden çıkarmak dahî, ancak ikisinin ittifakları ile sahîh olması gerekir, denilirse; buna cevâb olarak deriz ki; bir şeyin vücûdunun şart -olması, onun bekası için pütüa cüzleri ile şart olmasını gerektirmez.

Nitekim binada da böyledir.

Hakemin, hüküm vermesinden sonra birinin dönmesi sahîh olmaz.

Çünkü o hüküm, ikisinin üzerine velayetten sâdır olmuştur. Nasıl ki kâdî, hüküm verip sonra azledilmiş olsa, onun verdiği hüküm geçersiz olmaz.

Hakemin; annesi, babası, çocuğu ve karısı için hüküm vermesi sa-hîh olmaz. Nitekim ta'yinli kâdînm hükmü de böyledir. Çünkü kadının annesi, babası, çocuğu ve karısı için şâhidîik etmesi töhmetten dola­yı kabul edilmez. Onlar için hükmünün sahîh olmaması ise, evleviyette kalır.

Ta'yinli kâdî ile hakemin ana - babası, çocuğu ve karısı aleyhine hüküm vermeleri bunun hilâfmadır, ki caizdir. Çünkü bunda töhmet yoktur.

İki hasım, iki adamı hakem yapsalar, ikisinin de-bulunmaları lâ­zımdır. Hattâ hakemlerden biri, diğeri yok iken hüküm verse, caiz ol­maz. Çünkü bu işde, ikisinin re'yine ve rızâsına ihtiyâç vardır. Re'ye ihtiyâç duyulan bir şeyde iki kişinin re'yine rızâ, bir kişinin re'yine rızâ değildir. Nitekim satışda, hul'da ve bunların benzerinde hüküm budur.

tki hasmın hakem yaptığı kimsenin verdiği hüküm, sultân tara­fından ta'yîn edilen kâdîye yânî Müslümanların kâdîlanndan bir bâ-dîya sunulsa, eğer o hüküm kâdînm mezhebine uygun olursa, imza eder.

Çünkü o hükmün bozulup, sonra ihkâmmda fayda yoktur. Eğer hüküm sultânın ta'yîn ettiği kâdînm mezhebine uygun olmazsa, onu ibtâl eder.

tki hasmın, hakem yaptığı kimsenin hükmünü, sultânın ta'yîn etr tiği kâdîye sunmakla, başka bir kâdînm hükmünü kâdîye sunmak ara­sında fark vardır. Çünkü başka bir kâdînm -hükmü, kâdîye sunulsa, her ne kadar kâdînm re'yine aykırı da olsa, eğer o hüküm müctehed-ün fîh bir yerde (yânî ictihâd olunan bir mes'ele)  ise reddedemez.

Farkın vechi şudur: İki hasmın hakem yaptıkları kimsenin onlar üzere velayeti vardır. Onlardan başkası üzere yoktur. Kendisine ha­kemin hükmü sunulan kâdî, iki hasımdan başka kimsedir. Hakemin hükmü onun için hüccet olmaz. Bu durumda, hakemin hükmü sulh yapmak gibi olur ki, o hüküm kâdînm mezhebine aykırı olursa redde­debilir. Çünkü kâdînın bütün insanlar üzere velayeti vardır. Onun hükmü, bütün insanlar hakkında hüccet olur. Eğer hüküm ictihâd edilen bir mes'eîede olursa, kendisine hüküm sunulan kâdînm reddet­mek yetkisi yoktur.

Fayda: Eğer kâdî, beyyineyi dinledikken sonra da'vâh kaybolur-' sa veya husûmete vekîl olan kimse beyyinesi kabul edildikden sonra ta'dîl [9] olunmadan kaybolsa yâhûd vekîl Ölüp beyyinesi ondan son­ra ta'dîl olunsa, fukahâdan ba'zılan: «Hüküm verilmez.», ba'zılan da; «Hüküm verilir.» demiştir. Şems'ül-Eimme (Rh.A.), «Hüküm verilmesi, İnsanlara daha uygun ve faydalıdır.» demiştir.

Da;vâlı ikrar edip ondan sonra kaybolsa, bütün fukahânm kavline göre, İkrâriyle aleyhine hüküm verilir.

Vekîl, kaybolur veya aleyhine beyyine getirildikden sonra, ölür de sonra müvekkil gelirse; o beyyine ile müvekkil hakkında hüküm verir. Keza, müvekkil kaybolur da, sonra vekîl gelirse, yine o beyyine ile aley­hine hüküm verir. Keza, da'vâh hakkında beyyine gösterildikden son­ra Ölse, o beyyine ile vâris hakkında hüküm verilir. Keza, vârisin biri hakkında beyyine getirildikden sonra, o vâris kaybolsa, diğer vâris hak­kında o beyyine ile hüküm verilir. Küçük çocuğun vekîli hakkında bey­yine getirildikden sonra bulûğa erse, o beyyine ile onun hakkında hü­küm verilir. Beyyineyi tekrar getirmesi teklif edilmez. Hâniye'de de böyle zikredilmiştir. [10]

 

Kâdî'nın   Mektubu   Babı

 

Hİdâye'de; «Kâdî'nin Kâdîye Mektubu Babı» dedikden sonra; eğer şâhidler hasım hakkında şahadet edâflerse, hüccet bulunduğu için kâ­dî şahadetle hükmeder ve hükmünü yazar. O da, sicil demlen şeydir, denmiştir.

Nihâye'de denmiştir ki: Hasım ile murâd, gâib kimsenin vekilidir veya gaibin hakkı isbât etmek için vekil kıldığı müsahhar'dır [11] Eğer hasım ile murâd, da'vâlı olaydı, başka kadının mektubuna ihtiyâç kal­mazdı. Çünkü kadının hükmü birincisi üzere tamâm olmuştur.

Ben derim ki: Nihâye'nin sözünde tekellüf bulunduğu gizli değil­dir. Daha güzel ve uygun olanı şöyle denilmesidir; «Eğer hasım üzere şahadet ederlerse...» demesi, bu bâbda bizzat maksûd değildir. Belki, «Hasımsız şahadet etseler, hüküm verilmez.» sözü için hazirlıkdır. Bu­nun benzerleri çoktur. Adı geçen kitabın «Kâdînm kâdîye...» diye kay­dettiği sözü burada terk edilmiştir. Çünkü bu bâb, sâdece kâdînm kâ­dîye mektubuna muhtas değildir. Belki bu bâbda sicil [12], mazhar, sakk ve vesika mes'eleleri açıklanmıştır.

İki kimse, mevcûd hasım hakkında şahadet etseler, kâdî onların şahadetleri ile hükmeder ve hükmünü yazar. O da, sicildir.

Muğrib'ul-Lûğa'da zikre dikiliştir ki: Sicil, hükmün yazıldığı def­ter (kitâb) dır. Kâdî o kitâb (yâni defter) üzerine hükmünü tescil etti, denilir. Şu hâlde sicil, kâdînm defteridir, ki onda hükmünü ya­zıp zikreder. .Gerek o kâdîden başka kâdîye olsun, gerekse olmasın mü- . sâvîdir (fark etmez). İkincisi, açık ve besbellidir. Birincisi ise, istih­kak suretinde olur. Çünkü da'vâlı, eğer hakkında hüküm verilmiş-kimse (mahkûm-un aleyh) olursa ve satıcıya dönmek isterse, halbu­ki satıcı başka beldede olursa ve satıcı bulunduğu beldenin kadısından hükmünü yazıp, o belde kadısına göndermesi ile hakkının hâsıl olma­sını isterse, o kâdî de bunu yazıp gönderirse, hükmü tezammun etti­ği için bu dahî sicil olur,

Yâhûd iki şâhid, gâib olan hasım hakkında şahadet etseler, o şâ­hidler ile hüküm verir. Çünkü sebebi daha önce geçti ki, gâib olan kimse hakkında hüküm sahih olmaz.

Kâdî, o şahadeti hasmın bulunduğu vilâyet kadısına yazar, ki ken­disine yazılan kâdî hüküm versin. Hükmî mektûb, budur. Hükmî, diye adlandırılmasına sebeb: Çünkü ondan maksûd; kendisine yazılan kâ­dînm hükmüdür. Kadının, kâdîye yazdığı mektûb, hakîkaten şahade­tin naklidir. Çünkü yazılan şeyin mazmunu şahadetin naklidir. Şüb-he ile sakıt olmayan şeyde, şahadet kabul edilir. Bu söz, hadd ve kı­sası ayırdetmek içindir. Nitekim yakında açıklaması gelecektir.

Alacak, akar, nikâh,talâk, âzâd, vasiyyet ve neseb gibi şübhe ile sakıt olmayan şeyde şahadetin nakli kabul edilir. Alacakda kabul edi­lir. Çünkü alacak, mikdâr ve nitelik ile bilinir ve onda işarete ihtiyâç duyulmaz. Akarda da kabul edilir. Çünkü akar tahdîd ile bilinir ve on­da da işarete ihtiyâç yoktur.

Bir erkek, bir kadın için nikâh iddia edip veya bir kadın bir er­kek için nikâh iddia edip bununla kadının başka kâdîye mektubunu murâd etmekle, nikâhda da şahadetin nakli kabul edilir.

Yine bir kadın, kocasının boşamadığını iddia etmekle talâk da'vâ­smda da şahadetin nakli kabul edilir. Âzâd ve vasiyyette de kabul edilir. Diri ile ölü olan kimseden neseb iddia etmekle neseb da'vâsmda da ka­bul edilir. [Sözün kısası, bunların hepsinde şahadetin nakli kabul edi­lir.]

Gasb edilmiş malda, inkâr edilmiş emânet ve mudârebe malında, şuf'a, vekâlet, vefat ve kati (öldürme) da'vâsmda da eğer mucebi (gereği) mal olursa, şahadetin nakli kabul edilir. Nitekim yakında zikre­dilecektir ki, kısâsda şahadetin nakli kabul edilmez.

Verasette de şahadetin nakli kabul edilir. Çünkü veraset, alacak menzîlesîndedir ve muhtar olan kavide menkûl gibidir.

Musannifin; »Muhtar oîan kavide» demesine sebeb şudur: Ba'zı-ları: «Menkûl olan mallarda şahadetin nakli kabul edilmez. Çünkü gi­yecek, köle, câriye ve bunların benzerleri gibi da'vâ ve şahadet sırasın­da nakledilebilen şeyde işarete ihtiyâç vardır.» demişlerdir.

Muhît'de denmiştir ki: Birinci kaviden, İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.), dönüp demiştir ki: Erkek kölede şahadeti nakl etmek kabul edilir, cari­yede kabul edilmez.- Çünkü kaçmak, erkek kölede çok olur, cariyelerde çek olmaz. Yine, İmânı Ebû Yûsuf (Rh.A.)'dan nakledilmiştir ki, şahâ-' deti nakl, ikisinde de şartlan ile kabul edilir. İmâm Muhammed (Rh. A.)'elen de; «Şahadeti nakl etmek, menkûl olan şeylerin hepsinde ka­bul edilir.» dediği nakledilmiştir. Müteahhirûn ulemâ bunu kabul et­mişlerdir. Kâdî îsbîcâbî (Rh.A.); fetva bunun üzerinedir, demiştir. Kâ-fî'de de böyle zikredilmiştir.

Şahadeti nakl, hadd ve kısâsda kabul edilmez. Çünkü onda şaha­detten bedeliyyet şübhesi vardır. Bir de; bu ikisinin temeli iskâta da­yanır. Şahadeti nakli kabul etmekde, hadd ve kısasın isbâtma çalış­mak vardır.

Kâdî, yazdığı mektûbda adını zikreder. Yine kâdî; nesebini, ken­disine yazılan kimsenin (mektûb-un ileyh'in) adını, nesebini ve şâhid-lerin adlarını, neseblerini ve onların her birinin fülân oğlu fülândan sâdır olan da'vâdan sonra şahadet ettiklerini zikreder.

«Da'vâdan sonra...» demekle iktisâr [13] etmek sahih olmaz. «Da'-va, fülândan fülân için...» diye yazmak da yetmez. «Şâhidlerin istiş-hâdmdan sonra.» diye yazar. Hattâ bir şâhid, istîşhâddan önce şaha­det etse, kabul edilmez.

Lâfzı ve ma'nâsı müttefik olan sahih şahadet ile istişhâd [14] olun-dukdan sonra yazmalıdır. «Şahadet Bölümü» nde açıklaması geçti ki ittifak ile murâd, lâfzen ve ma'nen ittifaktır.

Kâdî, işhâd eyleöiği kimselere o mektubu okumalıdır. Çünkü on­da olan şeyi bilmeleri gerekir. Veya onlara okumazsa, mektûbdaki şeyi anlatıp öğretmelidir. Çünkü bilmeden şahadet olmaz.

Şâhidlerinin adlarını ve neseblerini. hükmî mektuba yazar. Çünkü o hükmî mektubun, kâdinm mektubu olması sâdece onların şahadet­leri ile yazısız sabit olmaz. Hulâsa'da da böyle denmiştir.

Kâdî, yazdığı hükmî mektubun târihini de yazar. Eğer târih yaz­mazsa, diğer kâdî onu kabul etmez. Yazarsa, mektubu yazan kâdî o va­kitte kâdî mi idi, yoksa değil mi idi, diye bakar. Eğer târih yazıimazsa, sâdece şahadet ile yetinmez.

Değiştirme olduğu zannedilmesin diye mektubu, kâdî, şâhidlerin yanında mühürleyip onlara teslim eder. Bu, İmâm A'zam ve İmâm Mû-hammed (Rh. Aleyhimâ) 'e göredir. Çünkü onlara göre, mektûbda olan şeyi şâhidlerin bilmesi, mektûb ile hükmün caiz olması için şarttır.

İmânı Ebû Yûsuf (Rh.A.); kendisine mektûb yazılan kimsenin (mektûb-un ileyh'in) adının ve nesebinin zikredilmesini şart kılmamış-tır. Belki başlangıcına; «Benim yazım, Müslümanların kadılarından hangi kâdîye ulaşırsa.» diye yazılmasını caiz görmüştür. Yine, îmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.). kâdînın mektubu şâhidlere okumasını ve mühür- . lemesini şart kılmaımştir. İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.), kâdihk vazifesine . ve kazaya mübtelâ olduğu vakitte bu husûsda kolaylık göstermiştir. Bit-tabîi haber, gözle görmek gibi değildir.

Sonraki fakîhler, insanlara kolaylık olsun diye îmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) 'un sözünü almışlardır.

Hâsılı; kâdînm, başka bir kâdîye sicil göndermesi ancak hüküm­den sonra olur. Kâdinm, başka bir kâdîye şahadetin-nakline dâir mek­tûb göndermesi ise, ancak hükümden önce olur.

Yine kâdînın mektubunun, ma'lûm bir mes'elede ma'lûmdan ma'-lûma gönderilmesi şarttır. Yâni da'vâcı, ma'lûm da'vâlı ma'lûm ve da'-vâ ma'lûm olacakdır. Kıyâs, kâdînın mektubu ile amel etmenin câiî olmasına razı değildir. Çünkü kâdînın mektubu, sözünden daha kuv­vetli değildir. Eğer kâdî; kendisine mektûb yazılan kâdînın meclisin­de bulunup mektûbda olan şeyi dili ile söylerse, kâdî o söz ile amel etmez. Çünkü kâdî, tebaadan biri olmuştur. O kâdîye mektûb yazmak da onun gibidir. Lâkin İmâm Ebû Yûsuf  (Rh.A.); insanların ihtiyâcı olduğu için, şahadet ile sabit olan şeyde cevaz vermiştir. Çünkü ba'zan adamın hakkı için şâhidlik eden kimse bir beldede ve hasmı da başka bir beldede olup ikisini bir araya getirmek mümkün olmaz. O adamın iki şahidinin şahadeti üzere bir kimse şahadet etmeye kadir olamaz. Çünkü insanlardan bir çoğu şeriata uygun şekilde şahadeti edâ et-mekden âcizdir. Şu hâlde kendisine mektûb yazılan kadının meclisine şahadeti mektûb ile nakletmeye ihtiyâç vardır.

Şahadetin nakli, ancak sultân tarafından görevlendirilmiş olan kâdîden kabul edilir. Bu söz, iki hasmın hakem yaptığı kimseden ihti­razdır. O ta'yîn edilen kadının Cum'a Namazı kıldırmaya mâlik olması gerekir. Yâni şahadetin nakli, Cum'a Namazı kıldırmaya yetkili olan kâdîden kabul edilir. Nahiye kâdîsinden kabul edilmez.

Da'vâîı kâfir bile olsa yol şâhidlerinln, kâfirlerden olması caiz de­ğildir. Çünkü yol şâhidlerinin şahadetleri, hüküm için kadıyı ilzam edi­cidir (gereklidir) ve onun aleyhine hüccet olur. Hasma i'tibâr edil­mez.

Bir kimse, gaib olan kimsede malı olduğunu iddia edip, ondan malı tahsil etmesi için vekilini göndermek istese, kâdî da'vâcıya; «Ben, o malımın tamâmını veya bir kısmını teslim almadım ve zimmetini ib­ra eylemedim, bir elçi veya bir vekilin o malı benim için ka;bûl ettiğini bilmiyorum!» diye yemin verdirir. Çünkü bu gâib kimse, ihtimâl ki; kendisine mektûb yazılmış olan kâdîye mektubun ulaşmasından son­ra o malın edasını iddia edip beyyinesi olmayabilir. Bu takdirde, da'-vâcı üzerine yemin teveccüh eder. Yemin ederse, kabul edilir ve o ih-. t imâl ortadan kalkar, mesafe kısalır.

Eğer yol şâhidîeri ayrılıp kendisine mektûb yazılan kâdîye ulaş-masalar veya yol şâhidîeri ulaşıp hasını diğer kâdînm velayetinde bu­lunsa, o iki yol şahidi başka iki adamı şahadetleri üzere işhâd ederler.

Nitekim şahadet üzere şahadette böyle yapılır.

Kendisine mektûb gönderilen kâdî, şahadet üzere şahadetin usû­lü üzere onların şahadetlerini iki asıl şahidin yerine yazar ve bunu, aslı gönderdiği yere gönderir. Yâni asıl mektubu kâdîye, hasım onun beldesinde olduğu için gönderir. Veya hasım eğer o beldede olmazsa, başka bir kâdîye gönderir. Ondan sonra başka kâdîye ve ondan sonra başka kâdîye, tâki hasım kendi velayeti altında olan kâdîye ulaşın­caya kadar gönderir.

Musannif, mektûb yazan kâdînın tarafı ile ilgili olan ahkâmı açık­lamayı bitirince, kendisine mektûb yazılmış olan kâdî ile ilgili hüküm­leri açıklamaya başlayıp şöyle dedi: Bundan sonra, hasım kendi vela­yetinde olan kâdi, gerek başında, gerekse sonunda olsun, şahadetin naklini ancak hasmın huzurunda kabul eder. Çünkü hasmın huzurun­da kabul etmek, şahadet üzere şahadetin edası menzil esindedir. Çün­kü kâtib, şâhidlerin lâfızlarını yazısı ile mektûb-un ileyh'e nakl eder. Nitekim fer' olan şâhid de, asi olan şâhidlerin ibare ve ifâdesini nakl eder. Ve nasıl şahadet üzere şahâdetde ancak hasmın huzurunda din­lenirse, bu da öyledir.

Keza kâdî, mektubu ancak hasmın huzurunda açar. Mektubu ya­zan kâdînm şahadeti işitmesi, kendisine yazılan kâdînm işitmesinin aksinedir. Çünkü yazan kâdînm işitmesi nakl içindir, hüküm için de­ğildir. BU ise, hüküm içindir.

Denilmiştir ki: İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.). bunu dahî şart kıîma-mıştır. Yâni kendisine mektûb yazılan kâdînın adının zikredilme­sini, mektubun okunmasını ve mühürlenmesini şart.kılmadığı gibi, ken­disine mektûb yazılan kâdî için hasmın hâzır olmasını da şart kılma-mıştır.

EI-Akta' şerhinde denilmiştir ki: İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.); ken­disine mektûb yazılan kâdî şahadetin naklini, hasım hâzır olmaksızın kabul eder, demiş. Çünkü mektûb, kendisine yazılan kâdîye rnuhtâs olur. Şu hâlde, onun kabul etmesi caiz olur. Ondan sonra hüküm, mek-tûbdan okuyup öğrendiği şey ile vâki olur. Şu hâlde İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.), hasmın hüküm sırasında mevcûd olmasına i'tibâr etmiştir. Gâyet'ul-Beyân'da da böyle zikredilmiştir.

Yine kendisine mektûb yazılan kâdî, şahadetin naklini ancak iki erkeğin veya bir erkek ile iki kadının şahâdetiylc kabul eder. Çünkü ba'zan yazı taklîd edilmiş olabilir. Zîrâ yazı, yazıya ve mühür, mühüre benzer. Şu hâlde, şahadeti nakil ancak tam hüccet ile sabit olur. Yu­karıda zikredildiği üzere kâdînm yazdığı yazı ilzam edicidir. Çünkü kendisine mektûb yazılan kâdînm ona bakıp onun ile amel etmesi vâcib olur. İlzam ise, ancak beyyine ile olur.

Yol şâhidîeri, kendisine mektûb yazılan kâdînm yanında şahadet edip; «Bu mektûb, fülân oğlu fülân kadınındır.» deyip, ta'dîl olunun­ca, artık mektubu açar.

Kâfî'de müellifi şöyle demiştir: Sahih olan kavi şudur ki, kendi­sine mektûb yazılan kâdî mektubu ancak adalet sabit oldukdan sonra açar, Ba'zan şâhidlerin çok olmasına muhtaç olunur. Şahadeti edâ et­mek ise; ancak hasmın gelmesinden sonra mümkün olur.

Kendisine mektûb yazılan kâdî, o mektubu hasma okuyup onda olan şeyhi gereğini hasma lâzım kılar. Eğer mektubu yazan kâdî, kâdî olduğu hâlde duruyorsa böyle yapar.

Eğer yazan kâdînın mektubu diğer kâdîye ulaşmazdan Önce, o kâ-dîmn ölmesi veya azl edilmesi yâhûd kazaya ehliyetinin yok olmasiyle kâdîlikdan ayrılmış olursa, kâdînın mektubu bâtıl olur. Çünkü asi olan şudur ki: Haber-i yâhid, kabul edilmez; o, ancak şer'î velayet i'ttbâriyle kabul edilir. Velayet kalmayınca, iş aslına döner. Bundan dolayı iki kâdi, birinin kadılığı dâhilinde yâhûd her ikisinin kadılığı dâhilinde olmayan bir şehirde karşılaşarak biri, diğerine; «Benim indimde şöyle sabit oldu, onunla amel et!» dese, velayet bulunmadığı için kabul et­mez.

Keza kendisine mektûb yazılan kâdî, zikredilen sebeblerden bir sebeble kadılığı bırakmış olsa; bu da mektûb yazan kâdînın mektubu­nun geçersiz olmasına sebebdir. Ancak, kendisine mektûb yazılan kâ-dîıım adını yazdikdan sonra; «Müslümanların kadılarından her kime ulaşırsa.» diye yazarsa, o zaman bâtıl olmaz. Çünkü kendisine mektûb yazılan kadıyı evvelâ ta'rif edince, ona yazdığı mektûb sahih olur, di­ğerleri de ona tâbi olur. Çok şey vardır ki, tebaan sabit olur da, kas-den sabit olmaz. Eğer kendisine mektûb yazılan kâdînın adım yazmak-sızın; «Müslümanların kâdîlerinden evvelâ her kime ulaşırsa.» diye yazmış ise; İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.), bunu caiz görmüştür. İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.) kadılığa mübtelâ oldukdan sonra işi geniş tutmuştur. Eğer mektubun ulaşmasından sonra hasım; «Mektûbda yazılı olan kim­se ben değilim!» derse, hasmın o kimse olduğunu beyyine ile isbâfc et­mek da'vâciya lâzım gelir. Veya hasım, Kendisine mektûb yazılan ka­dının yanında, o mektubu yazan kâdî hususunda yâhûd mektubu ya­zan kâdînın yanında hasım üzerine hak ile şahadet eden şâhidler hu­susunda ta'n edip kendisine mektûb yazılmış olan kâdîye; «Ben sana, senin indinde hakikati açıklayıp ortaya çıkaran şu şeyi getirdim.» der-veya hasım, kâdîye; «Mektûb yazan kâdîden ve şâhidlerden sor; sen, onu benim dediğim gibi bulursun!» der. -

Hasım, şâhidler hakkında onların adaletlerini ıskat eden şeyleri de söyleyebilir. Meselâ; «Mektûb yazan kâdînın indinde onun üzerine hak ile şahadet edenler, köle idiler veya hadd-i kazf ile cezalandırılmış idiler yâhûd ztmmî idiler.» deyip, ta'n eyler. Kendisine mektûb yazı­lan kâdî bu ta'nı dinler. Bu ta'n üzerine eğer hasım iki şâhid getirir­se, kendisine mektûb yazılmış olan kâdî, o mektubu kabul etmez. Çün­kü bu zikredilen şeyler müfred (tek başına) cerh olmayıp o şeyler üze­rine şahadetin kabulü mümteni' olmaz. Bununla anlaşılır ki: Câmi'us-Sağîr Şerhi'nde «Kaza Bölümü» nde sarihin zikrettiği «Hassâf (Rh.A.), müfred cerh üzere şahadetin makbul olduğunu zikretmiştir, derler.» sözü sahih değildir. Çünkü bu şeyler, müfred cerh değildir. Bunun müf­red cerh olmaması, hasım iki şâhid gösterdiği takdirdedir. Eğer ha­sım bir şâhid g-Österirse, ki t âb d a zikredildiğine göre; bu tek şahidin şahadeti bir şübhedir. Yânî bir kişinin şahâdetiyle töhmet hâsıl olup hükümde şübhe vâki olur. Şübhe ile hüküm ise, caiz değildir, binâen­aleyh araştırılır.

Eğer işi, bu tek kişinin dediği gibi bulursa, mektûb ile amel ve hükm etmez. Hassâf  (Rh.A.)'m «Edeb'ul-Kâdî Şerhi» nde böyle zikre­dilmiştir.

Eğer hasım ölürse, kentlisine mektûb yazılan kâdî, o mektubu has­mın vârisi veya vasisi üzere temiz eder. Çünkü onlar, hasmın yerine kâim olmuşlardır.

Tek şahidin şahadetini nakletmek caizdir. Yâni bir adamın başka­sı üzerinde; başka beldede da'vâsı olup, kendi beldesinde bir şahidi ol­sa ve diğer şahidi de da'vâlmm beldesinde olsa ,ve beldesinde olan şa­hidin şahadetini nakl etmek istese, bu adam bunu iddia edip şahadet mektubuyla ve o mektûbda yazılı olan şâhid ile mütemessik olsa, caiz olur.

Gâib olan kimseyi vekil yapmak için mektûb yazmak caizdir. Yâ­nı bir adamın, başka beldedeki bir kimse üzerinde da'vâsı olup kendi tarafından o başka beldedeki adam ile muhâsama etmesi için o belde-. deki bir adamı vekil etmek istese, caiz olur.

Kâdînm, da'vâ konusu hakkındaki kendi bilgisi ile hüküm verme­sinde ihtilâf edilmiştir. Fakîhler demişler ki: İmâm Muhammed (Rh. A.), kâdînm da'vâ konusu hakkındaki kendi bilgisine i'tibâr etmiştir.

Hattâ demiştir ki: Eğer kâdî, Zeyd'in, da'vâcıdan bir şey gasb ettiğini . bilse, onu Zeyd'den alıp da'vâcıya verir. Bu söz, «el-Usûl» ün ettiği rivayetin cevâbıdır.

İbn Semâa (Rh.A.); «İmâm Muhammed (Rh.A.)'den; kâdî da'vâ konusu hakkındaki bilgiyi kâdî iken edinmiş bile olsa, onunla beraber bir şâhid de şahadet etmedikçe, hüküm veremez.» diye rivayet etmiş­tir.

İbn-i Semâa (Rh.A.) demiştir ki: Belki kâdî, söylediği şeyde yanı­labilir. Bundan dolayı, kendi bilmesiyle beraber bir başka şahidin de bulunması şart kılınmıştır. Hattâ kâdînm bilmesi, başka bir şahidin şahâdetiyle beraber iki şâhid ma'nâsmda olur. İmâdİyye'de de böyle zikredilmiştir.

Musannif, sicil mes'elesini anlatıp; şahadetin nakli mes'elesinin açıklamasını da bitirince, mahzar'm açıklamasına ve mu'teber olan şeye, sicilde tebyînin tamâm edilmesine, senet, hüccet ve vesikanın beyânına başlayıp şöyle demiştir: Mahzar, içinde kâdî'mn yanında iki mütehâsı-mın hâzır oldukları yazılı olan şeydir. Da'vâîınm ikrarından veya inkâ­rından ve inkârdan sonra beyyine ile yâhûd da'vâlının şübhesini ortadan kaldırır şekilde yeminden kaçınmasiyle hüküm vermesinden, ikisi ara­sında carî olan mes'ele yazılmıştır. Sicil de, zikredilen gibidir.

El-Muhît'ul-Burhânrde denmiştir ki: Da'vâlarda, mahzarlarda (za­bıtlarda) işaret ve şahadet lâfzı, kendisine ihtiyâç duyulan şeylerin en Önemlilerindendir.  En önemli sayılması, ihtimâli  ortadan kaldırmak içindir. Çünkü da'vâcı da'vâsı ile da'vâîı üzerine da'vâ ettiği şeye onun-ia müstehık olur; şâhidîer şahadetleri ile da'vâcmın istihkakını isbât ederler. İstihkak ihtimâl ile sabit olmaz. Keza sicillerde de işaret lâzım­dır. Hattâ  fakihler demişlerdir ki:  Eğer kâdî da'vânın  mahzarında (zabtında);   «Hüküm meclisine fülân oğlu fülân gelip hâzır oldu ve kendisi ile beraber fülânı da getirdi. Getirilen bu şeyin kendisine âid olduğunu iddia etti.» diye yazsa, mazharın sahîh olduğuna dâir fetva verilmez. Uygun olan;  «Gelen şu da'vâcı, getirdiği şu da'vâlı üzerine iddia etti!» diye yazmasıdır. Çünkü böyle yazmazsa; da'vâcı bunu ge­tirdi; başkası üzerine iddiada bulundu, vehmini verir. Keza zabıt es­nasında da'vâcı ve da'vâli zikredilirken (şu)  denilmesi lâzımdır. «Da'­vâcı şudur ve da'vâlı şııdur.» diye yazılır. Çünkü ba'zı ulemâ, bu ol­maksızın, zabtın sahîh olduğuna fetva vermezlerdi.

Fukahâ, siciller hakkında da demişlerdir ki: Keza kâdî sicil yazar­ken; «Da'vâcı olan şu Muhammed için da'vâlı olan şu Ahmed üzere hüküm verdim.» demesi lâzımdır. Yine demişlerdir ki; «Eğer kâdî, mah­zarda (zabıtta) şâhidlerin şahadetlerini zikrederken; «Birbirlerini ça­ğıran iki kişiye işaret ettiler.» diye, yazarsa; o mahzarın sıhhatine dâir fetva verilmez. Çünkü mu'teber olan işaret, yerinde muhtâc olunan işarettir. Belki şâhidîer, da'vâcıya işarete ihtiyâç olan yerde da'vâhya işaret ederler ve ona işarete ihtiyâç olduğunda da da'vâcıya işaret eder­ler de; bu işaret birbirini çağıran iki kişiye işaret olur. Halbuki bu işaret mu'teber sayılmaz. Öyle ise, tevehhümü ortadan kaldırmak İçin işareti en güzel biçimde beyân etmek gerekir.

Sakk; içine alım - satım, rehn, ikrar ve bunların benzeri yazılan senet veya vesikadır. Muğrib'ul-Lûğa'da; «Sakk, mal ikrân ve sâirenîn yazıl­mış olduğu belgedir. Bu kelime Arabcalaştinlmıştır.» denmiştir.

Hüccet ve vesika; sicil, mahzar ve sakkı kapsarlar. Çünkü her bi­tende hücciyet ve vesikalık ma'nâsı vardır. [15]

 

Çeşitli   Mes'eleler [Mesâîl-Π  Şettâ]

 

Şettâ, «şetît» in çoğuludur. Müteferrik  (dağınık)  ma'nâsma gelir.

Bir evin aşağı katma sâhib olan kimse; yukarı katın sahibinin rı­zâsı olmaksızın çivi çakamaz, pencere açamaz. Yânı bir evin üstü bir adamın, altı başka adamın olsa, aşağı katın sahibi yukarı katın sahi­binin nzâsı olmaksızın, İmâm A'zam (Rh.A.)'a göre; o katta çivi ça­kamaz, pencere açamaz. Yukandakine zarar versin, vermesin müsâvî-dir. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ); «Yukarının sahihine zaran olmadıkça bunları yapabilir.» demişlerdir. Bu hilafa göre; şâyed yukarının sahibi üst katta bir dâire yapmak istese veya aşağı katın üstüne kirişler koy­mak yâhûd kenîf (hela) yapmak istese; İmâm A'zam (Rh.A.)'a göre, aşağı katın sahibine zarar versin, vermesin rızâsı olmaksızın bunları yapamaz. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ)'e göre, zararı olmazsa yapabilir.

Uzun bir sokağın Ötesinden çıkmaz bir sokak ayrılsa, o sokağın halkı darlarının (yâni avlusu olan evlerinin) duvarından, çıkmaz so­kağa kapı açamaz. Çünkü o kapının açılması geçip gitmek içindir. Halbuki o sokakda kapısı olanların, çıkmaz sokakdan gelip geçme hak­kı yoktur. Belki, çıkmaz sokak ora halkına mahsûsdur. Çünkü çıkmaz sekak bütün cüzleri ile sâhiblerinin mülküdür. Hattâ orada bir hâne satılsa, birinci sokağın sahihleri için o hanede şuf'a hakkı yoktur. Eğer birinciden bir kimse kapı açmak isterse, o kimse başkasının mülkünde yol edinmek ve kendisi için şuf'a hakkı ihdas etmek istemiş olur, ki bundan menedilir. Çıkar sokak bunun aksinedir. Çünkü herkes için ondan gelip geçmek hakkı vardır.

İki tarafı bitişik dâire şeklinde olan sokak zikredilenin aksinedir.

Bu sokakda hanesi olan kimsenin duvarında hangi yöne isterse kapı açması caizdir. Çünkü bu, 'bir yoldur, ki bir hanenin müşterek yolu menzîlesindedir. Ondan herkesin geçmeye hakkı vardır. Bu sebeble-dir ki; burada bir hâne satılacak olsa, eşit olarak hepsi için şuf'a hak­kı olur. Kapı açmakla kendisi için hak ihdas etmiş olmaz. Şu hâlde niç biri, kapı açnıakdan rnenedilmez.

Bir kimse, belii bir vakitte hîbe iddia edip ondan beyyine istense, o da hibenin vaktinden sonra satın aldığına beyyine getirse, kabul edi-3 ir. Hîbe vaktinden önce satın aldığına beyyine getirirse, kabul edilmez.

Yânî bir kimse, bir adamın elinde olan bir haneyi, Kendisine hîbe edip fülân vakitte teslim ettiğini iddia etse, kâdî beyyine isteyince, da'vâcı da; «Bu adam bana hibe ettiğini inkâr edince, ben de haneyi ondan satın aldım!» dese ve hibenin vaktinden sonra bir vakit iddia edip; isbât etse, kabul edilir. Eğer hîbe vaktinden ence bir vakit iddia eder­se; üzerine beyyine de getirse, kabul edilmez.

İkisi arasında fark şudur: Birinci vecih&e; ikisinin arasını bul­mak mümkündür. Çelişme meydana gelmez. Çünkü haneyi bana bir ay evvel hibe etti, sonra-hibeyi inkâr etti. Beıı de bir hafta önce onu ken­disinden satın aldım.)) demesi caizdir.

İkinci veehde, arabulmak mümkün değildir ve çelişki tahakkuk eder.

Bir adam, başka adama; «Şu cariyeyi benden satın aldın!» de-dikde, inkâr etse, eğer satıcı husûmeti terk ederse; «Benden, cariyeyi satın aldın!» diyen adamın onu cima' etmesi caiz olur. Zahir olan, başkasının mülkü olduğunu ikrar ettiği için cima' etmesi caiz olma­masıdır. Çünkü müşteri satm aldığını inkâr edince, fesh onun tara­fından yapılmış olur. Zîrâ fesh inkâr ile sabit olur. Eğer satıcı da hu­sûmeti terk ederse, ameiin beraberliği sebebiyle fesh tamâm olur. Amelin beraberliği (iktiranı), cariyeyi tutmak ve nakletmektir.

Bir kimse on dirhemi aldığını ikrar ettikden sonra kalp (zuyûf) olduğunu veya nebherce [16] olduğunu iddia etse, yemini ile tasdik edi­lir.

İçi bakır, dışı gümüş ile kaplama setûka [17], idi derse, tasdik edil­mez. Çünkü Dirhem adı; gerçek (ceyyid), kalp (zuyûf) ve silik (neb­herce) -olanı kapsar. Setûka'yı kapsamaz. Bundan dolayı sarf ve selemde kalp ve silik (yânî zuyûf ve nebherce) ile muamele caiz olur, Setûka ile caiz oîmaz. Katoz, ceyyidlere muhtas olmaz. Kalp ve silik ola­nı da'vâ etmesi ile dirhemleri aldığını ikrar etmesi arasında çelişme yoktur. Şu hâlde, kabul edilir. Nitekim ceyyidleri veya hakkını yâhûd semeni teslim aldığını ikrar eden veya istifayı (yânî hakkım tam an-lamiyle aldışmı) ikrar eden kimse böyledir.

İlk üçünü ikrar etmesinin hükmü açık ve besbellidir. İstifayı ik­rar etmesi ise, tamâm olan nitelik ile teslim almakdan ibaret olduğu içindir. Şu hâlde bu, hakkım teslim almakdan ibarettir.

Kalp (zuyûf), Beyfül-mâl'in kabul etmeyip reddettiği akça veya paradır. Silik (nebherce) ise, tüccarın kabul etmeyip reddettiğidir. Se­tûka ise, karışığı gâîib olan akça veya paradır.

Bir adam, başka bir adama; «Senin, bende bin dirhemin vardır!» dedikde, reddetse, yânî; «Benim, sende alacağım yoktur!» dese, ondan sonra dönüp doğrulasa, yânî o meclisde; «Belki, sende benim bin dir­hem alacağım vardır!» dese, hücceti yoksa, tasdiki geçersiz olur. Diğer bir deyimle; mukır için bir şey gerekmez. Çünkü mukarr-un leh eğer; «Benim, sende bir şey alacağım yoktur!» derse, mukımn ikrarını red­detmiş olur. Ve mukarr-un leh ikrarı reddetmesiyle münferid olur. Bu durumda kendisi hakkını ibtâl etmeye mâlik olmuştur. Kendi reddi ile ibtâl edince, artık hakkı ve alacağı yok sayılır. Bundan sonra ala­cağı olduğunu iddia ederse, hüccet getirmesi veya îıasmının tasdik et­mesi lâzımdır.

Da'vâcı, bir adamdan beş altın alacağı olduğunu iddia etse, da'vâlı;

«Ben, sana onları verdim!» deyip şâhidler getirse ve o şâhidler de; «Da'-vâcıya beş dînâr verdi!» diye şahadet etseler ve sonra; «Lâkin biz, o beş altın, bu bcrçdan mıdır, yoksa başka borçdan mıdır, bilmiyoruz!» deseler, şahadetleri caiz olmr ve da'vâlı borçdan kurtulur. İmâdiyye'de de böyle denmiştir.

Bir kimse, bir malı satın aldığına dâir beyyine gösterip kusur se­bebiyle malı geri vermek İstese, satıcının, satm alman malın her ku­surdan beri olduğuna dâir beyyinesı. malı sattığını inkâr etmesinden sonra reddedilir, kabul edilmez. Yânî bir kimse, bir adamdan şu cariye­yi satm aldığını iddia, etse ve da'vâlı da sattığını inkâr etse, müşteri satıcıya karşı bunu isbât ettikden sonra, cariyede eski bir kusur bu­lup, geri vermek istese, satıcı da cariyenin her ayb ve kusurdan berî olduğuna dâir beyyine gösterse, kabul edilmez. Çünkü, iki sözün ara-3inda çelişme vardır, 2îrâ ayb ve kusurdan beri olmanın şartı, selâ­met sıfatının başkasına iktizâ etmesinden akdin değiştirilmesi ile akd-de tasarrufdur. Akdin bir vasifdan bir vasfa değiştirilmesi ise akdsiz muhaldir. Aralarını bulmak bâtıl olunca, çelişki zâhlr olur.

İmâm Ebû Yusuf   (Rh.A.)'dan rivayet edilmiştir ki,  borcun  faz­lasına i'tibâr yönünden, satıcının burhanı  (delîii)   kabul edilir.

İmâm A'zam ile İmâm Muhammed (Rh. Aleyhimâ) 'in delili şudur:

Her ne kadar bâtıl olsa da, borç ba'zan ödenir. Nitekim daha önce geç-mişdi. Burada öyle değildir.

Sonunda,  «İnşâelîâhu Teâlâ» yâni;  «Eğer, Ailâh-u Teâîâ dilerse» sözü yazılan senet bâtıl olur. Yânî bir adam borcunu ikrar ettiğini se­nette yazıp, ondan sonra senetin sonuna «İnşâellâh-u Teâlâ» diye yaz­sa   ve   bir   kimse   bu   ikrar   edilen   hakka   alacaklı  çıksa;   o «kimse, o senette zikredilen  hakkın velisidir.   Yâni bu  sensti  bir kimse  çı­kartıp onda zikredilen hakkı istese, o kimsenin ikrar edilen hakda ve­layeti vardır.  Eğer senette;   «İnşâellâh-u Teâîâ»  derse, senetin hepsi, İmâm A'zam (Rh.A.)'a göre, bâtıl olur. İmânıeyn (Rh. Aleyhimâ)'e gö­re, istisna, yânî; «înşâellah-u Teâlâ" îâfzı sonuna kadar «men kâme = bir kimse alacaklı çıksa» sözüne munsarıf olur. İmameyi! (Rh. Aleyhi­mâ)'in kavli istihsândır. Çünkü asıl olan, istisnanın onu ta'kîb eden şeye sarf edilmesidir. Zîrâ söz, istîsâk [18] içindir. Eğer külle (bütününe) sarf edilirse, ibtâl için olur

İmâm A'zam (Rh.A.)'nı delili şudur: Kül (bütün), atf hükmüyle, bir tek şey gibidir. Şu hâlde istisna ona munsanf olur. Nitekim .atfe­dilmiş kelimeler de bütüne munsarıf olur. Meselâ: «Kölem hürdür!», «Karım boştur!» ve «Bana, Beyt'ullâh'a yürümek borçtur inşâelîâhu Teâlâ!» demek gibi. Eğer o kimse; «men kâme = bir kimse alacaklı çıksa» sözü ile öncesindeki, «sonra... diye yazsa» sözü arasında aralık bırakırsa; fakihler, «O istisna, bütüne katılmaz. Sükût aralığı gibi olur.» demişlerdir. Çünkü senette aralık, konuşmada susmak gibidir.

Bir zimntf Ölüp kansı; «Ben, kocamın ölümünden sonra Müslüman oldum.» dese ve zimmînin vârisleri de; «Bil'akis sen Ölümünden önce Müslüman oldun.» deseler, tasdik edilirler. Çünkü, kadının Müslüman oluşu, hâlen sabittir. Hâl ise, kocanın ölümünden önce kadının Müslüman olduğuna delâlet eder.  [19]Nitekim değirmen taşı, meselesinde de böyledir. Değirmeni kiraya veren değirmen sahibi ile, kira ile tu­tan değirmenci, suyun" akması ve kesilmesi hakkında ihtilâf etseler, hâl hakem kılınır ve onunla geçmişe istidlal edilir. Bu, defi için rti-bâra alman bir zahirdir. Velev ki, istihkak için i'tibâra alınmasın. Zim­mînin mirasından defi için mu'teberdir. Nitekim ölen bir Müslümamn karısı; «Ben, kocamın ölümünden önce Müslüman oldum.» deyip vâris­leri; «Ölümünden sonra Müslüman oldun.» deseler; söz, yine vârisle­rindir. Çünkü kadın, sonradan olmuş bir şeyi iddia etmektedir. Olay­larda asıl olan ise; olayın meydâna gelişini en yakın vakte izafe et­mek (dayamak) tır.

Bir kimse, bir başka adam için; «Şu adam, bende emâneti olan meyyitin oğludur. Meyyitin bundan başka vârisi yoktur.» dese, emâ­neti ona verir. Yânî bir kimse öldükde, bir adamın elinde yüz dirhem emâneti kalıp; emanetçi, bir başka adam için; «Bu adam, ölen kimse­nin oğludur. Bundan başka vârisi yoktur.;) dese; kâdî, emânetin ona verilmesine hükmeder. Çünkü o adam elinde olan emânetin hilâfet yo­luyla vârislerin hakkı olduğunu ikrar etmiştir ve muris sağ iken asa­let yoluyla hakkım ikrar etmesi gibi olur.

Emanetçi, ölen kimsenin bir başka oğlu da olduğunu ikrar etse, eğer birinci oğul onu yalanlarsa, fayda vermez. Yânî emanetçi, emânet oîan malı ona vermez. Belki emânet malın hepsi, birincinin olur. Çün­kü bu şahadet maldan elinin çekilmesinden sonra birinci oğul aley­hine şahadettir. Şu hâlde, kabul edilmez. Nitekim birinci oğul bilin­miş (malûm)  olsa, kabul edilmediği gibi.

Bir tereke vârisler veya alacaklılar arasında şâhidler ile taksim edildikde, vârisler veya alacaklılar; «Biz, diğer vâris veya başka ala­caklı bilmeyiz.» deseler; İmâm A'zam (Rh.A.)'a göre, onlardan nefse kefil alınmaz. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ), «Alınır.» demişlerdir. Çünkü kadı, gâıu Aiiiiseiiiiı aienj.dd.li iv1ii la'yiii eü^imugûr. Ha.ibuK.1 ba'zan ölüm ansızın vâki olur da vârislerin veya alacaklıların hepsini beyân etmek mümkün olmaz. Ölenin, gâib vârisi veya gâib alacaklısı bulunabilir. Şu hâlde kâdînm hakları ihyada mübalağa etmek (yânî işi sıkı tutmak) ve helâkdan sakınmak için kefil almak suretiyle ihtiyatlı olması' vâcibdir.

İmâm A'zam (Rh.A.)'ıa delili şudur: Kendisi için kefîl olunan kimsenin (mekfûl-ün leh'in) [20]bilinmemesi, kefaleti bâtıl kılar. Ni­tekim Kefalet Bölümü'nde geçti.

Bîr kimse, bir adamın elinde olan haneyi, kendisi ve gâibde olan kardeşi için iddia edip, delil getirse; da'vâcı, o hanenin yarısını alıp geri kalanını zi'I-yed'in elinde ondan kefîl almaksızın bırakır. Gerek zi'l-yed da'vâcuun da'vâsını inkâr etsin, gerek etmesin.

İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ) demişlerdir ki: Eğer zi'l-yed inkâr eder­se, kâdî geri kalanı alıp gâib olan gelinceye kadar bir güvenilir kişi­nin elinde bırakır. Eğer inkâr etmezse, diğer yansım da zi'1-yedin elin­de diğer kardeşi gelinceye kadar bırakır. Çünkü münkir, hâindir. Kâdî, ondan alır. Mukir ise, güvenilir kişidir. Onun elinde bırakır.

İmâm A'zam (Rh.A.)'m delili şudur: Sabit olan el (yed), zarûret-siz işten çekilmez. Halbuki burada zaruret yoktur. Çünkü kâdînm hük­mü, meyyitin bütün malına vâki oldu. Zîrâ vâris, «Bu, mîrâsdır!» de­miştir. Vâris ise, ancak muris için mülkün sübûtu ile vâristir ve vâri­sin, meyyitin ihtiyar ettiği kimse olması ihtimâli sabittir. Şu hâlde onun eli bozulmaz. Nitekim ikrar edici olup inkârı kâdînin hükmü ile bâtıl olsa, hüküm budur.

Zahir olan şudur ki: Zi'l-yed gelecekte olan şeyde inkâr etmiyor. Çünkü olay kâdî ve zi'l-yed İçin ma'lûmdur. Zi'I-yed'in inkârı, mes'ele ona şübheli göründüğü içindir. Halbuki şübhe ortadan kalkmıştır. Esah kavide, menkûl dahî zikredilen gibidir. Yânı da'vâ menkûl hakkında olursa, denilmiştir ki; menkûlün korunmaya ihtiyâcı olduğu için, zi'l-yed'den o menkûl ittifakla alınır. Telef etmesin diye zi'1-yed'in elinden ayırmak, korumak için daha uygundur. Akar ise, kendisi korunmuş (mahftiz) olan bir mülktür.

Fâkîhlerden ba'zısı demiştir ki; menkûl olan mal, akar gibi hilaf üzeredir. Yânî, yarısı zi'1-yed'in elinde bırakılır. Bu kavi, daha doğru­dur. Çünkü o menkûl, korunmaya muhtâcdır ve zi'1-yed'in elinde bı­rakmak korumak için daha uygundur. Çünkü mal, ödeyenin elinde da­ha iyi korunur. O kimse, inkâr ile ödemeyi üzerine almıştır. Eğer bir âdilin eline koysa, onda emîn olurdu. Malı telef ederse, ödemez. Kefîl alınmamasına sebeb şudur: Çünkü "kefîl almak, husûmet meydana ge­tirmektir. Kâdî, husûmeti kaldırmak için görevlendirilmiş; husûmet meydana gelmesi için görevlendirilmemiştir.

Malının üçtebirini vasiyyet eden kimsenin vasiyyeti, malından olan her şey üzerine vâki olur. Eğer mûsî; «Benim malım veya mâlik oldu­ğum şey sadakadır!» derse, zekât malı üzere vâki olur. Kıyâsa göre hüküm, ikisinde de bir ve aynıdır. İmâm Züfer (Rh.A.)'in kavli de bu­dur. Çünkü «mal» ismi, .umûmî bir lâfızdır. Binâenaleyh vasiyyette ol­duğu gibi, malın hepsini tasadduk etmek lâzım gelir.

Bizim delilimiz şudur: Kulun icâbı Allah-u Teâlâ (C.C.)'nın îcâbı ile mu'teberdîr. Bundan sonra, mutlak mala muzâf olan sadakadan Hakk Teâlâ (C.C.)'nın vâcib kıldığı şey;   —Allah Teâlâ (C.C.)'nın:

«Habibim! Sen, zenginlerin mallarından sadakayı (zekâtı) al...» [21]kavî-i şerifinden dolayı— fazlalıklara munsarıf olmuş, malm hepsine munsanf olmamıştır. Kulun, kendi nefsi üzerine vâcib kıldığı da böy­ledir.

Vasiyyet, bunun hilâfınadır. Çünkü vasiyyet, veraset gibi hilâfet olduğu için, mirasın kız kardeşidir. Mîrâs, her şeyde câri olur. Keza, vasiyyet dahî her şeyde carî olur.

Eğer zekât malından başka malı bulunmazsa, zekât malından azı­ğım ayırıp ahkor. Mal kazandığı zaman, mâlik olduğu kadarını tasad­duk eder. Çünkü kendi ihtiyâcı, tasaddukdan önce gelir. Sonra eğer o kimse zanaat sahibi ise, bir günlük; evlere ve dükkânlara sâhib ise, bir aylık; gelirli arazî sahibi ise, bir yıllık azığını ayırıp aükor. Eğer ta­cir ise, malının getirdiği mikdâr kadar alıkor.

Vasiyyet, yasinin ma'lûmâtı olmaksızın sahih olur. Vekil etmek, vekilin malûmatı o|mayınca, sahih olmaz. Yânî bir başka adamı vasî ta'yîn edip, yasî bunu bilmese, hattâ vasî terekeden bir şey satsa, va-sîdir ve onun satması caizdir. Vekilin satması ise, vekâletini bilmedik­çe sahih olmaz. İkisi arasında fark şudur: Vasiyyet, mûsînin velayetinin kesilmesinden sonra istihlâf sayılır. Yânî vasiyi kendi yerine geçir­mektir. Şu hâlde vârisin tasarrufu gibi, vasinin bunu bilmesine bağh olmaz.

Vekil kılmak (tevkil), malında tasarruf etme velayetini îsbâttir. Yoksa, kendisinden sonra yerine başkasını geçirmek (istihlâf) değildir. Çünkü onu vekil eden kimsenin velayeti bakîdir. Şu hâlde, kendisi için velayet sabit olan kimsenin ma'lûmâtı olmaksızın sahih olmaz.

Eğer vekil, vekil ta'yîn edildiğini bilirse, fâsık tarafından ta'yîn edilse bile, tasarrufu sahih olur. Çünkü vekâleti bildirmek, dilerse hak­kını alabilsin diye vekil .için hak isbât etmektir. Bunda ilzam yoktur, ki ilzamın şartlan gözetilsin.

Vekilin azl edilmesi için bir âdil kimsenin veya hâli bilinmeyen iki kimsenin haber vermesi şarttır. Kölenin cinayet işlediğini efendi­sinin öğrenip bilmesi gibi, ki efendiye kölenin cinayet işlediğini bir fâ­sık haber verdikde, efendi onu satsa veya âzâd eyiese, İmâm A'zam (Rh.A) .'a göre, fidye vermek için muhtar olmaz. İmâmeyn (Rh. Aley-himâ) 'e göre, muhtar olur. Şuf'a hakkında şefî'in akarın satıldığını bil­mesi de böyledir. Fâsık ihbar ettikden sonra susarsa, şuf'a hakkını terk etmiş olmaz. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ) 'e göre terk etmiş olur.

Bakire kızın, nikâh edildiğini bilmesi de böyledir. Yânî bir fâsık [22] nikâh edildiğini (evlendirildiğini) bakire kıza bildirse, o bakire kız da sussa, İmâm A'zam (Rh.A.)'a göre, razı olmuş olmaz. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ)'e göre, razı olmuş olur.

Dâr-i harb'de Müslüman olan kimsenin şer'î hükümleri bilmesi gibi. Yânî bir kimse dâr-i harbde Müslüman olsa, bir fâsık da ona na­maz, zekât, hac ve oruç gibi dînî emirleri haber verse, bunların birini terk etmekle, İmâm A'zam (Rh.A.)'a göre, kaza lâzım gelmez. îmârneyn (Rh. Aleyhimâ) 'e göre, kaza lâzım gelir. Çünkü bunların hepsinde ha­ber, mutasarrıfın mülkünde tasarruf etmesi bakımından tevkile ben­zer. Tasarrufdan menetmek suretiyle onda başkasına zarar vermek bu­lunduğu için de ilzama benzer. İmdi şahadetin iki tarafının —ki aded veya adalettir — şart kılınması vâcibdir. Bu, her iki tarafın hakkı ve­rilmek için yapılır.

Bir kâdî veya emîni, alacaklılar için meyyitin kölesini satsa ve kö­lenin kıymeti olan malı da alsa, mal zâyf olsa veya müşteri elinde iken köleye müstehık çıksa, kâdî yâhûd emini ödemez. Çünkü kâdî veya emini, halîfe menziîesindedir. Zîrâ kâdîler, bunun benzerine çok­ça muhtaç olurlar. Eğer zayi' olan hakları kâdilerin ödemesi lâzım gelse, vazife yapamazlar ve hakları yerine getirmemden âciz kalırlar. Bu takdirde, insanların işleri aksar.

Müşteri, verdiği malı alacaklılardan alır. Çünkü bu bir akddir, ki uhdesi akd yapan kâdîye dönmez. Bu durumda kendisi için akd ya­pılan kimse üzerine vâcib olur. Satış ise, alacaklılar için yapılmıştır. Binâenaleyh, sorumluluk onların olur. Nitekim akdi yapan sabî veya mahcur köle olsa da, her ikisi satış için başkasını vekil yapsalar, hüküm budur. Çünkü haklar, müvekkile rucû' eder.

O köleyi alacaklılar için, kadının emri ile vasi satsa ve kölenin se­menini teslînı alıp, semen vasinin elinde zayi' oîsa veya köleye müste­hık zuhur etse, yâhûd semeni almazdan önce köle ölse, müşteri se­meni vasiden alır. Çünkü semeni almak, akdin hukûkundandır. Akdin hukuku ise, âkide rücû' eder. O da, ölen kimseden niyâbeten vasidir. Çünkü vasiyi her ne kadar kadı ta'yin eıti ise de, meyyitin yerine kâim clsun diye ta'yin etmiştir. Yoksa, kâdînın yerine kâim olması için ta'­yîn etmemiştir. Eğer meyyit hayatta iken akdi kendisi yapmış olsa, akdin hukuku meyyite rücû' ederdi. Meyyitin yerine kâim olan kim­seye de öylece rücû' eder. O da, vasidir. Vasi de semeni alacaklılardan alır. Çünkü vasi köleyi alacaklılar için satmıştır. Şu hâlde, onlar için amel etmiştir. Bir kimse, başkası için iş görüp de o işde zararı ödemek durumunda kalsa, işin yapıldığı kimseye rücû' eder. Eğer ondan son­ra meyyite âid bir mal ortaya çıkarsa, alacaklı o maldan alacağını - alır. Çünkü alacaklı, henüs alacağım almamıştır.

Fakîhlerden ba'zısı demiştir ki; vasinin alacağı olan semeni ala­caklı oîan kimse alamaz. Çünkü zararı ödeme (zemân) alacaklının üze-ıine alacaklının fiili ile vâcıb olmuştur. Zîrâ vasinin teslim alması, alacaklının alması gibidir. Esah olan kavle göre; -alacaklı alır. Çünkü alacaklı onu ödemiştir ve bu husûsda muztardır. Kâfî'de de böyle zik­redilmiştir.

Kâdî, fakirler için vasiyyet edilmiş olan malın üçte birini tereke­den çıkartıp, o malı kendilerine vermeden üçtebiri helak olsa, fakirle­rin mâlından helak olur. Terekenin üçteikisi vârislerindir. Vâkıât'da böyle zikredilmiştir. Vechi, yukarıda geçti.

Âlim ve âdil bir kâdî, üzerine zina sabit olan muhsan bir şahsın recm edilmesine veya muhrez olan yerden nisaba ulaşan bir şey çalan şahsın elinin kesilmesine yâhûd üzerine ha ti d-i şürb veya hadd-i kazf »âbit olan şahsın dövülmesine dâir hüküm verip bunu uygulamayı (Ey Müslüman!) sana emretse, recin etme veya eli kesme yâhûd dövme işini yapman caizdir.

İmâm Muhammed (Rh.A.), sonradan demiştir ki: Hüccet, muaye­ne edilmedikçe (yâni işin aslını ve hakikatini iyice araştırmadıkca) kâdinm emri kabul edilmez. Çünkü kadının sözü, yanılmaya muhte­meldir. Bu işin, tedârik ve telâfisi de mümkün olmaz. Bizim Ulemâmız­dan bir çoğu, bu kavli almışlar ve; «Bizim zamanımızda bu daha uygun ve güzeldir.» demişlerdir. Çünkü kâdîler, bozulmuşlardır. İnsanların canlan, kanlan ve mallan üzere emînlikleri yoktur. Ancak kâdînın, kâdîye gönderdiği mektûb müstesnadır. Çünkü Ulemâ, zaruretten do­layı bu husûsda zahir rivayeti almışlardır. Birincide zahir rivayetin vechi şudur: Kâdî, kendisine verilen görevde emindir ve biz emir sa­hibine (âmire) itaat etmekle emrolunduk. Ulü'l-emr'e [23] itaat ise, O'nu doğrulamak ve sözünü kabul etmektir.

Şeyh Ebû Mansûr (Rh.A.): «Eğer kâdî âdil ve âlim ise, sözünü ka­bul etmek, emrin zahiri ve hatâ, hıyanet ve töhmet olmadığı için vâcib olur.» demiştir.

Âdil olup, âlim olmayan câhil kâdîye sorulur. Eğer verdiği hükmü güzel ve uygun şekilde açıklarsa (tefsir ederse), tasdik edilir. Meselâ zina mes'elesinde; «Ben, zina ettiğini ikrar eden kimseye bu konuda ma'rûf olduğu şekilde iyice sorup anladım ve onun hakkında recmedil-mesine dâir hüküm verdim.)? demekle ve hırsızlık haddinde; «Hırsız­lık haddi, benim katımda hüccet ile sabit oldu ki; bu hırsız, muhrez olan yerden nisâb miktân şey almış, bunda şübhe yoktur.» demekle açıklarsa ve kısas mes'elesinde; «Kaatil, şübhesiz kasden öldürmüş-dür.» demekle verdiği hükümleri güzelce açıklarsa, bu takdirde; tasdi­ki vâcib olur ve sözü kabul edilir.

Bu ikisinden başkasının, yânî âlim ve âdil olan kâdî ile, câhil ve âdil olan kâdîden başkasının sözü kabul edilmez. Başkasından murâd: Câhil, fâsik kâdî ile âlim, fâsık olan kâdîdir. Zîrâ cehaletten dolayı yanılma ve fıskdan dolayı hıyanet töhmeti vardır. Ancak, eğer hükmün şer'î sebebi iyice araştırılıp doğru olduğu anlaşılırsa, bu takdirde sözü kabul edilir. Çünkü töhmet ortadan kalkmış olur.

Azl edilmiş (görevinden alınmış) olan kâdî, Zeyd için; «Senden bin dirhem aldım. Bu bin dirhemin Bekrin hakkı olduğuna hükmedip onu Bekr'e verdim!» dese veya; «Bir hak da'vâsında senin elinin kesilmeşine hükmettim!» dese ve Zeyd de;  «Bin dirhemi zulmen  (haksız­lıkla) aldın!» ve «Zulmen elimi kestin!» diye iddia etse ve Zeyd, bu iki olayın kadının kâdîlığı hâlinde geçtiğini ikrar  etse, kâdî tasdik edilir. Yânî görevinden alınmış bir kâdî, bir adam için;  «Senden bin dirhem aldım ve Zeyd'e verdim ve onunla Zeyd için senin aleyhine hü­küm verdim!» dese, adam da; «Zulmen (haksızlıkla) aldın!» dese, ye­mine lüzum kalmaksızın söz kadınındır. Keza; «Senin, elinin kesilmesi için haklı olarak hüküm verdim!» dese, adam;  «Zulmen (haksızlıkla) kestin!» dese, eğer o malı alınan veya eli kesilen adam, bunların kâ-dînın kazası hâlinde olduğunu ikrar ederse, kâdî her hâl ile tasdik edi­lir. Çünkü o adam, bunlann kâdî görevli iken olduğunu ikrar edince, kâdî için zahirin şahadetini ikrar etmiştir. Çünkü kâdîmn fiili, kaza tarîki üzeredir. O fiilden dolayı zararı ödemesi gerekmez. Yemin et­mesine lüzum olmaksızın kâdînın sözü kabul edilir. Çünkü yemin lâ­zım gelse, kâdî hasım olur. Hasmın verdiği hüküm ise, geçerli olmaz.

Eğer da'vâcı o günde, yânî eli kesildiği veya bin dirhemin alındı­ğı günde onun kâdî olduğunu inkâr eder ve-kâdîye; «Sen, kadılık göre­vini almazdan önce veya görevinden almdıkdan sonra hüküm verdin!» derse, sahih olan kavle göre, yine kâdînın sözü kabul edilir. Çünkü O'nun, kâdî olduğu bilinince, kâdînın bin dirhemi almasının kaza hâ­line izafe edilmesi sahih olur. Çünkü kaza hâli ma'hûddur. Bu ise, kâ-dînm zarar ödemesine aykındır. Öyle ise kâdî, o hâle izafe etmekle zarân ödemeyi inkâr etmiştir. Bu durumda, kâdînın sözü kabul edilir. Nitekim bir kimse; «Ben, kanmı boşadım veya kölemi âzâd ettim, hal­buki ben mecnûnum!» dese ve deliliği ma'hûd olsa, sözü kabul edi­lir. [24]                                                                                

 

Taksim   (Kısmet)   Bölümü

 

«Kaza Bölümü»  ile  «Taksim   (Kısmet)   Bölümü»  arasındaki  ilgi gizli' değildir.

Kısmet   (taksim); lügat yönünden  «İktisâm» m ismidir. Nasıl ki «Kudve» de «îktidâ» m ismidir.

Şer'an, paylaşan iki kimse (iki mütekâsım) arasında şayi' olan hakları ayırmakdir. Kısmetin rüknü; bir fiildir ki payların (hisselerin) arasında ayırma onunla hâsıl olur. Ölçmek, tartmak, saymak ve jnet-relemefc gibi, ki bunlar keylî, veznî, adedi ve zira ile ölçülen şeylerde olur.

Kısmetin (taksimin) sebebi; ortakların veya onlardan birinin, his­sesi ile yararlanmak istemesidir. Hattâ onlardan taleb olmazsa, taksim sahih olmaz.

Kısmetin şartı; taksim edilen şeyin menfaati ortadan kalkmamabdır. Çünkü kısmet; mülkden ve menfaatten, taksimden önce her biri­nin hakkı olanı ayırmak (ifraz etmek) dır. Bu ancak ayrılan şey, if­razdan önce aslı ve menfaatleri ile kalırsa'gerçekleşir. Fakat, değişir­se; ifraz değil, tebdil olur.

Kısmetin hükmü; herkesin payını birer birer belli etmektir. Çün­kü ta'yîn (belli etmek), taksim üzerine terettüb eden eserdir. Mutlak kısmet; yânî gerek misliyyâtta, gerekse kıyemiyâtta olsun hakkının aynısını almak demek olan ifraz mavnasından ârî değildir. Hakkından ivazı almak demek olan mübadele ma'nâsmdan da ârî olmaz. Çünkü belli olan iki cüzden her biri, iki payı  (nasibi)  kapsar. Binâenaleyh her binnın aldığı, mülkünün yansıdır. Halbuki o, ortağından hakkını tam anlamiyle almamıştır. Bu takdirde, ifraz olmuştur. Diğer yarısı ortağının idi. Şu hâlde, elindeki, ortağının elinde olan şeyden ivaz oldu. Binâenaleyh, her ne kadar ifraz ve temyiz ma'nâsı misliyyâtta gâlib ise de, bu mübadele olmuş olur.

Misliyyât; nıekîlât, mevzünât ve mütekârib (birbirine yakın) olan adediyyâttır. [25] Çünkü o ortağın aldığı şey, sûreten ve ma'nen hak­kının mislidir. Her ne kadar mübadele ma'nâsı, misliyyâttan başkasın­da gâlib ise de, hakkının aynı kılınması mümkün olur. Yânî hayvanât­ta ve metâ'da, .ba'zıları arasında fark bulunduğu için, hakkını almış gibi saymak mümkün olmaz.

Musannif, yukarıda söylediği sözüne şunu tefri' etmiştir: Şu hâlde; aynı olduğu için; birincide ortak, ortağı yokken hissesini misliyyâtta ahr. İkincide; yânî misliyyâttan başkasında alamaz. Çünkü hakkından başkasıdir.

Kısmette; ayırma (ifraz) ma'nâsı bulunduğu için yalnız misliy­yâttan başkasında cinsi bir ulan şeyde vârislerden birinin talebi ile taksime zorlanır. Yânî hayvanât ve meta' gibi kıyemiyâtta mübadele gâlib olduğundan; uygun olan taksim üzere zorlamamak idi. Lâkin, yine de zorlanır. Çünkü cinsi bir olanda ifraz ma'nâsı vardır, Zîrâ on­lardan biri taksimi istemekle; payından yararlanmayı kendisine tah­sis etmesini; diğerini onun mülkünden faydalanmakdan menetmesini kadıdan dilemektedir. Ona icabet etmek kâdîye vâcibdir.

Eğer mal çeşitli cinslerden olursa, kâdî taksim edilmesi için zor­lamaz. Çünkü m ak şadlarda çok farklılık bulunması i'tibâriyle müba­dele imkânsızdır. Eğer vârisler muvafakat ederlerse, taksim caiz olur. Çünkü hak, onlara âiddir.Aylığı Beyt'ül=mârden verilmek üzere bir paylaştırıcı (kasım) ta'yîn etmek müstehabdır. Çünkü esah olan kavle göre; taksim  (kısmet), kaza görevi cinsindendir. Bu, çekişme tamâmen ortadan kalkması  içindir. Böyle olunca,  kadının aylığına benzer.

İmâm A'zam (Rh.A.)'a göre, paylaşanların baş sayısına göre üc­retle taksim ediciyi (kasımı) ta'yîn etmek de şahindir. Çünkü menfaat hassaten onlar içindir.

İmâmeyn (Rh. AIeyhimâ)'e g"öre, taksim edenin ücreti, mülkü pay­laşanların nasibleri miktarına göredir. Çünkü o, mülkün meûneti-dir (sarfiyatıdır.)  [26] Şu hâlde mülkün mikdân ile takdir edilir.

îmâm A'zam (Rh.A.)'m delili şudur: Ücret, ayırmaya (temyize) karşılıktır. Paylan ayırma işi ise farklı olma/. Ba'zan hesâb, aza nazar­la, ba'zan da çoğa nazarla güç olur. Bu durumda onu i'tibâra almak mümkün değildir. Öyle ise, hüküm temyizin (ayırmanın) aslına teal-luk eder.

Sonra, taksim edenin ücreti ecr-i misildir. Ecr-i misi içîri belli bir mikdâr yoktur. Eğer kâdî taksimi kendisi yaparsa, taksimin kaza cin­sinden olduğu hakkındaki rivayete göre, kadının ücret alması -caiz de­ğildir. Kaza cinsinden olmadığı hakkındaki rivayete göre, ücret alması caizdir.

Taksim eden kimsenin, âdil ve taksimi bilen bir kimse olması vâcibdir. Çünkü taksim edicilik; eğer kaza işi cinsinden ise, mutlaka kudret lâzımdır. Kudret ise, bilmekle ve sözüne güvenmekle olur. Gü­ven  (i'timâd)  ise, adalet ile olur.

Taksim için muayyen bir kimse ta'yîn edilemez. Çünkü ta'yîn edi­lirse, ecr-i mislinden fazlasına hükm eder.

Bir taksim işine bir kaç taksimcinin katılması caiz değildir. Bu çok ücret almak üzere anlaşmasınlar ve insanları zarara sokmasın­lar diyedir. Amma, ortakların rızâsı ile bu şahindir. Çünkü, ortakların malları ve canlan üzere velayetleri vardır. Ancak ortaklardan biri kü­çük çocuk iken taksim, yapılırsa, taksim sahih olmaz. Belki, küçük ço-cukdan ortakların velayetleri kusurlu olduğundan dolayı taksim için kadının emrine ihtiyâç vardır.

Taksimci; ortakların mirasçı olduklarını iddia ettikleri menkûlü veya akan yâhûd satın aldıkları veya mutlaka mülkleri olduğunu iddia ettikleri şeyi taksim eder. Şâyed akarın Zeyd'den mîrâs kaldığını iddia etseler, Zeyd'in öldüğünü ve vârislerin sayısını ortaklar isbât etmedikçe, taksim edemez. İlk iki mes'elede hüâf yoktur. Bu mes'elede ise, İmâmeyn (Rh. Aleyhiınâ) ayrı görüştedir. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ) 'in delilleri şudur: Akar, ikisinin elindedir, bu mülkün delilidir, tkrâr ise, doğruluk belirtisidir. Onlar için çekişme yapan da yoktur. Şu hâlde mülkü aralarında taksim eder. Nitekim mîrâs kalmış olan menkûlde ve satın alınan akarda hüküm budur. Beyyine fayda vermez. Çünkü beyyine, inkâr edene gösterilir. Lâkin taksim eden kimse, taksimin hükmü kendilerine mahsûs olsun diye, ortakların ikrarları ile taksim ettiğini, taksim senedinde zikreder. Bu taksim, onların diğer bir or­tağı aleyhine hüküm değildir.

İmâm A'zam  (Rh.A.)'m delili şudur: Meyyit, kadının taksimi üe makzıyyun aleyh  (hakkında hüküm verilmiş kimse)  olur. Ortakların sözü, meyyit hakkında hüccet değildir. Şu hâlde kâdînın hükmü mey­yit hakkında sabit olması için, onların beyyine getirmesi lâzımdır. Çün­kü taksimden önceki ortaklık, meyyitin mülkü üzerinde bakîdir. Şu delîl ile ki; meyyitin mülkü olan cariyelerden hâsıl olan çocuklar ve meyyitin mallarından hâsıl olan kazançlar gibi sonradan meydana ge­len ziyâdelerde hakkı sabitdir. Hattâ o terekeden meyyitin borçları Ödenir ve vasiyyetleri yerine getirilir. Taksim ile meyyitin hakkı tere­keden ayrılmış ve bitmiş olur. Hattâ tereke taksim edildikden sonra cariyenin doğurması ve kazanç hâsıl olması ile meydâna gelen fazlalık­larda (zevâidde)  artık meyyitin hakkı sabit olmaz. Binâenaleyh tere­keyi taksim etmek, meyyitin hakkını ayırmakla meyyit aleyhinde hü­küm vermek olur. Şu hâlde, mutlaka beyyine getirilmesi gerekir. O za­man bu vârislerin ba'zısı da'vâcı, ba'zısı da her ne kadar ikrar edici clsa da, hasım olur.

İki ortak, akarın  [27]  kendi ellerinde olduğuna delîl getirirlerse, kendilerine âid olduğunu isbât etmedikçe taksim edilmez. Yâni akar­da mülk iddia edip onlara nasıl geçtiğini zikretmeseler, akarın bunla­rın mülkü olduğuna dâir beyyine göstermedikçe, taksim etmez. Çünkü . akarın başkasının mülkü olması ihtimâli vardır.

Sonra bu söz; «Sâdece îmâm A'zam (Rh.A.)'ın sözüdür.» denilmiş­tir. «Bu söz, bütün Hanefî imamlarının sözüdür.» diyenler de vardır. Esaa olan kavi de budur. Çünkü taksim, iki çeşittir: Biri menfaati tek­mil etmek maksâdlyle mülk hakkı içindir. Diğeri de korumayı (hıfzı) tamamlamak maksâdiyle zi'l-yed hakkı içindir. Burada mülk olma­dığı için birincisi mümkün değildir. Korumaya ihtiyâç olmadığı için ikincisi de mümkün olmaz. Çünkü ikincisi, kendi kendine korunmuş­tur. Kâfî'de de böyle zikredilmiştir.

İki kimse meyyit ve vârislerin sayısı hakkında beyyine gösterse­ler; ve akar da onların elinde olsa. vârislerin içinde bir küçük çocuk veya bir gâib bulunursa, taksim eder. Çocukla gâib için payını teslim alacak bir kimse ta'yîn eder. Teslim alan kimse," küçük çocuğun vasisi, gâib kimsenin vekilidir. Çünkü bu ta'yînde gâible küçük çocuk için menfaat vardır. İmâm A'zam (Rh.A.)'a güre bu surette dahî mîrâsm aslı üzere, beyyine göstermek gerekir. Hattâ, bunu yapmak evlâdır. Çünkü bu taksimde onların sözü ile gâib ve küçük çocuk aleyhine ve­rilmiş hüküm vardır.

İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ)'e göre, ikrarları İle aralarında taksim eder. Gâib ve küçük çocuğun hakkını aymr. «Kâdî, vârislerin büyük­lerinin hâzır olanları arasında ikrârlarıyla mülkü taksini ettiğine, gâib veya küçük çocuk ise, hücceti üzere bulunduğuna» işhâd eder.

Eğer vârislerden biri beyyine getirirse veya ortaklar mülkü satın alırlar da; birisi gâib olur veya akar, vâris olan küçük çocuğun yâhûd gaibin elinde olursa veya onun elinde akardan bir şey bulunursa, tak­sim caiz olmaz.

Birincisi; yâni vârislerden birinin isbâtı hâlinde taksimin caiz ol-znaması; onunla beraber hasım bulunmadığı içindir. O bir kişi, her ne kadar kendi nefsinden hasım olursa da, meyyitten ve gâib nâmına hasım değildir. Onlardan hasım olsa bile, kendi nâmına ona muhâsâ-ma eden bir kimse yoktur, ki onun hakkında beyyine göstersin. Bunun hilâfına olarak; eğer vârislerden iki kişi bulunursa, taksim iki hasım huzurunda hüküm olur.

İkincisine gelince; ortaklardan biri gâib oldukda, ortaklar satın aldıklarını isbât etmeleri hâlinde taksimin caiz olmaması mîrâs ile sa-tm almanın arasında fark olduğu içindir. Çünkü vârisin mülkü, hilâ­fet mülküdür. Hattâ mülk, ayb ve kusur bulunması sebebiyle murisin satın aldığı satıcısına geri. verilir. Yine mülk, ayb ve kusur bulunması sebebiyle vârise geri verilir. Vâris, murisin satın alması ile aldatıl­mış olur. Hattâ vâris, murisin satın aldığı cariyeyi cima' edip cariyeye bir çocuk doğurtsa ve cariyeye müstehık çıksa, vâris murisin satıcısın­dan cariyenin semenini alır. Murisi tarafından aldatılmış olmakla ço­cuğun kıymetini de alır. Binâenaleyh vârislerden biri, elinde olan şey­de meyyit tarafından hasım ta'yîn edilir. Diğeri, kendi nâmına hasım ta'yîn olunur. Böylece taksim, paylaşanların huzurunda hükm olur. Fakat onlardan her biri için satm alma ile sabit olan mülk, kendi pa­yında bilfiil tasarrufu sebebiyle yeni mülkdür. Bundan dolayı satıcı­sına kusur nedeniyle geri verilmez. Hâzır, gâib nâmına hasım da ta'yîn edilmez. Bu takdirde beyyine, gâib hakkında hasımsız getirilmiş olur ve kabul edilmez.

Üçüncüsü ki; akarın, küçük vâris veya gaibin elinde bulunması üâîinde taksimin caiz olmamasıdır. Buna sebeb; bu taksimin gâib ve­ya orada olan küçük çocuğun elinden bir şey çıkarmaya onlar nâmına hasım bulunmaksızın hüküm sayılmasıdır. Eğer ortakların hepsi his­sesi ile faydalanırsa, birinin isteği ile taksim yapılır. Hissesi az olduğu için diğer ortak faydalanamazsa, yalnız hissesi çok olanın isteği ile tak­sim edilir. Yâni ortaklardan her biri, taksim edildiği takdirde hisse­sinden faydalanabilecek olursa, taksim, birinin isteği İle yapılabilir. Çünkü taksimde, menfaatin tekmil edilmesi vardır. Menfaat muhte­mel olan şeyde, eğer biri taksini isterse, bunu yapmak vâcib olur. Eğer onlardan biri mülk taksim edildiği vakitte payından faydalanabilecek durumda olup. diğeri pay. az olduğu için zarar ederse, bu durumda eğer çok pay sahibi isterse taksim edilir. Az pay sahibi isterse, taksim edilmez. Hassâf (Rh.A.) da böyle zikretmiştir. Cessâs (Rh.A.) ise, bur­nun aksini söylemiştir.

Hâkim (Rh.A.); «Muhtasar» in da. zikretmiştir ki: Her hangisi tak­sim isterse kâdî taksim eder. Hâniye'de: «Bu söz, Hâher-zâde adiyle tanınmış olan Şeyh'ul-İmârn (Rh.A.)'m ihtiyarı (seçip kabul ettiği) dır. Fetva da bunun üzerinedir.» demiştir. Kâfî'de ise; «Hassâfin zikretti-.ği söz daha sahilidir.» denilmiş; Zahîre'de de; «Fetva, bunun üzerine­dir.»» denilmiştir.

Hepsi payın az olmasından dolayı zarar görürse, mülk ancak on­ların istekleri ile taksim edilir. Çünkü taksime zorlamak, menfaati tek-mîl etmek içindir. Bunda ise, menfaati ortadan kaldırmak vardır. Bi­nâenaleyh mevzuuna nakz ile avdet eder. [28] Amma taksim, kendi rı­zâları ile caiz olur. Çünkü hak, onlarındır.

İki cins birbirine girmekle, taksim edilmez. Yânî iki cinsin ba'zısı ba'zısma girmekle; meselâ pay sahihlerinden birine bir deve, diğerine iki koyun vermekle birini diğerine mukabil tutarak taksim yapmak caiz değildir. Çünkü, iki cinsin arasında ihtilâf yoktur. Binâenaleyh taksim; ayırma olmaz, belki muâveze olur ve zorlamaya değil, rızâya dayanır. Çünkü kadının zorlamaya velayeti; muâveze değil, temyiz ma'nâsma sabit olur.

Erkek köle ve cariyeler de taksim edilmez. Yânî rakîk — ki erkek köle veya câriye demektir— iki kişi arasında ortak olsa, biri taksim istese, caiz olmaz. Bu mes'ele, şu iki durumdan hâli değildir: Ya, rakîk iîe beraber başka bir şey mevcûd olup, zorla taksim sahîh olur. Kovun iie giyecekler böyledir. Ya da, rakik ile beraber başka bir şey meveûd olmaz. Eğer başka bir şey olursa, fuKahânın hepsinin sözüne göre, tak­sim sahîhdir. Eziıar (en açık) kavi budur. îmâmeyn (Eh. Aleyhimâ) 'e göre, mes'ele açıktır. İmâm A'zam (Rh.A.)'a göre ise; köle İle beraber mevcûd olan şey zorlu taksimde asıl kılınır. Köle, taksimde o şeye tâbi tutulur. Halbuki, her ne kadar kasden sabit olmasa, da, o şey için tebaan hüküm sâbitdir. Nitekim satışda şirb, vakfda menkûlât böy­ledir.

Eğer köle ile beraber bir şey bulunmazsa, köleler kadın ve erkek oldukları takdirde, ancak iki ortağın rızâları ile taksim edilebilirler. Eğer yalnız erkek veya yalnız kadın olurlarsa; îmâm A'zam (Rh.A.)'a göre, kâdî aralarında taksim etmez. Onları taksime de zorlamaz, îmâmeyn  (Rh. Aleyhimâ};  «Cins bir olduğu için taksime zorlar.»

demişlerdir. Nitekim deve ve koyunda hüküm budur.

İmâm A'zam (Rh.A.)'ın delili şudur: Zihin, zekâ ve benzeri gibi bâtını ma'nâlarda fark olduğu için insanlar arasında fark büyüktür. Şu hâlde bu, taksim ve ifraz olmaz. Diğer hayvanlar bunun aksinedir. Çünkü, cins bir olunca, onlar arasında fark azdır. Görülmez mi ki, in­sanoğlunun erkek ve dişisi iki cins sayılır. Diğer hayvanların erkek ve dişisi ise, bir tek cins sayılmıştır.

Cevherler taksim edilmez. Denilmiştir ki: Eğer inciler ile yakutlar gibi, cinsleri ayrı ayrı olursa, taksim edilmez. Çünkü cinsleri ayrı ayrı olunca, taksimin ma'nâsı gerçekleşmez. O da, menfaati tekmildir.

Fukahâdan ba'zısı demiştir ki: Fark büyük olduğu İçin büyükler! 'taksim edilmez. Fark az olduğu için küçükleri taksim edilir.

Ba'zıları da demiştir ki: Cevâb, ıtlâkı üzere carî olur. Çünkü cev­herlerde bilmemezlik, kölede olan bilmemezlikden daha fazladır. Bun­dan dolayı bir kimse inci veya yâkût karşılığında bir kadınla evîense yâhûd ikisine karşılık karısı ile mühâlaa olsa, tesmiye sahih, olmaz. Amma kadın ile bir köleye karşılık evlenir veya mühâlaa ederse, tes­miye sahih olur. Şu hâlde, taksim edilmesi için zorlanmaması evle-viyette kalır.                                                                      

Ortaklar arasında müşterek olan hamam, kuyu ve değirmen taşı da ancak onların rızâları ile taksim edilir. Keza, iki evin arasında olan duvar da taksîm edilmez. Ancak, karşılıklı rızâ ile taksim edilir. Çünkü taksim, menfaati tekmil etmek içindir. Eğer bir paydan maksûd olan fayda hâsıl olmazsa; taksimin ma'nâsı gerçekleşmez. Binâenaleyh kâdî de paylaştırmaz. Amma, zararı iltizâm eyledikleri için karşılıklı nzâ bulunması hâli bunun hilâfinadır.

Ortak evler, hâne ile çiftlik veya hâne ile dükkân her biri ayrıca taksim edilir. Burada üç mes'ele vardır: Haneler (darlar), evler (beyt-ler) ve menziller. Haneler, gerek birbirlerine bitiş: k, gerekse ayn olsun, İmâm A'zam (Rh.A.)'a göre; bir tek taksim ile f rylaştmlmaz. Ancak, karşılıklı nzâ ile paylaştırılır. İçinde oturmak nıu'nâsmda birbirlerine yakın oldukları için evler, mutlak olarak paylaştırılır. Menziller, eğer bir hanede toplanmış ve birbirine bitişik olurlarsa bir tek taksim ile paylaştırılır. Aksi takdirde taksim edilmez. Çünkü menzil, evden büyük, haneden küçükdür. Eğer birbirlerine bitişmiş ve kavuşmuş olursa, men­ziller, evlere katılır. Menziller ayn olurlarsa, hanelere katılır.

İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ) demişlerdir ki: Bu fasılların hepsinde kâdî vecihlerin en âdil olanına bakıp onun üzerine imza eder.

Hâne ile çiftlik veya hâne ile dükkâna gelince; bunlardan her biri, cinsleri ayrı olduğu için yalnız başına taksim edilir.

Musannif; taksimin, taksim edilen ve edilmeyen şeyin açıklanma­sını bitirince, taksimin nasıl yapılacağını açıklamaya başlayıp şöyle demiştir: Paylaştıran kimse (kasım), taksim edi'.en şeyi tasvir eder. Yânî kasımın, taksim ettiği şeyi, muhafazası mümkün olması için bir kâğıt üzerinde yazıp şekille belirtmesi uygun olur. Kasım, onu taksim edilen mülkün hisselerine göre eşit yapar. Mikdân bilinmesi için öl­çer ve binasını takvim eyler (kıymetlendirir.) Çünkü o, ba'zan işin sonunda bu takvime muhtâc olur.

Her kısmını yolu ve şirbİ (su alma hakkı) ile diğerlerinden ayırır. Tâ ki hisseler birbirine bağlı kalmayıp temyiz ve ifraz tam ma'nâsiyle gerçekleşmiş olsun.

Eğer taksim edilen şey bir topluluğun mülkü ise ve meselâ onla­rın altıdabir, üçtebir ve yarım hisseleri varsa, taksim edilen mülkü al­tı hisse yapar. Birinci kısmı, «ilk hisse» diye adlandırır. Onu ta'kîb edeni «ikinci hisse», «üçüncü hisse», «dördüncü hisse», «beşinci hisseo ve «altıncı hisse» diye adlandırır. Hisse sâhiblerinin adlarım yazıp, kur'a çeker. Birinci hisse, adı ilk çıkan kimsenindir. Eğer altıdabir sahibi ise hakkını alır. Üçtebir sahibi ise adı çıkan hisseyi ve onu ta'kîb eden hisseyi alır. Yarım hisse sahibi ise, adı çıkan hisseyi ve onu ta'kîb eden iki hisseyi de alır.

Terekeden olmayan dirhemler, taksime ancak ortakların rızâsı ile girebilir. Bunun sureti şudur: İki hâne bir topluluğun arasında or­tak olup onu paylaştırmak isteseler, birinde binanın fazlalığı olsa, ortaklardan biri binanın ivazım, (karşılığını) dirhem olarak almak is­tese, diğeri de binanın ivazını arzdan almak istese, kâdî binanın iva­zını arzdan verir. Payına bina düşene, bina karşılığında dirhem veril­mesini teklif etmez. Ancak mümkün olmazsa, bu takdirde kadının dirhem vermeyi teklif etmesi caiz olur. Çünkü taksim ortak mülkün haklarındandır. Onların arasında olan ortaklık hanededir, dirhemlerde değildir. Şu hâlde, ortak olmayan şeyin paylaştırılması caiz değildir. Eğer sel yatağı olan bir yer varsa, onu da taksim eder. Bu söz. yukarıda geçen; «Her kısmı yoluyla şirbiyle taksim eder.» ifâdesine bağlıdır. İkisi arasında olan şey birincinin, mütemmimlerin dendir. Ya da, talc-simde şart kılmmaksızm diğerinin payında yolu vâki olmuş olsa, müm­kün olduğu takdirde, taksim ma'nâsı hâsıl olsun diye, sel yatağı veya yol diğer kısımdan birinci kısma çevrilir. O ma'nâ da zararsız olarak menfaati tekmil ve ortaklığı kesmekdir.

Eğer diğer kısımdan çevirmek mümkün olmayıp taksim ma'nâsı hâsıl olmazsa, taksim bozulur. Çünkü maksad —ki bizim zikrettiği-mizdir— hâsıl olmamıştır. Şu hâlde, taksim fesh edilir. Ve her biri için sel.yatağı veya yol yapmak mümkün olacak şekilde yeniden tak­sime başlanır.

Taksimde pay sâhibleri ihtilâf ederse; İmâm A'zam ile Ebû Yû­suf (Rh. Aleyhimâ) 'a göre, iki kasımın şahadeti caiz olur. İmâm Mu-hammed ile İmâm Şafiî (Rh. Aleyhimâ)'ye göre; caiz olmaz. Çünkü bu şahadet, onların kendi fiilleri üzerine şahadettir ve bâtıl olur.

İmâm A'zam ile İmâm Ebû Yûsuf (Rh. Aleyhimâ) 'un delilleri şu­dur: Bu şahadet, haklarını almak suretiyle başkalarının fiili üzerine şahadettir.

Üst katı olan bir alt kat ve üst ile alttan mücerred olan bir alt katta üst kat'dan her biri yalnız başına kıymetlendirilir ve kıymeti i'tibâriyle taksim edilir. Çünkü alt kat, üst katın elverişli olmadığı ku­yu, dehliz (sirdâb), ahır ve bunların benzeri gibi şeylere elverişlidir. Bu suretle alt katla, üst kat iki cins gibi olur ve ta'dîî ancak kıymet ile mümkün olur.

Pay sahiplerinden biri payını tamamen aldığım ikrar edip ondan sonra taksimde yanlışlık yapıldığını iddia etse ve kendisine düşen şeyin bir kısmının ortağının elinde olduğunu söylese, halbuki kendisi için aldığına şahit tutmuş bulunsa, hüccet ile tasdik edilir. Çünkü tak­sim tamamlandıkdan sonra akd lâzımdır. Yanlışlık iddia eden; zuhur eden akdin sebebinin lüzumundan sonra kendisi için fesh hakla iddia etmektedir. Bu iddia, ancak hüccet ile kabul edilir. Eğer hücceti bu­lunmazsa, ortaklara yemin etmeleri teklif edilir. Çünkü ortaklar ikrar ederlerse, malı sahibine vermeleri lâzım gelir; eğer inkâr ederlerse, inkâr üzerine yemin verdirilir. Çünkü yeminden çekinmek ümîdi var­dır. Onlardan yemîn eden kimse kurtulur. Yeminden kaçman kimse­nin payı ile müddeînin payı bir araya getirilerek ikisi arasında pay­larına göre taksim edilir. Çünkü yeminden kaçman kimse, ikrar eden kimse gibidir ve ikrarı kendi aleyhine hüccettir. Başkası için hüccet değildir.

Fukahâ demişlerdir ki: «Uygun olan, müddeînin da'vâsım, çeliş­me bulunduğu için asla dinlememektir.» Buna şöyle cevâb verilmiştir: Paylaştıran, güvenilir kimsedir. Bu adam, onun sözüne i'timâd ederek ikrarda bulunmuştur. Ondan sonra, inceden inceye düşününce fiilin­de yanıldığı belli olmuştur. Şu hâlde; gerçek ortaya çıkınca pay sahi­bi, ikrarı ile sorumlu olmaz.

İki ortakdan biri; «Ben payımı teslim aldım, ortağını da bir kıs­mını aldı İ« dedikde ortak inkâr etse, yemin verdirilir. Çünkü da'vâcı, gasb; ortağı ise, inkâr etmektedir. Bu durumda söz, yemini ile mün­kirindir.

Eğer paylaşan ortaklardan biri payım aldığını ikrar etmezden ön-.ce; «Bana, şu maldan şu kadar isabet etti. Halbuki onu bana teslim etmedi.» dese, her ikisine yemin verdirilir ve taksim fesh edilir. Çünkü.

ihtilâf, taksim ile hâsıl olan mikdârdadır. İmdi bu ihtilâf, satılan ma­lın mlkdârmdaki ihtilâf gibi olur. Nitekim daha önce bu mes'ele da'-vâda tehâlüf ün ahkâmında zikredilmiştir.

Eğer paylaşanlar takvimde (kıymet biçmede) ihtilâf etseler, iltifat edilmez. Çünkü bu, gabn (aldanma) da'vâsıdir. Satışda bu da'vâya i'ti-bâr edilmez. Keza, karşılıklı rızâ bulunduğu için taksimde de i'tibâr edilmez. Ancak eğer taksim, kâdinın hükmü ile olursa ve aşın aldan­ma (gabn-ı fahiş) bulunursa, o zaman i'tibâr edilir. Çünkü kadının tasarrufu adalet ile mukayyeddir.

Eğer iki ortak bir haneyi taksim edip; her birine bir kısmı isabet ettİkde, biri diğerinin elinde olan bir evin kendisine âid olduğun" iddlâ edip, öteki inkâr ederse, da'vâcının beyylne getirmesi lâzım gelir. Çün­kü da'vâcı hak iddia ediyor. Diğeri ise inkâr ediyor. Eğer ikisi de beyyine getirirlerse, da'vâcımn beyyinesine i'tibâr edilir. Çünkü o, hâric-dir. Eğer payından belli bir kısma müstehık çıkarsa, taksim ittifakla fesli edilmez. Fakat mülkün bütününde şayi' olan payın ba'zısma hak sahibi çıkması hâlinde taksim ittifakla fesh olunur. Payından şayi' olan bir kısmın istihkakı hâlinde, İmâm A'zam (Rh.A.)'a göre, taksim fesh olmaz. Lâkin onun için fesh etme velayeti vardır. Belki, ortağının payına rücû eder. îmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.), ayrı görüştedir. Çünkü o: «Taksim bozulur ve ellerinde kalan mal ikiye bölünür.» demiştir. İmâm Muhammed (Rh.A.)'İn sözü ise, muztaribdir. Esah olan kavle göre; O, İmâm Ebû Hanîfe (Rh.A.) ile beraberdir. Kâfî'de de böyle zikredil­miştir.

Taksim edilen terekeden Ödenmesi gereken borç olduğu ortaya çık­sa, taksim fesh edilir. Ancak vârisler borcu öderlerse veya alacaklılar vârislerin zimmetlerini ibra ederlerse yâhûd terekeden borca yeten bîr şey kalırsa, taksim sahih olur. Yânî tereke, vârisler arasında taksim edildikden sonra, terekeyi kuşatan borç ortaya çıkarsa, vârislere bu borcu Ödeyin denilir. Eğer borcu öderlerse, taksim sahîh olur. Ödemez­lerse, fesh edilir. Çünkü borç, mîrâsdan önce gelir. Onların, terekeye mâlik olmalarına mâni'dir. Ancak, borcu öderler veya alacaklılar zim­metlerini ibra ederlerse, bu takdirde taksim sahîh olur. Çünkü engel ortadan kalkmıştır. Keza borç, terekeyi kuşatmazsa, hüküm zikredilen gibidir. Çünkü alacaklıların hakkı, terekeye tealîuk etmiştir. Ancak terekeden, borcu ödeyecek kadar bir şey kalmış ise, bu takdirde taksim fesh edilmez. Çünkü, feshe ihtiyâç kalmamıştır.

Kadının hükmü ile olan taksimde çok aldanma (gabn-i fahiş) ol­duğu ortaya çıksa, imamlarımızın hepsine göre, taksim bâtıl olur. Çün­kü kâdînm tasarrufu adalet ile mukayyetidir. Halbuki bu taksimde adalet yoktur. Eğer taksim karşılıklı rızâ ile oldu ise, kadının tek ba­şına taksimi ibtâl etmek yetkisi vardır.

Denilmiştir ki: Kâdînm yanıldığını iddia edip da'vâ açan kimse­nin sözüne iltifat etmek caiz olmaz. Çünkü da'vâ, gabn (aldanma ve­ya aldatma) da'vâsıdır. Satışda ona i'tibâr edilmez. Keza karşılıklı rı­zâ bulunduğu için taksimde dahî i'tibâr edilmez. Fukahâdan ba'zısı; «Taksim, fesh edilir.» demişlerdir. Sahîh olan söz de budur. Kâfî'de de böyle zikredilmiştir.

Pay sahihlerinden biri terekede alacağı olduğunu iddia etse, da'vâ-sı sahîh olur. Hattâ beyyine getirirse, taksimi bozmak hakkı vardır.

Onun taksimi kabul etmesi alacağından ibra etmek değildir, çünkü taksim; surete tesadüf eder, alacaklının hakkı ise ma'nâya müteallik­tir.

Eğer paylaşanlardan biri terekeden bir ayn iddia ederse, çelişme bulunduğu için, da'vâsı sahîh olmaz. Çünkü onun taksime yönelmesi, taksim edüen şeyin ortak olduğunu ikrardır.

Mühâyee [29], sahilidir. Lügat bakımından mühâyee; «hey'et» den alınmış olup, müfâale bâbmdandır. Bundan murâd; bir şeye hazırlan­mış olan kimse için zahir olan hâldir. Tehâyü', bundan alınmış olup, tefâül bâbmdandır. Tehâyü'; bir şey üzerine anlaşıp, ona razı olmala­rıdır.

Bunun hakikati şudur: Onlardan her biri, bir hey'ete (şekle) razı olup onu ihtiyar etmiştir. Şer'an ise; menfaatlerin taksimidir. Kıyâs, caiz olmaması idî. Çünkü bu, menfaatleri cinsi ile değiş-tokuş etmektir. Lâkin bu mübadele, brl-icmâ' caizdir.

Mühâyee, bir hanede ba'zan şu ortağın, ba'zan da diğer ortağın oturmasına veya hanenin üst katında şu ortağın, alt katında diğer or­tağın oturması hakkında yapılır.

Bir kölenin, şu ortağa bir gün, diğer ortağa bir gün hizmet etme­si için mühâyee de sahîh olur. Küçük bir evde, şu ortağın bir gün, di­ğer ortağın da bir gün oturması da bunun gibidir.

İki köleden biri Zeyd'e, diğeri Bekr'e hizmet etmesi için mühâyee etmek de sahîh olur. Eğer mühâyee mekânda olursa, her bakımdan if­raz olur. Bundan dolayı onda vakit ta'yin etmek şart kılınmamıştır. Ortaklardan her birinin kendisine mühâyee ile düşen şeyi istiğlâl [30] etmesi caizdir. Bunun akdde şart kılınıp kilınmamasi, müsavidir. Çün­kü menfaatler onun mülkünde meydana gelmiştir. Ariyet ve icâre böy­le değildir.

Zamanda mühâyee, bir bakımdan ifrazdır. Ortağının payı için is­tikraz edilmiş gibi kabul edilir. Bir vechden, mübadeledir. Böyle de­memize sebeb şudur: Çünkü ifrazın ma'nâsı, mekânda olan mühâyeede gerçekleşir, zamanda gerçekleşmez. Şâyed bir köle hususunda zaman­da mühâyee etseler, hüküm yine, böyledir. Çünkü bu müteayyindir. Zîrâ mekânda tehâyü' imkânsızdır. Küçük ev, bu husûsda köle gibi­dir.

Bir veya iki kölenin gelir ve kazancında yâhûd bir veya İki katı­rın gelirinde (gailesinde) yâhûd bir veya iki katıra binilmesi husûsunda yâhûd bir ağacın yemişinde veya bir koyunun sütünde mühâyee et­mek sahîh olmaz. Yânı bu zikredilen şeylerde, menfaati taksim etmek (mühâyee) caiz değildir. Bir kölenin veya bir katırın gelirinde mühâ­yee'nin caiz olmamasının sebebi: İki pay, alınma hususunda birbiri­nin arkasından geldikleri içindir. Zahir olan, hayvanlar hakkında de­ğişmedir. Böylece denklik ortadan kalkar. Bir hanenin istiğlâlinde mü­hâyee, zikredilenin aksinedir. Çünkü zahir rivayete göre, caizdir. Zira zahir olan; akarda değişiklik olmamasıdır. Böylece, birbirlerinden ay­rılırlar.

İki kölede veya iki katırda mühâyee'nin caiz olmamasının sebebi şudur: Hizmette tehâyü', hizmetin taksimi imkânsız olduğu için, za­ruretten dolayı caiz görülmüştür. Gelirde ise, zaruret yoktur. Çünkü gelir, taksim edilebilir.

Bir veya iki katıra binilmesi hususunda mühâyee'nin caiz olma­masının sebebi; iki binicinin farklı olmasiyle binme farklı olduğu için­dir. Şu hâlde eşitlik tahakkuk etmez. Bundan dolayı, kâdî onun üze­rine icbar edemez.

Bir ağacın meyvesinde veya bir koyunun sütünde ve bunların ben­zerinde mühâyee'nin caiz olmamasına sebeb; tehayü'n menfaatlere mahsûs olmasıdır.

Aynlarda [31] tehâyü' bulunmaz. Zaruret, menfaatlerde tehakkuk eder. Çünkü menfaatler var oldukdan sonra çabucak yok olduğu için, paylaştırılması imkânsızdır. Ayn'lar böyle değildir. [32]

 

Vasiyyetler   Bölümü

 

Bu bölümün, kitabın sonunda getirilmesinin sebebi açık ve bes­bellidir. Çünkü insanın ahvâlinin sonu, dünyâda ölümdür. Vasiyyet ise; ölüm vaktinde olan muameledir. [33]Vasiyyet Bölümü'nün, Taksim Bölümü'ne çok hususiyeti vardır. Çünkü taksim, vârisler arasında ölüm­den sonra olur.

Vasiyyet [34], nıasdar ma'nâsma isimdir. Sonra onunla vasiyyet edi­len şey adlandırılmıştır.

îsâ; lügat yönünden; mûsînin yokluğunda, sag iken veya ölümün­den sonra bir şeyin yapılmasını başkasından istemekdİr.

Şer'an; ba'zı kere (Lam) ile kullanılıp;

«Fülân kimse fülân için şu şekilde vasiyyet etti.» denir. Vâsî, mûsînin ölümünden sonra o şeye mâlik olur, ma'nâsma gelir de (iîâ) ile kullanılıp;                                                 

«Fülân kimse fülân kimseye vasiyyet etti.» denir. Yânî «Fulân, fülânı kendisi için vasî kıldı, mûsînin ölümünden sonra onun malı ve çocukları hakkında tasarruf eder.» denilir.

Fakîhler, ikisinin arasını ayırmaya ve her birini ayrıca açıkla­maya girişmemişlerdir. Ancak onlar bu ikisini, mes'eleleri anlatırken zikretmişlerdir. Burada bu iki husûsdan her biri aynca açıklanmış­tır.                                                              

İki ma'nâ arasında ortak oîan lâfzın bir tek mefhûm ile ta'rif edil­mesi imkânsız olunca; musannif, ikisinin arasını ayıran «Ev / veya» harfini araya sokmakla her birini tanımlayıp şöyle dedi: «îsâ, mûsînin Ölümünden sonra başkasını, malına mâlik kılmaktır. Yâhûd ölümün­den sonra malında ve çocuklarının işlerinde başkasına, tasarruf etme yetkisi vermektir.»

Burada iki ma'nâyı açıklamak için iki bâb vardır. Birinci bâb, mal ve benzeri ile vasiyyetin beyân edilmesi hakkındadır. Mal benzeri olan, menfaattir. Çünkü ba'zan vasiyyet, menfaat olur. Nitekim yakında açıklaması gelecektir.

Vasiyyetin rüknü; «Ben, fülân için şöyle vasiyyet ettim!» demek ve vasiyyette kullanılan buna benzer lâfızlardır.

Vasiyyetin şartı; vasiyyet eden kimsenin, temlike ehil olmasıdır.

Mükâteb de olsa, kendisi köle olan kimsenin vasiyyet etmesi caiz ol­maz. Küçük çocuğun ve delinin de vasiyyet etmesi câîz değildir.

Yine vasiyyet eden kimse, borca batmış (müstağrak) olmamalıdır.

Çünkü borç, vasiyyetten önce gelir. Nitekim yakında açıklaması gele­cektir.

Vasiyyetin bir şartı da,, vasiyyet vaktinde, kendisi İçin vasiyyet edilen kimsenin (mûsâ leh'in) sağ olmasıdır. Çünkü ölü olursa, vasiy­yet bâtıl olur.

Kendisi için vasiyyet edilen kimsenin, vârisden başkası olması ve murisi öldürmüş olmaması da şarttır. Vârise ve kaatile vasiyyet caiz olmamasının sebebi ileride gelecektir.

Vasiyyet edilen şeyin (mûsâ bih'in), gerek mal, gerekse menfaat olsun, mûsînin ölümünden sonra temlik edilebilir olması da şarttır.

Vasiyyetin hükmü; vasiyyet edilen şeyin, vasiyyet edilen kimse İçin yeni mülk olmasıdır. Çünkü mûsî, kendisi için vasiyyet edilen kim­seyi (mûsâ leh'i) kendi yerine koymuştur. Hattâ vasiyyet olunan câ­riye için, mûsâ leh'e istibrâ vâcibdir.

Vasiyyet, malın üçtebiri ile yabancı için caiz olur. Velev ki vâris câîz görmesin. Çünkü Resûlüllah (S.A.V.) :

«Allah Teâlâ, sîze mallarınızın üçtebirini ömürlerinizin sonunda, amellerinizde sizin (sevabınızı) artırmak için tasadduk etti. Şu hâlde siz, üçtebiri dilediğiniz yere verini» buyurmuştur. Bunun üzerinde ic-mâ' vardır.

Kendisi için vasiyyet olunan kimsenin vâris olup olmamasına ölüm vaktinde i'tibâr edilir, vasiyyet vaktinde i'tibâr edilmez. Çünkü vasiy­yet, ölümden sonraya izafe edilen bir temlîkdir. Şu hâlde temlik vak­tine i'tibâr edilir. Hattâ mûsî, mîrâscı olan kardeşi için vasiyyet et-tikden sonra mûsînin bir oğlu doğsa, kardeşi için ettiği vasiyyet sahih olur. Eğer kardeşi için vasiyyet ettiği zaman mûsînin bir oğlu mevcûd olup, ondan sonra mûsînin ölümünden önce oğlu ölürse, bizim zikret­tiğimiz sebebden dolayı, kardeşi için vasiyyet bâtıl olur.

Terekenin üçtebirinden fazlasında vasiyyet  caiz değildir. Çünkü malın zeval sebebi kendilerine nıün'akid olduğu için, vârislerin hakkı onun malına tealluk etmiştir..O zeval sebebi, mûsînin maia ihtiyâcı olmamasıdır. Lâkin şeriat, yabancılar hakkında terekenin üçtebir mik-dânnı vasiyyet etmeye izin vermiştir. Tâ ki kusuru önlenebilsin. Nite­kim, bu mes'ele yukarda geçti.

Vârislerin ba'zismm tercih edilmesi ile diğer ba'zısı incinmesin diye; şeriat, vârisler hakkında malın üçtebirini vasiyyet etmeye ce­vaz vermemiştir. Ancak, mûsînin ölümünden sonra vâris için vasiyyet edilmesine diğer vârisler büyük olmak şartiyle izin verirlerse caiz olur.

Çünkü vasiyyetten kaçınmak, onların hakkını gözetmek içindir. Hal­buki onlar izin vermekle haklarım iskât etmişlerdir.

Mûsînin sağlığında, onların izin vermeleri mu'teber olmaz Çünkü onların bu izinleri, hak sabit olmazdan öncedir. Çünkü hakkın sühû-iu, ölüm zamanındadır. Onların, mûsînin ölümünden sonra reddetme hakkı vardır. Ölümünden sonra izin vermeleri, zikredilenin hilâfmadir.

Çünkü bu izin, hakkın sübûtundan sonradır. Onlar, ondan dönemezler. Çünkü sakıt olan, geri gelmez.

Vârisler zengin olursa veya hisselerine muhtaç değillerse, tereke­nin üçtebirinden daha azını vasiyyet etmek mendûbdur Çünkü mûsî, yabancıya sadaka vermek ile yakınına hîbe etmek arasında tereddütte­dir. Birincisi daha uygundur. Çünkü onunla (sadaka ile) Allah Teâîâ (C.C.) nın rızâsı istenir.

Eğer vârisler zengin değil ise ve hisselerine ihtiyâçları varsa, bu takdirde vasiyyeti terk etmek daha uygundur. Çünkü vasiyyeti terk et-mekde vasiyyet mikdârınca yakınma tasadduk etmek vardır.

Vasiyyet, yabancı kimseye tasadduktur. Maİi, fakir olan yakınma bırakmak ise, daha uygundur. Çünkü Resûlüllah (S.A.V.) :

«Sadakanın efdali, (mahrum edildiği zaman) kin tutan zî-rahme verilendir.» buyurmuştur.

Meselâ, bunlardan biriyle vasiyyeti terk etmek böyledir. Yânî, vâ­risler zengin olmazsa veya terekeden olan paylarına ihtiyâçları olur­sa, vasiyyetin terk edilmesi daha uygundur.

Eğer üzerinde  (verilmemiş)  zekât ve  (yapılmamış)  Hacc gibi, Al­lah Teâîâ  (C.C.)'nm   hakkı varsa,   bunları   vasiyyet etmesi   vâcibdir.

Çünkü o kimse, hayâtında Allah (C.C.)'m hakkında kusur edince, ölü­münden sonra zimmetini kurtarmak için borcunun ödenmesini vasiy­yet etmesi vâcibdir.

Vasiyyet, borcun ödenmesinden sonraya bırakılır. Çünkü borç iki ihtiyâcın en önemlisidir. Zîrâ borcun Ödenmesi farz; vasiyyet ise, te-berru'dur. Ancak alacaklılar borcu bağışlarlarsa, bu takdirde engel or­tadan kalktığı için, sahih olur.

Eğer vârisi yok ise, malm hepsini vasiyyet etmesi sahîhdir. Çünkü vasiyyetin sahih olmasına engel olan, vârisin hakkıdır. Engel ortadan kalkınca, vasiyyet de sahîh olur.

Kölesi için malının üçtebirini vasiyyet etmesi sahîhdir.

Hulâsa'da zikredilmiştir ki; kölesine (ev ve tarla gibi) a'yândan olan bir malını vasiyyet etmesi sahîh değildir. Amma, köle için mut­lak olarak malından üçtebirini vasiyyet ederse, sahîh olur. Bu vasiy­yet, kölenin âzâd edilmesi için de vasiyyetdir.

Eğer kölenin kıymeti terekenin üçtebirinden çıkarsa, çalışmaksı­zın kölenin hepsi âzâd edilmiş olur. Eğer terekenin üçtebirinden, kö­lenin kıymetinin bir kısmı çıkıp bir kısmı geri kalırsa, kıymetinin ge­ri kalanı için çalışır.

Eğer köle için, dirhemler veya mürsel dinarlardan bir şeyi va­siyyet ederse, İmâm Nesefî (Rh.A.) demiştir ki: Esah olan kavle göre, ayn'ı vasiyyet gibi, hu da sahîh olmaz.

Münye'de de denilmiştir ki: Eğer kınn [35] olan kölesi için veya kına a olan cariyesi için vasiyyet ederse, caiz olur. Bu söz, Hulâsa'daki söze aykırıdır. Bu, ya ayn'dan başkasiyle mukayyed kılınır, ya da mut­lak zikredilip esah olandan başkası üzere yorumlanır.

Hâniyye]de zikredilmiştir ki: Kendi mükâtebi veya kendi ümm-ü veledi yâhûd kendi müdebberi için vasiyyet etse, istihsânen hepsi caiz olur. Eğer kınn olan kölesi veya kınna olan cariyesi için vasiyyet eder de, sonra ölürse, hepsi hakkında vasiyyet caiz olur. Ancak İmâm A'zam (Rh.A.)'a göre, kınn için yapılan vasiyyette onun üçtebiri meccânen âzâd edilmiş olur, ve kıymetinin üçteikisi kmmn üzerinde kalır. O kö­le için, ölünün diğer terekesinden malının üçtebirini alma hakkı var­dır. İkisi takas edişirler ve fazlasını birbirlerine geri verirler. İmâmeyn  (Rh. Aleyhimâ)'e göre, köle âzâd edilmiş olur. Vasîyyet, önce kölenin âzâd edilmesine sarf edilir. Eğer üçtebirden fazla bir şey kalırsa, faz­lası kölenin olur.

Gebe kadının hamli (karnındaki dölü) için vasîyyet etmek de sa-hîhdîr. Meselâ; «Fülân gebe kadının hamli için şu kadar dirhem va-siyyet ettim!» demek böyledir. Karnındaki dölü vasiyyet de böyledir. Meselâ; «Şu cariyenin hamlini, fülân kimse için vasiyyet ettim!» der. Bu iki vasiyyet sahîhdir. Çünkü vasiyyet, mitilsin kız kardeşidir. Mîrâs, bu iki surette carî olur. Bundan dolayı vasiyyet de sahîhdir. Lâkin İkincisi, yânî hamli başkasına vasiyyet etmek; ancak câriye, vasiyyet vaktinden i'tibâren altı aydan daha az zamanda doğurursa, sahih olur. Çünkü hamlin vasiyyet edilmesinin sahih olması, hamlin varlığına bağ­lıdır. Hamlin varlığı, câriye ancak zikredilen müddet içinde doğurursa kesinlikle bilinir.

Cariyeyi vasiyyet edip, hamlini istisna etmek de. sahîhdir. Çünkü asıl olan şudur ki; yalnız basma akd yapılması sahih olan şeyin istis­nası da sahîhdir. Yalnız başına akid yapılması sahîh olmayan şeyin is­tisnası da sahîh değildir. Nitekim bu mes'ele Alım - Satım Bölümü'nde geçti.

Hamlin ayrıca vasiyyet edilmesi sahîhdir. Şu hâlde istisnası da s&hîhdir.

Müslümanın, zimmî için bir sey vasiyyet etmesi ve aksi sahîhdir.

Birincisi   (Müslümamn zimmfye vasiyyeti), sahîhdir.  Çünkü Al­lah Teâiâ  (C.C.) :

«Allah, dîn uğrunda sizinle savaşmayan kimselere (iyilik yapma­nızı) yasak etmez.» [36] buyurmuştur.

İkincisi (Zimmî'nin Jlüslümana vasiyyeti) de sahîhdir. Çünkü zim­mî, zimmet akdi ile muamelâtta Müsİümana eşittir. Hattâ hayâtta iki tarafın teberru'lari caizdir. Keza, ölümünde de caizdir.

Kendi yurdundaki harbî için bir şey vasiyyet edilmesi caiz değildir. Câmiu's-Sağîr'de zikredilmiştir ki; kendi yurdundaki harbîye bir şey vasiyyet etmek bâtıldır. Çünkü vasiyyet, iyilik ve sıladır. Halbuki biz, bizimle savaşan kimseye iyilik yapmaktan menedilmişizdir. Allah Te-âlâ  (C.C.) :

«Allah, ancak sizinle dîn uğrunda savaşanları, sizi yurtlarınızdan çıkaranları (dost edinmenizi ve onlara yardım etmenizi) yasak eder.» [37] buyurmuştur.

Siyer-i Kebîr'de, bunun caiz olduğunu gösteren söz vardır. Bu iki sözü uzlaştırma yolu şudur: Müslümamn dâr-ı harbde olan harbîye vasiyyet etmesi uygun değildir. Amma vasiyyet ederse, caiz olur. Kâfî ile Nihâye'de böyle zikredilmiştir.

Ben derim ki: Bu uzlaştırmanın uygun olmadığı gizli değildir. Bel­ki bu iki sözü uzlaştırma yoluna; Câmi'us-Sağîr'in: (H dârihira = kendi yurtlarında iken) sözü delâlet eder. Çünkü bu söz, kendi yurtlarında olmayan harbîyi ayırmak içindir. O da tnüste'mendir. Çünkü harbî, dâr-ı harbde (kâfirlerin yurdunda) oldukça, bizim ile savaş halindedir. Müste'men bunun aksinedir. O, böyle değildir. Siyer-i Kebîr'de zikre­dilen söz ile denmek istenen de budur.

Bir kimsenin kendi vârisi için vasiyyet etmesi de caiz değildir. Çün­kü Resûlüllah (S.A.V.) :                              

«Vâris için vasiyyet yoktur.» buyurmuştur.

Vasiyyet edeni, bizzat öldüren kimse için de vasiyyet edilmesi câlz değildir. Gerek kasden, gerekse hatâ ile öldürmüş olsun fark etmez

Çünkü Resûlüllah  (S.A.V.) :

«Kaatil için vasîyyet yoktur.» buyurmuştur.

Bir de; kaatiî, yasak bir fiil ile acele mîrâsa kavuşmayı kasdetmiştir.

Binâenaleyh, maksûdu olan mîrâsdan mahram bırakılmakla cezalanır. «Bi-zzat» sözü. sebeb oîmakdan ihtiraz içindir. Mülkü olmayan yere taş koymak, bu kabildendir. Ancak vasiyyet eden kimseyi Öldürene veril­mesini, büyük olan mirasçılar razı olur veya kaatil sabî olursa, vasiy­yet caiz olur. Bu istisna her iki mes'eleye mütealliktir. Bunu, «Esrar» sahibi zikretmiştir.

Mümeyyiz olan küçük çocuğun vasiyyet etmesi de caiz değildir. Çünkü vasiyyet teberru'dur. Halbuki mümeyyiz olan küçük çocuk te-berru'ya ehil değildir. Ancak, teçhizi ve defni hakkındaki vasiyyeti caiz oiur. Bize Sföre; İstîhsânen caiz olur. Katta mümevviz olmazsa, asla caiz oimaz. Velev ki erginlik yaşına eriştikden sonra ölmüş olsun. Yânı mümeyyiz olan küçük çocuk vasiyyet edip, akıl baliğ oîdukdan sonra ölürse, yaptığı vasiyyete ehliyeti olmadığı için caiz olmaz. Ya da, va­siyyeti erginliğe izafe edip; «Ben baliğ olduğum zaman, malımın üçte-biri fülân kimse için vasiyyettir!» derse caiz olmaz. Çünkü velayetinde eksikliği vardır. Küçük çocuk boşama ve âzâd etmede olduğu gibi bu temlike gerek hâlen (tencîz), gerek ta'lîk suretiyle meâlen mâlik de­ğildir.

Kölenin de vasiyyeti sahih değildir. Çünkü teberru' ehlinden de­ğildir. Vasiyyet mükâtebden de caiz olmaz. Velev ki ödeyecek bir şey bırakmış olsun. Çünkü mükâteb de köle gibi teberru' ehlinden değil­dir. Fakîhlerden ba'zıları; «îmâmeyn (Rh. Aleyhimâ)'e göre, ödeyecek mal bıraktığı surette mükâtebin vasiyyeti sahih olur.» demiştir. Ancak köle veya mükâteb vasiyyeti âzâd edilmelerine izafe ederlerse, o zaman sahih olur. Çünkü köle ve mükâtebin ehliyetleri tamdır. Vasiyyete en­gel olan, efendinin hakkıdır. Engelin ortadan kalkması hâlinde köle ve mükâtebin vasiyyeti izafe etmeleri şahindir.

Dili tutulan kimsenin işaretle vasiyyeti de sahih değildir. Bilmiş ol ki, dilsizin işareti ve.yazısı dille beyân gibidir. Dili tutulan kimse ise vasiyyette, evlenme, boşanma, satma, satın alma ve kısâsda dilsizin aksinedir. İkisi arasındaki fark şudur: İşaret, [Yazmak ve konuşmak yerine geçmez.] ancak bilinen ve tanınan işaret olursa, ibare yerme geçer. Bu da dilsizde olur. Yoksa dili tutulmuş kimsede olmaz. Hattâ dilin tutukluğu uzar da, o kimsenin de ma'hûd işareti olursa, dilsiz yerine geçer. Uzamanın mikdârı, bir yıldır.

Fukaîıâ'dan biri: «Bilinin tutulması Ölüme kadar devanı ederse, işaretle ikrarı ve o ikrar üzerine işhâd caiz oîur. Çünkü dili tutulan kimse konuşmakdan âcizdir. Arızanın geçip gideceği de umulmaz. Bu durumda, o kimse dilsiz gibi olur.» demiştir. Fakîhler; «Fetva bunun üzerinedir.» demişlerdir .Bunu, Zeyîaî (Rh.A.)  zikretmiştir.

Vasiyyetin kabul edilmesi, mûsînin ölümünden sonradır. Yânî va-siyyetin kabulü, ancak mûsînin ölümünden sonra mu'teber olur. Çün­kü vasiyyetin hükmünün sabit olmasının zamanı, ölümden sonradır. Binâenaleyh vasiyyetin ölümden Önce kabulü ve reddi, bâtıl olur. Ni­tekim bir kimse, karısına; «Sen, yarınki gün bir dirheme boşsun!» dese, yarınki günden önce o talâkın reddi ve kabulü bâtıldır. Bu mes'e-le daha Önce geçti.

Kabul etmekle, o kimse vasiyyet edilen şeye mâlik olur. Kabul­den Önce mâlik olmaz Çünkü vasiyyet, yeni mülkün isbâtıdır. Bundan dolayı, kendisi için vasiyyet edilen kimse; kusur nedeniyle geri vere­mez. Bir kimse, başkası için mülk isbâtma onun isteği olmaksızın mâlik olamaz. Miras böyle değildir. Çünkü mîrâs, vasiyyetin hilâfına-dır. Hattâ mîrâsda zikredilen ahkâm, kabûlsüz, Sâri' (yâni dîn ve şe­riat koyan) tarafından zorla sâbitdir. Çünkü Şâri'in o kimseye velayeti vardır. Ancak mûsîsi ölüp, ondan sonra kabul etmeksizin, mûsâ leh de ölürse, vasiyyet edilen şey vârislerin olur. Yânî istilisânen kendisi için vasiyyet edilen kimsenin vârisleri için olur. Kıyâsa göre, vasiyyetin 'bâtıl olması gerekirdi. Çünkü zikrettiğimiz vechle mülk, kabule bağ­lıdır. Bu durumda satıcının icâbından sonra, kabul etmeden ölen müş­teri gibi olur.

İstihsânm vechi şudur: Vasiyyet, mûsînin ölmesiyle mûsî yönün­den artık ona fesli erişmeyecek şekilde tamâm olur. nun tevakkufu, ancak mûsâ leh'in hakkı içindir. Mûsî ölünce vasiyyet edilen şey mûsâ ieh'in mülküne girer. Nitekim müşteri izin vermeden ölürse, kendi­sinde muhayyerlik şart kılman satış da beyledir.

Mûsînin, açık söz ile vasiyyetten dönmesi caizdir. Meselâ: «Ben, vasiyyet ettiğim şeyden döndüm!» der. Çünkü vasiyyet tamâm olma­mış bir teberru'dur. Şu hâlde, hibe gibi olur.

Mağsûbdan mâlikin hakkını ayıran fiil İle de vasiyyetten dön­mek caizdir. Meselâ, giyeceği kesmek ve dikmek böyledir. Yâhûd va­siyyet ettiği şeyde, bina gibi kendisi olmaksızın teslimi mümkün olmayan binaya bir şey ziyâde eder; yâhûd satış gibi mülkünü giderir-se, dönmek caiz olur. Zîrâ mûsînin mülkünün elden çıkmasını mucib olan her tasarruf, vasiyyetten dönmek sayılır. Nitekim mûsî vasiyyet ettiği şeyi satsa, ondan sonra satın alsa, yâhûd hibe edip, sonra dön­se, bu fiiller ile mûsînin vasiyyetten dönmesi caiz olur. Çünkü vasiy­yet, ancak mûsînin mülkünde geçerli olur. Mülk zail olunca, vasiyyet­ten dönmek olur. Vasiyyet ettiği koyunu boğazlamak da, vasiyyetten dönmekdir. Çünkü boğazlamak, âdeten ihtiyâcına harcamak için olur. İmdi bu, ma'nâ dahî asıldır.

Vasiyyet ettiği elbiseyi yıkamak ^zikredilenin hiîâfmadir. Çünkü bu, vasiyyetten dönmek sayılmaz. Zîrâ bir kimse, giyeceğini başkasına vermek istese,  âdeten o giyeceği yıkar, ondan sonra verir. Şu hâlde yıkamak, elbisenin kendisinin olduğunu takrirdir.

İnkâr, dönmek değildir. Çünkü dönmek, mâzîde isbât ve hâlde nefydir. İnkâr ise, mâzîde ve hâlde nefydir. Dönmek ile inkâr etmek arasında çelişme ve aykırılık vardır. Bundan dolayı nikâhı inkâr et­mek, ayrılma değildir.

Keza mûsî, «Vasiyyet ettiğim her vasiyyet haramdır veya ribâdır!» dese, bu da vasiyyetten dönmek değildir. Çünkü harâmîık ve ribâ vas­fı asim bekâsını gerektirir. Böyle olunca, vasiyyetten dönmek gerçek­leşmez.

Mûsî, «Ettiğim her vasiyyeti erteledim!» dese, yine vasiyyetten vazgeçmiş olmaz. «Ben, vasiyyeti terk ettim!» demesi bunun hilafmadır. Çünkü birincisi, dönmek değil; ikincisi dönmektir. Çünkü bir şe­yi terk etmek ıskattır, ertelemek iskât değildir. Zîrâ alacaklı, borçlusu­na; «Borcunu sana bıraktım!» dese, bu ibra olur. Şâyed; «Borcu erte­ledim!» dese, ibra olmaz. Muhît'de böyle zikredilmiştir.

«Ettiğim her vasiyyet bâtıldır!» dese bu da yukarıda geçen gibi vasiyyetten dönmektir. Çünkü bâtılın aslı yoktur. O, dağılıp gider.

Yâhûd mûsî; «Zeyd'e vasiyyet ettiğim şey Amr içindir veya fülân vârisimindir!» derse, her biri, dönmek olur. Çünkü lâfz, ortaklığın ke­silmesine ve malın hassaten o kimseye isbâtma delâlet eder. Binâen­aleyh, birinciden dönmüş olmayı gerektirir. Sonra vârisler muhayyer­dir. Dilerlerse caiz görür, dilerlerse red ederler. O şeyi başkasına- da vasiyyet etmesi bunun failâfınadır, çünkü dönmek sayılmaz. Çünkü lâfız ortaklığa elverişlidir, mahal de ortaklığı kabul etmektedir. Bi­nâenaleyh köle, ikisi arasında ortak olur.

Eğer vasiyyet vaktinde; fülân kimse ölmüşse, iki vasiyyetin birin­cisi hâli üzere kalır. Çünkü birincinin bâtıl olması, ikinci için isbâtın zarûretlerindendir İkincisi için isbât. olmayınca, vasiyyet edilen şey bi­rincinin olur: Eğer vasiyyet vaktinde; o kimse sağ olup rnûsîden Önce ölürse, vasiyyet edilen şey mûsiııin "vârislerinin, olur. Çünkü vasiyyetin ikisi de bâtıldır. Zîrâ vasiyyet edilen şey ikincisinin olunca, birinciden dönmüş olur ve va^iyye: birincinin hakkında bâtıl. İkincinin hak­kında sahih olur. Sonra ikincisi, mûsîden önce ölünce, ikine: hakkında da oaul oiur.

Hastanın hibesi ve vasiyyeti, hibe ve vasiyyetten sonra nikâh et­tiği kadın için bâtıldır. Eu fasılda asıl olan şudur: Mûsâ leh'in vâris olup olmaması  —çünkü vasiyyet caiz ve fâsid olabilir.—  ölüm gü­nünde mu'teber olur, vasiyyet gününde mu'teber olmaz. İkrarda ise; — cevazı ve  fesadı için — kendisine  ikrar  edilen şahsın vâris olup oimadığı hususunda  ikrar gününe  i'tibâr  edilir.  Eğer  hasta   kimse, bir kadına, bir şey vasiyyet etse veya o kadına bir şey hibe etse, sonra onunla  evlense,   sonra  ölse,  vasiyyet ve  hîbe  bâtU olur.  Vasiyyetin bâtıl olması, vasiyyet ölüm sonrasına muzâf olan bir icâb olduğu için­dir. Kadın, o zaman mirasçıdır. Vârisler için vasiyyet ise, geçersizdir. Hibenin geçersiz olması: her ne kadar sûreten geçerli ise de. hükmen ölüm sonrasına muzâf gibidir. Çünkü hibe, vasiyyetler yerindedir. Zîrâ hibe; hükmü, ölüm ânında karar kılan bir teberrû'dur. Hastanın ikrarı zikredilen şeyin hilâfmadır. Çünkü hasta, bir kadın için borç ikrar edip, sonra onunla evlense, sonra ölse, ikrân caiz oiur. Bunun sebebi az yukarı­da geçti ki,  ikrarda mu'teber olan mukarr-un leh'in  ikrar gününde vâris   olup olmamasıdır. Halbuki kadın o gün yabancıdır.

Mûsî, kâfir olan oğluna vasiyyet, hibe veya ikrarda bulunur da; sonra oğlu Müslümanlığı kabul ederse; yâhûd köle veya mükâtebe va­siyyet, hibe ve ikrarda bulunur da, sonra âzâd ederse, yaptığı vasiyyet v.s. bâtıl olur.

Vasiyyet ile hibenin bâtıl olması daha önce geçen sebebden dola­yıdır ki, ikisinde de mu'teber olan Ölüm hâlidir. İkrara gelince; her ne kadar İkrarın kendisi İlzam edici ise de, lâkin mîrâsa sebeb olan oğul­luk ikrar vaktinde kâimdir. Bu, kayırma töhmeti meydana getirir. İm­di töhmet i'tibâriyle vasiyyetlere katılmıştır.

Muk'ad;   —Ayaklarında derdi olduğu için yürümekden âciz olan (kötürünı) kimsedir. —   Felçli;   — felç bir hastalıktır ki, bedenin ya­rısına arız olup hisden ve iradî hareketten kişiyi meneder. —   Eşel; — elinde, (iradesiz- sürekli olarak titrema ve hareket olan kimsedir. — . Meslûl;  — kendisinde verem hastalığı olan kimsedir. Bu da akciğerde bir yaradır, — kimsenin müddeti bir yıl uzarsa, durumu sağlam insan gibidir. Yânı vasiyyet, bütün malmdandır. Eğer bir yıl uzanıazsa, hasta gibidir. Yânî bu zikredilen hastalıklar, müzmin hastalıklardır. Onlar­dan biri. bir kimseye arız olsa ve o kimse teberru'Iardan bir şey yapsa ve dört mevsimi kapsayan yılm tamâmından önce ölse, o hastalık ma-raz-ı mevt [38] olur. Bu durumda tasarrufları malının üetebirinden mu'teber olur. Eğer yıl tamâm oldukdan sonra ölürse; hastalık, ölüm hastalığı olmaz. Çünkü o hasta, her biri mezmne-i helak [39] olan mev­simlerde sağ olsa, hastalık tabiatlardan bir tabiat sayılır ve sahibi, has­talık hükümlerinden hâriç olup tedavisi ile uğraşılmaz.

Bir çok vasiyyetler bir araya toplansa ve ba'zisi farz ba'zisı nafile olsa ve malın üçtebiri bunlara yetmese, farz ile nafilenin bir araya gel­mesinde; vasiyyet eden önce yapsın, sonra yapsın, hacc, zekât ve keffâ-rât gibi farzlar öne alınır. Çünkü asi olan, en önemimin öne geçirilme­sidir.

Eğer vasiyyet, kuvvet bakımından eşit olursa, mûsînin önce zik­rettiği Öne alınır. Çünkü insanın.durumundan zahir olan kendince en önemli olanı öne almaktır. Zahirle sabit olan ise, nas ile sabit gibidir. Eğer mûsînin başladığı şeyin öne alınmasına (takdimine) dâir nas olsa, onu öne geçirmek (takdim) bize de gerekli olurdu. Burada da öyledir.

Bir kimse haccı vasiyyet etse; nafakası yettiği takdirde, onun nâ­mına kendi beldesinden binek giden bir bedel gönderilir Çünkü vâcib olan, memleketinden haccetmesidir. Bunun için de, memleketinden gitmeye yetecek kadar mal mu'teber olur. Vasiyyet, mûsinin üzerine edası vâcib olan şey içindir. Bedel giden, vâsıtaya binerek hacceder. Çünkü mûsînin, yürüyerek hacca gitmesi şer'an gerekmez. Binâenaleyh vasiyyetin edası, mûsînin üzerine vâcib olduğu şekilde yapılır.

Eğer mal, mûsînin memleketinden hacc etmeye yetmezse, malın yettiği yerden hacc eder. Kıyâs, o adamın yerine hacc edilmemesi idi.

Çünkü mûsi, hacca bir sıfat ile vasiyyet etmiştir. Halbuki, o sıfat yok­tur. İstihsânın vechi şudur: Biz biliyoruz ki, mûsinin gayesi, vasiyyetin verine getirilmesidir. Şu hâlde mümkün olcîuiu kadarıyla vasiyyet ye­rine getirilir.

Bir hacı, hacc yolunda ölüp kendisi için hacc yapılmasını vasiy­yet etse,'eğer nafakası yeterse, Ölenin yerine, yine memleketinden hacc eder. Nafakası yetmezse, yettiği yerden hacc eder.

İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ) demişlerdir ki: — ki, İmâm Züfer (Rh. A.)'in kavli de budur.—  hacının ulaşıp da Öldüğü yerden hacc eder.

Başkasının yerine hacc eden kimsenin yolda ölmesi de, bu hilaf üzerinedir.

Vatanı olmayan kimsenin yerine hacc eden kimse, bil'İcmâ' onun öldüğü yerden hacc eder. Bunu, Zeylaî (Rh.A.) zikretmiştir.

Bir kimse, şu yüz dirhemle yerine hnrr o^imne;n; v^I;. yet etse ve o paralardan bir dirhem yitirilse, istihsânen, geri kalan para ulaş­tığı yerden hacc edilir. Eğer yüz dirhemden hiç bir şey yitirilmezse, onlarla hacc eder.

Eğer başkasının yerine hacc eden kimsenin elinde yüz dirhemden bir şey kalırsa, mûsînin vârislerine geri verir. Çünkü tereke, vârislerin hakkıdır. Ancak vasiyyet hakkı ile iştigâl ederse, geri verilmez. Fakat mûsi, «Şu yüz dirhemle bir köle alınıp benim tarafımdan âzâd edilsin!» diye vasiyyet etse ve ondan bir dirhem kaybolsa; bu, yukarıda zikre­dilenin hilâfına olup; kalan dirhemler ile köle âzâd olunmaz. Çünkü vasiyyet, müstehık için vâcib olunca, başkası için tenfîzi (yerine geti­rilmesi) sahih olmaz. Burada belirtilen mikdâr ile satın alman köle­nin âzâd edilmesi vasiyyet edilmiştir. Binâenaleyh belirtilen mikdâr-dan daha azı ile satın alman kölede vasiyyetin yerine getirilmesi sahih olmaz. Çünkü bu köle, birincisinden başkadır. Şu hâlde vasiyyetin onun­la yerine getirilmesi mûsâ leh'in başka şeyle tenfîzi olur. Bu ise, caiz değildir.

Mûsî, malının hepsi ile bir köle satın alınıp, kendisi nâmına âzâd edilmesini vasiyyet etse; vârisler de hu vasiyyeti caiz görmeseler, va­siyyet geçersiz olur. Nitekim sebebi daha önce geçti kî, malın bütünü ile satın alman köle; terekenin üçtebiri ile satın alman köleden başka­dır. Keza mûsî, kendi nâmına bin dirheme bir köle satın alınmasını vasiyyet etse; bin dirhem, malının üçtebirinden fazla olsa, ikisi ara­sında çelişme ve aykırılık bulunduğu için caiz olmaz. [40]

 

Malın   Üçte   Birini   Vasıyyet   Bâbı

 

Mûsî, malının iioteMrînî bir adama ve iiçtebirini de bir başka ada­ma vasiyyet etse; eğer vârisleri-izin verirlerse, malının üçteikisi iki adamın ve üçtebiri de vârislerin olur. Eğer vârisler izin vermezlerse; malının üçtebiri iki adam. arasında yarı yarıya paylaştırılır. Çünkü, iki adam istihkak sebebinde eşittir. Şu hâlde, istihkâkda da eşit olur­lar. Malın üçtebiri, haklarına yetmez. Binâenaleyh, ikisi arasında eşit olarak paylaştırılır.

Eğer malın üçtebirini, bîrine; tamâmını da diğerine vasiyyet eder de, vârisler izin vermezlerse, İmâm A'zam (Rh.A.) 'a göre, yine malm üçtebiri ikisi arasında eşit olarak taksim edilir. İrnâmeyn (Eh. Aleyhi-rnâ)'e göre; dörde bölünür. Yânî sülüs, dört hisse yapılır. Dörtteüçü malın tamâmını vasiyyet ettiği mûsâ leh'in, dörttebiri, sülüsü vasiyyet ettiği mûsâ leh'in olur. Çünkü sülüsden fazla olan vasiyyet; ancak mû­sâ leh bunu vâris üzerine hak etmez ma'nâsma bâtıl olur. Lâkin mûsâ leh, malın üçtebirinden hissesini, sülüs üzerine ziyâde olan hissesine göre alır. Çünkü bu ma'nâyı ibtâl etmek için bir mûcib yoktur. İmdi sülüsün paydası üç hissedir sülüs, bir hissedir. Küll ise, üç hissedir. Hepsi, dört hisse olur. İmdi sülüs, bu hisselere göre paylaştırılır.

Eğer mûsâ leh'in biri için malın üçtebirini, diğeri için yarısını va­siyyet etse, ve vârisler izin vermeseler; malın üçtebiri (sülüs), İmâm A'zam (Rh.A.)'a göre, ikisi arasında eşit olarak paylaştırılır. İmâmeyn (Rh. Alfcyhimâ) 'e göre; sülüs beş hisseye ayrılır. İki hisse, sülüs sâhibi-fae verilir. Çünkü her altıdabiri, bir hisse yapılır ve üç hissesi, nısf (yarım) sahibine verilir. Çünkü bu, darb (çarpma) ile hâsıl olandır.

Eğer mûsâ ieh'in biri için malın üçtebirini; diğeri için altıdabirini vasiyyet etse; ihtilafsız, üç imâma göre, üçtebiri ikisi arasında üç par­ça hisse olarak taksim edilir. Sonra bu, hilaf, aralarında mukarrer olan başka bir hilafa dayanır. Musannif bunu: «İmâm A'zam (Rh.A.), mû­sâ leh'e sülüsden fazla hisse ayırmaz.» demekle zikretmiştir.

İnâye'de, müellifi demiştir ki: Yâni mûsînin malından hisse yapı­lan bir şey darb eylemez. Yânî, hisse ayırmaz.

Sadr'üş-Şerîa (Rh.A.) demiştir ki: Darb ile murâd, hesabcılar ara­sında terim olarak kullanılan darb (çarpma) dır. Eğer mûsî, malının üçtebirini ve tümünü vasiyyet etse; İmâm A'zam (Rh.A.)'a göre, va-siyyetin hisseleri ikidir. Yansı, malın sülüsüne darbla, herbiri için ya-nra hisse vardır. înıdi yansı, üçtebire darbda sülüsün yansı olur. O da, altıdabirdir. İmdi her biri için malın altıdabiri hâsıl olur.

İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ) 'e göre; vasiyyetin hisseleri (paylan) dörttür. Bu dört hisseden biri, dörttebirdir. Dörttebir (rub1), malın üç-tebirine darb edilir (çarpılır). Dörttebiri üçtebir (yânî rub'u sülüs) ile çarpmada, sülüsün dörttebiri hâsıl olur. Sonra bütün sahibi için, dört

hisseden üç hisse vardır. O da, sülüsün dörtteüçüdür. Dört hissenin üçü, sülüse darb edilir. Yânî sülüsün üç rub'u, sülüse darb edilir. Sü­lüs sahibi için, dörttebir hisse vardır. İmdi bir hisse, sülüse darb edi­lir. O bir hisse, dörttebirdir. Yânî, sülüsün dörttebiridir.

Ancak muhâbât'ta [41] darb edilir. Bunun sureti şudur: Bir ada­mın ikj kölesi olup birinin kıymeti binyüz akça, diğerinin kıymeti altı-yüz akça olsa ve o adam, birinin Zeyd'e yüz akçaya, diğerinin Amr'a yüz akçaya satılmasını vasiyyet etse, muhâbât, ikisinden biri için bin'e diğeri için beşyüze hâsıl olmuştur. Halbuki hepsi hastalık hâlin­de olduğu için vasiyyettir. O adamın, iki köleden başka.malı olmasa ve vârisler de bu vasiyyeti caiz görmeseler, muhâbât sülüs mikdâriy-le caiz olur. Kendileri için vasiyyet yapılan iki adam arasında sülüs, üç çeyrek hisse olur. Vasiyyetine göre, mûsâ leh'in hissesine bin akça düşer. Diğer mûsâ leh de, vasiyyet edilen mikdâra göre hisse alır. O da, beşyüz akçadır. Eğer bu diğer vasiyyetler gibi olaydı, İmâm A'zam (Rh.A.) 'm kavline göre, bin ile olan mûsâ leh jbeşyüzden daha çoğu ile darb olunmaması gerekirdi.

Bir de; kölenin çalışması (siâyeti) hâlinde darb eder. Bunun sure­ti şudur; Mûsî iki kölenin âzâd edilmesini vasiyyet edip; birinin kıy­meti bin akça, diğerinin kıymeti ikibin akça olup, bu iki köleden baş­ka malı da olmasa, eğer vârisler caiz görürlerse, her ikisi de âzâd edil­miş olurlar. Eğer vârisler caiz görmezlerse, terekenin üçtebirinden âzâd edilmiş olurlar. Mûsînin malının üçtebiri bin akça olsa, bin akça iki kölenin arasında kendileri için yapılan vasiyyetlerin mikdânna göre olur. Bin akçanın üçteikisi, kıymeti ikibin akça olan köleye âid olur. Köle geri kalanı için çalışır. Üçtebiri de kıymeti bin akça olan köleye âid olur. Geri kalanı için çalışır.

Mürsel olan dirhemlerde de darb eder. Mürsel olan dirhemlerden maksâd: Üçtebir veya yarım yâhûd bunların benzeri olmayan mutlak dirhemlerdir. Yânı bunlar külle (tüme) mukayyed olmayan dirhem­lerdir. Bunun sureti şudur: Mûsî bir adam için ikibin akça, diğer bir adam için bin akça vasiyyet etse; malının üçtebiri de bin akça olsa, vârisler de izin vermeseler, bin akça aralarında üç hisse olur. [Üçteiki-şini birinci adam, üçtebirini de ikinci adam alır.] İkisinden her biri, kendisi için yapılan vasiyyetin hepsinde darb edilir. Çünkü vasiyyet, mahrecinde şahindir. Başka malı olması caiz olduğu için, onun için bu kadar çıkar,

Bu üç suret ile bunlardan başkasının arasını İmâm A'zam (Rh. AO in ayırmasının vechi şudur: Vasiyyet yarım, üçteiki ve bunların benzeri gibi sülüsden fa^lasiyle açıkça takdir edilmiş olunca, şeriat faz-laîıkda vasiyyeti ibtâl ettiği için, zikredilmesi ma'nâsız olur. Şu hâl­de o, darb hakkında mu'teber olmaz. Eğer sülüsden fazlası takdir edil­miş olmazsa, o zaman ibarede (yâni söylenmiş veya yasılmış sözde) vasiyyet için ibtâl edici bir şey olmaz. Nitekim mûsî, elli dirhem vasiy­yet etse ve malı da tesadüfen yüz dirhem olsa, vasiyyet tamâmiyle bâtıl değildir. Çünkü, yüz dirhemin üstünde fazla malı olması imkânı vardır. Vasiyyet tamâmiyle bâtıl olmayınca, darb hakkında mu'teber olur.

Eğer mûsî oğlunun hissesini başkası için vasiyyet ederse, bâtıl olur.

Çünkü oğlunun hakkı olan şeyi, başkası için vasiyyet etmesi uygun değildir. Eğer oğlunun hissesinin mislini vasiyyet ederse, bâtıl olmaz. Çünkü bu vasiyyete engel olan bir şey yoktur. Eğer hisse- ile veya cüz İîe vasiyyet ederse; yâni, «Malımdan bir hisseyi (sehmi) veya malım­dan bir cüa'ü vasiyyet ettim.»» derse, vârise; «Ser., dilediğini ver!» de­nilir. Çünkü hisse veya cüz bilinmemektedir. Ve bilinmem e zlik, vasiy-Veun sıhhatini menetmez. O bilinmeyen hisseyi beyân etmek vârise düşerFakîhîerin ihtiyar ettikleri (yânı beğenip seçtikleri) budur. Şuna binâen İd: örfe göre hisse (sehm), cüz gibidir. Fakat rivayetin asil, bunun hilânnadır. Bu, Vikâye'de zikredilmiştir.

Eğer mûsî. evvelâ malının altıdabirini; sonra üçtebirini vasiyyet etse, ve vârisler tarafından üçtebire izin verilse, onun için üçtebir lâ­zım gelir. Yâni altıdabir, üçtebirde dâhil olur.

Sadruş-Şeria (Rh.A.) demiştir kî; Eğer sen dersen ki: mûsînin, cBenim malımın üçtebiri, onundur.» demesi ihbar ise, yalancıdır. İnşâ ise, vârisler izin verince, onun için yarım hisse vâcib olur. Eğer altı-dabirde ihbar ve üçtebirde inşâ ise, bu da olamaz. Saclr'uş-Şerîa (Rh.A.) bu soruyu îrâd eyleyip, ona cevâb vermemiştir.

Ben, Allah (C.C.)'a dayanarak derim ki; bizim görüşümüze göre; onun sözü inşâdır. Vârisler izin verince yanın hissenin vâcib olması, yarım hisse lâfzın delâletinden anlaşıldığı takdirdedir. Halbuki, böyle değildir. Çünkü üçtebir ve altıdabir, mûsinin sözünde şâyi'dir. [42] Şa­yi' olanı şâyi'e eklemek ise miktarda artmayı ifâde etmez. Belki önce olsun, sonra olsun, çok olan teayyün eder. Bundan dolayı ulemânın ço­ğu (cumhur) onun ta'lîlinde: «Çünkü üçtebir, altıdabiri içine alır.» de­mişlerdir. Zîrâ tezammun, [43] ancak şayi' olanda tasavvur edilir. Şayi' - oîan altıdabiri, şayi' olan üçtebire eklemek, adedde çoğalma ifâde et­mez. Şu hâlde bu, üçtebirden daha çoğunu kapsamaz. Vârislerin izin vermesinin faydası, ancak lâfzın kapsadığı şeyde görünür. Aksi hâlde yeni bir sadaka olur, izin olmaz.

Mantık ulemâsının (ehl-i ma'kûlün): «Külliyi, külliye eklemek nüz'iyyet ifâde etmez.» sözleri, buna yakındır.

Eğer mûsî tekrar olarak: «Benim malımın altıdabiri fülân için­dir!» derse, yânı mûsî; «Malımın altıdabiri fülân içihdir.)> dedikden sonra, o meclisde veya başka yerde; «Malımın altıdabiri fülân içindir.» derse, onun için ancak altıdabir lâzım gelir. Çünkü ma'rife, ma'ri-[44]

Mûsî, dirhemlerinin veya davarının üçtebirini vasiyyet edip ma­lın üçteikisi helak olsa, geriye kalan mal mûsâ leh'in olur. Yâni mûsî, dirhemlerinin üçtebirini veya davarının üçtebirini vasiyyet etse; dir­hemlerin tümünün yâhûd davarın tümünün üçteikisi heiâk olup geriye üçtebiri kalsa ye o üçtebir mûsînin geri kalan malından çıksa, helak olandan geri kalanın hepsi mûsâ leh'in olur. İmâm Züfer (Rh.A.); «Helâkdan geri kalanın üçtebiri mûsâ leh'in olur.» demiştir. Çünkü dirhemler ve davarlardan her biri vârisler ile mûsâ leh arasında ortak-dır. Ortak olan maldan helak olan şey ise, ortaklık üzere helak olur ve ondan geri kalan şey bütün ortaklara âid olur. Nitekim tereke, çeşitli cinslerden olduğu zaman da böyledir.

Bizim delilimiz şudur:  Bir tek cînsde  onlardan  birinin hakkını birinde toplamak mümkün olur. Bundan dolayı taksim için zorlamak onda câri olur. Bir araya toplamak (cem') mümkün olunca, vasîyyeti mîrâsdan önce tutmak bakımından geri kalan malda mûsâ leh'in hak­kı toplanır. Çünkü mûsî, hacetini muayyen olan bu miktarda mûsâ bîh'in (vasiyyet edilen şeyin) mikdâr: ile vârislerinin hakkından öne almıştır. Bu durumda vârislerin hakkı tâbi' ve mûsâ leh'in hakkı asıl gibi olmuştur. Aslı ve ona tâbi' olanı kapsayan malda esas olan: Eğer asıldan bir şey helak olursa, helak olanı tâbi'den helak olmuş saymaktır. Nitekim zekât malında olduğu gibi, ki helak olan, önce akde sarf olu­nur. Sonra, onun ardından gelen nisaba sarf edilir. Sonra, böylece devam eder gider.

Eğer mûsî, kölelerinin veya çeşitli giyeceklerinin yâhûd evlerinin üçtebirini vasiyyet etse, geri kalanın üçtebiri mûsâ leh'e âiddir. Çünkü bunda zahir olan, ferclleri arasında farklılık ve ayrılık bulunmasıdır. Bu durumda, o çeşitli cinslerden meydana gelmiş olur ve onlardan bi­rinin hakkını diğerinde toplamak mümkün olmaz,

Mûsi, bin akça vasiyyet etse ve mevcûd parası (nakdi) ve başka bir kimsede o bin akça cinsinden alacağı olsa, eğer vasiyyet edilen bin akça, mevcûd olan paranın üçtebirinden çıkarsa, —her hak sahibinin hakkını eksiltmeden vermek mümkün olduğu için — mevcûd olan nakdden verilir. Mevcûd olan paranın üçtebirinden vasiyyet edilen bin akça çıkmazsa, mevcûd paranın üçtebiri ile alacakdan almanın üçte­biri mûsâ leh'e verilir. Yânî alacakdan her ne çıkarsa, üçtebiri alınır.

Çünkü mûsâ leh vârisin ortağıdır. Ayn'ın mûsâ leh'e tahsis edilmesin­de, vârislerin hakkında eksiltme yapmak vardır. Çünkü (ev, tarla ve para gibi mevcûd)  ayn, alacakdan   (deyn'den)  evlâdır.

Eğer mûsî malının üçtebirini Zeyd ve Ölmüş olan Bekr için vasiy­yet etse, vasiyyet edilen şey (mûsâ bih) mutlaka Zeyd'in olur. Yânî gerek Bekr'in ölümünü bilsin, gerekse bilmesin müsavidir. Çünkü mey­yit, vasiyyete ehil değildir. Binâenaleyh vasiyyete ehil olan diriye or­tak olamaz. Nitekim Zeyd ve duvar için vasiyyet etse, vasiyyet edilen malın hepsi Zeyd'in olur.

İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.)'dan rivayet edilmiştir ki: Mûsî, eğer Bekr'in ölümünü bilmezse, Zeyd sülüsün yarısını alır. Çünkü vasiyyet mûsinin katında Bekr için sahîhdir. Bu durumda mûsî sağ olan Bekr için ancak sülüsün yansına razı olur. Bekr'in öldüğünü bilmesi, bunun hilâfınadır. Çünkü, Bekr için olan vasiyyet geçersizdir. Bu takdirde, sülüsün hepsinin Zeyd'in olmasına razı olmuştur.

Eğer mûsî; «Zeyd için ve şu evin içinde olan kimse için...» diye vasiyyet etse, halbuki evde bîr kimse olmasa, sülüs (terekenin üçtebiri) Zeyd'in olur. Çünkü yok olan kimse, mala müstehık olmaz.

Yâhûd Zeyd ve Zeyd'i ta'kîb eden kimse İçin vasiyyet etse, sülüs yine Zeyd'in olur. Çünkü Zeyd'in akabi, Zeyd'in ölümünden sonra onun ardından gelen vârisdir. Bu durumda, o vâris hâlen yok sayılır.

Yâhûd Zeyd ve Bekr'in çocuğu için vasiyyet edip mûsînin ölümün­den önce Bekr'in çocuğu Ölse, veya Zeyd ve Bekr'in fakîr çocuklan için yâhûd çocuğundan fakirleşen kimse için vasiyyet etse ve vasiyyetin şartı   mûsî ölünce yok olsa, bu suretlerde sülüsün hepsi Zeyd'in olur.

Çünkü yok veya ölmüş, olan kimse bir şeye müstehık olamaz. Bu du­rumda Zeyd için müzâhame sabit olmaz. Sanki mûsî, Zeyd ve duvar için vasiyyet etmiş gibi olur.

Eğer mûsî; «Benim malımın üçtebiri Zeyd ile Bekr'in ikisi arasın­da pay edilsin!» derse, halbuki Bekr Ölmüş olsa, sülüsün yarısı Zeyd'e âîd olur. Çünkü bu lâfız, her birine sülüsün yarısının verilmesini ge­rektirir.

Meselâ mûsî, malının üçtebirini Zeyd için vasiyyet etse; halbuki mûsî fakîr olsa, onun malının üçtebiri, ölünce Zeyd'in olur. Çünkü va­siyyet, istihlâf akdi olup ölümden sonrasına muzâfdır. Hükmü, ölüm­den sonra sabit olur. Ölüm zamanında mülkün mevcûd olması şart kılınır. Ölümden önce mevcûd olması şart değildir. Keza mûsînin malı olup, sonra o mal helak olsa, ondan sonra mal kazansa, hüküm yine zikredilen gibidir.

Eğer mûsî, davarının üçtebirini vasiyyet etse, halbuki davan ol­masa veya davan olup ölümünden önce helak oîsa, onun vasiyyeti bâtıl olur. Sebebini daha önce söyledik ki, onun vasiyyeti ölümünden sonra îcâb olup bu takdirde, ölümden sonra mevcûd olması mu'teber olur. çünkü bu vasiyyet, ayn'a tealluk edip mûsî öldüğü zaman malı buîun-nıamasiyle bâtıl olur. Eğer mûsî vasiyyet ettiği zaman davarı olmayıp, vasiyyetten sonra davar alıp ondan sonra ölse, sahih olan kavle göre, vasiyyet sahîh olur.

Yine mûsî, «Davarımdan bir koyun vasiyyetim olsun!» dese, hal­buki davan olmasa, bu vasiyyet bâtıldır. Çünkü mûsî vasiyyeti davara izafe edince, onun maksadının koyunun aynısı olduğu ma'lûm olur. Çünkü mûsî, o malı davarın sürüsünden bir cüz kılmıştır.

Eğer mûsî; «Malımdan bir koyun vasiyyetim olsun!» derse, vasiy­yet edilen kimseye (mûsâ leh'e), o koyunun kıymeti verilmesi lâzım gelir. Çünkü mûsî; «Malımdan» deyince, bu, mûsînin, koyunun mali­yetini vasiyyet ettiğini gösterir. Çünkü maliyet, mutlak malda bulu­nur

Eğer mûsî, malının üçtebirini kendi çocuklarının anaları için va­siyyet etse; onlar da üç kadın olsalar, bunların fakirleri ve yoksulları İçin de vasiyyet etse; sülüsün beşteüçü, o çocukların üç anasına ve geri kalan ikisi de yarı yarıya pay edilerek fakirler ve yoksul olanlan-na verilir. Bu taksim, İmâm A'zam ile İmâm Ebû Yûsuf (Rh, Aleyhi-mâya göredir. İmâm Muhammed (Rh.A.)'e göre; terekenin üçtebiri, ye­di paya ayrılır. Yediden, üç payı çocukların analarına verilir. Çünkü fakirler ve yoksullar hakkında zikredilen lâfız, çoğul lâfzıdır. Mîrâsda çoğulun en azı, ikidir. Vasiyyet, mirasın kız kardeşidir.

İmânı A'zam İle İmâm Ebû Yûsuf'un (Allah ikisine de rahmet et­sin) delili şudur: (Lâm) hani ile yapılan çoğuldan murâd cinsdir. Ve çoğulluk bâtıl olur. Meselâ, Allah Teâlâ (C.C.) :

«Bundan sonra, senin için kadınlar helâl olmaz...» [45] buyurmuş­tur; ki bundan murâd bir kadındır.

İmdi malın sülüsü, beşe ayrılır. Beş kısımdan üçü, çocukların ana­larına âid olur.

Eğer mûsî malının üçtebirini Zeyd Ve fakirler için vasiyyet etse, bu Zeyd ile fakirler arasında yan yarıya paylaştırılır. Bu, İmâm A'zam ile İmâm Ebû Yûsuf (Rh. Aleyhimâ)'a göredir. İmâm Muhammed (Rh. A.)'e göre, malın üçtebiri üç çeyrek hisse olarak taksim edilir.

Mûsî, yüz akça Zeyd için ve yüz akça da Bekr için vasiyyet etse veya Zeyd için yüz ve Bekr için de elli akça vasiyyet etse; bir başka ada­mı da onlara ortak etse; yâni bir başka adama da; «Seni, onlara ortak ettim!» dese; o adama birinci surette, her yüz akçanın üçtebiri veri­lir. Çünkü Zeyd'in ve Bekr'in nasibi, yüz akçada birbirlerine eşittir. Mûsî, o adamı Zeyd ve Bekr ile beraber ortak kılmıştır. O adam, ikisin­den her biri ile ortak olur. İmdi ona Zeyd ve Bekr'den her biri için hâsıl olan hisse kadar verilir. O da, yüz akçanın üçtebiridir.

İkinci surette; Zeyd ve Bekr'in her biri için hâsıl olan mikdânn yansı kadar hisse verilir. Çünkü iki mal farklı olduğu için onların arasında eşitliği sağlamak mümkün değildir. Halbuki iştirak (ortak kılma) lâfzının mefhûmu (ma'nâsı) ile amel etmek mutlaka lâzımdır. Biz, bunu Zeyd ve Bekr'den her biri için mefhûmun eşit olmasına yo­rumlarız. Nitekim mümkün olduğu kadar îâfz ile amel etmek bakı­mından kıyâsın vechi de budur.

Mûsî; «Fülânm bende alacağı vardır!» deyip, vârisleri onu tasdik etseler; vârislerin terekenin üçtebiri mikdânnda tasdik etmeleri gere­kir. Yânî hasta olan adam, vârislerine hitâb edip: «Fülânm bende ala­cağı vardır!» dese ve vârisler, onun sözünü doğrulasalar, o fülân adam terekenin üçtebiri (sülüs) mikdârında tasdik edilir. Kıyâsa göre, tas­dik edilmemesi gerekirdi. Çünkü mûsî, vârislerine şeriatın hükmüne ay-kın emir vermiştir. O da, da'vâcıyı hüccetsiz tasdik etmektir.

Bir de; mûsî; «Bende, fülânm alacağı vardır!» demesi, meçhul bir borcu ikrar etmekdir. Bu ikrar her ne kadar sahih ise de, bununla hü­küm ancak beyân ile olur. Halbuki, beyân da bulunmamaktadır.

İstihsânm vechi şudur: Ölüm hastası, vasiyyet ettiği şeyle malı üzere o fülânı musallat etmiştir. Ölüm hastası olan bir kimse, ancak malının üçtebirine bir başkasını musallat edebilir. İlkin o fülân için vasiyyet etmekle, vasiyyeti gibi ikrarı ile de o adamı malına musallat etmesi sahih olur. Hakkın aslını bilip mikdârım bilmemekle insan ba'-zan buna muhtâc olur. Bu yolla borçdan kurtulmaya çalışır. Her ne kadar müstemk hakkında alacak sayılıp mûsî, onda alacağı takdir et­meyi mûsâ leh'e bırakmış ise de, tenfîz  (uygulama) hakkında vasiyyet sayılır. Bundan dolayı mûsâ leh, terekenin üçtebiri mikdârmda tas-dîlc edilir. Fazlasında tasdik edilmez.

Eğer mûsî, kendisine borcu olduğunu ikrar eylediği ilk kimse ile beraber o ikrardan dönmeksizin malın üçtebirini vasiyyet etse; malın üçtebiri, mukarr-un leh ve mûsâ leh için ayrılıp geri kalan üçteiki vâ­rislerin olur. Çünkü onların mirasları malûmdur. Keza vasiyyet de ma'lûmdur. İkrar ettiği borç ise, bilinmemektedir. Bu, bilinene muâra-za edemez. Bu durumda, önce bilinen ayrılır. Yâni terekenin üçtebirini ayirdıkdan sonra vasiyyet sahihlerinden ve vârislerden her birine, «İs­tediğiniz şeyde mûsîyi tasdik edin!» denir. Geri kalanın üçtebiri va­siyyet sâhiblerinin olur. Bu husûsda borç sahihleri, onlara ortak ola­maz.

Sülüsü ayırmakda diğer bir fayda daha vardır, ki o da şudur: tki fırkadan biri bu hakkın mikdânm bilmiş ve onu görmüş olabilir. Di­ğer fırka şiddetli düşman ve inadcı olur. Eğer hasını iddiada bulunur­sa, ba'zan onlar fazlalıkda ihtilâf ederler. Biz ayırdığımız zaman; «Te­rekenin hepsinde şayi' olan borcun var olduğunu öğrendik.» deriz. Şu hâlde, vasiyyet sâhiblerinin ve vârislerin onu beyân etmesi emr edilir. Eğer bir şey beyan ederlerse, sülüs sahihlerinden ücrâr ettikleri şeyin üçtebiri alınır. Geri Kalan onların olur.

Her grubun hakkı kadarında ikrân geçerli olsun diye, vârisler­den de ikrar ettiklerinin üçteikisi alınır.

Eğer mukarr-un leh sülüsden fazlasını da'vâ ederse, onlardan her gruba fazlalık da'vâsında bilgileri üzere yenim verdirilir. Çünkü mu­karr-un leh'e kendisi ile başkası arasında carî olan şey üzerine yemin verdirilir.

Mûsî, bin akçayı vâris ile yabancıya vasiyyet etse; yansı yabancı­nın olur. Mîrâscıya vasiyyeti bâtıl olur. Yânı mûsî, vârisi ve yabancı için bin akça vasiyyet etse; vasiyyetin yarısı yabancının olur, vâris için vasiyyet ise bâtıl olur. Çünkü mûsî, hem mâlik olduğu hem mâlik ol­madığı şeyi vasiyyet etmiştir. Birincide, sahih olur. İkincide sahih ol­maz.

Mûsînin, diri ile Ölü için ettiği vasiyyetinde, vasiyyetin hepsi diri için olur. Çünkü ölü, vasiyyete ehil değildir. Şu hâlde, vârise rakîb ola­maz. Vasiyyetin hepsi diri için olur.

Vâris, vasiyyet ehlindendir. Bundan dolayı vasiyyet, vârisin izni ile sahih olur. Lâkin bir arızdan dolayı haramdır, Mûsî, birbirinden farklı üç giyeceğin her birini bir adam için vasiyyet etse, eğer giyeceğin biri zayi' olur da; hangisine âîd olduğu bilinmez; vârisler de her birine; «Senin hakkın helak oldu!d derlerse, vasiyyet bâtıl olur. Yâni nıûsînin yeni, eski ve orta halli üç çeşit giyeceği olup her birini bir adam için vasiyy&t etse; giyeceğin biri zayi' olup hangi adamın hakkı zayi' olduğu bilinmese, vârisler üç adamdan her birine; .-'Senin hak­kın olan giyecek zayi' oldu!» derlerse, müstehık meçhul olur ve müs-tehıkkm bilinmemesi onunla hükmün sahih olmasına ve maksadın el­de edilmesine mâni' olur. Bu durumda, vasiyyet bâtıl olur. Nitekim mûsî bu iki adamdan biri için vasiyyet ettim, dese, bâtıl olurdu. An­cak vârisler geri kalan iki giyeceği teslim ederlerse, sahih olur. Eğer vârisler geri kalan iki giyeceği teslim ederlerse, engel ortadan kalkar— o da inkârlarıdır — vasiyyet de sahîh olur. Yeni olan giyeceğin sa­hibi, yeni olanın üçteikisini;   eski giyecek  sahibi eskinin üçteikisini alır.

Orta nitelikdeki giyecek sahibi ise; yeni ile eskinin her birinin üçtebirini alır. Çünkü iki giyecek, kendilerine vasiyyet edilen üç kişinin arasında ancak bu şekilde paylaştırılır. O paylaştırma, her birinin gi­yeceğin üçteikisini airnasiyle olur. Yeni giyecek sahibinin hakk-. y-r-ni giyecekde teayyün etmesi.; onun eski giyecekde yakinen hakkı elmacı­ğı içindir. Yeni, aslî olduğundan dolayı onun yenide dahi hakkı olma­sı muhtemeldir.  Zayi'  olan giyecekde de hakkı olması muhtemeldir.

— o, daha iyi olabilir.—   Şu hâlde;  hakkı muhtemel olan bir yerde vasiyyetinin yerine getirilmesi' evlâdır. Eski giyecek sahibinin hakkı­nın teayyün etmesi; eski giyecek sahibinin yenide yakînen hakkı ol­madığı içindir. Eskinin aslî olması sebebiyle eskide de'hakkı olması muhtemeldir. Çok eski olması nedeniyle zâyi'de de hakkı olması muh­temeldir. Binâenaleyh, hakkı olan yerde vasiyyetinin tenfîzi evlâ olur. Diğerinin hakkı iki giyeceğin her birinin üçtebirinden teayyün etme­sinin sebebi şudur; Çünkü yeninin sahibi, yeninin üçteikisini; eskinin sahibi de eskinin- üçteikisini alınca, geriye ancak her birinden üçtehir kalır. Bu durumda, diğerinin hakkı biz'zarûre o sülüsde teayyün et­miş olur. Kâfî'de böyle zikredilmiştir.

Mûsî, ortak olduğu bir haneden belli bir evi bir kimse için vasiy­yet etse, o hâne taksim edilir. Eğer vasiyyet edilmiş olan muayyen ev mûsîye isabet ederse, o ev mûsâ leh'in olur. İsabet etmezse, mûsâ leh'e o evin mikdân verilmesi gerekir. Yâni bir hâne iki adam arasında or­tak olup; biri, bir başka adama o haneden belli bir evi vasiyyet etse, hâne taksim edilir. Eğer o ev mûsînin payına düşerse; İmâm A'zam (Rh.A.) ile İmâm Ebû Yûsuf (Rh.A.)'a göre; mûsâ leh'in olur. İmâm Muhammed (Rh.A.)'e göre, evin yarısı mûsâ leh'in olur. Eğer ev nıû­sînin ortağının payına düşerse; İmâm A'zam ile İmâm Ebû Yûsuf (Rh. Aleyhinıâ)'a göre, vaslyyet edilen evin metrekaresi kadar yer mûsîye düşen hisseden mûsâ leh'e verilir. İmâm Muhammed (Rh.A.)'e göre, vasiyyet edilen evin yarısının metrekaresi kadar verilir. Nitekim, ik­rarda böyledir. Yânı vasiyyet edilen yer, bir başkasının olduğu ikrar edilmiş olsa, hüküm yine böyledir. Bir kavle güre, bu mcs'eiede icmâ* vardır. Diğer bir kavle göre de; «İmâm Muhammed (Rh.A.), bunda ayrı görüştedir.» denilmiştir.

Mûsî. Zeyd'in malından bir başka kimse İçin ayniyle bin akça va­siyyet etse. mal sahibi, rnûsînin ölümünden sonra izin verebilir. İzin­den sonra, menetme hakkı da vardır. Yâni mûsî bir adamın malından ayniyle bin akçayı başkası için vasiyyet etse ve mal sahibi de mûsînin ölümünden sonra izin verse, eğer o malı mûsâ leh'e verdi ise caiz olur.

Mal sahibinin izinden sonra menetme î»akki da vardır. Çünkü bu vasiyyet, başkasının malım teberru' etmektir. Şu hâlde, ancak mal sa­hibinin izin vermesine bağlı olur. Eğer mal sahibi izin verirse, mûsî gibi onun tarafından da teberru1 olur.

Mal sahibinin, vasiyyet edilen malı, vasiyyet edilen kimseye teslim etmekden kaçınma hakkı da vardır. Çünkü bu vasiyyet izinden sonra tamâm olmamıştır. Bu takdirde, teslim edilmemden önce hibe gibi olur. Fakat mûsî, sülüsden fazlasını vasiyyet ettikde, vârislerin izin verme­si, yukarıda zikredilen vasiyyetîn hilâfınadır. ÇünKü kendi mülküne tesadüf ettiği için vasiyyet, mahrecinde (çıkış yerinde) sahilidir. İzin­den kaçınmak ise, vârislerin hakkıdır. Eğer vârisler, o vasiyyete izin verirlerse, hakları sakıt olup bu durumda vasiyyet mûsî tarafından geçerli olur.

İki oğuldan biri taksimden sonra, babasının malının üçtebirini va­siyyet ettiğini ikrar etse, o oğuiun payının üçtebiri mûsâ leh'e verilir. Çünkü terekede şayi' olan üçtebirin (sülüsün), ona vasiyyet edildiğini ikrar etmiştir. Tereke ise, ikisinin elindedir. Şu hâlde, elindekinin üç­tebirini ikrar etmiş olur.

Fakat iki oğuldan biri; eğer terekede başkasının alacağı olduğu­nu ikrar etse; bu mes'ele, zikredilenin hilâfınadır. Çünkü borç, mîrâsdan önce gelir. Bu durumda, önce borcun verilmesi, gerektiğini ikrar etmiş olur. Borç, mîrâsdan önce gelir. Fakat terekenin üçtebiriyle mû­sâ leh, vârisin ortağıdır. Ona, bir şey teslim edilmez. Ancak vârislere iki misli teslim edilen şeyin bir misli de ona teslim edilir,

Zeyd'e verilmesi vasiyyet edilen câriye mûsînin ölümünden sonra ve taksimden Önce; mûsâ leh'in o cariyeyi kabul etmesinden önce bir çocuk doğurursa, vasiyyet edilen câriye ve çocuğu, eğer ikisi de tere­kenin üçtebirinden (sülüsden) çıkarsa, kendisine vasiyyet yapılmış olan Zeyd'e âid olur. Üçtebirden çıkmazsa, Önce cariyeden sülüsü alır, ondan sonra çocukdan alır. Yâni mûsî bir cariyesini, bir adama vasiy­yet etse, câriye de mûsînin ölümünden sonra ve taksimden önce bir çocuk doğursa; câriye ile çocuğun İkisi de malın üçtebirinden çıksa­lar, ikisi de mûsâ leh'in olur. Çünkü ana, vasiyyette asaleten dâhil olur. Çocuğu da anaya bitişik olduğu için, ona tebaan dâhildir. Câriye tak­simden önce doğurunca —ki ondan önce meyyitin vasiyyetleri tereke­den yerine getirilip borçları ödenmesi delili ile tereke meyyitin mül­kü hükmünde kalır. — çocuk vasiyyette dâhil olur. Sanki, ikisinde de vasiyyeti yerine getirmeyi gerekli kılmıştır. Câriye ve çocuğu mûsâ leh'in olurlar. Eğer ikisi de sülüsden çıkmazlarsa, vasiyyeti önce çocu­ğun anasından, sonra çocukdan yerine getirilir. Bu, câriye, tereke tak­sim edilmezden ve mûsâ leh'in kabulünden önce çocuk doğurduğuna göredir. Eğer câriye taksimden ve mûsâ leh'in kabulünden sonra do­ğurursa, çocuk mûsâ leh'in olur. Çünkü tereke taksim edilmekle, mey­yitin mülkü olmak hükmünden çıkmıştır. Bu durumda, fazlalık mûsâ leh'in hâlis mülkünde meydana gelmiştir. Eğer câriye, taksimden önce kabulden sonra doğurursa; Kudûrî (Rh.A.); zikretmiştir ki: Çocuk va­siyyet edilmiş (mûsâ bih) olmaz ve sülüsden çıkmasına i'tibâr edilmez. Malın tümünden mûsâ leh'e âid olur. Nitekim câriye taksimden sonra doğursa hüküm budur.

Bizim ulemâmız demişlerdir ki: Çocuk, vasiyyet'edilmiş (mûsâ bih) olur. Hattâ sülüsden çıkmasına i'tibâr edilir. Nitekim câriye, kabul edil­mezden önce çocuk doğursa, hüküm budur. Eğer câriye, mûsînin ölü­münden önce çocuk doğurursa; çocuk, vasiyyet altına girmez. Belki meyyitin mülkü hükmünde kalır. Çünkü ne kasden, ne de sirâyeten vasiyyet altına girmemiştir. Mûsâ bih'in kazancı da zikrettiğimiz şey-r lerin hepsinde çocuk gibidir. Kâfî'de böyle zikredilmiştir. [46]

 

Ölüm   Hastalığında  Âzâd   Bâbı

 

Ölüm hastalığında âzâd, vasiyyethı çeşitîerindendir. Lâkin hasta­lık hâlindeki âzâd için öze! hükümler mevoûd olunca, musannif onu bir bâb ile ayrıca zikredip sarih olan vasiyyetten sonraya bırakmıştır. Çünkü sarih olan. asıldır.

Mu'teber olan, inşâi tasarrufdaki akd hâlidir, ki onda teberru' ma'nâsi vardır. Bu kayd. ihbarı tasarrufu ayırmak İçindir- Çünkü ölüm hastası, eğer borcu olduğunu-hastalık hâlinde ikrar ederse, malının tü­münden yerine getirilir, ölüm hastalığında mehr-i misliyle olan nikâh da maİm tümünden yerine getirilir. Eğer zikredilen inşâî tasarruf sıh­hat hâlinde olursa, malının bütününden mu'teber oiur. Eğer sıhhat hâlinde olmazsa, malının üçtebirinden mu'teber olur. İhbârî tasarruf ve kendisinde teberru1 ile olmayan şey bunun hilâî'madır. Ölüme iza­fetle inşâi tasarrufda mu'teber olan ölüm hâlidir. Eğer mutasarrıf ölür­se, muzâf-an ileyh —ki ölümdür— bulunduğu için o inşâî tasarruf mutlak surette malının üçtebirinden olur. Yânî gerek sıhhatte olsun, gerekse ölüme muzâf oldukdan. sonra hastalık hâlinde olsun müsavi­dir.

Hasta oiup hastaîıkdan sıhhat bulan kimse, sıhhatli kimse gibidir.

Çünkü vârisin ve alacaklının hakkı, ancak ölüm hastalığında (maraz-ı mevtte) müsinin malına tealluk eder. Hastaîıkdan kurtulup iyileşmek­le, o hastalığın ölüm hastalığı olmadığı anlaşılır.

Hastanın, kölesini âzâd etmesi, muhâbâti [47], hibesi ve zararı Ödemesi (zemânı), malının üçtebirinden olur. Hastalık hâlinde yapıldıkları için bunlar vasiyyet hükmündedir,

Mûsî, önce muhâbât, sonra âzâd etse; mııhâbât, âzâddan daha mü-nâsibdir. (ehaktır). Muhâbât ve âzâd aksi durumda; yâni kölesini ön­ce âzâd, sonra muhâbât ederse, ikisi de eşit olur. Önce mtihâbât edip. sonra âzâd etmenin sureti şudur: Eğer kıymeti ikiyüz akça eden köleyi yüz'e satıp sonra kıymeti yüz akça olan kölesini âzâd etse; o iki köle­den başka malı da olmasa, sülüs muhâbâta sarf edilir. Köle, kıymeti­nin hepsi için çalışır. Aksi durumun sureti şudur: Kıymeti yüz- akça olan kölesini âzâd etse, sonra kıymeti ikiyüz olan kölesini yüz akçaya satsa, kâdî sülüsü — ki yüz akçadır — ikisi arasında yan yarıya pay eder. Âzâd edilmiş kölenin yarısı muhâbât suretiyle âzâd edilmiş olur. Köle, kıymetinin yarısında çalışır. Muhâbât sahibi, diğer köleyi yüzelli akça ile alır.

tmâmeyn (Rh. Aleyhimâ) 'e göre, kölenin âzâd edilmesi iki surette de muhâbâttan evlâdır. Çünkü, ona fesh dokunmaz.

İmâm A'zam (Rh.A.)'m delili şudur: Muhâbât, daha kuvvetlidir. Çünkü muâveze akdi zımnındadır. Lâkin âzâd Önce yapılmış olursa, böyle olur. Önce yapılmış olan âzâd, muhâbâta muarız olan ref'i (or­tadan kaldırmayı) taşımaz. İki muhâhâtın arasında âzâd edilmiş ol­ması hâlinde, birincisi için sülüsden yarım hisse vardır. Âzâd ile ikin­ci muhâbât için sülüsden diğer yarım hisse vardır. Çünkü âzâd, ikin­ci muhâbâttan öne alınır. Bu durumda ikisi eşit olurlar. Aksi hâlde, yânı hasta olan kimse, köleyi önce âzâd, sonra muhâbât eylese; sonra âzâd etse, muhâbât için sülüsün yarısı vardır. Yapılan iki âzâd için de sülüsün diğer yansı vardır. Yânı birinci âzâd ile muhâbât arasında sülüs taksim edilir. Birinci âzâda isabet eden yarım, ikinci âzâd ile aralannda taksim edilir. [Bu durumda, şu dört mes'ele vardır:

Birinci mes'ele: Önce muhâbât edip, sonra âzâd etmesidir. İmâm A'zam (Rh.A.)'a göre; sülüs önce muhâbâta sarf edilir. Eğer sülüsden fazla kalırsa, âzâda sarf edilir. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ)'e göre ise; sülüs önce âzâda sarf edilir; eğer sülüsden bir şey kalırsa, yine âzâda sarf edilir.

İkinci mes'ele: Önce âzâd edip, sonca muhâbât etmesidir. îmâm A'zam (Rh.A.)'a göre, köle ile muhâbât sahibi ortak olurlar. Sülüsün yarısı önce âzâda şart edilir. Diğer yansı da muhâbâta sarf edilir. İmâ­meyn (Rh. Aleyhimâ)'e göre; sülüs önce âzâda sarf edilir, fazla kalır­sa muhâbâta sarf edilir.

Üçüncü mes'ele: Önce muhâbât edip sonra âzâd etmesi, ondan sonra yine muhâbât etmesidir. İmâm A'zam (Rh.A.)'a göre, sülüsün yansı birinci muhâbâta sarf edilir. Yarısı da ikinci muhâbât ile âzâd arasında eşit olarak taksim edilir. Çünkü âzâd, ikinci muhâbâttan Ön­ce yapılmıştır.

Dördüncü mes'ele: Önce âzâd, sonra muhâbât edip ondan sonra âzâd etmesidir. İmâm A'zam (Rh.A.)'a göre; sülüs birinci âzâd ile mu­hâbâta sarf edilir. Her biri için sülüsün yarısı vardır. Çünkü âzâd tak­dim edilmiş (önce yapılmış) olduğu için eşit olmuşlardır.]

Ölüm hastası, kölesinin azadını vasiyyet ederse; köle onun ölü­münden sonra cinayet işleyip verildiği takdirde, bu vasiyyet bâtıl olur.

Yânî hasta olan mûsî, kölesinin âzâd edilmesini vasiyyet etse, onun ölümünden sonra köle cinayet işledikde, cinayete karşılık velîye veril­se, o vasiyyet geçersiz olur. Çünkü köleyi, işlediği cinayeti sebebiyle velîye vermek sahihdir. Zîrâ cinayet velîsinin hakkı, mûsâ leh'in ve mûsînin haklarından önce gelir. Çünkü öldürülen adamın velîsi, mû­sînin haklarından önce gelir. Çünkü öldürülen adamı velîsin, mûsînin tarafından mülkü alır. Şu kadar var ki, mûsînin o kölede mülkü ba­kîdir. O mülk, ancak köleyi işlediği cinayet sebebiyle vermekle yok olur. Köleyi bu suretle mülkünden çıkarınca, vasiyyet bâtıl olur. Ni­tekim mûsî, köleyi satsa veya mûsînin borcu olduğu ortaya çıktığı için ölümünden sonra vârisleri satsa; halbuki mûsî kölenin âzâd edilme­sini vasiyyet etse, köle mûsînin borcu için satılır. Eğer vârisler köleyi cinayet için fidye olarak verirlerse satılmaz. Yânî fidye, vârislerin mal­larından olur. Çünkü vârisler, fidyeyi iltizâm edip vasiyyete izin veren kimselerdir. Çünkü köle fidye ile cinayetin cezasından kurtulmuştur. Sanki o köle, cinayet işlememiş gibi olur. Şu hâlde, vasiyyet yerine getirilir.

Mûsî malının üçtebirini Zeyd'e vasiyyet edip bir köle biraksa; Zeyd, mûsînin sıhhati hâlinde köleyi âzâd eylediğini iddia etse, vâris ise mûsînin hastalığında âzâd ettiğini iddia etse; vâris tasdik olunur.

Yânî vârisi olan bir adam malının üçtebirini Zeyd'e vasiyyet edip bir köle bıraksa, vâris ile Zeyd'den her biri o köleyi mûsînin âzâd eyledi­ğini ikrar etseler; lâkin Zeyd, üçtebirden geçerli vasiyyet olmasın, di­ye mûsînin sıhhati hâlinde kölenin âzâd edildiğini iddia etmiş olsa; vâris de, vasiyyet olsun diye, mûsînin ölüm hastalığında âzâd ettiğini iddia etmiş olsa, vâris tasdik edilip Zeyd mahrum olur. Çünkü mûsâ leh, kölenin azadından sonra terekeden geri kalan şeyin üçtebirine müs-tehık olduğunu iddia etmektedir. Çünkü mûsînin sıhhatinde âzâd et­mesi, vasiyyet değildir. Bundan dolayı meyyitin bütün malından yeri­ne getirilir. Vâris ise onu inkâr etmektedir. Çünkü vârisin iddia ettiği husus, kölenin mûsînin hastalığı hâlinde âzâd edilmiş olmasıdır. Has­talık hâlindeki âzâd, sıhhat hâlinde olan âzâd gibi vasiyyettir. Lâkin hastalık hâlindeki vasiyyet, malın üçtebiri ile olan vasiyyetten önce gelir. Bu durumda vâris, inkâr edici olur. Söz ise, yemini ile münkirin sözüdür. Ancak mûsînin malının üçtebirinden bir şey, kölenin kıyme­tinden fazla kilmsa, o zaman mûsâ leh mahrum olmaz. Çünkü muarız yoktur.

Yâhûd Zeyd, da'vâsına delîl getirip, âzâdın sıhhat hâlinde oldu­ğunu isbât ederse, bu durumda mal, onun olur. Çünkü bçyyine ile sabit olan şey, görmekle sabit olan gibidir. Kendisi için vasiyyet edilmiş olan vâris, hakkını isbât etmek için beyyine göstermekde hasımdır.

Zeyd, ölmüş bir kimseden alacağı olduğunu iddia etse, meyyitin kölesi ise; onun sıhhati hâlinde âzâd edildiğini iddia etse ve vâris ikisini de tasdik etse, köle kıymeti için çalışıp kıymetini alacaklıya öder. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ); «Köle, âzâd edilmiş olur ve hiç bir şey için çalışmaz.» demişlerdir. Çünkü âzâd ve borç, vârisin bir tak sözde tas­diki ile ikisi beraber zahir olmuştur. Sanki ikisi de beyyine ile sabit olmuş gibi olur.

Bir kimse sıhhatte iken bir köle âzâd edip Ölse ve o kimsenin bor­cu olsa, köle borç için çalışmaz. Bu da, onun gibidir.

İmâm A'zam (Rh.A.)'ın delili şudur: Borcu olduğunu ikrar etmek, daha kuvvetlidir. Bundan dolayı, her durumda malın tümünden mu'-teber olur. Halbuki hastanın vasiyyetinde böyle değildir. Hastalık hâ­linde âzâd ettiğini ikrar, vasiyyet menzîlesindedir. Hattâ meyyitin ma-- linin üçtebirinden mu'teber olur. Ve daha kuvvetli olan ,daha zayıf olanı def eder. Bunun gereği, âzâdın aslen bâtıl olmasıdır. Lâkin âzâd, vukuundan sonra bozulmaya muhtemel olmaz. Bu sebeble biz, onu ça­lışmanın îcâbı ile ma'nen bozarız.

Bir kimse ölüp, bir oğlunu ve bin dirhem bıraksa, bir adam da;

«Ölen kimsenin, bana bin dirhem borcu vardır!» dese; ve başka bir adam da; «ölen kimsenin bıraktığı bin dirhem benim koyduğum emâ­nettir,» dese, oğul da borcu ve emâneti tasdik etse, fukahâdan ba'zısı; «Emânet, İmâm A'zam (Rh.A.) 'a göre daha Kuvvetlidir, İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ) 'e göre ise, birbirine eşittir.» demiştir. Hidâye sahibinin seç­tiği (muhtarı) budur. Ba'zısı da: «İmâm A'zam (Rh.A.)'a göre, bin dir­hem ikisi arasında yan yarıya paylaştırılır, ve İmâmeyn (Rh. Aleyhi­mâ)'e göre, emânet evlâdır» demiştir. Kâfî sahibi, bu sözü seçmiştir. [48]

 

Akrabaya   Ve   Başkalarına Vasıyyet   Bâbı

 

Mûsinİn ekâribi ve akrabası; ona karabet sahibi (zî-karâbet) [49] ve neseb sahibi (zî-ensâb) olanlar; mûsînin mahremleri olup; yukarı­ya doğru en yakın, daha yakın şekilde devam eden zî-rahmleridir. [50]

Yâni mûsî, yukarıda zikredilenlerden biri için vasiyyet etse, îmâm A'zam (Rh.A.)'a göre; mûsînin zî rahm-i mahremi olanlarının hepsin­den sırasiyle en yakın olanlar (el-akrabu fe'1-akrab) içindir. Ana - baba ve evlâd bundan müstesnadır. Çünkü ana - babaya «karîb» adı veril­mez. Bir kimse, ana-babayı; «karîb» dîye adlandirsa, âsî olur. Çünkü Arab'ın örfünde «karîb»; bir kimseye başkası vâsıtasiyle yaklaşandır. Babanın ve çocuğun yakınlıkları ise ikisinin de kendisiyledir, başkası ile değildir. Karibde dede, nine ve çocuğun çocuğu dâhil olur. Bu, za­hir rivayette bizim zikrettiğimiz sebebden dolayıdır.

En yakınlığın (akrabiyyet) nazar-ı i'tibâra alınması; vasiyyet mi­rasın kız kardeşi olduğundandır. Vasiyyet, mîrâsda muteber olur. Kezâ akrabiyyette de mu'teberdir. Mîrâsda mezkûr olan cem' (çoğul) iki­dir. Vasiyyette de iki, çoğul sayılır.

Mahremiyet i'tibârına sebeb şudur: Çünkü vasiyyetten maksâd; yakma (karîb'e) yardımdır. Binâenaleyh mûsînin vasiyyeti, ona ya­kınlığı olanlardan sılaya müstehık olana mahsûsdur. Bunda, küçük ve büyük, hür ve köle, erkek ve dişi, Müslüman ve kâfir eşittir. İmâmeyn (Rh. Aleyhimâ) 'e göre, mûsîye babası ve anası tarafından, Müslüman olmuş en uzak babaya varıncaya kadar, mensûb olan kimse vasiyyette dâhil olur. Bu vasiyyette; en yakın ve en uzak, tek ve çok kişi, kâfir ve Müslüman olan eşittir.

En uzak babanın Müslüman olmasının şart kılınması ihtilaflıdır.

Musannif, «Sırasiyle ona en- yakın olan (el-akrabu fe'1-akrab)» sö­züne şu sözü ile tefri' yapmıştır: Eğer mûsî, akrabası için vasiyyet etse ve iki amcası ile iki dayısı olsa; vasiyyet ettiği şey iki amcasının olur.

Çünkü mîrâsda olduğu gibi, sırasiyle en yakın olan mu'teber olur. İmâ-meyn (Rh. Aleyhimâ)'e göre, dördü arasında dörde pay edilir. Çünkü (karîb) adı, onları kapsar. Akrabiyyet (en yakınlık) i'tibâra alınmaz. İki amca, akrabiyyet (yakınlık) bakımından i'tibâra alınmazlar. Eğer bir amcası ile iki dayısına vasiyyet etmiş ise, vasiyyet edilen şey amcası ile iki dayısı arasında yarı yarıya paylaştırılır. Yânî vasiyyet edilen şeyin yansı amcasının, yarısı da İki dayısının olur. Çünkü «hâleyn / iki dayı» lâfzı çoğuldur. Çoğulluk ma'nâsı, vasiyyette ikj. kişidir. Nitekim bu husus, daha önce anlatılmış idi. Çoğul olması için amcaya, iki dayı eklenir. Bu durumda, amca yansını alır. Çünkü amca, daha yakındır. Vasiyyet edilen şeyin yansını almak hususunda ikisinden Önce gelen (tekaddüm eden) kimse bulunmadığı için, iki dayısı da yansını alırlar. Şu durum, bunun hilâfınadır: Bir kimse, yakınlık sahibi (zî-karâbet) olan kimse için vasiyyet, etse, o zaman vasiyyetin hepsi amca için olur. Çünkü lâfız, tekil lâfzıdır. Vasiyyetin bütününü ihraz eder. Çünkü amca, daha yakındır.

Yalnız bir amca hakkında yasiyyet edilmesinde, amca için yanm hisse vardır. Çünkü çoğulluk ma'nâsma i'tibâr etmek lâzımdır. Amca yansım alır.

Amca ve hala eşitdirler. Çünkü ilcisinin yakınlıklan eşit derecede­dir. Çoğulluk ma'nâsı ikisiyle gerçekleşmiş olup, vasiyyet edilen şeye müstehık olurlar.

İmâm A'zam ile İmâm Züfer (Rh. Aleyhimâ-)'e göre; mûsînin kom­şuları mûsîye bitişik olanlarıdır. Kıyâs da, budur. Çünkü komşu (câr), mutlak zikredildiği zaman, ancak bitişik komşuyu kapsar Nebî-i Ft,. (S.A.V.) :                     

«Bir adamın komşusu, ona yakınlığı sebebiyle daha çok hak sahi­bidir.» buyurmuştur. Burada «bisakabihî», «bikurbihî» yânı yakınlık ma'nâsınadır. Maksâd, bitişik olan komşudur.

İstihsâna göre —ki İmâmeyrı (Rh. Aleyhimâ) 'in sözüdür— kom­şu (câr) mûsînin mahallesinde oturan kimsedir. Onlar, mûsînin mahal­lesi mescidinde namaz için toplanan kimselerdir. Çünkü örfen bunların hepsine cîrân (komşular) adı verilir.

Mûsînin eshân (hısımları); kansı tarafından zî rahm-i mahrem olanların hepsidir. Çünkü Resûlüllah (S.A.V.), Safiyye (R. Anhâ) [51] ile evlendiği zaman, Saiiyye (R. Anhâ) 'nin mâlik olduğu her şeyi, zî rahm-i mahreminden ona ikram için çıkarmıştır. Onlar, Nebî-i Ek­rem (S.A.V.)'in hısımları  (eshân)  diye adlandırılmışlardır.

Mûsînin ahtânı, zî rahm-i mahremi olan kadınların kocalarıdır.

Meselâ; kızlarının, kızkardeşlerinin, halalarının ve teyzelerinin kocala­rı böyledir. Keza, onlarm kocalarının zî rahm-i mahremi olanlar, mû­sînin ahtânıdır. «Bu, onlarm örfüne göredir.» denilmiştir. Bizim örfü­müze göre ise; ahtân, mahremlerin kocalarım kapsamaz. Ahtânda hür ile köle, en yakın ile en uzak akraba eşit olurlar. Çünkü lâfız, hepsini içine alır.

Mûsînin ehli, karışıdır. Çünkü lûgaten ve örfen ehl ile Karısı mu-râd edilir. Nitekim Allah Teâlâ (C.C.) :

«Mûsâ, ehline (âüesine) demişti ki...» [52] buyurmuştur. Burada ehlden maksâd, karışıdır. Nitekim «tezevvece» ma'nâsma, «teehhele» yânî «evlendi» denir.

İmâmeyn   (Rh. Aleyhimâ)'e göre, ehl ile  murâd;   örfen, mûsînin ailesine ve nafakasına dâhil olan kimsedir. Nitekim Allah Teâlâ (C.C.);

«Biz, hem onu, hem de karısından başka bütün ehlini kurtardık...»[53] buyurmuştur.

Burada ehl ile murâd, ailesine dâhil olan kimselerdir. Mûsînin âli, ehl-i beyt'î (yânî ev halkı, ailesi) dir. Çünkü âl, mensûb olduğu kabi­ledir. Bunda, baba tarafından, Müslüman olmakda en uzak babaya va­rıncaya kadar ona mensûb olanlar dâhil olur. En yakın ile en uzak, erkek ile kadın, Müslüman ile kâfir, küçük ile büyük eşittir.  .

Mûsînin babası ve dedesi, onun ehl-i beytinden (ev halkından) dir. Çünkü baba, beyt'în aslıdır. Dede de öyledir.

Mûsînin cinsi, babasının ehl-i beytidir. Anasının ehl-i beyti değil­dir. Çünkü insan, babasının cinsin d endir.. Onun karabeti" ise, cinsin aksinedir. Çünkü karabet, baba ve ana yönünden olur.

Kadının ehl-i beyti ve cinsine gelince; eğer bîr kadın ehl-i beyti veya cinsi için vasiyyet etse, kadının çocuğunu kapsamaz. Ancak ka­dının babasının kavminden olursa, kapsar. Kâfî'de böyle zikredilmiş­tir.

İştikakın esâsı ikisinde de mevcûd olduğu için, Zeyd'in çocuğu, erkek ve dişiyi kapsar. Zeyd'in vârislerinde erkek, iki kadın gibidir.

Yânî mûsî, fülânın vârisleri için vasiyyet etse, vasiyyet edilen şey ara­larında taksim edilip erkek, iki kadının payı kadar alır. Çünkü mûsî, verese (vârisler) lâfzını söyleyip belirtince, maksadının mîrâsda olduğu gibi tafdîl (yânî erkeğin payı, kadının payının iki katı) olduğu anla­şılmıştır.

Mûsî, fülân oğullarının yetimlerine, körlerine, kö'türümlerine ve dul kadınlarına vasiyyet etse, sayılabilecek kişilerse; onların fakirlerine, zenginlerine, erkeklerine ve kadınlarına şâmil olur. Çünkü vasiyyet, tem-lîkdir.

Sayılamıyacak kadar çok olurlarsa, fakirlerine verilir. Çünkü va-siyyetten maksâd, kurbet  (yânî hayır yaparak Allah  (C.C.)'a yaklaş inak ve böylece ibâdet etmek) tir. Kurbet ise, fakirliği ortadan kaldır­mak ve açlığı gidermek suretiyle olur. Bu zikredilen isimler, ihtiyâcı ifâde eder. Öyle ise, bunun fukaraya yorumlanması caiz olur. Şu du­rum ise, bunun hiîâfmadır: Eğer mûsî, fülân oğullarının gençlerine vasiyyet eder de, onların mikdârı sayilamazsa veya fülân oğullarının cariyelerine vasiyyet eder de, sayılanıazlarsa, vasiyyet bâtıl olur. Çün­kü, lâfızda ihtiyâcı bildiren bir rna'nâ yoktur. Onlara sarf edilmesine engel olan aşırı bilmemezîik bulunması sebebiyle bu sözün, hepsi hak­kında temlik yönünden tashihi mümkün olmaz.

Fakirler ve yoksullar için vasiyyet edilmesi hâlinde, çoğul ma'nâ-sına i'tîbâr yönünden, onlardan ikisine sarf edilmesi vâcib olur. Ço­ğulun en azı, vasiyyetlerde ikidir. Nitekim, yukarıda geçti.

Fülân oğullarına vasiyyet edilmesi hâlinde, onların erkeklerine mahsûs olur.

Hîdâye'de denmiştir ki: Eğer mûsî, fülân oğullarına vasiyyet et­se; İmâm A'zam (Rh.A.)'m ilk kavlinde; onda kadınlar dâhil olur. îmâ» meyn (Rh. Aleyhimâ) 'in kavli de budur. Çünkü zükûr ta'bîri, kadınla­ra da şâmildir. Sonra, İmâm A'zam (Rh.A.) bu sözden dönüp sâdece erkeklere şâmildir, demiştir. Çünkü isim, erkekler için hakîkatdır. Ka-'dınlar için mecazen kullanılır. Söylenen söze, hakîkatma göre hüküm verilir.

Kâfî'de; «Eğer mûsî fülân oğullarına vasiyyet etse, İmâm Ebû Yû­suf (Rh.A.) fa göre, vasiyyet olan söz, sâdece erkekler hakkındadır. Baş­kası hakkında değildir.» denilmiştir. Bu kavi, hakikate i'tibâr yönün­den, İmâm A'zam (Rh.A.) 'm sonraki kavlidir. İmâm Muhammed (Rh. A.); «Onda, kadınlar dâhildir.» demiştir. Bu kavi, İmâm A'zam (Rh, A.) m ilk kavlidir. Vikâye'de ise; «Fülân oğullan» denilmesi hâlinde ka­dınlar onlara dâhildir.» denilmiştir.

Ben derim ki: Vikaye sahibinin, İmâm A'zam (Rh.A.)'m döndüğü kavlini seçip ve bir rivayette Ebû Yûsuf (Rh.A.)'in onun kavline mu­vafakat etmesinin sırrı benim için açık değildir. Ancak, fülân oğullan bir kabilenin veya bir fahz'm adı olursa, kadınlara da şâmil olur.

Fahz; aşiretlerde batndan daha az bir topluluktur. Fahz, altı çe­şit topluluğun sonuncu halkasıdır, O aşiretlerin birincisi, şa'bdır. Son­ra kabile, sonra fasile, sonra imâre, sonra batn, sonra fahz gelir. Sı-hâh-ı Cevherî'de böyle zikredilmiştir. [54]

Fülân oğulları, kabile adı veya fahz adı olursa; kadınlara, mevle'l atâka'ya [55], mevle'l müvâlât'a [56] ve bunların ardından gelenlere şâ­mil olur. Çünkü fahz ve fülân oğullan ile murâd, onların aynlan de­ğildir. Belki, sâdece intisâbdır. Meselâ, (Âdemoğullan) sözü böyledir. Bundan dolayı, onda mevle'l atâka ve mevle'l müvâlât ve bunların ar­dından gelenleri dâhil olur. Âzâdîıiarı ve âzâdlılarmm âzâdlıları olan mûsî, mevlâlarma vasiyyet etse, bâtıl olur. Çünkü mevlâ lâfzı, iki ma'-nâ arasında ortakdır. Birincisi; mevlâ-yı ni'met anlamınadır. Diğeri, üzerine in'âm olunandır. Bir tek lâfız, isbât yerinde iki ma'nâda kul­lanılmaz. Çünkü birinin üzerine delâlet eden karine yoktur. Eğer; (.Fülânm mevlâlan ile konuşmam!» diye yemin eden kimse, bunun hi-îâfmadır. Çünkü, o zaman en yukarı ve en aşağıya şâmildir. Zîrâ, nefy yeridir. Halbuki onda birbirine aykırılık da yoktur. Ancak mûsî, ha­yâtta iken bunlan beyân edip belirtirse, o zaman bâtıl olmaz.

Kâfî'de: «Beyân ve belirtme bulununcaya kadar durup beklemek gerekir. Halbuki belirtme ve beyân yoktur. Şu hâlde biz'zarûre bâtıl olur.» denmiştir.

Lâfız onları kapsadığı için, «mevâlî» lâfzında mûsînin sıhhatinde ve hastalığı hâlinde âzâd eylediği kimse de dâhil olur.

«Mevâlî» lâfzında, mûsînîn müdebberleri ve ümm-ü veledleri dâ­hil olmaz. Çünkü onlann âzâdı, ölümden sonra hâsıl olur. Vasiyyet ise, ölüm hâline muzâfdır. Şu hâlde ölümden önce ismin tahakkuku lâzımdır.

İmâm Ebû Yûsuf. (Rh.A.)'dan rivayet edilmiştir ki; onlar yânı mü-debberler ve ümm-ü veledler dâhil olurlar. Çünkü onlann hakkında is­tihkak sebebi lâzımdır. «Mevlâ» adı, onlara verilir. [57]

---