Muhammed et-Tâhir b. Muhammed b. Muhammed et-Tâhir b. Âşûr, dinî ilimlerde, dil ve edebiyat ile tarih alanlarında ihtisası bulunan Tunuslu bir âlimdir.

Küçük yaşta Kur'an'ı ezberlemiş, daha sonra biraz Fransızca öğrenerek, Zeytûne'de Öğrenime başlamıştır (1892). Önde gelen hocalardan ders okumuştur. 1896'da "Şehâdetu't-Tatvî" almıştır. İkinci derecedeki ders tartışmalarına (münâzaratu't-tedrîs), "Bey'u'l-Hıyâr" konusuyla katılmış ye 1899'da tamamlamıştır. Yaklaşık dört yıl sonra, ikinci derecedeki ders tartışmalarına katılmış, 1903'te tamamlamıştır. İbn Âşûr, 1900'de Sâdıkıyye Medresesi'nde de ders vermeye başlamıştır. 1904'de Zeytûne Külliyesi'nin idare heyetine, eğitim ve öğretime yeni usuller getirmekle işe başlamıştır. Eğitim ve öğretimin ıslahı için, bir rapor (lâyiha) hazırlamış ve hükümete arzetmiştir. Bu rapordaki tekliflerinin bir kısmı gerçekleştirilmiş, çoğunluğu ise başka firsatla-ra bırakılmıştır. İbn Âşûr, bazı Arap dil ilimlerinin ihyası için çalışmış, daha önceleri sadece nahiv ($yntax) ve belagat ilimleri ile yetinilirken, öğretimin her üç devresinde de sarf (morfoloji) ilmini, edebiyat (ede-bi'l-luga) derslerini arttırmıştır. Bizzat kendisi, dil ve tenkitte maharetini ortaya koyan, edebî zevkini gösteren ve kendisini şöhrete ulaştıran Şerhu Dîvâni'l-Hamâse'yi okutmuştur.

1908'de, "Eğitim-Öğretim Programlarını Düzeltme Komisyonu"na üye olmuş, daha önce hazırladığı rapora dayanarak eğitim ve öğretimin durumunu bildiren yeni bir rapor hazırlamıştır. Kayravan ve diğer dört büyük ilde Örgütlü İslâmî eğitim veren ilkokul kurulması konusunda yetkililere bir rapor sunmuştur. Aynı yıl "Gayri Menkul Karma Komisyonu"na- üye olmuştur.

1913'de Maliki kâdı'l-cemâ'ası olmuş, bunun bir gereği olarak da Zeytûne Külliyesi'nin ilmî yönetim kuruluna girmiştir. 1923'de Zeytûne'de ve Sâdıkıyye Medresesi'nde öğretime dönmüş, aynı yıl dinî ve ilmî görevleri yürüten "başmüftü -naibi" olmuştur. 1927'de "baş minnet" unvanını almıştır. 1932'de Maliki Şeyhülislâmı olmuştur. Bu görevi ve Zeytûne Şeyhliğini üstlenen ilk kimsedir. Daha sonra, yalnızca şeyhülislâmlık göreviyle yetinmiştir. 1944'te Zeytûne ve ona bağlı birimlerin şeyhliğine getirilmiştir. Bağımsızlıktan sonra, 1956'da Zeytûne Üni-versitesi'nin rektörlüğüne (amîd) getirildi. Zeytûne'nin yönetimini

üstlendiği her iki dönemde de, eğitim ve Öğretim düzeninde önemli reformlar yaptı. Rektörlüğü sırasında fizik, kimya, cebir gibi yeni dersleri, öğretim programına aldı ve bunları okutacak mütehassıs öğretim elemanları buldu. Onun bu yenilikleri, eskiye körükörüne bağlı olanların iftiraları ve direnişiyle karşılaştı. Çeşitli vesilelerle ona karşı koydular. Fırsat buldukça "Bey"in gözünde değerini düşürmek için jurnalcilik yaptılar.

İbn Âşûr, enerji dolu ve veîûd bir insandı. İlim alanındaki üstünlüğü yanında, ahlaken de oldukça mazbut ve mütevazi idi. Çok değerli konferanslar verdi. Bunların bir kısmı, "İbn Haldun Derneği" ile "Sâdikıyye Mezunları Derneği"ndeki araştırmacılar için başvuru kaynağı oldu.

Hac için Hicaz'a gitmiştir. Avrupa'ya ve İstanbul'a gitmiş, 1951'de-ki Müsteşrikler Kongresi'ne katılmıştır. 1968'de, Habib Burgiba'nm takdir ödülünü alan ilk kimsedir. Kahire ve Şam'daki ilim akademilerinde (mecma) üye oldu.

Sabır, metanet, yüce hizmet, izzet-i nefis, sebat ve dünyaya tepeden bakma özellikleriyle ünlü idi. 13 Recep 1293/1973'te vefat etmiştir. Zellâc mezarlığına defnedilmiştir. Oğlu Fadıl b. Âşûr, yine kendisi gibi, İslâm dünyasının seçkin âlimlerinden birisidir.

İbn Âşûr'un basılmamış yirmibir çok önemli eseri yanında, yayınlanmış dört tahkiki vardır. Aşağıdaki eserleri basılmıştır:

1) Usûlul-İnşâ ve'1-Hıtâbe,

2) Eleyse's-Subh bi-Karîb,

3) et-Tahrîr ve't-Tenvîr (Kur'an tefsiri olup, otuz cilttir.)

4) Haşiye ale't-Tenkîh li'1-Karâfî,

5) Şerhu Kasîdeti'l-A'şâ'l-Ekber fî Medhi'l-Muhallak

6) Kıssatu'l-Mevlidi'n-Nebeviyyi'ş-Şerîf,

7) Keşfu'l-Mugattâ minel-Ma'ânî vel-Elfazil-Vâkı'a fil-Muvatta

8) Mekâsıdu'ş-Şerî'ati'l-îslâmiyye,

9) Mûcezu'l-Belâga,

10) en-Nazaru'1-Fasîh'inde Medâyıkıl-Enzâr fi'1-CâmiTs-Sahîh (TüMs 1979),

11) en-Nizâmu'1-İctimâ'î fil-îslâm,

12) el-Vakf ve Eseruh fi'1-İslâm.

(Muhammed Mahfuz, Terâcimu'l-Muellifînet-Tûnisiyyîn, Beyrut 1984, c. 3, s. 304-309'dan özetlenmiştir.)[1]

TAKDİM

Çevirenlerin de dahil bulunduğu bir grup müntehi (tahsilin son basamağına gelmiş) talebe ile doktora derslerinde incelediğimiz bu kitabın Türkçe'ye kazandırılması, ülkemizde İslâm'ın ve Özellikle İslâm hukukunun hakkıyla bilinip tanınması istikametinde yeni ve önemli bir adımdır. Kitabın yazarı M. et-Tâhir b. Âşûr, Kuzey Afrika'nın el-Ezher'i olan Zeytûne Üniversitesi'nin şeyhi (bir nevî rektörü) ve Tunus genel müftüsü olmuş mücahid ve müceddid bir âlimdir. Yazılı birçok değerli eser yanında en önemlisi canlı eseri, Müslüman Cezâir'in manevî lideri Abdulhamîd b. Bâdîs'tir. İbn Âşûr, İbn Bâdîs gibi daha ni-celirine, İslâm'ı yeniden beşer hayatına iade için gerekli olan tefekkür, ictihad ve ıslahat ruhunu aşılamış, kendisi de hayatı boyunca bu uğurda mücadele vermiştir.

Elinizdeki kitap size, İbn Âşûr'u tanıtacak en mevsuk ve açık belgedir. İslâm hukuk literatüründe mekâsıdu'ş-şerî'a (dinin talimat ve hükümlerinin gayesi, gerekçesi) konusunu ele alan kaynaklar bir elin parmaklarını geçmez. Çünkü bu konunun hakkıyla işlenmesi, geniş bilgi birikimi yanında müstakil, hür ve felsefî düşünce kabiliyetini zaruri kılmaktadır. Mekâsıdu'ş-şerfa, bunu kavrayanları, dar ve lafzî yorumlardan kurtarmakta, İslâm'ın ebedî prensiplerinden, ruh ve mânasından hareketle keşfedilmemiş ufuklara kapılar ve perdeler açmaktadır. Bu yolları bulan, bu kapılardan girenler beşerîyi ilâhîden, geçiciyi kalıcıdan, değişebileni değişmeyenden, Özeli genelden, ayırabilecek, insanlığa yeniden İslâm'ın ışığını tutacak, bunalan dünyamıza huzur ve aydınlık getirecektir.

Bu büyük davaya elinizdeki kitabın tercümesi de bir hizmettir, milletine bu hizmeti verenleri tebrik ediyor, kitabın millet irfanına zenginlikler getirmesini diliyorum.[2]

Prof.Dr. Hayreddin KARAMAN

Çevirenin Önsözü

Hukuk, hem normatif, hem de finalist bir ilimdir. Dolayısıyla, hukuk prensipleri, bir maksat ve bir hedefi gerçekleştirmeye yöneliktir. Bu yüzden, hem teorik ve hemde pratik açıdan son derece önem taşıyan gaye problemi, hukuk felsefesi ile hukuk siyasetinin temel meselelerinden biridir1.

Gaye problemi, aynı zamanda hukuk normlarının yorum metodla-rından biri olan "teleolojik yorumla yakından ilgilidir. "Gâî Tefsir", "Amaçsal Yorum" ve "Fonksiyonel Yorum" da denilen bu metoda göre, hukuk normu, uygulamanın yapıldığı zamandaki toplumun her gün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına uydurulacak şekilde yorumlanır.

İslâm Hukuk literatüründe gaye problemi, furûu'1-fıkh (hukuk dogmatiği) kitaplarının çeşitli yerlerinde dağınık olarak ele alındığı gibi, usûlü'1-fıkh (hukuk metodolojisi) kitaplarının da özellikle kıyas, istihsan, mesâlih-i mürsele ve hüsn-kubh gibi bölümlerinde ele alınmıştır. Fıkıh usûlü yazarları arasında konuyu en geniş şekilde ele alan İbrahim eş-Şâtıbî (Ö. 790/1388) olup, Muvafakat adlı eserinin bir cildini bu konuya ayırmıştır. Ancak, özellikle kamu yararı açısından konuya yaklaşan kitaplar da yazılmıştır.2 Bunlar arasında, bilhassa, İzzud-dîn b. Abdisselâm'ın (Ö. 660/1262) Kavâ'idu'l-Ahkâm fi Mesâlihi'l-Enam, Şihâbuddın el-Karâfî'nin (ö. 684/1285) el îhkâm fi Tkmyîzi'l-Fe-tavâ ani'l-Ahkâm adlı eserleri Önemli bir yer tutar. İslâm hukukunda gaye problemini değişik bir şekilde ele alan Şâh Veliyyullah ed-Dihle-vî'nin (ö.1176/1762) Hüccetullahi'l-Bâliğa'sı da klasikleşmiş bir eserdir. Yeni yazarlar arasında Mustafa Şelebî'nin Ta'lîlu'l-Ahkâm adındaki profesörlük takdim tezi ile Saîd Ramadân el-Bûtî'nin Davâbıtu'l-Maslaha adlı eseri önemlidir.

İslâm Hukukunda gaye problemine yaklaşımı oldukça farklı olan Muhammed Tâhir b. Âşûr'un eseri, Türkçe'ye çevrilmesi zor bir metindir. Yazarın edebiyatla yakın ilgisi, uzun cümle kurmayı sevmesi ve terimler bu zorluğun bazı yönleridir. İslâm hukukçularının birçoğu, ayrıntılarla çok fazla ilgilenirken, M.T. b. Âşûr, genel teori kurma yolunu benimser. İbn Âşûr'un bu özelliğini en iyi bir şekilde gösteren örnekler, Hz. Peygamberin tasarruflarını ve hakları çeşitli açılardan sınıflamasıdır. Yazarımız Mâliki mezhebine mensup olmakla birlikte, tenkitçi bir düşünceye sahip olduğundan dolayı, bağımsız ve orijinal görüşleri de gündeme getirir. Bu kitapta, birinciler yarar ve iyilik, ikinciler zarar ve kötülük anlamında olmak üzere, maslahat (ç. mesâ-lih)-mefsedet (ç. mefâsid), salâhfesâd, menfaat (ç. menâ/y-madarrat (ç. medârr), nef-durr, hayır-şer terimleri kullanılır. Fakat, yazarımız bunlar içerisinde en çok ilk üçünü kullanmayı tercih eder. Biz bu terimleri, bazan yarar-zarar, bazan da aslındaki gibi maslahat-mefsedet olarak karşılayarak belli birinde ısrar etmedik. Bunların, özellikle hukukçularımız için önemli bir hizmet göreceğini ve onlara mukayese imkânı sağlayacağını umuyoruz.

Kitabın sistematiğinde bazı değişiklikler yapma gereğini duyduğumuz için, birbirleriyle bağlantılı gördüğümüz konulara göre bazı yer değişiklikleri yaptık. Asıl metinle karşılaştıranlar için bu tasarrufumuz bir zorluk çıkarmayacaktır. Çünkü yaptığımız değişiklik sadece ikinci kısımdadır. Birinci kısmın "Hukukun Gayelerinin Dereceleri" bölümü, bir sonraki "Hukuk Normlarının Talih" paragrafi ile yer değiştirmiş, üçüncü kışında herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.

Orijinal metinde bulunmamakla birlikte, âyetlerin yerleri ve hadislerin kaynaklan tarafımızdan gösterildi. Ayrıca, yazarın, göndermelerde bulunduğu kitaplardan bulabildiklerimizi dipnotlarda göstermeye çalıştık; bazı kitapları bulamadığımız için ilgili yerlerini gösteremedik, fakat dipnotta soru işaretiyle durumu belirtmeye çalıştık. Yazarın yararlanmış olduğu eserleri Bibliyografya kısmında topluca gösterdik. Fihrist de tarafımızdan hazırlandı. Özellikle konuya yeni ilgi duyanlar açısından yararlı olacağını umduğumuz için, bazı terimlerin açıklamasını ve çeşitli konulardaki yararlanılacak kaynaklan da gösterdik.

Türk okuyucusuna çok yararlı olacağına ve hukuk literatüründe önemli bir yer tutacağına inandığımız bu zor metni çevirirken, yardımlarını esirgemeyen değerli hocamız Prof. Dr. Hayreddin KARA-MAN'a sonsuz teşekkürlerimizi sunarız. Bütün dikkatimize rağmen, farkedemediğimiz hatalar için bizleri uyaracak olanlara minnettar kalacağız.[3]

Doç Dr. Veedi Akyüz - Doç.Dr. Mehmet Erdoğan

İstanbul 1987

Giriş

- Hukukun Gayelerini Bilme İhtiyacı,

- Fıkıh Usûlü'nün Hukukun Gayelerini Bilmekten Geri Duramaması,

- Hukukun Gayeleri Katidir, Fıkıh ise Zannîdir.

Hukukuna ve yöntemine erişmeyi bağışlaması, gayelerini belirlemeyi ve bunların delillerini sıralamayı ilham etmesinden dolayı Allah'a hamd olsun. Yıkıldıktan sonra kendisi sayesinde ıslah köşkünü yeniden kurduğu efendimiz Muhammed'e; İslâm semasının yıldızları ve tacının mücevherleri olan ashabına ve yakınlarına; ilim ufku kendileriyle fecrin doğuşu ve parıldayışına dönüşen din bilginlerine salât ve selâm olsun.

Bu kitapta, "Hukukun Gayelerinin en Önemli konularını, onların örneklerini ve varlığını ispatlayan delilleri yazmayı amaçladım. Böylelikle fıkıh öğrenenlere ve fıkıhla ilgilenenlere bir ışık, ihtilaflı ve zamanla değişen durumlar için temel bir başvuru kaynağı, fukahâ arasındaki ihtilafların azaltılmasına bir vesile, ihtilaf kıvılcımları uçuştuğunda fıkhı görüşlerin birini diğerine tercih konusunda fukahânm takipçilerine insaflı bir kılavuz ortaya çıkmış olsun.

Bütün bunlar sonunda da, karşılaştıkları olaylarda beliren mesâ-lihi (yararları) hukuk normlarında gözeterek, mezheplerin delilleri çatıştığında ve bu konuda ulemânın münazaraları aşırı gittiğinde, görüşler arasında doğru karar vererek müslümanlara yardımcı olmak amacı güdülürse, hep arzuladığımız taassup zincirlerinin kırılması ve gerçeğe dönüş gerçekleşebilsin.

Beni, bu konuya yönelmeye iten sebep, tıpkı aklî ilimler mensuplarının, mantıkî ve felsefî tartışmalarında zarurî ve gözleme dayalı delillere ve belirlenmiş usûle uyarak aralarındaki tartışmanın ve cedel-cilerin sarıldıkları haksız ısrarın sona ermesi gibi, tartışmalarında kibirlinin boyun eğdiği ve kendisine şüpheli gelen konularda doğruyu bulduğu kesin veya kesine yakın deliller bulunmayınca, hukukî konularda ihtilaf edenlerin delil getirmesinin zorluğudur. Hatta bu yolu hukuk bilginlerinin daha fazla izlemesi gerektiğini gözledim. Bazıları, bu maksada ulaşmak isteyenin, belirtilen bu konulan fıkıh usûlünde[4] yeterli ölçüde bulacağım zanneder. Ancak böyle düşünenler, fıkıh usûlünü iyice gözden geçirirlerse, bu konuların çoğu usûlcüler arasında ihtilaflı olduğunu ve bu usûl ihtilaflarına bağlı olarak fiırû (tikel hukuk normları) konularının da aynı şekilde ihtilaflı bulunduğunu yakından görürler. İsterseniz, "usûl kaidelerini furûun niteliklerinden soyutladıkları için, furû ihtilafları sürer gider" de diyebilirsiniz. Çünkü fıkıh usûlü ilminin tedvini, fıkhın tedvininden yaklaşık iki asır sonra gerçekleşmiştir. Bununla birlikte, usûl ilminde zayıf olan fakîh taslaklarından bazısı yaya kalmışlar; pek azı da fıkıh konusunda binektir, ancak "yerinizden inin" denilince hemencecik iniverirler. İşte bu yüzdendir ki, fikıh usûlü ilmi, fıkıh konusunda ihtilaf edenlerin ulaşacağı ve hükmüne boyun eğeceği bir sonuç değildir. Onların görüş birliğine veya buna yakın bir duruma varmaları da çok zor, hatta belki de imkânsızdır.

Bunun yanında, fıkıh usûlü ilmi meselelerinin çoğu, hukukun hikmetine (hikmetu'ş-şerî'a) ve gayesine hizmet etmez. Ancak onlar, Şâ-ri'in sözlerinden bazı kaideler vasıtasıyla ahkâm çıkarmayla ilgilidirler. Bu kaideler, bilenlerine, lafızların furûlarını (türev) çıkarmaya veya bu lafızların işaret ettiği bazı nitelikleri (evsâf) çıkarmaya imkân verirler. Böylelikle, Şâri'in lafzından murad olduğuna inandıkları vasıfları kapsadığına kanaat getirerek, onlara birçok furû kıyas edilir. Bu niteliğe "illet" denir.

Başka bir ifadeyle bu kaideler, kendisiyle meşgul olanlara, usûl ilminin ortaya konulmasından önce fukahânın çıkardığı furûu teyit imkânı verir. Böylelikle bu furû, kendileriyle meşgul olan mezhep mukal katında, ou kaideler yardımıyla makbul olur. Bütün bunlar şu hususla ilgilidir: Bu kaideler, inceleyenin öz Arap gibi anlayabileceği şekilde, tek tek ya da bütün veya ayrı olarak umum-husus,[5] ıtlak-tak-yîd, [6]nass-zuhûr,[7] hakikat-mecaz gibi lafızların gerekleri ve farklılıkları gibi, yine tahsis, [8]takyîd, [9]tevîl {yeğlenen yorum),[10] cem ve tercih[11] vb. türden sert delillerin tearuz (çatışma) meseleleri gibi, Şâri'in lafızlarım yorumlamayla ilgilidirler. Belirtilen bütün bu konuların hukukun hikmetini, genel veya Özel gayelerini açıklamakla ilgileri yoktur. Onların bütün amacı, hukukun lafızları ve bu lafızların dayandırıldığı nitelikler, yani "kıyası ahkâmın illetleri"ni açıklamaktır. Seçkin fıkıh kitaplarını inceleyenler, kaidelerin sonuç ve türevlerinden çok, hukukun gayelerinin zikredildiğini görebilirler, ancak onlar da "hukukun genel gayeleri" (mekâsıdu't-teşrîi'l-âmme) değildir, çeşitli hukuk normlarının (meşrû'ât) gayeleriyle ilgili olup, bâb (bölüm) başlarında yer alırlar. Ne var ki, bunu, fıkıh usûlü ilminde göremezler.

Bütün bunlardan ayrı olarak, fikıh usûlünün bazı meselelerinde kapalılık ve anlaşılmazlık söz konusudur veya bazı konuları ders sırasında bir yana bırakılmıştır ya da bunlardan usanılmıştır. Yazarların ancak yorularak, öğrencilerin de ancak devam ederek sabır gösterenlerinin ulaşacağı şekilde usûl kitaplarının sonunda yer almıştır. Böylelikle, bu gibi gayelerle ilgili açıklamalar, kaybolmuş ve unutulmuş gibidir. Aslında bunlar "hukukun gayeleri ilmi"nin, (ilmu'l-mekâsıd) ele alabileceği konulardır. Bunlar, "illeti bilme yolları'ndaki (mesâli-ku'l-ille) münâsebet ve ihale (gayelerin gözetilmesi), ayrıca mesâlih-i mürsele, tevatür, zarûreten bilgi, mûcib ve mûceb birleştiğinde veya ayrıldığında mutlakın mukayyede hamli konulandır:

İmamul-Harameyn (ö. 478/1085), Kitâbu'l-Burhân'm başında, kafî olmayanlann usûl meselelerine sokulması konusunda özür beyan ederek şöyle diyor: "Eğer 'Fıkıh usûlünde sadece âhâd haberlerin ve kıyaslanmn ayrıntısı yer alır. Onda kafiler yoktur denirse, buna 'Usûlcüye düşen, kendisiyle amel etmenin vucûbu konusunda kafileri ortaya çıkarmaktır. Fakat, medlulün (delilin gösterdiği anlam) açığa çıkması ve delille bağlantı kurulması için bu katileri zikretmek gerekir şeklinde cevap veririz.[12]

Bu, zayıf bir mazeret beyanıdır. Çünkü fıkıh usûlünde, inanç esaslarındaki gibi gereğine aykırı olarak yürüdüğünde muhalin bağlayabilecek kati esasları tedvin ettiklerini göremiyoruz. Bilakis, kafileri ancak dini, canı, aklı, nesebi, malı ve ırzı koruma zarurî genel prensipleri (ed-Darûrâtu'l-Kulliyye) gibi noktalarda nadiren görebiliyoruz- Bunun dışında, fikıh usûlünün çoğu zannîdir.

Ebu Abdillah Muhammed b. Ali el-Mâzerî (ö. 536/1141) de bu zaafı anlamış, İmamul-Harameyn'in Burhân'ındaki görüşünü şerhederken şunları söylemiştir: "Hükümlerin (normların, yani hükümlerin delillerinin) kısımları şunlardır: Kitabın nassı (metni), mütevâtir sünnetin nassı ve icmâ Usûlcülerin bu noktadaki ifadeleri birbirinden farklıdır. Bazısı bu kaydı (yani 'nass ifadesini) koymayıp, Kitap, Sünnet (sadece bu iki kelimeyle yetinir, Kitap ve Sünnet ifadelerinin sonundaki "nass" kelimelerini zikretmez) ve icmâyı zikreder. Onlara 'Zahirler ve âhâd haberler ne oluyor?' denince, 'Bununla Kitabın kapsamına girenleri kastediyoruz. Kitabın umûm çeşitlerinden muayyen bir şekli içe-rip içermediğini ise bilemiyoruz' derler. Âhâd haberler konusunda ise şöyle diyorlar: 'Sünnet olup olmadığını bilemiyoruz.' Bazı usûlcüler, bu karışıklığı gidermek için böyle bir ifade kullanmazlar. Başka bazı usûlcüler, 'zannî bir şekilde de olsa herhangi bir hükmü gösteren, delil olabilir görüşündedirler. Bu, herhangi bir kayıtlamaya ihtiyaç göstermez".[13]

Ahmed b. İdris el-Karâfi'nin (ö. 684/1285) Mahsûl'e yazdığı şerhin "sÖz"le (lafız) ilgili meselelerin ikincisi olan emir (buyruk) ve nehiy (yasak) konusunda şöyle yazdığını gördüm: "İbnu'l-Enbarî, Burhan şerhinde şöyle diyor: Usûl meseleleri katidir. Burada zan yeterli olmaz. Usûl meselelerinin menbaı (delili) kafidir. Fakat bunlar, usûl kitaplarında yazılı olarak bulunmaz. Bunun manası şudur: Sahabenin hükümlerini, tartışmalarını, Kur an ve sünnetteki hukuk normlarının (nusûs) ifadelerini (mevârid) iyice araştıran ve inceleyenler, usûl kaidelerinin kesin olduğunu yakından görürler. Bu araştırma ve inceleme yapılmazsa, sadece zan elde ederler."[14]

Bu, yanlış bir cevaptır. Çünkü biz, bazı hukuk bilginlerinin zihnindeki kesin bilgiden değil, fıkıh usûlü ilminin meselelerinden bahsetmekteyiz.

el-Karâfî'nin Mahsûl şerhinin Mukaddimâfının ikinci faslında şunlar yer alır: "Ebu'l-Huseyn Muhammed b. Ali el-Basrî (ö. 478/1085), Umed şerhinde şöyle diyor: Tıkın usûlünde başkasını tak-lid caiz değildir. Bu konuda her müctehid isabetli görüş bildiremez; bilakis isabet eden tek bir kişidir. Fıkıh usûlünde, fikıhtakinin aksine hatalı davranan kınanır (..)" el-Karâfî, bu görüşü şöylece değerlendiriyor: "Kafi hükme değil, zannîye karşı çıkanları, günahkâr saymıyoruz. Bunun gibi, maksadı aslı din kaideleri olmayan başka meseleler de vardır. Bunlar, sadece bu ilmin tamamlayıcısı cümlesinden-dir."[15]

Ebu İshak İbrahim eş-Şâtıbî (Ö. 790/1388), Muvâfakâfm birinci mukaddimesinde fikıh usûlünün kafî olduğunu ortaya koymaya çalışmışsa da, önemli bir açıklama getirememiştir.[16]

Usûlcülerin delilleri kafilerle kayıtlamaları konusundaki ihtilaflarının sebebi, hükmün delilleri (kaynaklan) konusunda yazdıkları ile fikıh usûlünü kelâm ilmi gibi kati yapmak arzusu arasındaki tereddütleridir. Yola, kafî kılmak üzere çıktılar. Fakat, onları yazıp bir araya getirince, usûl ilmi meselelerinde dikkate alınmayacak derecede nadiren katiyi ortaya koyabildiler. Fıkıh usûlünün çoğu, bilginleri arasında ihtilaflı olduğuna göre, sonuç neden böyle olmasın?

Dini tam olarak anlamak (fıkıh bilgisi) için kafî usûller ortaya koymak istediğimizde, belli başlı fikıh usûlü meselelerine dayanmamız, tedvin potasında eritip, düşünce ve tenkit ölçüsüne vurmak suretiyle, bulaşmış olan yabancı unsurları ayıklayarak, fikıh ve nazar delillerinin en iyi madenlerini bir yana koyduktan sonra, bu ilmi yeniden şekillendirerek onu "Hukukun Gayeleri İlmi" (İlmu Makâsıdi'ş-Şerî'a) olarak isimlendirmemiz ve fikıh usûlü ilmini, delillerin terkibi yollarının ele alındığı hali üzerine bırakmamız, bu ilmin meselelerinden bizim hukukun gayelerini ortaya koyma hedefimizin çerçevesine girenleri alarak onları 'Hukukun Gayeleri İhni'nin hareket noktalan kabul etmemiz gerekir. Şunu özellikle belirtmeliyiz: Fıkıh usûlü kati olmalıdır. Yani bilginlerin fıkıh usûlünde, bedîhî (aksiyom) veya istidlal (derin düşünce ve inceleme) yoluyla kafî olanları yazmalan gerekir. Bu konu, hâlâ tartışılmaktadır. Bu işi yapabilmek, Ramazan sohbetlerinin (hadis hatimlerinin?) sonlannda muhakkik bilginlerin derslerini doldurmuştur.

Bazı din bilginleri fikıh için kafî kurallar oluşturan mübarek sözler söylemişlerdir. Ne var ki bunların, cüzi: meselelöre istidlal (tikel normların temellendirilmesi) sırasında yer alarak çeşitli yerlere dağılması ve oralarda kaybolması, gerektiğinde onlardan yararlanacak olanların hafızasından çabucak silinmesine sebep olur. Meselâ "Zarar ve bilmukabele zarar yoktur" hadisi, Ömer b. Abdilaziz'in "İnsanlar hakkında hükümler, kötülükleri ölçüsünde ortaya çıkar", İmam Ma-lik'in Muuatta'da "Allah'ın dini kolaylık üzerine kuruludur" ifadeleri, yine Malik'in "Hz. Peygamber'in (s.a.v.) hıtbe (evlilik teklifi) konusundaki 'Sizden birisi kardeşinin talip olduğuna teklifte bulunmasın'[17] hadisi, 'erkek kadına talip olur, kadın da ona meylediyorsa' şeklinde yorumlanır. Hz. Peygamber (s.a.v.) bu sözüyle, 'erkek kadına talip olur, durumu da ona uygun olmazsa, artık kimse o kadına teklifte bulunamaz' şeklinde bir anlam kastetmemiştir. Yoksa bu, insanların karşılaştığı bir fesat kapısı olurdu" şeklindeki sözleri hep bu gibi dağınıklığın örnekleridir.

Bu Örnekleri izleyip, sanıyorum bu işe girişmekten dolayı gönülleri coşan Kavâid[18] adlı eserinde Mısırlı şâfiî hukukçu İzzuddîn Ab-dulazîz b. Abdisselâm (ö. 660/1262) ve el-Furûk[19] adlı eserinde Mısırlı maliki hukukçu Şihâbuddin Ahmed b. İdris el-Karâfi gibi bazı âlimler olmuştur. Onlar birçok defalar hukukun gayelerini ortaya koymaya çalışmışlardır. Bu ilmi tedvin eden biricik kişi, maliki hukukçu Ebu İshak İbrahim b. Musa eş-Şâtıbî'dir. Zira Şâtıbî, fıkıh usûlüne dair Unvânu't-Ta'rîfbi-Usûli't-Teklîf(el-Muvâfakât) adlı eserinin ikinci kısmında hukukun gayelerini açıklamaya çalışmış, bu kısma "Hukukun Gayeleri (Mekâsıd)" başlığını koymuştur.[20] Ne var ki Şâtıbî, gereksiz uzatmalar yapmış ve başka meseleleri karıştırmaktan geri kalmamış, gayelerin bir kısmı dikkatinden kaçmış, böylelikle arzulanan hedefi gerçekleşmemiştir. Ancak onun çalışması, gerçekten yararlı olmuştur. Ben de onu izliyor, vardığı önemli sonuçlan ihmal etmiyorum. Bununla birlikte, onları nakletmek veya özetlemek amacı da gütmüyorum.

Ben bu kitapta, "Hukukun Gayeleri" terimiyle, "Hukuk" teriminin Özel olarak kendileri için kullanılmasını uygun gördüğüm muamelât (kamu hukuku ve özel hukuk) ve genel ahlâkla ilgili düzenlemeleri dikkate alıyorum. Ayrıca bunlar, toplum düzenini korumak ve cemiyeti nizamlamak (ıslâh) için ortaya çıkan diğer şeriatler, hukuklar ve sosyal siyasetler arasında İslâm hukukunun yüceliğini ortaya koyan, İslâm'ın mesâlih (yararlar) ve mefasid (zararlar, kötülükler) tanımlarının ve tercihlerinin en çok göründüğü konulardır.

"Teşri" (hukuk normu) terimini kullandığımda, ümmeti nizamla-yan genel kuralı (kânun li'l-umme) kastediyorum. Bu terimle kastettiğim, mutlak olarak "meşru" şey değildir. Bu yüzden, "mendûb" ile "mekruh" beni burada ilgilendirmez.

İbadetlerle ilgili hükümlerin "Diyanet" olarak isimlendirilmesin! uygun görüyorum. İbadetlerin, nefis terbiyesi ve cemiyeti oluşturan kişilerin islahıyla ilgili başka birtakım İncelikleri vardır. İşte bu sebeple ibadetleri, "İslâm Toplum Düzeni" olarak isimlendirmeyi uygun gördük. Hatta bu konuda, İslâm'da Toplum Düzeninin İlkeleri" (Usûlü Nizâmi'l-Muctema' fi'l-İslâm) adıyla özel bir kitap (monografi) yazdım.

Bu özelleştirme yüzünden, fıkıh, usûlül-fikh ve cedel imamlarının sözlerinin kaynakları kurumuş olduğu için önceki imamların bahsettiklerinden yararlanmakta bazı zorluklarla karşılaşıyoruz. Zira tartışmalarının, istidlal (normu temellendirme) ve ta'lillerinin (normun gerekçesini açıklama) ağırlık merkezini Özellikle ibadet meseleleri, alışverişlerde bazı helâl ve haram konulan meydana getirmiştir. Oysa bu konular, muamelât ahkâmmdaki (kamu hukuku ve özel hukuk kural-lanndaki) hukukun gayelerini araştıranlar için yararlı değildir. Çünkü onlar, her ne kadar usûlcünün kaidelere misal getirmesine, cedel-cinin münazaralannı kurmasına, hukukçunun (fakîh'in) azmi henüz yeniyken ve daha bıkkınlık ve usanç gelmeden ortaya çıkan eserinin ilk bölümlerine prensipler koymasına elverişliyse de, muamelât hukukunu (fıkhu'l-mu'âmelât) araştırana elverişli değildir. Bu yüzden kendimi, muamelât vb. konulardan zihnime takılan ve incelemelerimde karşılaştığım örnekler bulmaya zorladım. Bazan, Şâri'in genel bir gayesine veya şeriat bilgininin maksadını açıklamaya işaret bulunduğundan, "diyanet ve ibadet" meselelerine dair örneklerden yararlanmak zorunda kaldım.

Elinizdeki kitabı, üç kısma ayırdım:

Birinci Kısım: "Hukukun Gayeleri"nin temellendirilmesi ve hukukçunun onlan bilme ihtiyacı, ispat yollan ve dereceleri, ikinci Kısım: Hukukun genel gayeleri.

Üçüncü Kısım: "Muamelât Fıkhı" (kamu hukuku ve özel hukuk) denilen muamelât (hukukî ilişki) türlerinin özel gayeleri.[21]

BİRİNCİ KISIM:

HUKUKUN FİNALİST NİTELİĞİNİN TEMELLENDİRİLMESİ

I. Hukukun Teşrî'den Gayeleri Bulunduğunun Temellendirilmesi

İnsanlar için teşri kılınan bütün hukuk normlarının (el-ahkâmu'ş-şer'iyye) hakîm olan kanun koyucusu (Sâri', Muşerri') tarafından gerçekleşmesi istenen birtakım gayeleri bulunduğundan hiç kimse şüphe edemez. Çünkü kesin delillerle sabit olduğuna göre, Yüce Allah hiçbir şeyi boşuboşuna yaratmaz. Bizzat kendisinin "Biz gökleri, yeri ve ikisinin arasmdakileri oyun olsun diye yaratmadık"[22] ve "Sizi boşuna yarattığımızı ve Bize döndürülmeyeceğinizi mi sandınız?"[23]âyetlerinde haber verdiği gibi, yaratmadaki tavrı bunu açıkça göstermektedir. İnsanın yaratılışının en önemli Özelliklerinden biri de, en üst seviyesi kendisi için dinler (serdi1) konulması olan "medeniyeti kabul edebilecek şekilde yaratılmasıdır. Peygamberlerin gönderilmesi ve dinlerin indirilmesinin yegâne amacı, insanların sosyal düzenini (nizâmu'l-be-şer) kurmaktır. Nitekim bu konuda Yüce Allah, "And olsun ki, peygamberlerimizi belgelerle gönderdik; insanların doğru hareket etmeleri için peygamberlere kitap ve ölçü indirdik [24] buyurmaktadır. İslâm dini, dinlerin en önemlisi ve gelişmişidir. Nitekim Yüce Allah "Allah katında din, şüphesiz İslâm'dır"[25] buyururken, abartma için kullanılan hasr (pekiştirme) yapısı bunu göstermektedir. Yüce Allah'ın "Ey kitap ehli! Haksız olarak dininizde (yani Musa şeriatinde) taşkınlık etmeyin [26] ve "Allah Nuh'a buyurduğu şeyleri size de din olarak buyurmuştur. Ey Muhammed! Sana vahyettik; İbrahim'e, Musa'ya ve İsa'ya da buyurduk ki 'Dine bağlı kalın, onda ayrılığa düşmeyin'"[27] âyetlerinde belirttiği üzere, Kur’an'dan önce indirilen kitapları "hidâyet rehberi" olarak nitelendirdiğini ve onları "din" olarak isimlendirdiğini, Her biriniz için bir yol (şir’a) ve bir yöntem kıldık; eğer Allah dileseydi sizi bir tek ümmet yapardı [28] âyetinde şeriat (hukuk) olarak isimlendirdiğini gördüğümüzde ve Kur"an'ı da kitapların en üstünü olarak nitelendirdiğini bildiğimiz takdirde, hidâyet rehberi olarak Kur'an'm en üstün ve yüce olduğunu yalandan görmüş oluruz. Yüce Allah şöyle buyuruyor: "Doğrusu Bİz, yol gösterici ve nur-landırıcı olarak Tevrat'ı indirdik [29] "Onların izi üzerine arkadaşlarından Meryem oğlu İsa'yı, ondan önce gelmiş bulunan Tevrat'ı doğrulayarak gönderdik. Ona, yol gösterici, aydınlatıcı olan ve önünde bulunan Tevrat'ı doğrulayan İncil'i sakınanlara Öğüt ve yol gösterici olarak verdik"[30] "Ey Muhammed! Kur’an'ı, Önce gelen kitabı tasdik ederek ve ona şahid olarak gerçekle indirdik.[31] Yüce Allah, bu âyetlerde Kur'an'i, iki sıfatla nitelendiriyor: 1. Kendinden önceki kitapları tasdik; yani, Kur’an'ın neshetmediği (yürürlükten kaldırmadığı) Tevrat ve İncil'in getirdiği hukukî düzenlemeleri (teşri) kabulü, 2. Kendinden önceki kitapların şahidi ve koruyucusu olma; bu, Tevrat ve İncil'in neshedi-len hükümlerinde, ayrıca Tevrat ve İncil'in içermediği genel hukuk prensiplerini (usûlü'ş-şerî'a) getirmesinde olur. Bütün hukuklar ve özellikle İslâm hukuku, insanların yakın ve uzak esenliği (salâhı) için var olmuşlardır. Burada "yakın" ve "uzak" kavramlarından kastettiğim, "halihazırdaki durumlar" ve "işlerin sonuçlaradır. "Uzak"tan maksat, âhiret işleri değildir. Çünkü hukuklar, insanların âhiret hayatlarını düzenlemez. Yüce Allah, âhireti, insanların dünyada yaşadıkları hayata bir karşılık olarak yaratmıştır. Şarabın içiminin ve satımının yasaklanması gibi, bazı emredici hukuk normlarında (et-tekâlîfu'ş-şer'iyye) güç gibi görünenler, mükelleflere (hukuk süj elerine) zarar verir ve onların yararlarını ortadan kaldırır gibi görünenler bulunabilir. Ancak daha derin ve dikkatli düşünülürse, bu düzenlemelerde (teşrî'ât) öngörülen yararın işin sonuçlarıyla ilgili olduğu açıkça ortaya çıkar.

Kur’an ve sünnetin tümevarımla incelenecek birçok delili, bizim, İslâm hukuku normlarının (ahkâmu'ş-şerî'a) ilerde geleceği üzeretoplumun ve kişilerin genel yararıyla ilgili birtakım hikmet ve illetlere bağlı olduğunu benimsememizi gerektirir.

Bizim buradaki maksadımız, İslâm'ın hukukunun birtakım gayeleri bulunduğunu prensip olarak ortaya koymak, ayrıntılarını ise gelecek bölümlere bırakmaktır. Ebu İshak eş-Şâtıbî, Unvânü't-Ta'rîf adlı kitabının "Mekâsıd" bölümünün girişinde bu konuda bazı delilleri saymıştır. Bunlardan birisi, abdest âyetinin sonundaki" Allah sizi zorlamak istemez, Allah sizi arıtıp üzerinize olan nimetini tamamlamak ister [32] diğeri de " Kısasta sizin için hayat vardır [33] âyetidir[34] Biz, bunlara daha başka birçok delil ekleyebiliriz. Meselâ, içkiyi yasaklayan âyetin sonundaki "Şeytan şüphesiz içki ve kumar yüzünden aranıza düşmanlık ve kin sokmak ister[35] kısmı ile Doğru yoldan sapmamanız için en uygunu budur"[36]ve Allah bozgunculuğu sevmez"[37] âyetleri bu gibi delillerdendir. Bunun başka birtakım Örnekleri, hukukun gayelerinin temellendirilme yollan bölümünde ve hukukun teşri gayelerinin açıklandığı bölümde gelecektir.[38]

II. Hukukçunun Hukukun Gayelerini Bilme İhtiyacı:

Müctehidler, İslâm hukukuyla (şeriat, hukuk normları) ilgili olarak beş noktada çalışma yaparlar:

1.Fıkhî istidlalin (yorumlamanın) kendileriyle yapıldığı lafzî kaideler yardımıyla normların sözlük anlamlan ve şeriatin yüklediği hukukî teknik anlamı kazanmalanna göre sözlerini (ifadelerini) anlama ve bu sözlerin ihtiva ettiği mefhum ve manalan ortaya çıkarma. Bun-lann çoğunu, fikıh usûlü ilmi üstlenmiştir.

2.Müctehidin önünde bulunan ve delâletini ortadan kaldıracak durumlardan salim olduğunu yakından görmek için mefhum ve mana-lannı (içerdiği hususlan) anlamak üzere bütün düşüncesini topladığı delillerle çatışan hususlan araştırma ve hakkında"ilga"ya da "tenkîh"[39] hükmetme. Delilin muarızlardan (antinomie, çatışmalardan) salim olduğunu görünce, onu yürürlüğe koyar. Delile muarız olanı bu-

lursa, Önce her iki delili birlikte yürütmeyi (cem) ya da birinden birini tercihi düşünür.

3.Fıkıh usûlünde açıklanan illeti bilme yollarından (mesâliku'l-ille) biriyle sabit olan normların illetlerini gözönüne alarak, Şâri'in sözlerinde hükmü belirtilmeyeni belirtilene kıyas etme.

4.Müctehidin bilgisine göre, hukuk kaynakları (edilletu'ş-şerî'a, Kitap ve sünnet) arasında hükmü veya kıyas yapılacak bir benzeri bulunmayan insanların herhangi bir fiili veya karşılaştıkları herhangi bir olay hakkında hüküm verme (i'tâ'u hukm, normu belirleme).

5.Hukukun açıkça bildirdiği bazı hükümleri konusunda, onların illetlerini ve teşrî'indeki hikmetini bilmeyen birisi gibi hareket etme. Bu durumda müctehid, Şâri'in bu noktadaki hikmetini anlayamamaktan dolayı kendisini kusurlu bulur ve İslâm hukukunun genişliği karşısında bilgisini yetersiz görür. Bu tür hükümler "ta'abbudî (ibadet nitelikli) adını alır.

Fakîh, bütün bu hususların hepsinde (ictihad türlerinde) hukukun gayelerini bilmeye muhtaçtır. Dördüncü noktadaki ihtiyacı çok açıktır. Çünkü o, Şâri'in asrından sonraki zamanda ve kıyamete kadar İslara hukukunun belirlediği normların asırlar ve nesiller boyunca devamım üstlenmiştir. Bu noktada İmam Mâlik, mesâlih-i mürsele'nin delil oluşunu benimsemiş ve ortaya koymuştur. "Yine bu noktada imamlar, zarurî şer’î külliyâtın[40]gözetilmesini benimsemişler, hâciyât (kolaylaştırıcılar) ve tahsîniyâtı (güzelleştiriciler) da buna eklemişler ve hepsini (üçünü) birden "munâsib (hukukun gayesine uygun) olarak isimlendirmişlerdir; bu konu, fikıh usûlü ilminde "illeti bilme yolları" (mesâ-liku'l'ille) konusunda açıklanmıştır. Yine bu noktada ehl-i re'y, re'y ve istihsânı tereddütsüzce kullanmaya yönelmiştir. Fakat, ehl-i re'yin bilemediği olaylara ve durumlara âit eser ve amel (görüş ve uygulama) delillerini bilen ehl-i eser onlara tepki gösterdi. Nitekim Malik, Şurayh'm vakfın sahih olmadığına dair görüşünü bu gerekçeyle reddetmiştir. Yine tek tek araştırıldığı takdirde hukukun gayelerine aykırı görüşleri bulunduğu gerekçesiyle eser ve nazarı birleştiren bilginler de, bu noktalarda ehl-i re'yin karşısına çıkmıştır. Nitekim Malik, seleften alım-satımda meclis muhayyerliğini benimseyenlerin bu görüşünü reddetmiştir. Muvatta'âa şöyle demektedir: "Bizce bunun belirli bir sınırı ve böyle bir amel (uygulama) de yoktur.[41] Maliküer bu görüşünü, "Meclisin sınırları belirsizdir, ayrıca bu akidlerin tamamlanması amacım güden hukukun gayesine de aykın düşer" şeklinde yorumlamışlardır.

İlk üç noktadan birincisinde hukukun gayelerini bilmeye olan ihtiyacı, lafzın hukukî, teknik manaya nakledilmiş olmasını tesbitle ilgili bir ihtiyaçtır.

İkinci noktada hukukun gayelerini bilmeye olan ihtiyacı ise daha fazladır. Çünkü muarızı (çatışan, karşıt delili) araştırmada ve sonra kendince araştırıp iyice belirlemeye götüren dürtü, önündeki delili inceleme sırasında bu delilin bu haliyle Şâri'in maksudu olmaya elverişli bulunmadığı şeklinde içinde doğan şüphe oranında kuvvet kazamr veya zayıf düşer. Böylelikle, bu delilin araştırmakta olduğu hukuk normunun ortaya konulması için yeterli olduğundaki şüphesi oranında muarızı belirlemeye çalışır. Muarızı kavrayamaması halinde, onu araştırmaya son vermek suretiyle bu şüphesi oranında kanaati oluşur. Bu duruma Sahih'teki şu hadis örnektir: Rasûlullah'ın (s.a.) Hz. Âişe'ye (r.anhâ) "Bilmez misin ki kavmin Kabe'yi inşâ ederken malî güçleri yetmemişti de sadece İbrahim'in temelleriyle yetinmişlerdi. Beytullah'tan olduğu halde Hıcr duvarını ona katmadılar" şeklindeki sözleri Abdullah b. Ömer'e ulaşınca, İbn Ömer "Eğer Âişe bunu Rasû-lullah'tan duyduysa, Rasûlullah'ın Hıcr’ın yanındaki rükünleri selamlamayı terketmesini, ancak Beytullah, İbrahim'in temelleri üzerine tamamlanmış olmadığından kaynaklanmış düşünüyorum" dedi.[42] İbn Ömer'in bu sözünden, Rasûlullah'ın iki rüknü selâmlamayışı şeklinde kendisine ulaşan fiilî sünneti kavrayamadığı ve bu delilin bilmediği bir emrediciliği olmasında şüphesi bulunduğu anlaşılıyor. Hz. Âişe'nin sözünü duyunca, bunun emredici olduğunu gördü ve gönlü ferah buldu. Aynı şekilde, muarızın bulunması durumunda, bu muarızın hukukî gayeye uygun (munâsib) olup olmamasındaki tereddüdünün kuvveti oranında kanaati geç veya erken olarak belirir. Ebu Musa el-Eş'arî (r.a.), üç defa içeri girme izni istediğinde, Hz. Ömer (r.a.) ona izin vermemişti. Ebu Musa geri dönünce, Hz. Ömer peşinden haber gönderdi. Ebu Musa geri gelince, Hz. Ömer ayrılışını kınadı. Bunun üzerine Ebu Musa, Rasûlullah'tan (s.a.) "İzin isteyene üç defadan sonra izin verilmezse geri dönsün sözlerini işitmiş olduğunu söyledi. Hz. Ömer, bu hadis konusunda delil istedi ve Ebu Musa'yı sıkıştırdı. Öyle ki, Ebu Musa, Ensar'm meclisinde Rasûlullah'tan bunu öğrenenleri kendisine şahitlik yapmaları için soruşturmaya başladı. Ensar'm ileri gelenleri, Ebu Musa'ya "Bu konuda sana en küçüğümüz Ebu Sald el-Hudrî bile şahit olabilir" dediler. Ebu Sald el-Hudrî (r.a.) Hz. Ömer'in huzurunda buna şahitlik yapınca, Ömer ikna oldu ve Ensar’ın birçoğunun bunu bildiğini öğrendi. Çünkü o, iznin üç defayla kayıtlanıp bundan sonra dönüleceği şeklinde izin isteme prensibinin aslına muarız olacağında kuvvetli bir şüphe içindeydi. Zira, bu sınırlamada, Size izin verilene kadar oraya girmeyin [43] âyetindeki İcmalin (kısalık) bir açıklaması bulunmaktadır.

Mecusîlerden cizye (baş vergisi) alma konusundaki tereddüdünde ise bunun tersi bir örneği görüyoruz. Abdurrahman b. Avf (r.a.) ona, Rasûlullah'tan (r.a.) "Onlara ehl-i kitab muamelesi yapımz"21/a hadisini duyduğunu söyleyince, Hz. Ömer (r.a.) Ebu Musa'nın izin isteme meselesindeki haline aykırı olarak, muarızdaki şüphesinin zayıf olmasından dolayı, bunu hemen kabul etmiş ve şahit istememiştir.

Hukukçunun üçüncü noktada gayeleri bilme ihtiyacına gelince, bildiğimiz üzere kıyas, illetlerin ispatına dayanır. İlletlerin ispatı ise münâsebet'te, yani tahrîcul-raenât'ta, tenkîhu'I-menât ve ilgâu'1-fâ-rık'ta olduğu gibi, hukukun gayelerini bilmeye ihtiyaç gösterir.[44] Nitekim hukukçular illetin, hikmeti gerçekleştirecek nitelikte olmasını şart koşmak suretiyle bize, gayenin bir parçası olan hukukî hikmetlerin çeşitli yönlerini araştırma görevini yüklemişlerdir.

Ayrıca hukukçu, sünneti kabulde, sabâbe ve selef hukukçularının görüşlerini almada ve istidlal (normu temellendirme) işlemlerinde hukukun gayelerini bilmek zorundadır. Hz. Ömer (r.a.) Fâtıma bt. Kays'ın (r.anhâ) iddet bekleyen kadının nafakası konusundaki haberini kabul etmemiştir. Aynı şekilde Hz. Âişe (r.anhâ) de, İbn Ömer'in (r.a.), ailesinin ağlaması yüzünden ölünün azablandınlacağı haberini kabul etmemiş ve Yüce Allah'ın "Kimse başkasının günâhından sorumlu tutulmaz"[45] buyruğunu okumuştur.

Hukukçunun beşinci noktada hukukun gayelerini bilme ihtiyacına gelince; onun, hukukun gayeleri konusundaki çalışması ve bilgisi ölçüsünde, esasen hayret edilmesi gereken bu konudaki bilgisizliği de azalır.

Her mükellefin (hukuk süjesinin) hukukun gayelerini bilmesi gerekmez. Çünkü bu, gerçekten özel bir uzmanlık alanıdır. Sıradan birine düşen, hukuku, gayeyi bilmeksizin benimsemektir. Çünkü o, bunları kavrayamaz ve yerine oturtamaz. Ayrıca insanlara, gayeleri konusunda dinî ilimlerdeki nasibi oranında anlayışlı davranıhr ki gayelerden anladıklarını ilgisiz biçimde değerlendirip hedeflenenin aksine sonuca varmasınlar. Bilgine düşen ise, gayeleri anlayıp kavramaktır. Bilginler, belirttiğimiz gibi, bu konuda nasipleri ve anlayışları ölçüsünde birbirinden farklı durumdadırlar.[46]

II. Hukukun Gayelerini Temellendirme Yolları:

Öyle zannediyorum ki, az önce yapılan açıklamalardan, hedefimizi kısaca ortaya koyan delillerin sağladığı bilgi aracılığıyla, hukukun kural koymakta birtakım gayeleri bulunduğu iyice anlaşılmış bulunuyor. Böylelikle de, artık çeşitli alanlardaki "hukukun gayeleri"ni tek tek ortaya koyacağımız yolların bilinmesine sıra gelmiş oluyor. Bu gayelerden herhangi birini belirlemek üzere, ortaya konulan gayelerin ister ortaya koyan, ister kendisine ulaşan mütefakkihler (hukukla ilgilenenler) arasında ittifak noktası sağlayacak şekilde istidlaline (temellendirilmesine) nasıl ulaşırız? Böylelikle bu istidlal, müctehidle-rin anlayışlarında ittifak veya mukallidlerden ihtilaflı olanlar arasında uyumlaştırma (tevfîk) sağlayan bir yol olabilsin. Bilinmelidir ki, biz, hukukun çeşitli gayelerini ortaya koymak üzere fikıh usûlü ilminde, fikhın delilleri ve hilaf meselelerinde alışkın olduğumuz bilinen delillerle istidlal yolunu izlemeyeceğiz. Çünkü bu delillerde kesinlik ve ona yakın zanmn bulunması imkânsızdır ya da çok nâdirdir. Zira bu deliller, lafzı mütevâtir olan Kur’an'dan olursa, bunların çoğu zahir niteliktedir. Kur’an'da hukukun gayelerine dair az sonra açıklayacağımız nassa yakın birtakım deliller bulunmaktadır. Şayet hukukun gayelerine ilişkin deliller sünnetten olursa, bunların hemen hepsi âhâd haberlerdir; âhâd haberler ise, kesin veya kesine yakın zannî bilgi ifade etmezler. Bu yüzden, Kur'an bütün müctehidlerin önünde bulunmasına rağmen, bazısı çok açık olmakla birlikte, çıkarmış oldukları hükümlerde ittifak sağlayamadılar. Yüce Allah şöyle buyuruyor: veya nikâh akdi elinde olan erkeğin bağışlaması müstesna

[47]İmam Malik, Muvatta'mda "O, bakire kızı için baba, câriye için efendidir" demektedir[48] çünkü bu ikisi, velisi bulunduklarının nikâhını akdederler. İmam Şafiî ise, "O, kocadır" demek suretiyle, nikâh akdinin elinde bulunmasını değerlendirerek talâkın da onun elinde bulunmasını benimsemiştir.

Bize düşen, derin düşünceye ve büyük bilginlerin sözlerine başvurarak elde ettiğimiz "hukukun gayeleri"ne ilişkin istidlal yollarını belirlemektir.

Bu yolda, hukukçunun en büyük kılavuzunun insaflı davranmak ve düşüncesizce veya Önceki bir içtihada ya da bir imamın veya üstadın sözüne bağlı kalarak taassup göstermeyi bir yana bırakmaktır. Bu ilimde, hukukçu, öğrencisinin İbn Arafe hakkında belirttiği gibi "Ben ona hayatımda muhalefet etmedim; vefatından sonra da edemem"[49] şeklinde bir düşünceyi benimseyemez. Hukukî bir gayeyi ortaya koyan bir delil bulunması halinde, bu konuda tartışma yapanların insaf yolunu tutmaları ve zayıf ihtimalleri bir yana bırakmaları gerekir.[50]

A. Hukuk Normlarının Teleolojik Açıdan İncelenmesi:

Bu, en önemli yol olup, hukuk normlarını teleolojik (erekçi) açıdan incelemekle gerçekleşir. Hukuk normları iki şekilde incelenir:

a) Bunların en Önemlisi, illetleri bilinen hukuk normlarını tek tek incelemektir ki illeti bilme yollarıyla ortaya konulan bu illetleri tek tek inceleyerek gerçekleşir. Çünkü, illetlerin incelenmesiyle, hukukun gayelerini bilme daha kolay olur. Zira biz, aynı (muttehid) bir hikmeti hedefleyen çok sayıda ve benzer illetleri tek tek incelediğimizde, ondan bir hikmet çıkarma imkânı bulup, bunun hukukun bir gayesi olduğunu benimseriz. Nitekim, cüz'iyyâtm (tek tek olayların) istikrasından (tümevarım) da, mantık kurallarına göre küllî bir kavram (kanun, genel prensip) elde edebiliriz.

Bunun örneği şudur: Yaş hurma karşılığında kuru hurma satışını sorana, sahih hadiste Hz. Peygamber'in (s.a.) "Yaş hurma kuruyunca eksilir mi" sorusuna, "Evet" cevabı verilmesi üzerine "Öyleyse olmaz"[51] cevabım vermesinde ima yoluyla sabit müzâbene yasağının illetini Öğrendiğimizde, müzâbenenin haram oluşunun illetinin iki bedelden birinin, yani kuru karşılığında yaşın miktarını bilmeme olduğunu anlarız. Götürü satılanın mekîl (ölçülebilir) karşılığında satışını Öğrenir ve illetinin, illetin çıkarılması yoluyla iki bedelden birinin bilinmemesi olduğunu öğrenince; gabn sonucunda dava açmanın mubah olduğunu ve illetinin "Ben alım-satımlarda aldanıyorum" diyene, Hz. Peygamber'in (s.a.) "Sattığında 'aldatma yok' de"[52] sözüyle, ümmet arasında hilenin kaldırılması olduğunu Öğrenince, evet işte bütün bu illetleri öğrenince, bunlardan aynı bir gayeyi bedelli alım-satımlarda "belirsizliğin geçersizliği gayesini" çıkarmış oluruz. Böylece bedelde, bedelin cinsinde veya sürede bilgisizlik ya da belirsizlik içeren her bedelli değişimin bâtıl (geçersiz) olduğu konusunda herhangi bir ihtilaf kalmaz.

Başka bir örnek de şudur: Bir müslümamn başka bir müslümanın evlenme teklifi üstüne teklif yapmasının; pazarlığı üstüne pazarlık yapmasının yasakhğını ve bu yasağın illetinin, arzulanan bir menfaatten yoksun bırakmaya çaba göstermekten doğan kırgınlığın bulunması olduğunu öğrenince, bundan bir gaye, müslümanlar arasında kardeşliğin devam etmesi gayesini çıkarırız. Böylece bu gayeyi birinci teklif veya pazarlıktan vazgeçmeleri halinde evlenme teklifi üstüne teklif, pazarlık üstüne pazarlık yapmanın haram oluşu kuralının ortadan kalktığını benimsemeyi ispat için kullanırız.

b) Söz konusu illetin Şâri'in hedeflediği bir gaye olduğunu kesin olarak anlayacağımız şekilde aynı illette birleşen normların delillerini (kaynaklarını) inceleme.

Bunun örneği de şudur: Kabzetmezden (teslim almazdan) önce yiyecek (gıda maddesi) satışının yasaklanmasının illeti, piyasada yiyeceğin devamlı bulunmasını arzulamadır. Cumhûr'a göre, mutlak oluşuna yorulduğunda, yiyeceğin yiyecek karşılığında veresiye olarak satışının illeti, yiyeceğin zimmette kalmayıp, piyasada devamlı bulunması durumunun ortadan kalkmasıdır. Müslim'de, Ma'mer'den merfû' olarak rivayet edilen Hz. Peygamberin (s.a.) "Yiyecek ihtikârı yapan hatalıdır (günahkârdır)[53] hadisi dolayısıyla yiyecek ihtikârının yasaklanmasının illeti, yiyeceğin piyasadan çekilmesidir. Bu incelemeyle, "yiyeceğin piyasada devamlı bulunması ve kullanılmasının kolay-laştınlması"nın hukukun gayelerinden biri olduğunu öğreniriz. Böylece bu gayeye dayanıp, onu bir genel prensip kılarız ve "gıda maddesinin piyasada devamlı bulunması bedelli değişimlerin herhangi biriyle, piyasadan çekilmesi de aynı yolla olur" deriz. Çünkü insanlar alımsatımı bırakmazlar. Bedelli değişimler dışındaki yollarda, yiyeceğin devamlı bulunmamasından endişe edilmez. Bunun için, "teslim alınmazdan önce yiyecekte şirket, tevliye (alış fiyatına satış) ve ikâle (fesih) caizdir" deriz. Bize hukukun gayelerinden birinin "hürriyete kavuşturma" olduğunu gösteren kölelerin âzâd edilmesini emreden normların çokluğu da bunun örneğidir.[54]

B. Hukuk Normlarının Dil Açısından incelenmesi

Hukukun gayelerini temellendirme yollarından ikincisi, Arapça kullanışa göre, normdan kastedilenin, sadece içine bir şüphe girmesini arzulayan dikkate alınmayacak birinin şüpheleneceği şekilde, zahirden başkasının kastedildiğine ihtimalin zayıf olduğu delâleti açık Kur’an delillerinin incelenmesidir. Nitekim, "Oruç size yazıldı (=farz kılındı)"[55] âyetinin manasını, "Allah onu vacip kıldı" şeklinde anlıyoruz. Birisi "Bu ifadenin zahiri, orucun kâğıtta yazılı olduğudur" derse, yanlış bir söz söylemiş olur. Kur’an'ın lafzı mütevâtir olduğundan dolayı, anlamı kesin lafızları, Şâri'e âit oluşu ölçüsünde kesinlik ifade eder. Ancak Kur'an'ın delâleti zannî olduğunda, ikinci bir manaya ihtimal aramanın zayıf olduğu açık bir delâlete ihtiyaç duyar. Kesin metne, delâletinin zan gücü eklendiğinde, ondan fıkıhta cedel sırasında hilafı ortadan kaldıran bir hukukî gaye çıkarabiliriz. Yüce Allah'ın şu âyetlerinden çıkarılan gayeler bunun örneğidir: Allah bozgunculuğu sevmez[56]"Ey inananlar! Mallarınızı, birbirinize haksızlık yaparak yemeyin [57]Kimse başkasının suçunu (yükünü) taşımaz [58]"Şeytan şüphesiz içki ve kumar yüzünden aramza düşmanlık ve kin sokmak ister [59]Allah size kolaylık ister, zorluk istemez [60]Allah dinde sizin için bir zorluk kılmamıştır.[61] Bu âyetlerin her birinde, bir hukuk gayesi açıklanmış veya ona dikkat çekilmiştir.[62]

C. Mütevâtir Sünnet

Bu yolun, yalnızca iki durumda örneği vardır:

1.Bütün sahabenin Hz. Peygamberdin (s.a.) bir uygulamasını görmesinden ortaya çıkan manevî mütevâtir. Böylece bu konuda, onlar için, bütün görenlerin eşit olduğu bir hukuk normunun varlığına dair bilgi doğar. Dinin zaruretle bilinen kısmı ve zarurete yakın bir şekilde bilinen hukuk uygulamaları (el-amelu'ş-şert) bununla ilgilidir. Bir kısmından "Hubus" diye söz edilen sadaka-i câriye'nin meşruiyeti, buna örnektir. Şurayh'ın "vakfin (hubus) in'ikad etmediğini (tamamlanmadığını), Allah'ın belirlediği mîras Ölçülerini aşarak vakıf yapılamayacağını benimsediği kendisine ulaşınca, İmam Malik'in "Allah Şu-rayh'a rahmet etsin! O, bölgesine (yani Kûfe'ye) göre konuşmuş, Medine'ye gelmemiş ki, Hz. Peygamber'in (s.a.) zevcelerinin ve ashâbımn, onlardan sonra tabün'in büyük eserlerini ve vakfettikleri mallarım görsün. İşte, şu yedi bahçe vakfi, Hz. Peygamber'in (s.a.) sadakalarıdır. Kişinin ancak bildiği konuda konuşması gerekir" derken kastettiği, işte bu uygulamadır. Bayram hutbelerinin namazdan sonra okunması gibi, bu uygulamanın örnekleri ibâdetlerde daha da çoktur.

2.Bütününden hukukî bir gayenin çıkarılacağı şekilde, Hz. Peygamber'in (s.a.) uygulamalarını defalarca görmekten dolayı, sahabenin her biri için meydana gelen amelî tevatür. Buharî'nin Sahih'inde (Edeb, 80) el-Ezrak b. Kays'tan şöyle bir olay nakledilir: Ehvâz'da bir ırmak kenanndaydık. Bu ırmağın suyu çekilmişti. Ebu Berze el-Esle-mî bir at üzerinde geldi. Namaz kılmaya kalktı, atı ondan uzaklaştı. Atı yanından gidince, namazı terketti ve yetişene kadar onu izledi. Nihayet atı yakaladı. Sonra gelip namazını kaza etti. Aramızda keskin görüşlü birisi vardı. Hemen atılarak "Şu adama da bakın. At yüzünden namazını terketti" dedi. Ebu Berze hemen söze karışarak "Hz. Peygamberden (s.a.) aynlalı beri, hiç kimse beni azarlamadı. Benim evim uzaktadır. Şayet kılıp da, atı bıraksam, akşama kadar ailemin yanına dönemem" dedi. Hz. Peygambere (s.a.) yoldaşlık ettiğini ve onun kolaylaştıncılığını gördüğünü belirtti. Hz. Peygamberin (s.a.) çeşitli fiillerini görmesinden, hukukun gayelerinden birinin de, kolaylaştırma (teysır) olduğu sonucunu çıkardı. Ata yetişmek için namazı kesmenin ve sonra namaza yeniden başlamasının, ailesine yaya olarak dönme güçlüğünü seçerek namaz kılmaya devam etmesinden üstün olduğu görüşüne vardı. Bu gaye, Ebu Berze açısından "kesine yakın bir zan"dır. Fakat haberi kendilerine rivayet edilenler açısından "muhtemel bir gaye"dir. Çünkü bu haber, ondan taklid yoluyla ve kendisi hakkında iyi zan beslenerek alınıyor.

el-Muvâfakât'ın Kitâbu'I-Mekâsıd'ı sonunda, eş-Şâtıbî'nin, kısaltarak Özetini vermeyi önemli gördüğüm şu sözleri yer alır: "Şâri'in maksûdu olan, olmayandan ne ile ayırdedilir? Cevabımız, konuyu aklen üç şekilde çözebileceğimiz biçimindedir:

a.Bize kendini bildiren nas (Kur'an veya sünnette yer alan norm) bulunana kadar Şâri'in gayesinin bilinemeyeceğini benimsemek. Söz konusu bu yaklaşımın özeti, mutlak olarak zahire (normun ifadesine) yormaktır. Bu, Şâri'in gayelerini bilme yerlerim zahire ve naslara hasreden Zahirîlerin görüşüdür.

b.Şâri'in gayesinin, bu zahirlerde ve ondan anlaşılanlarda değil, onun ötesinde bulunan bir durum olduğunu ileri sürmek. Bütün dinde sürekli bu yolu izlerler. Böylece zahirine bakarak Şâri'in gayelerini belirleyemeyiz. Bu, dini ortadan kaldırma niyeti olan herkesin görüşüdür ki, bunlar Bâtmîlerdir.

c.Hukukun farklılık ve çatışma olmaksızın hep aynı düzen içinde yürümesi için, nasla (lafzen) veya ruhuyla hareketi ortadan kaldırmayacak biçimde, her iki durumun da birlikte gözönüne alınmasını benimsemek. Bilginlerin çoğunun benimsediği yöntem işte budur.

Şâri'in gayesinin çeşitli şekillerde bilineceğini benimseriz:

a Doğrudan ve açık, saf (mücerred) emir ve yasak. Çünkü emir, yapmayı gerektirdiğinden dolayı emir olur. Böyle bir durumda fiilin yapılması, Şâri'in maksadıdır. Yapmama konusunda yasak da böyledir.

b.Emir ve yasağın illetlerini dikkate almak. Üreme yaran için nikâh, ahm-satımdan faydalanma yaran için alı satım gibi.

c. Şâri'in norm koymasında aslî ve talî (tâbi) gayeleri vardır. Bun-lann mansusu (Kur’an ve sünnetteki normun lafzı) vardır, işaret edileni vardır, mansuslardan çıkanlanı vardır. Böylece, nasla belirtilmeyenlerin de Şâri'in maksûdu olabileceği sonucunu çıkannz.[63]

IV. Hukukun Gayelerine Başvurmada Selefin Yolu:

Hukukun gayelerine başvurmada ve hukukun gayesi olmaya elverişlilik durumunun belirlenmesinde selefin yolu konusu, aslında, hukukun gayelerini temellendirme yollanndan birisi olarak ele alınmalıydı. Ancak ben, selefin her görüşünde bir delil göremediğim için, konuyu işlerken, bunlan o yollar arasında saymadım. Çünkü bazı görüş-belirtenler, görüşünde gayeyi gözettiğini açıklamamışken, bazısı ise açıklamış veya buna yakın bir ifade kullanmıştır. Ancak, tek başına bu bir delil sayılmaz, çünkü, hedefleri, hukukun gayesini anlama hususunda bir görüş açıklama olmalıdır.

Bizim için, onlann görüşlerindeki delilin özü, bu görüşlerinin hukukun gayelerinin prensip olarak gözetilmesi gerektiğini göstermesidir. Yine, onlann görüşlerinin yanyana getirilmesi, İslâm hukukunun kural koymadaki gayelerini tümevarım yoluyla derinliğine incelediklerini gösterir. Bu kısımda, kendileri aracılığıyla bu önemli amacı bilginlerin selefinin dikkate alma ölçüsünün araştırmacı açısından açıkça ortaya çıkacağı birçok örnek vermek istedim. Bu, müctehidler arasında ve bizzat kendi ictihadlannda en çok isabet eden müctehidin, bu özelliğinin, hukukun gayelerini araştırmaya dalması ölçüsünde gerçekleşmiş olduğunu da öğretir. Bunlan, Birinci Kısmın ilgili bölümlerinde açıklayacağız. Selefin bu konudaki başlıca örnekleri şunlardır:

1. Câbir b. Abdillah, Ebu Hureyre ve Râfi' b. Hudeyc, Hz. Peygamberin (s.a.) şöyle buyurduğunu rivayet ederler: "Kimin toprağı varsa, onu eksin veya kardeşine bağışlasın. Eğer böyle yapmazsa, toprağı boş tutsun.[64] Bu hadis, Abdullah b. Ömer'e ulaştı. Râfi' b. Hudeyc'e giderek, "Bildiğin gibi, biz Rasûlullah zamanında tarlalarımızı erbi'â [65]veya bir miktar ot karşılığında kiraya verirdik" dedi. Nâfi' şu açıklamayı yapıyor: "îbn Ömer, Hz. Peygamber (s.a.), Hz. Ebu Bekir

(r.a.), Hz. Ömer (r.a.) ve Hz. Osman (r.a.) devirlerinde ve Muâviye'nin hilâfetinin başında tarlalarını kiraya verirdi. Sonra Abdullah, Hz. Peygamber'in (s.a.) bu konuda bilmediği bir şeyi ortaya koymuş olabileceğinden korktu, toprak kiralamayı bıraktı". Tâvûs, İbn Abbas'tan, Hz. Peygamber'in (s.a.) bunu yasaklamadığını, fakat yasaklama gayesinin "Birinizin kardeşine bağışlaması, belli bir şeyi almasından iyidir" şeklinde düşünülmesi gerektiği görüşünü nakleder.[66] Bunu, teşvik ve olgunlaştırma amacı güden emir olarak yorumluyordu. Buharî de bu görüşü benimsemiş ve Sahih'inde ilgili konuya "Hz. Peygamber'in (s.a.) ashabının birbirleriyle yardımlaşmaları babı" başlığını vermiştir. Râfi' b. Hudeyc bu hadisi, amcası Zuheyr b. Râfî'den nakleder: Hz. Peygamber (s.a.), bize faydalı olan işi yasakladı. Ben de "Rasûlullah'ın dediği doğrudur" dedim. Şöyle dedi: "Hz. Peygamber (s.a.) beni çağırıp Tarlalarınızı ne yapıyorsunuz?' dedi. Ben de 'Su, hurma ve arpadan evsuk (vesk: yaklaşık 200 kg.) karşılığında kiralıyoruz' dedim. Bunun üzerine, 'Öyle yapmayın! Kendiniz ekin, ektirin veya boş tutun buyurdu. Râfi' şöyle dedi: Emredersiniz, dedim.[67]Buharî, âdeti olduğu ve ifade edildiği gibi, fıkhını (hukuk anlayışını) gösteren babın başlığında, bunun yardımlaşma türünden olduğuna işaret etmiştir. Yardımlaşma ise vacip olamaz, aynca kazaya (mahkeme kararına) da temel olmaz.

Malik b. Enes, Muvatta'da, "münâkale" (bir tür ortakçılık) yasağını, toprağın buğday karşılığında kiraya verilmesi ve ekinin buğday karşılığında satın alınması olarak yorumladı. İbn Şihâb der ki: "Saîd b. el-Museyyeb'e toprağın altın ve gümüş karşılığında kiralanmasını sordum. Bana Trir sakınca yok' şeklinde cevap verdi.[68] Buharî şu açıklamayı yapıyor: "el-Leys b. Sa'd şöyle dedi: Bana göre, yasaklanan toprak kiralaması, helâl ve haramı bilenler baktığında, içerdiği muhatara (belirsizlik) dolayısıyla izin vermeyecekleri kiralamadır." Yasağı, delilleri hep birlikte yürürlüğe koyarak, yasak alım-satıma götüren şeklinde yorumladı. Buharî'nin Sahih'indeki Kitâbu’l-Megâzî’nin Bedire katılanlar babında, Zührî, Sâlim'den, o da Râfi' b. Hudeycten Hz. Peygamber'in (s.a.) toprak kiralamayı yasakladığını rivayet eder. Zührî şöyle diyor: "Sâlim'e 'Sen toprak kiralıyor musun?' dedim. Evet kiralıyorum. Râfi, kendi aleyhine davranarak yazık etti dedi.[69]

Sahabe aşın muhalefet gösterince, Râfi' b. Hudeyc'in rivayetini tevil ettiği ortaya çıkıyor. Buharî'nin Sahih'inin Kitâbul-Müzâra'a bölümünde Râfi' b. Hudeyc'in şöyle dediği nakledilir: "Biz, Medine halkının tarlası en çok olanıydık. Belli bir yerden çıkacak ürünün toprak sahibine ait olması şartıyla toprağı kiralardık. Bazan ekin zarar görür, o kısım kurtulur, bazan da o yer zarar görür, ekin kurtulurdu. İşte bu, bize yasaklandı. Altın ve gümüş ise o gün için yoktu.[70] Böylece yasağı, kavminin yaptığı akidlerin içerdiği muhataraya (belirsizlik) yormuş oldu.

2. Buharî, Yemen heyeti babında şunu rivayet eder: Habbâb b. el-Eret, parmağında altın bir yüzük olduğu halde, Abdullah b. Mes'ud'un yanına geldi. İbn Mes'ud ona "Bu yüzüğün çıkarılması vakti gelmedi mi?" dedi. Habbâb "Evet, bugünden sonra onu bende görmeyeceksin" cevabını verdi ve yüzüğü çıkardı.[71]

Bilginler şöyle bir açıklama yapıyorlar: Habbâb, Hz. Peygamberin (s.a.) altın yüzük takma yasağını, haram bir yasak değil, tenzih (olgunluğa götüren) yasağı olarak görüyordu. İşte bunun için İbn Mes'ud, çıkarması konusunda onunla görüşüyordu ve arkadaşını hoşnut etmek için Habbâb çıkarmaya razı oluncaya kadar bu işi savsaklamasını ağırdan alma görüyordu. İbn Mes'ud'un bu yanlışı düzeltmesi, kötülüğün düzeltilmesi üslubuyla değildi.

3. Malik, Muvatta'da şu hadisi rivayet ediyor: "Alıcı ve satıcı ayrılmadıkça seçimlidir." Bundan sonra Malik, şu açıklamayı yapıyor: "Bizce bunun belirli bir sınırı yoktur, bu konuda uygulama da yoktur.[72] Yani ayrılmama süresini belirlemede, bir sınır ve uygulama yoktur. İmam Malik, aslında bu görüşü benimsememiştir. Maliki hukukçular bunun gerekçesini, Şâri'in akidlerin kesinliği (bağlayıcılığı) gayesine aykırılık olarak belirtmişlerdir. Malik'e göre, ayrılma, sözle ayrılma şeklinde yorumlanır ki bu da taraflardan bey sıygasının (ahm-satım sözünün) çıkışıdır.

4. eş-Şâtıbî, Kitâbu'l-Edille'tnn ikinci meselesinde, İbnul-Ara-bfden şu görüşü nakleder[73] "Haber-i vâhid hukuk kaidelerinden birine aykırı olduğunda, onunla amel (norm kabul etmek) caiz midir? Ebu Hanife'ye göre, onunla amel caiz olmaz, İmam eş-Şâfîî'ye göre ise onunla amel edilir. îtimad edilene nazaran İmam Malik'e göre başka bir kaide hadisi destekliyorsa onunla amel edilir, tek başına ise amel edilmez. Genel prensiplere aykırı görünce, İmam Malik, musarrât (sütü memede bırakılan hayvan) hadisini kabul etmemiştir. Çünkü bir şeyi itlaf eden, aynısını veya değerini öder, başka bir yiyecek veya eşya cinsinden ödemez.

5. Malik, Muvatta'da, ihramlımn yüzünü-başım örtmesi konusunda şunu rivayet eder: Abdullah b. Ömer, oğlu Vâkıd b. Abdillah'ı (Cuh-fe'de ihramh olarak ölmüştü) kefenledi, yüzünü ve başını örttü ve şöyle dedi: "Şayet, ihramh olmasaydık, onu kokulardık." İmam Malik bu konuda şu açıklamayı yapar: "İnsan yaşadığı sürece amel eder, ölünce amel kesilir.[74] Bununla, ihramh biri Öldüğünde, şayet yanında koku sürmeleri caiz ihramh olmayan kimseler varsa, kokulanabil eceğine işaret ediyor. Bu sözleriyle, ayrıca, Buharî'de devesinin çiğnediği ihramh biri hakkında rivayet edilen hadisin yorumuna da işaret ediliyor. Hz. Peygamber (s.a.) bu kişi için "Ona koku sürmeyiniz" dedi. Açıktır ki, râvi, "ona sürmeyiniz" ifadesini, ölü olması dolayısıyla "kokumla karıştırmıştır. Oysa bu, onun yanındaki diriler içindir veya bu özel (Hz. Peygamber için) bir olaydır. Kabul etmeme gerekçesi, İslâm hukuku kaidelerine aykırılığıdır,[75] yoksa ona aykırı bir haberin bulunması dolayısıyla değildir, zira bundan başka bir rivayet yoktur.

6. Malik, Muvatta'da şunu nakleder: Ebu Huzeyfe, Sâlim'i evlat edinmişti ve onu gerçek oğlu olarak görüyordu. "Onları babalarına nis-bet ediniz"[76] âyeti nazil olunca, Ebu Huzeyfe'nin karısı Sehle bt. Süheyl, Hz. Peygamberce (s.a.) gelip, "Biz, Sâlim'i evlat olarak görüyorduk. Benim yanıma örtüsüz[77] olduğum halde girerdi. Bizim yalnızca bir evimiz var. Onun durumu hakkında ne dersin?" diye sordu. Hz. Peygamber (s.a.), "Onu beş defa emzir, süt dolayısıyla haram olur" buyurdu. Sehle, onu süt oğlu olarak görüyordu. Hz. Âişe (r.anhâ), bu hadisi huzuruna girmesini istediği erkekler için uygulayıp, kızkardeş-lerine bu erkeği beş defa emzirmesini emretmek istedi. Hz. Peygamberin (s.a.) diğer eşleri bu emzirme dolayısıyla herhangi bir kimsenin huzurlarına girmesine karşı çıktılar ve "Biz, Hz. Peygamber'in (s.a.) bunu, yalnızca Sâlim'in emzirilmesinde Sehle'ye özgü bir izin olarak emrettiğine inanıyoruz. Allah'a yemin olsun ki, böyle bir emzirmeyle kimse bizim huzurumuza giremez" dediler. İmam Malik, bundan sonra şu açıklamayı yapıyor: "Hz. Ömer ve Abdullah b. Mes'ud, emzirmeyi çocuklukta ve iki yaşına kadar olduğu takdirde kabul ederlerdi.[78]

V. Hukuk Normlarının İfadeleri Ve Gaye Problemi:

A Genel Açıklama

Hukuk normlarının ifadeleri, hukukun gayelerini öğrenmeye elverişlidir. İnsan dillerinden herhangi birinde veya aynı dilin lehçe ve üslûplarında konuşma (söz, kelâm), kullandığı kelimelerin maksadını belirtmede şüpheye yer bırakmayacak şekilde, konuşmacının muradını göstermeye yeterli olmaz. Yani başkasına ihtimal olmayacak mana ifade eden "nas" (tevile kapalı) denilen ifade biçimini (delâlet) kastediyorum. Fakat dillerin lafızları veya aynı dilin konuşma türlerinin ifade biçimi, bu sözle murad olunan şeye ihtimal bulunup bulunmaması açısından farklılıklar gösterir. Bazı söz türleri, diğerilerine göre daha fazla ihtimallidir. Bazı konuşmacılar, konuşmasında muradına dair işaretler bulundurmada daha mahirdir. İşte bu sebepledir ki, bazı konuşmacılar fesahat ve belagatla nitelendirilmişlerdir.

Kaldı ki, konuşmayı dinleyenin ondan yararlanma derecesi de, zihnî durumunun, bu konuşmanın yapıldığı dilin formlarına ve bu konuşmayı yapanın mensup olduğu sınıfın terminolojisine aşinalığının farklı oluşuna göre değişiklik gösterir.

Böylece, konuşmacımn konuşmasındaki muradı konusunda dinleyicinin karşısına çıkan ihtimalleri gidermek üzere, konuşmayı dolduran şeyleri kavrayabilmesi için konuşmacılar ve dinleyiciler siyâkul-kelâm ve makâmu'I hitâb (bağlam) gibi işaretler ve daha rahat anlamaya dair açıklayıcılarla konuşmayı doldurmaktan geri kalmazlar. Bunun için, muradını gösterme bakımından konuşmacının dinleyicileriyle yüzyüze olduğu konuşmayı, ondan nakleden herhangi bir aracının konuşmasından daha açık buluyoruz. Yine saptırma, unutma ve yanlış anlama durumunda mânayı ifadede tasarrufun bulunmaması yönünden daha sağlam olsa bile, siyak delâletini (bağlamı), konuşmacının ve aracının işaretlerini kaybetmesi yüzünden yazılı konuşmayı, yüzyüze olanı bir yana bırakın, lafzıyla aynen nakledilen konuşmadan daha ihtimalli buluruz.

İşte bu yüzden, bazı bilginler hukuk normlarını çıkarmayı (istin-bâtu ahkâmı'ş-şerî'a) yalnızca lafızları süzüp almak olarak anladıklarında ve bununla yetinerek düşüncesini lafza yönelttiklerinde kusurlu davranmış olurlar ve yanılma bataklığında çırpınıp dururlar. Onu evirip çevirir, tahlil eder ve özünü çıkaracağını umarlar. Daha önce belirttiğimiz, konuşmayı dolduran karineler, ıstılahlar ve siyaktan yardım istemeyi bir yana bırakırlar. Halbuki delâlet konusunda en ince ve yardım istemeye ihtiyaç duyuran ifadeler, hukuk normlarının ifadeleridir.

Bu konuda fukahânın dereceleri farklıdır. Onların hepsinin Hz. Peygamberin (s.a.) tasarruflarını belirleyip değerlendirmeye ve illetleri çıkarmaya yönelmediklerini görürsünüz. Sahabe ve tabiîn asrında, Hz. Peygamberin eserlerini ve amellerini, sahabenin ve onları gören tabiîn'in amelini görüp öğrenmek için Medine'ye giderlerdi! Böylece, lafızların delâletinde ortaya çıkan birçok ihtimali gideren durumlar açıklık kazanıyor, hikmet ve gayeleri bilmeye bağlı olarak belirlenen illetler açığa çıkıyordu. Bu konuda, Zahirîlerin ve fikıh konusunda yalnızca haberlerle yetinen bazı muhaddislerin kusurlu davranışları olmuştur. Allah için Buharî, Kitâbul-ftisâm'ın başlığını (terceme) şu şekilde atarken ne güzel yapmışlar:[79] "Hz. Peygamberin ilim ehlinin ittifakına dair zikrettiği ve teşvik ettiği, iki Harem'in, Mekke ve Medine'nin özellikleri, buralardaki Hz. Peygamber, Muhacirler ve En-sârla ilgili yerler, Hz. Peygamberin namazgahı, minberi ve kabri.[80] Buharî, Ummu Seleme, Cubeyr b. Mut'im ve İbn Abbas tan rivayet edilen hadisin[81]iptaline işaret ederek, Âsım'ın şu hadisini nakletmiş-tir: Enes b. Malik'e "Hz. Peygamberin 'İslâm'da hılf (yeminli antlaşma) yoktur buyurduğunu duyurmuş olayım" dedim. Enes bana şunu söyledi: "Hz. Peygamber, benim Medine'deki evimde Kureyş ile Ensar arasında hılf yaptı.[82] Bunda, nakil ve amel (uygulama) yoluyla elde edilen bilgi konusunda sahabenin tutumunun (mezâhibu's-sahâbe) değerini ortaya koyan bir özellik vardır. Sahabe, ihtimaller ortaya çılanca, Hz. Peygambere soruyor ve Şâri'in maksadını gösteren durumları da görüyorlardı.[83]

B. Hukukun Gayeleri Açısından Hz. Peygamberin Sözleri ve Uygulamaları:

1. Genel Açıklama:

Hukukun gayeleri hakkında çalışma yapan için önemli olan bir husus da Hz. Peygamberin (s.a.) sözlerinin ve fiillerinin makamlarım (durum, sıfat, yetki) ayırdetmek ve onun tasarruf türlerini birbirinden ayırmaktır.

Hz. Peygamberin (s.a) söz ve fiillerinin kaynağı olmaya uygun birçok sıfatı vardır. Hukukun gayeleri konusunda çalışanın, söz veya fiilin kaynaklandığı nitelikleri belirlemeye yönelmesi gerekir. Bu ayır-detme ve belirlemeye ilk yönelen, Envâu'l-Burûk fi'l-Furûk adlı kitabında Şihâbuddîn Ahmed b. İdris el-Karâfî'dir.[84] Çünkü o, otuzaltmcı farkı, Hz. Peygamberin kazaî (yargı) tasarrufu, tebliğ (değişmez dinî kaide vaz'etmek) demek olan fetva tasarrufu ve imamet (devlet başkanlığı) tasarrufu arasındaki farklara ayırmıştır. el-Karâfî şöyle diyor: "Hz. Peygamber en büyük imam, en üstün kadı, en bilgin müftîdir. O; imamların, kadıların ve bilginlerin en üstünüdür. Her dinî makamın en üst mertebesinde Hz. Peygamber vardır. Ancak onun, çoğu tasarrufu tebliğ yoluyla olmuştur. Çünkü peygamberlik niteliği, en çok ağırlığı oîan niteliktir, sonra diğer tasarruflar gelir. Bu tasarrufların büyük bir kısmının tebliğ ve fetva, bir kısmının kaza ve diğer bir kısmının da imamet niteliğiyle yapıldığına dair icmâ edilmiştir. Bazı tasarruflar iki veya daha fazla nitelikle ilgili olduğundan onlar hakkında ihtilaf vardır. Bazı âlimler bir niteliği Ön plana alırken, ötekiler başka bir niteliği üstün tutmuşlardır. Hz. Peygamberin (s.a.) bu niteliklerle ilgili tasarruflarının dindeki sonuçlan da farklıdır. Tebliğ yoluyla söylediği veya yaptığı, kıyamete kadar (ins ve cin) herkes için genel bir hüküm olur. Bu tasarruf, emredilen bir şeyse, herkes bizzat onu uygulamaya yönelir; mubah da böyledir. Yasaklanan bir şeyse, herkes ondan bizzat kaçınır. İmamet niteliğiyle yaptığım, herhangi bir kimsenin ancak imâmın izniyle yapması caizdir. Çünkü tebliğ değil, imamet niteliğiyle yaptığı tasarrufu bunu gerektirir. Kaza niteliğiyle yaptığını, herhangi bir kimsenin ancak hâkimin hükmüyle uygulaması caiz olur, çünkü kaza niteliğiyle yaptığı tasarrufu bunu gerektirir.

işte bunlar, bu üç kaide (kaza, fetva, imamet) arasındaki başlıca farklardır. Bu farklar, belli başlı dört meselede kendisini gösterir:

1.Ordu gönderilmesi, beytülmal (devlet) gelirlerinin ilgili yerlere sarfı ve ilgili yerlerden tahsili, memur tayini ve ganimetlerin taksimi.

Rasûlullah (s.a.) bunlardan birini yaptığında, yalnızca imamet niteliğiyle hareket ettiğini anlarız. Mal ve bedenle ilgili konularda ve bunların benzerlerinde deliller, yeminler ve yeminden kaçınmalar vb. ile iki kişi arasında hüküm verdiğinde, bu konuda imamet göreviyle değil, kaza vasfiyla hareket ettiğini anlarız. Sözü veya fiiliyle ibâdetlerden biri hakkındaki davranışı veya herhangi birinin dinî bir konudaki sorusuna cevap vermesi, fetva ve tebliğ vasfıyla tasarrufudur. Bütün bu durumlarda herhangi bir kapalılık ve anlaşılmazhk yoktur.

Kapalılık ve tereddüt, daha başka konulardadır. Şimdi onları sırayla görelim:

2. Rasûlullah'ın (s.a.) "Ölü bir toprağı ihya (imar) eden, o toprağın sahibi olur" hadisi.[85]

Bilginler bu hadisin fetva veya imamet tasarrufu oluşunda görüş ayrılığına düşmüşlerdir. İmam Malik ve eş-Şâfiî'ye göre bu, fetva tasarrufu olup, imâm izin vermese bile herkes toprağı ihya edebilir. Oysa, Ebu Hanife'ye göre bu, imamet tasarrufudur, dolayısıyla toprağın ihyası ancak imâmın izniyle olabilir.

3. Rasûlullah'ın, Ebu Süfyan'ın eşi Hind bt. Utbe'ye, Hind'in "Ebu Süfyan cimri bir adam. Bana ve oğluna yetecek kadar vermiyor" demesi üzerine söylediği, "Onun malından sana ve oğluna yetecek kadarını uygun yol (ma'rûf)la al" hadisi.[86]

Bilginler bunun, bizzat, hakkını veya hakkının benzerini (meselâ buğday yerine buğdayı) elde edenin, bunu karşı tarafın (hasım) bilgisi dışında almasının caiz olduğu fetva yoluyla tasarruf ya da hakkını veya benzerini borçlusundan ancak hâkimin hükmüyle alabildiği kaza tasarrufu oluşunda farklı görüşler benimsemişlerdir.

4. Rasûlullah'ın "Kim (düşman) birini öldürürse, üzerindekiler (se-leb) ona âit olur" hadisi.[87]

Bilginler bunun, katilin maktulün üzerindekilere ancak imâmın izniyle hak sahibi olduğu sonucunu doğuran imamet tasarrufu veya eş-Şâfiî'nin de benimsediği gibi imamın iznine ihtiyaç duyurmayan fetva tasarrufu mu olduğunda da farklı görüşler belirtmişlerdir.[88]

Şihâbuddîn el-Karafî’nin yazdıklarını böylece özetlemek mümkündür.

Bu açıklamaya ek olarak şunları belirtmek istiyoruz: Rasûlullah'ın (s.a.) bazı sıfat ve halleri, onun bazı sözleri söylemesine ve fiilleri yapmasına sebep olurlar. Bizim bu konuya, maddî ve manevî çıkmaza sokan birçok güçlükleri aydınlatacak bir ışık tutmamız gerekir. Sahabe Rasûlullah'ın (s.a.) hukukî nitelikteki emirleri ile bu nitelikte olmayanları ayırdeder, herhangi bir güçlükle karşılaştıklarında bizzat kendisine sorarlardı.

Sahih bir hadiste belirtildiğine göre, efendileri kendisini âzâd ettiğinde Berîre, köle Mugîs'in karısıydı. Hürriyetine kavuşunca kocasını boşadı. Halbuki Mugîs, Berîre'yi çok seviyor, Berîre ise Mugîs'ten hiç hoşlanmıyordu. Mugîs bu konuyu Rasûlullah'la (s.a.) görüştü. Rasûlullah, Berîre ile görüşerek, Mugîs'e dönmesini istedi. Berîre, ona "Bu, bir emir mi?" diye sordu. Hz. Peygamber "Hayır, fakat aracılık ediyorum" dedi.[89] Berîre, Mugîs'e dönmeyi istemedi. Bu davranışı yüzünden Berîre'yi ne Rasûlullah, ne de müslümanlar kınadılar.

Câbir b. Abdillah'tan rivayet edildiğine göre, babası Abdullah b. Amr b. Hirâm borçlu olduğu halde vefat etmişti. Câbir, babasının borcundan vazgeçmeleri (ibra) hususunda görüşmek üzere Rasûlullah'a (s.a.) başvurdu. Rasûlullah, babasının alacaklılarından babasının borçlarından vazgeçmelerini istedi. Fakat alacaklılar buna karşı çıktılar. Câbir şöyle demiştir: "Rasûlullah, konuyu onlarla görüşünce, bana bozuldular (söylendiler).[90] Fakat müslümanlar, bu konuda onları yine kınamadılar.

Bu gibi karşılaşılan güçlükler için Hz. Peygambere (s.a.) başvurma örnekleri ileride tekrar görülecektir.

Fıkıh Usûlü âlimleri, "Hz. Peygamberin sünneti" meseleleri içinde, Rasûlullah'ın (s.a.) teşrîde (hukuk normu yaratmada) bir rolü olmayan cibillî (beşerî) fiillerini de ele almışlardır.[91]Bu yolu, teşrîîde ve irşadda rolü olmasa bile, Rasûlullah'ın günlük hayatıyla ilgili hiçbir hali ve neticeyi ihmal etmemeleri dolayısıyla izlemişlerdir. Fakat "deve üstünde haccetmek1 gibi cibillî ve teşriî (hukukî) oluş arasında ih-timalli bulunan fiillerde ise değişik değerlendirmeler yapmışlardır. Bazı âlimler, Rasûlullah'ın bazı tasarrufları konusunda hataya düşüp, bu tasarrufların meydana geliş sebebini iyice belirlemeden, onu kıyasa temel yapmışlardır.[92]

2. Hz. Peygamberin Tasarruflarının Sınıflandırılması:

Şimdi burada, Rasûlullah'ın söz veya eylem şeklinde meydana gelen ahvalini (tasarruflarını) oniki madde halinde sıralamak istiyorum. Bu sayacaklarımın bir kısmını Karâfî de belirtmiş olup, diğer bazılarını ise hiç zikretmemiştir.

Rasûlullah'ın (s.a.) başlıca durumları şunlardır: 1) Teşrî, 2) Fetva, 3) Kaza, 4) İmamet (siyasî otorite), 5) Hidayet (yol gösterme ve irşad), 6) Sulh (insanları barıştırma), 7) Danışana fikir verme, 8) Nasihat, 9) Gönülleri en güzel duruma yönlendirme isteği, 10) Yüksek hakikatleri öğretme, 11) Te'dîb, 11) İrşaddan soyutlanma.[93]

a. Teşrî Durumu

Rasûlullah (s.a.), Yüce Allah'ın "Muhammed, ancak bir peygamberdir[94] âyetinde işaret ettiği üzere, teşrî (din ve hukuk normu koyma) maksadıyla gönderildiğinden, çoğu halleri teşrî ile ilgilidir. Teşrî görevini yürütme delilleri apaçıktır. Meselâ, veda haccı hutbesinde, sözlerini insanların işitmesini sağlamak amacıyla, ileticiler tayin etmiştir. Yine veda hutbesinde, Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "Hac ibadetiyle ilgili fiilleri benden öğreniniz.[95]Yine bu hutbenin sonunda, "Burada hazır bulunanlar, bulunmayanlara tebliğ etsinler[96] buyruğu da bunun örneğidir.[97]

b. İftâ Durumu

Abdullah b. Amr ve İbn Abbas'tan rivayet edilen şu hadiste olduğu gibi, bunun birtakım belirtileri vardır. Hz. Peygamber, veda haccı sırasında Minâ'da insanlar gelip kendisine sorular sorması için devesi üzerinde durdu. Adamın birisi geldi ve şunu sordu: "Kurban kesmezden önce tıraş oldum. Ne yapacağımı bilemiyorum?" Rasûlullah ona şu cevabı verdi: "Kurban kes, herhangi bir güçlük yok." Sonra, başka birisi geldi ve "Şeytan taşlamaz dan önce kurban kestim?" dedi. Rasûlullah buna "Şeytan taşlamasını yap, herhangi bir güçlük yok" cevabını verdi. Başka biri de gelip "Şeytan taşlamadan Beyti tavaf ettim" deyince, "Taşları at, bir güçlük yok" dedi.[98] Rasûlullah (s.a.), insanların unutarak veya bilmeyerek bu gibi bazı birbirinden önce yaptıkları işlemler hakkında sorduklarım hep "Yap, bir güçlük yok" şeklinde cevaplandırdı.[99]

c. Kaza Durumu

Bu, Rasûlullah'ın iki uzlaşmaz ihtilaflı kişi arasında hüküm verdiği sıradaki tasarrufudur. Meselâ, Rasûlullah şöyle buyurmuştur: "Zü-beyr! Duvara ulaşıncaya kadar suyu tut, sonra salıver.[100]Yine, Müslim'in Sahih'in&e geçtiği üzere Hadramî ve Kindî arasındaki bir toprak ihtilafında hüküm vermiştir. İhtilaflı tarafların hazır bulunmadığı bir tasarruf, az önce geçen Hind bt. Utbe hadisinde olduğu gibi Rasûlullah'ın kaza tasarrufuna girmez.

İhtilaflı tarafların kaza tasarrufuna dair belirtisi, Rasûlullah'a "bizim ihtilafımız konusunda karar ver", Rasûlullah'ın da onlara "davanızı çözümleyeceğim" demesidir. Meselâ, Zeyd b. Hâlid el-Cuhenî şu olayı anlatır: Yamnda hasmı olduğu halde bir bedevi Rasûlullah'a geldi ve "Ya Rasûlallah! Bizim, aramızda Allah'ın kitabına göre hüküm ver" dedi. Hasmı hemen söze karışarak (bu diğerinden daha bilgili idi), "Doğru söylüyor, aramızda Allah'ın kitabıyla hüküm ver ve benim konuşmama da izin ver" dedi. İhtilaflarını Rasûlullah'a arzettiler, Rasûlullah da onlara "davanız konusunda Allah'ın kitabına göre hüküm vereceğim.." cevabını verdi.[101]

Muhammed b. Ferec Mevla İbn Tallâ' el-Kurtubî, Rasûlullah'ın kazalarının çoğunu faydalı bir kitapta toplamıştır.[102]

Yine Rasûlullah'ın (s.a.) şu tasarrufu da kazaya Örnektir: Sabit b. Kays'm karısı Habîbe bt. Sehl el-Ensârî kendisine geldi, kocasını sevmediğini şikâyet ettiğinde, Rasullullah ona "Bahçesini ona geri verecek misin?" diye sordu. Habîbe "Bana verdiklerinin hepsi elimdedir" cevabını verdi. Bunun üzerine Rasûlullah Sâbit'e "Bahçeni ondan al dedi. Sabit, bahçesini aldı ve karısını boşadı.[103]

Buraya kadar anlattığımız bu üç halin, aslında hepsi hukukla ilgilidir aralarında herhangi bir fark yoktur. Ayrı ayrı ele alınmaları sadece hukukun esasları içerisinde incelenebilecek meseleleri öğretme tekniğiyle ilgilidir.

Fetva ve kazanın her ikisi de hukukun uygulanmasıyla ilgilidir. Sorulan mesele ve çözümlenen dava, genel bir hukuk kuralının cüz'ü (somut olayı) olarak, genel kuralın (hukm teşrîî) ve somut olayın (hukm tatbikî) eşitliği dolayısıyla, ekseriya, mantıkî kıyastaki küçük önermenin büyük önermenin gereğine göre sonuçlanması yerindedir. Bazan da, fiilin bizzat kendisinin değil de, müsteftînin fiilinin bir hukuk kuralının kapsamına girmesini gerektiren bir özelliği bulunarak, genel hukuk kuralı ile sorulan meselenin veya çözümlenen davanın hükmü arasında bir yönden umum (genellik) ve husus (Özellik) bulunması (eksik girişimlik) sebebiyle istisnaî önerme vasıtasıyla mantıkî müsavat kıyasmdaki iki önermeden birinin diğerini gerektirmesi yerinde olur.

Bunun fetva konusundaki örneği, sırlı-sırsız çömlek ve küplerde nebîz (şıra) yapmanın yasaklanışıdır. Çünkü bu yasaklama, Hicaz bölgesinde bu şıraların çabuk şaraplaşmasını gerektiren arızî birtakım nitelikler dolayısıyla Özelliklidir. Bu yasaklama, soğuk bir bölgede oturanlar için kabak veya çömleğe şıra koymanın yasaklanmasını gerektiren bir kural olarak kabul edilemez. Bazı âlimler bunu benimserlerse, hukuku hafife alınmaya maruz bırakırlar.

Aynı durum, çözümlenen davalar için de söz konusudur. Sözgelimi, Hz. Peygamber (s.a.), komşu lehine şufa (onalım) hakkının varlığına hükmetmiştir. Bu, râvinin, ortağı olduğunu bilmeyip, komşunun lehinde şufaya hükmettiğini gördüğüne yorumlanır.[104]

d. İmaret Durumu [105]

Özellikli olmaya muhtemel bazı harpler sırasındakiler dışında, Rasûlullah'ın (s.a.) tasarruflarının çoğu hukukî amaçlı olanlarla kanşıklık göstermezler. Sözgelimi, buna Hayber savaşında ehlî eşek eti yenmesinin haram kılınmasını örnek verebiliriz. Sahabe, Hz. Peygamberdin (s.a.) ehlî eşek etinin yenmesini yasaklamasının ve pişirildiği kapların temizlenmesini emretmesinin, bütün durumlarda ehlî eşek eti yenmesinin haram oluşunu gerektiren hukukî bir yasaklama mı, yoksa bu savaşta yük taşıyıcılar eşekler olduğundan ordunun ihtiyacı için bir yasaklama mı olduğunda görüş ayrılığına düşmüşlerdir. Başka bir Örnek olarak da, ölü arazinin ihyası için izin gerekmesi konusunda Şihabuddîn el-Karâfi"nin sözlerini az önce zikretmiştik.

Hz. Peygamber, Huneyn günü şöyle buyurmuştur: "Bir düşmanı öldüren, onun üzerindekilere sahip olur.[106] İmam Malik bunu imaret (siyasî otorite) tasarrufu olarak değerlendirmiş ve "Bu ancak imamın izniyle olabilir. Söz konusu bu durura, nefl (devletin bağışı) payından-dır, ordu emîrinin içtihadına bırakılmış olan beşte birin dışındadır" görüşünü belirtmiş, Ebu Hanife de bu görüşü benimsemiştir. İmam Şafiî, Ebu Sevr ve Davud ez-Zâhirî ise fetva ve tebliğ tasarrufu şeklinde değerlendirerek İmâmın iznini gerektirmediğini, Öldürenin hakkı olduğunu belirtmişlerdir.[107]

e. Yol Gösterme ve İrşâd Durumu

Yolgösterme ve irşad (seçenek hayır yollan) durumları, teşrîden daha geneldir. Zira, Hz. Peygamber (s.a.), emreder ve yasaklar. Maksat, kesinlik değil, fakat hayır yollarını göstermektir. Zira, teşvik ettiği, cennet ehlinin nimetlerini belirttiği ve menduplann çoğu irşâd türündendir. Ben burada, yolgösterme ve irşâddan, özellikle ahlâkî yücelikleri, beşerî münasebetlerin âdabını ve yine aynı şekilde doğru itikadı göstermeyi kasdettim.

Ebu Zerrin rivayetine göre, Rasûlullah (s.a.) sahih bir hadiste şöyle buyurmuştur: "Köleleriniz sizin kardeşlerinizdir. Allah, onları sizin himayenize vermiştir. Himayesi altında kardeşi olan, ona kendi yediğinden yedirsin, kendi giydiğinden giydirsin. Yapamayacağı işi yüklemesin. Yükleyince de yardım etsin." Râvi şöyle diyor: Ebu Zerr’e 'Hayrola, bu nedir?' dedim Ebu Zerr 'Gel de anlatayım. Ben kölelerimden birine kötü söz söyledim. Annesi dolayısıyla onu ayıpladım. Beni Hz. Peygambere şikâyet etti. Rasûlullah bana 'Onu annesi dolayısıyla mı ayıpladın?' deyince, 'Evet' cevabını verdim. Hz. Peygamber bana 'Sen Câhiliye duygusu taşıyan birisin. Köleleriniz sizin kardeşlerinizdir...' buyurdu."[108]

f. İnsanları Barıştırma Durumu

İnsanları barıştırma (hâlu'l-musâlaha beyne'n-nâs), kaza tasarrufuna aykırı bir haldir. Örneği, Hz. Peygamberin (s.a.) ez-Zubeyr ile Humeyd el-Ensarî'nin, suyundan yararlandıkları Medine deresinin suyuyla ilgili ihtilaflarım arzettiklerindeki tasarrufudur. Hz. Peygamber, ez-Zubeyr’e, "Zubeyr! Sula, sonra komşuna da salıver" dedi. Humeyd el-Ensarî kızınca, Rasûlullah bu kez ez-Zubeyr'e, "Sula, duvara ulaşıncaya kadar tut" buyurdu. Urve b. ez-Zubeyr şöyle diyor: "Rasûlullah öyle bir fikir söyledi ki, ez-Zubeyr ve Humeyd için genişlik vardı. Sonra Rasûlullah, açık bir hükümle, ez-Zubeyr'in hakkım tam olarak aldı."[109]

Yine, bu durumun başka bir örneği, Kâ'b- b. Malik'in Abdullah b. Ebî Hadred'deki mal alacağını istemesi sırasında camide seslerini yükseltmeleri halidir. Rasûlullah Kâ'b'a "Kâ'b! eliyle işaret ederek yarısını bırak (vazgeç)" dedi. Kâ'b buna razı oldu ve İbn Ebî Hadred'deki malın yarısını aldı.[110]

g. Danışana Fikir Vermesi Durumu

Muvatta'd&ki şu hadis bunun örneğidir: Hz. Ömer (r.a.), Allah yolunda bir at tasadduk etti. Verdiği adam bu atı sakatlamıştı. Adam atı satmak istedi. Ömer, sahibinin atı ucuza satacağını düşünerek atı almaya talip oldu. Hz. Ömer durumu Rasûlullah'a sordu. Hz. Peygamber "Bir dirheme verse bile onu satın alma! Çünkü sadakasının peşine düşen (dönen), kusmuğuna dönen köpek gibidir" cevabını verdi.[111] Bu, Hz. Peygamber'in, Hz. Ömer'e verdiği bir fikirdir. Hiç kimse, Hz. Peygamber'in böyle açık bir yasaklama yaptığım bilmez. Bu yüzden bilginler, söz konusu bu yasaklamanın neye yorumlanacağı konusunda görüş ayrılığına düşmüştür. Cumhur bu yasağı, "kişinin Allah için tasadduk ettiğinin peşine düşmemesi için teşvik şeklinde (tenzihi) bir yasaktır" biçiminde anlamıştır. İmam Malik'in Muvatta ve Müdevve-ne'deki "Böyle bir satış olsaydı feshedilmezdi" şeklindeki kesin ifadesi bu şekilde yorumlanmıştır. Oysa Mevvâziye'de haram olduğu yorumu yapılmıştır. İmam Malik, satış feshedilir dememiştir; bununla birlikte haram kılma şeklinde bir yasaklama olsaydı, satışın feshini gerekli görürdü. Çünkü mezhebin asıl görüşü, "Yasaklama (nehiy), bir delil olmadıkça fesadı (akdinleylemin geçersizliğim) gerektirir" şeklindedir.

Bence, Berîre hadisi de buna göre yorumlanır. Efendileri kendisini satmak istediklerinde, Hz. Âişe onu satın almak istemişti. Fakat, sahipleri velâ (efendilik) hakkının kendilerine âit olmasını şart koşmuşlar, Hz. Âişe de buna karşı çıkmıştı. Durumu bir fikir almak isteyen gibi Rasûlullah'a haber verdi. Hz. Peygamber (s.a.) şöyle buyurdu: "Velâ şartlarını kabul etmenin sana bir zararı yok.[112] Başka bir rivayet ise şöyledir: "Onu al ve velâ şartlarını kabul et. Ancak velâ hakkı, âzâd edene aittir.[113] Hz. Âişe de öyle yaptı. Sonra Hz. Peygamber (s.a.) bir hutbe okudu ve şunları söyledi: "Bazılarına da ne oluyor ki, Allah'ın kitabında (kanununda) olmayan şartlar koşuyorlar. Velâ hakkı, ancak âzâd edene aittir." Şayet, Hz. Âişe'ye söylediği teşri (hukuk normu) veya fetva olsaydı, şart geçerli olur ve Hz. Peygamber'in hutbedeki şu sözüyle çelişirdi: "Velâ hakkı, âzâd edene aittir." Fakat bu, Hz. Âişe'ye, Berîre'yi satın alma ve onu âzâd isteğinin gerçekleşmesinin yanında, hukukî bir hakkı elde edebilmeye yol bulsun diye bir fikir vermektir. Bu, hadisin anlaşılması konusunda Allah'ın bana olan bir ilhamıdır. Bu şekilde, bu hadisi yorumlamakta, bilginleri şaşırtan her zorluk giderilebilir.

Zeyd b. Sâbit'in, Hz. Peygamber'in (s.a.), kurtulmadan önce meyvelerin satışını yasaklamasını yorumlaması da bu çeşitten bir yorumdur. Zeyd'den rivayete göre, Hz. Peygamber zamanında insanlar meyveleri satarlar, meyveleri toplayıp ödeşme zamanı gelince, satıcı şöyle derdi: "Meyveleri böcek sardı, hastalandılar, musibete uğradılar." Bunları bahane ediyorlardı. Kendisine götürülen davalar çoğalınca, Hz. Peygamber şöyle buyurdu: "Şayet hakkı teslim etmeyecekseniz, meyveler kurtuluncaya kadar satmayın." Zeyd b. Sabit şöyle diyor: "Bu, bir danışma durumudur. İhtilaflar çoğalınca onlara fikir vermiştir."[114]

h. Nasihat Durumu

Bunun örneği, Muvatta ve Sahihayn'da. en-Nu'mân b. Beşîr'den rivayet edilen şu hadistir: Babası Beşîr b. Sa'd, diğer çocuklarını bir yana bırakarak oğlu Nu'mân'a malından bir köle hediye (hibe) etti. Nu'mân'm annesi olan hanımı Amra bt. Revâha, ona şöyle dedi: "Rasûlullah'ı şahit göstermedikçe buna razı olmam." Beşîr gidip, durumu Hz. Peygamber'e haber verdi. Hz. Peygamber ona şöyle buyurdu: "Her çocuğuna aynısını verdin mi?" Beşîr, "Hayır" deyince, Hz. Peygamber "Bir zulüm konusunda benî şahit gösterme!" cevabını verdi. Başka bir rivayet ise şöyledir: Hz. Peygamber "İtaat konusunda eşit davranmalarını ister misin?" diye sordu. Beşîr, "Evet" deyince, "öyleyse olmaz" cevabım verdi.[115]

Malik, Ebu Hanife ve Şafiî şöyle diyorlar: "Hz. Peygamber, bunu oğullarının itaat ve bağlılığı dolayısıyla Beşîr"e yasakladı, haram kılmayı ve hediyenin geçersizliğim kastetmedi." Bu yüzden Malik şöyle diyor: "Kişinin bazı çocuklarına malını hibe etmesi caizdir." Böyle bir yasaklama Hz. Peygamberden şöhret bulmadığından, aile düzenini tam korumak için bir nasihat yasağı olup, bir .kısıtlama olmadığını düşündüler. Hadisin bazı rivayetlerindeki "Benden başkasını şahit göster" ifadesi de bunu destekliyor.

Tâvûs, İshak b. Râhûye, Ahmed b. Hanbel, Süfyân es-Sevrî ve Da-vud b. Ali ise, yasağın zahirine bağlanarak bu gibi hibenin haram olduğunu benimsemektedirler.

Müslim'deki Fâtıma bt. Kays hadisi de bunlardandır Fâtıma, Hz. Peygamber'e (s.a.), Muâviye b. Ebî Süfyân ve Ebu Cehm'in kendisine evlenme teklif ettiğini belirtmiş, Rasûlullah da ona şunları söylemişti: "Ebu Cehm, sopayı omuzundan indirmez.[116]Muâviye ise, eli sıkı biridir.[117] Bu hadis, kadının yoksul bir erkekle evlenmesinin caiz olmadığını göstermez. Fakat Fâtıma, Hz. Peygamber'e (s.a.) danışmış, Rasûlullah da ona uygun çözüm konusunda fikir vermiştir.[118]

i. Gönülleri En Güzele Yönlendirmeyi İsteme Durumu:

Hz. Peygamberin (s.a.) ashabının gönüllerini olgunlaştırması ve onları, dinî derecelerinin uygun olan durumların en güzeliyle sıfatlan-maya yönlendirmesiyle ilgili emir ve yasaklarının çoğu böyledir; şayet bütün ümmet bunlara yönlendirilirse zorluk ortaya çıkar. Rasûlullah'ın tasarruflarının çoğunda bunu gördüm. Bazı bilginlerin, birçok fikhî yanlışlığa ve sünnetten birçok delili ilgisiz şekilde yorumlamaya yönelerek Rasûlullah'ın tasarruflanndaki bu halden habersiz olduğunu da gözledim. Böyle bir durumu görerek, bu konulardaki büyük şaşkınlığım da ortadan kalktı.

Hz. Peygamber (s.a.), bazan kendilerine mahsus olmak üzere ashabına çeşitli mükellefiyetler yüklemiştir. En güzel görüntüsüyle İslâm kardeşliği bağlarım güçlendirmek, bu dünyanın süsünden yüzçe-virmek ve bu dinin taşıyıcıları ve sancağının yayıcılan olmak üzere hazırlandıklarından, dine yönelme ve onu anlamada aşın gitmemek gibi en güzel durumlara yönlendirirdi. Yüce Allah, Fetih sûresinin 29. âyetinde onlara işaret etmiştir: "Muhammed, Allah'ın elçisidir. Onun beraberinde bulunanlar, inkarcılara karşı sert, birbirlerine merhametlidirler Yine Rasûlullah (s.a.) "Ashabım yıldızlar gibidir.[119] "Biriniz Uhud Dağı kadar altın harcasa, onlardan birinin müddüne veya yansına ulaşamaz[120] Fetih yılında Mekke'de Sa'd b. Ebî Vakkâs'ı hasta iken ziyareti sırasında "Allah'ım! Ashabımın hicretini (tekrar Medine'ye dönmesini) tamamla, onlan geri döndürme!" buyurmuyor mu? Ancak Mekke'de Ölünce zavallı Sa'd b. Havle hakkında Hz. Peygamber (s.a.) güzel şeyler söylemiştir. Çünkü Rasûlullah, her ne kadar muhacirin Mekke'de ölmesi hicret durumunu ortadan kaldırmazsa da, ashabı için hayat ve ölüm durumlannda en iyiyi (kemâli) istemiştir.

Bu durumun örnekleri çoktur. Buharî'nin Kitâbu'I-Libâs'mda el-Berâ b. Âzib'den şu hadis nakledilir: "Rasûlullah bize yedi şeyi emretti, yedi şeyi de yasakladı. Bize hasta ziyaretini, aksırana "Yerhamu-kallah" demeyi, yemini yerine getirmeyi, mazluma yardım etmeyi, selâmı yaymayı ve davete icabet etmeyi (katılmayı) emretti. Altın yüzükleri, gümüş kaplan, kırmızı örtüleri (minder), tümsek kenarlı Mısır elbisesini, kalın ipek elbiseyi, ince ipek elbiseyi, saf ipeği de bize yasakladı.[121]Güç yetince mazluma yardımda olduğu gibi vücûbu ve gümüş kaptan içmede olduğu gibi tahrîmi, aksırana dua ve yeminin yerine getirilmesinde olduğu gibi emir konusunda vücûb ifade etmediği ve kırmızı minder ile Mısır elbisesinde olduğu gibi yasaklama konusunda haram olmadığı bilinen birtakım birbiri içine girmiş emirleri ve yasaklan bir arada belirtmiştir.

Bu hadisteki yasaklamaların gerekçesi, dünyaya bağlanma ve tuhaf renklerle ki bu kırmızıdır süslenip parlak ve göz alıcı görünüşte olmaktan ashabını uzaklaştırmaktır. Böylelikle, açıklamaya girişenlerin içinden çıkamadığı bu hadisteki belirtilenlerin çoğunun yasaklama gerekçesiyle ilgili tereddüt de ortadan kalkıyor.

Ebu Davud'un Hz. Ali'den (r.a.) rivayet ettiği şu hadis buna tanıklık etmektedir: Hz. Ali şöyle demiştir: "Rasûlullah (s.a.) kassiy ve kırmızılı giymeyi, altın yüzük takmayı, rükûda ve secdede kıraati yasakladı. 'Size yasakladı' demiyorum.[122] Hz. Ali, bu yasaklananların bir kısmını, bütün ümmete yasaklamadığını, söz konusu bu yasağın özellikle kendisine ait olduğunu belirtmek istiyor.

Ebu Râfi'in hadisi de bunun örneklerindendir. Rasûlullah (s.a.), şöyle buyurmuştur: "Komşu, bitişik olana daha çok hak sahibidir.[123] Kendisinden sonra gelenin, yani komşusu satınca öbür komşunun satın almaya daha çok hakkı vardır. Bu hadis, yalnızca ve sadece ashabım yardımlaşma ve kardeşliğe yönlendirmek hedefi güder. Bunun için, yakınlığı dolayısıyla komşu, şufaya {onalım hakkı) daha çok hak sahibi kılınmıştır. "Daha çok hak sahibidir" ifadesi olmasaydı, hadisi yalnızca "özendirmek (tergîb) içindir" şeklinde anlayabilirdik. Ne var ki bu ifade bulununca, sahabeden, komşunun, komşusunun taşınma-zındaki şufaya daha çok hak sahibi olduğunu öğrenmiş olduk. Bu hadis ile Câbirtn rivayet ettiği "Rasûlullah'ın 'şufa bölünmeyende geçerlidir, sınır belirlenir veya yol açılırsa şufa yoktur[124] buyurduğu" hadis arasında bir çatışma yoktur.

Muvatta ve Buharî ile Müslim'in Sahihlerinde Ebu Hureyre'den rivayet edilen hadis de aym şekildedir. Rasûlullah şöyle buyurmuştur:

"Sizden biriniz, komşusunun, duvarına kiriş koymasını engellemesin." Bundan sonra, Ebu Hureyre (r.a.) şöyle diyor: "Siz neden buna engel oluyorsunuz? Allah'a yemin olsun ki, kirişi omuzlarınız arasına koyarım.[125] Ebu Hureyre bunu, teşriî bir tasarruf olarak, İmam Malik ise özendirme (tergîb) anlamında yorumlamıştır. Malik, Muvatta'da. şu açıklamayı yapar: "Buna dayanarak, komşu aleyhinde karar verilmez." Çünkü bu, "mâlikin mülkünde mutlak tasarrufu" kaidesine aykırıdır, oysa başkasının bu mülkte hakkı yoktur.

Râfi' b. Hudeyc'in amcası Zuhayr b. Râfi'den rivayet ettiği hadis de bu şekilde yorumlanır. Zuhayr şöyle demiştir: "Rasûlullah (s.a.), bize faydalı olan işi yasaklamıştır." Râfi' der ki: "Rasûlullah ne derse doğrudur, dedim." Zuhayr şöyle dedi: Rasûlullah beni çağırdı ve "Tarlalarınızı ne yapıyorsunuz?" diye sordu. Ben de "Tarlaları su veya hurma ve arpa vesklan (yaklaşık 200 kg) karşılığında kiraya veriyoruz" dedim. Hz. Peygamber (s.a.) buyurdu ki: "Böyle yapmayın, onları ekin veya ektirin, ya da elinizde tutun. Râfi' şöyle dedi: "Başüstüne[126]

Bilginlerin çoğu bunu, Rasûlullah'ın (s.a.) ashabına birbirleriyle yardımlaşmalarını emrettiği anlamında yorumlamıştır. Bu yüzden, Buharî bu hadise "Rasûlullah'ın ashabının ziraat ve meyvelerde birbirleriyle yardımlaşması babı" başlığını vermiştir.[127]

j. Yüce Hakikatleri Öğretme Durumu:

Bu, Rasûlullah'ın (s.a.) ve seçkin ashabının özelliğidir.

Örneği de, Ebu Zerrin şu rivayetidir: "Dostum bana dedi ki: Ebu Zerr! Uhud'u görüyor musun?' Ben de 'Evet' dedim. Rasûlullah buyurdu ki: 'Uhud kadar altınım olmasını bile istemem. Onun yalnızca üç dinarı hariç, hepsini infak ederim'.[128] Ebu Zerr, bunun ümmet için genel bir emir olduğunu sanmış ve mal biriktirmeyi yasaklamaya başlamıştır. İleride ele alacağımız gibi, Hz. Osman (r.a.) onun bu görüşünü kabul etmemiştir.[129]

k. Te'dîb Durumu:

Bu konuyu dikkatlice incelemek gerekir. Çünkü bu, tehdid maksadıyla abartmanın söz konusu olduğu bir durumdur. Hukukçunun, kendişinden bizzat teşrî kastedilmiş olmaya uygun düşen ile bizzat azarlama (kınama, tevbîh) ve tehdid kastedilmiş olmaya uygun düşeni birbirinden ayırması gerekir. Ancak bu, türün yani te'dîbin aslının türü bakımından teşrîdir.

Bunun örneği, Muvatta ve Buharı ile Müslim'in Sahlih'lerindelsi Ebu Hureyre'den rivayet edilen hadistir. Rasûlullah şöyle buyurmuştur: "Nefsim elinde olana andolsun ki, odun toplanılmasını, sonra namaz için ezan okunmasını, birinin insanlara imamlık yapmasını, karşılaştığım adamların evlerinin yakılmasını emretmek içimden geçiyor. Nefsim elinde olana yemin olsun ki, şayet onlardan birisi yağlı bir kemik veya iki paça[130] bulacağım bilseydi, yatsıya gelirdi.[131]

Açıktır ki, Rasûlullah (s.a.), yatsı namazım cemaatle kılmak için müslümanlann evlerini yakmazdı. Ancak buradaki ifade, te'dîb konusunda Önemine dikkat çekerek söylenmiştir, ya da Yüce Allah onların münafıklardan olduğunu kendisine göstermiş ve dilerse onları yok etmeye izin vermiştir.

Buharî'nin Sahih'indeki Ebu Şurayh'tan rivayet edilen hadis de bu türdendir. Rasûlullah (s.a.), şöyle buyurmuştur: "Allah'a yemin olsun, iman etmiş olmaz. Allah'a yemin olsun iman etmiş olmaz." Biz "Kimdir o, ya Rasûlallah?" diye sorunca, "Komşusunun, kötülüklerinden emin olmadığı kimse" buyurdu.[132] Burada söz, komşusuna kötülük yapan hakkında konunun önemine dikkatini çekme (tehuîl) kastıyla söylenmiştir, o derecede ki böylesinin mü'minlerden olmayacağından endişe edilir. Burada kastedilen, tam imanın (iman-ı kâmil) bulunmadığıdır.[133]

1. İrşaddan Soyutlanma Durumu:

Bunlar, teşri, dine özendirme, gönüllerin (ahlâk) eğitimi ve sosyal düzenin kurulması gayesinin bulunmadığı konularla ilgili durumlardır. İrşaddan soyutlanma durumları, cibillet (biyolojik) ve maddî hayatın ihtiyaçları konusundaki faaliyetlerle ilgilidir. Bu durum açıktır. Çünkü Rasûlullah (s.a.), ev işlerinde ve günlük hayatında, teşrî ve itaat isteği gibi bir hedefi olmayan birtakım işler yapardı. Fıkıh usûlünde şu husus kabul edilmiştir: "Rasûlullah'm bir insan sıfatıyla yaptığı (cibillî) fiiller, ümmetin de aynı fiili yapmasını istemek için mevzu (yapılmış) değildir, bilakis herkes durumuna uygun yolu benimser." Bunlar yemek, giyim, yatma, yürüme, binme vb.'dir ki söz konusu bu fiillerin, yolda yürümek ve yolculukta binmek gibi ister dinî/hukukî işlerin dışında, haçta deveye binmek, Rasûlullah'm yaşlanınca ve şişmanlayınca yaptığını kabul edenlere göre kî Ebu Hanife'nin görüşü budur secdede bacaklardan önce iki eli indirmek gibi isterse dinî işler içinde olması farksızdır.

Rasûlullah'm (s.a.) veda haccmda Benî Kinâne düzlüğü olan Mu-hassab'da konaklamasıyla ilgili rivayet de böyledir; konakladığı yerin Abtah olduğu da söylenir. Orada öğle, ikindi, akşam ve yatsıyı kıldı, daha sonra biraz uyudu. Uyandıktan sonra yanındakilerle veda tavafı için Mekke'ye yola çıktı. İbn Ömer (r.a.) hac sırasında burada konaklamayı, yapılması gerekli bir iş olarak benimsiyor, onun sünnet olduğunu kabul ediyor ve Rasûlullah'm (s.a.) yaptığını aynen yapıyordu.

Buharî'de Hz. Aişe'den nakledildiğine göre, o, şöyle demiştir: "Mu-hassab'da konaklamak, gerekli bir şey değildir. Orası, Medine'ye yola çıkması için daha elverişli olması sebebiyle, Rasûlullah'ın (s.a.) konakladığı bir yerdir."[134] Hz. Âişe bu sözüyle, Muhassab'ın insanların toplandığı geniş bir yer olduğunu vurguluyor. İbn Abbas ve İmam Malik b. Enes de Hz. Âişe'nin görüşünü benimsemişlerdir.

Sabah namazından sonra sağ yanı üzere uzanmak da böyledir.

Bedir Günü hadisinde belirtildiğine göre, Hz. Peygamber (s.a.) suyun yakınım tutmak konusunda Kureyş'i geçti, Bedir’e en yakın suya gelip, orduyu orada konaklattı. el-Habbâb b. el-Münzir, Rasûlullah'a şöyle dedi: "Burası, Allah'ın seni konaklatmış olduğu ileri ya da geri gidemeyeceğimiz bir yer midir, yoksa kendi görüşünüz, savaş taktiği ve tuzak mıdır?" Bunun üzerine, Hz. Peygamber (s.a.) "Sonuncusudur", dedi. el-Habbâb, "Ey Allah'ın elçisi! Burası uygun bir yer değil. İnsanları kaldır da, düşmana daha yakın bir suya gidelim. Çünkü suyu bol ve çok olanını biliyorum. Orada konaklayıp, onun dışındaki gölcükleri/kuyuları kapatırız. Biz içeriz, onlar ise içemezler" dedi. Bunun üzerine, Hz. Peygamber "Fikir vermiş oldun" dedi[135]

Câmi'ul-Utbiyye'de İbnul-Kâsım'ın sima' yoluyla rivayetine göre, imam Malik şöyle demiştir: "Hz. Peygamber (s.a.) bazı bahçeleri gezip dolaştı. Sahipleri hurmaları tozlaştmyor ve aşılıyordu. Hz. Peygamber (s.a.) onlara "Bunu yap m asanız ne olur?" dedi. Bunun üzerine, o yıl aşılama yapmadılar, hurmalar da meyve vermedi. Durumu Rasûlullah'a şikayet ettiler. Rasûlullah onlara "Ben bir insanım. Size yararlı olanı yapınız" buyurdu.

Ebul-Velid İbn Rüşd, el-Beyân ve't Tahsîl'de şu açıklamayı yapıyor: "Bu hadis çeşitli ifadelerle rivayet edilmiştir. Bunlardan birisi de şudur: 'Rasûlullah buyurdu ki: Bunun bir fayda vereceğini sanmıyorum. Onu terkederlerse yararlı olacak (veya diğer rivayette 'aşılamayı gerekli görmüyorum). Aşılama yapmadılar, meyve de olmadı.[136] Durum, Rasûlullah'a bildirildi. O da 'Ben çiftçi veya hurma sahibi değilim. Aşılama yapınız buyurdu."[137]

Bu açıklamalarımızdan anlaşıldığı gibi, hukukçunun bu durumları araştırması ve Hz. Peygamberin (s.a.) tasarruflarını çevreleyen işaretleri iyice belirlemesi gerekir. Rasûlullah'ın âmmeye (herkese) bildirmeye özen göstermesi, kendisinin ısrarla uygulaması ve "Dikkat edin, mirasçıya vasiyet yoktur"[138]ve "Velâ, âzâd edene aittir"[139] hadislerinde olduğu gibi, hükmü genel kural biçiminde duyurması ve ortaya koyması teşri (hukuk normu koyma) işaretlerindendir.

Ölüm hastalığındayken, Rasûlullah'ın (s.a.) "Bana bir "kitap getiriniz ki yazayım. Bundan sonra yanılmayasınız"[140]hadisinde olduğu gibi, işin uygulanmasında ısrar etmemesi de hukuk normu koyma (teşrî) hedefi olmadığının işaretidir.

İbn Abbas (r.a.) diyor ki: "Ashâb görüş ayrılığına düştü. Bir kısmı 'Allah'ın kitabı bize yeter1, bazısı da 'Getirin de size yazsın. Peygamber yanında çekişme uygun olmaz' dediler. Hz. Peygamber (s.a.) onların anlaşmazlığa düştüklerini görünce, 'Beni bırakınız, içinde bulunduğum durum iyidir buyurdu."

Bilinmelidir ki, zikrettiğimiz durumlardan, Rasûlullah'a (s.a.) en fazla özgü olanı, teşri durumudur. Çünkü teşrî, Allah'ın kendisini peygamber olarak göndermesinin bir gayesidir. Öyle ki Yüce Allah, Hz. peygamberin (s.a) durumlarını şu âyette Özetlemiştir: "Muhammed, sadece bir peygamberdir.[141] Bu sebeple, ümmetin durumlarına bağlı olarak ortaya çıkan olaylardaki Rasûlullah'ın söz ve fiillerinin, aykırı bir delil bulunmadıkça teşrî kaynağına bağlı olarak meydana geldiğini kabul etmek gerekir. Rasûlullah'a (s.a.) malında vasiyeti sorduğunda Rasûlullah'ın söylediğini nakleden Sa'd b. Ebî Vakkâs'ın haberinin alınması konusunda bilginler icraâ (sözbirliği) etmişlerdir. Rasûlullah, Sa'd'a şöyle buyurdu: "Üçte bir mi, üçte bir çoktur." Bu hadise bağlanarak, üçte birden fazlasındaki vasiyeti geçersiz saymışlar, bunu mirasçıların iznine bağlamışlar, her ne kadar fikir verme ve nasihat olarak yoruma elverişli bir bağlamda ise de, böyle bir yoruma gitmemişlerdir. Bu yoruma elverişlilik, şu ifadede yer alır: "Senin mirasçılarım, zengin olarak bırakman, insanlara el açan yoksullar olarak bırakmandan daha iyidir.[142] Bu ifade, her ne kadar özel olarak Hz. Peygamber ile Sa'd arasında meydana gelmiş, Rasûlullah bunu uygulamış ve Sa'd'dan başkası da ondan rivayet etmemişse de, özellikle Sa'd'a, mirasçılarını ve onların aşırı yoksulluklarını gözönüne almasına izin vermektedir. Bu duruma bakarak hukukçu, mirasçıları zengin olanın, üçte birden fazla vasiyetine izin verebilir, ancak hiçbir hukukçu böyle bir görüş ileri sürmemiştir. Yine .hukukçu, mirasçısı olmayanın da üçte birden fazla vasiyet yapmasına izin verebilir; nitekim ibn Hazm'ın belirttiğine göre[143] İbn Mes'ud, Ubeyde es-Selmânî ve bir grup ilim ehli böyle bir görüşü benimsemiştir, ancak bu çoğunluğun görüşüne aykırıdır.[144]

VI. Hukuk Normlarının Ta'lîlî Ve Bazısının Ta'lîl Edilmezliği (Ta'abbudî Normlar):

Hukukçuların, fikıhta ve fikıh usûlünde istidlal (temellendirme) konusunda, kendileri için çizdikleri yol, onları ister istemez Kitab ve sünnetin ifadelerini Hz. Peygamberin fiilleri ile sükûtunu ve icmâ'ı delil olarak almaya mecbur bırakmıştır.

Bu ifadeler, bazan küllî ahkâm (genel kural) ifade eder. Yüce Allah'ın Akidleri yerine getirin [145] ve "Allah, sizin için kolaylık ister [146] âyetleri ile Hz. Peygamberin "Çoğu sarhoş edenin azıda haramdır[147] ve "Zarar vermek ve karşılık olarak zarara uğratmak yoktur[148] hadisleri böyledir.

Bazan da cüzi (tikel) ahkâm ifade eder ki çoğunlukla böyledir. Hz. Peygamberin (s.a.) "Ey Zübeyr! Su duvara ulaşıncaya kadar tut, sonra komşuna bırak![149] hadisi bunun Örneğidir.

Hukukçular, bütün bunlardan çıkarılanlar (munteza'ât) bu külli olayların (kadâyâ) cüz'iyyâtı olduğu için, ya küllî ahkâmda tahkîkul-menât[150] yoluyla, ya da çıkarılanlar benzerliğin kendisiyle sağlandığı niteliklerin açıklığı ve illet yollarının (mesâliku'l-ille) farklılığı sebebiyle kuralın kapsamına katılanlar arasındaki farklılığa rağmen hükümlerini verdiren nitelikte bu cüz'iyyâta benzediğinden dolayı cüzi hükümlerde kıyas yoluyla, furû (yeni normlar) çıkarırlar. Bundan sonra, müctehidin bilgisine göre, Sâri' tarafından düzenlendiği sabit olup, bunlardan neyi gaye aldığı kendilerine gizli kalan normlara yöneldiler. Bu sonuncular konusunda bilgilerini yetersiz görmüşler ve hukukun genişliği yönünde olanca gayreti göstermişlerdir. Bu gibi hükümleri Ta'abbudî" olarak isimlendirmişlerdir. Yani hukuk bu hükmü kulluk vazifemize bırakmış, bu müctehide göre ondan muradını açıklamamıştır.

Buharî[151] Ebu'z-Zinâd'dan şöyle dediğini nakleder: "Sünnetler ve hakkın çeşitli şekilleri, çoğunlukla, insan aklının kavrayamayacağı bir şekilde olur. Müslümanların ona uymaktan başka çaresi yoktur. Meselâ, hayızh kadın orucu kaza eder de, namazı kaza etmez."

Muvatta'da Hz. Ömer'den (r.a.) şöyle dediği nakledilir: "Halanın mîras bırakıp, mîras alamamasına şaşıyorum.[152]

Hukukçulara göre ahkâm (hukuk normları) "mu'allel" (illeti bilinen ve belirlenebilen) ve "ta'abbudî" (illeti bilinmeyen) olmak üzere iki kısımdır. Bu son türün ortaya konmasında hukukçuların bakış açıları farklıdır. Ancak biz, ta'lîl (illetini bilme ve belirleme) ve kıyas işine girişen hukukçuların, talîl açısından hukuk normlarını üç kısma ayırmış gibi olduklarını görürüz:

1. Şüphesiz olarak "mu'allel" kısım. Bunlar, illeti mansus (normda belirtilmiş), işaret edilmiş veya bunlara benzer şekilde olan hükümlerdir.

2. Saf "ta'abbudî" kısım. Bunlar hikmeti bilinemeyenlerdir.

3."Mu'allel" ve "ta'abbudî" arasında ortak kısım. Bunlar, altı sınıf malda ribe'I-fadl'ın (fark faizi) haram kılınmasında, sahabe ve tabiûn-dan mutlak olarak yasaklanmasını benimseyenlere göre toprağın mutlak olarak kiraya verilememesinde olduğu gibi, illeti kapalı olup, hukukçuların kendisi için bir illet çıkardığı ve görüş ayrılığına düştüğü hükümlerdir.

Bu tür illetlerin ortaya konulması, mütefakkıh (hukukla ilgili kişi) açısından dinen rizikoludur. Bunu tanımadıkları ve kaçındıkları için, Zahirîler, zahiri (normun ifadelerini) almaya ve kıyası tanımamaya eğilim göstermişlerdir. Bu konudaki titizlikleri dolayısıyla, hukukçular arasında çeşitli görüş ayrılıkları ortaya çıkmıştır. Hukukçuların bir grubu, âsânn (hadis kaynaklan) birçoğunun senedlerinin doğruluğunu kabul etmemiştir.

Şâri'in lafzının zahirine veya teşri sırasında söz konusu niteliğe (mansus illete) sıkıca bağlanan hukukçuların birçoğu, hukuk normlarını "ta'abbudî" saymada Zahirîlerin durumlarına benzemeye düşmekten kendilerini kurtaramamışlardır.

Meselâ, hukukçuların bazısı kısas cezasını gerektiren ta'ammüden cinayet aletiyle ilgili olarak böyle bir görüşü benimsemişlerdir. Bazı hukukçuların, Hz. Peygamberden rivayet edilen "Kılıç hariç, her şey hatayı kabul eder"[153] hadisine dayandıkları nakledilir.

Bana kalırsa, kısas hükmünün konulduğu sırada öldürmek için en çok kullanılan âletlerle ki bu kılıçtır ilgili nitelik esas alınmıştır. Sonra, kıyas yoluyla her kesici olan âlet aslın (büyük Önerme) niteliği açısından kılıca benzetilmiştir. Öldürücü şekilde boğazı sıkma, ateşle yakma ve kamışla kesme de kıyas yoluyla buna katılmıştır. Bu noktada durup kalınmış, altta oturana yukarıdan sert (sağır) taşın atılmasıyla, başa çomakla vurma sonucu, kollan bağlı şekilde boğarak, günlerce peşpeşe aç bırakarak vb. öldürmelerde, norm belirlenirken, gayenin değil de lafız ve niteliğin asıl kılınması dolayısıyla kısas cezası kabul edilmemiştir.

Zahirîlerin usûlünü incelediğinizde, hukuk normlarının hikmete bağlanmasını neredeyse kabul etmediklerini görürsünüz. Çünkü onlar, kıyası ve nitelikleri benimsemeyi reddetmişler, zahirlerde kalıp onların ötesine geçmemişlerdir. Bu yüzden, mücadele ve muhalefetlerinin, âsânn lafızlanyla ve Rasûlullah ile ashabının fiilleriyle delil getirmeyi (ihticâc) aşmadığını görürsünüz. İbn Hazm'm (ö. 456/1063), el-İ'râb ani'l-Hayret ve'l-İltibâsi'l-Vâkı'ayn fi Mezâhibi Ehli'r-Re'y ve'l-Kı-yâs adlı kitabını incelediğinizde, bu açıkça görülür. Bu esas, kıyasçı-larla tartışmalarının da eksenini meydana getirir.

Ancak şu da var ki, Zahirîler bu tutumlarıyla, meydana gelen olaylarla ilgili olarak Şâri'den bir rivayet bulunmadığında hüküm (norm) ortaya koyamama tehlikesiyle karşılaşırlar.

Bu, o konuda tereddütlü kişilerin İslâm dininin bütün zamanlara ve bölgelere elverişli ve uygun olduğunu kabul etmemesinden korkulan tehlikeli bir tutumdur.

Ebu Bekr b. el-Arabî, Kitâbu'l-Ârıda'da, "ümmetin nrkalara ayrılması" hadisi üzerine açıklama yaparken, Zahirî Mezhebini de zikretmiş ve onlar hakkında bir kısmı aşağıdakiler olan beyitler yazmıştır:

"Derler ki: Zevahir asıldır.

Bize caiz olmaz ondan re'y ve nazara dönmek

Oysa, zevahirin sayısı azdır

İnsanlık hakkında hükmün açıklanmasını nasıl içerebilir"[154]

Bu sebeple, hükmün ta'abbudî olduğu ortaya çıktığında, hukukçunun onu olduğu gibi bırakması ve ta'abbudîliğin aslını kaybetmediği gibi, ona ilâve de yapmaması gerekir.

Bütün bunların örneği, mirasta av[155] meselesinde açıkça ortaya çıkar. Mîras paylan, ümmetçe ta'abbudî olarak alınan Kur'an nassıy-la (hukuk normu) belirlenmiştir. Çünkü Yüce Allah bunu Babalarınız ve oğullarınızdan menfaatçe hangisinin size daha yakın olduğunu siz bilemezsiniz. Bunlar Allah tarafından tesbit edilmiştir. Doğrusu Allah bilendir, hakîm olandır"[156] âyetinde emretmiştir. Bizim yarara, iyiliğe, sıla-i rahmin çokluğuna veya azlığına göre miktarda bir arttırma ya da eksiltme yapmamız caiz olmaz. Hz. Ömer (r.a.) zamanında ashâbul-ferâiz'in[157]paylarının mîras bırakılan maldan fazla olduğu mîras olayı meydana gelince, Ömer sahabeye danışmakta ve bu miktarlar konusunda "avl" yoluyla re'y ve ta'lîli kullanmakta gecikmedi.

Bu olay şöyle gelişmiştir: Mirasçıları kocası, annesi ve kız kar deş i olan bir kadın vefat etti. Abbâs veya Ali b. Ebî Tâlib'e danıştı. O da şöyle dedi: "Ne dersin? Bir adam, insanlara yedi dinar borcu olup, geriye sadece altı dinar bırakarak ölse, mal yedi parçaya ayrılıp, noksan hepsine aynı ölçüde dağıtılmaz mı?" Ömer ve yanındaki sahabe onun görüşünü doğru buldu. Böylece bu konuda, onların hepsine aynı nis-bette vermenin, aslı ve mirasçılardan bir kısmını ihmal etmeme konusunda ta'abbud manasını koruduklarını, ancak imkânsızlığı dolayısıyla miktarlardaki ta'abbud manasını korumayıp, özellikle bu konuya ta'lîli soktuklarını görürüz.

Abdullah b. Abbâs ise buna aykırı bir görüş benimseyerek şöyle diyor: "Bana lanet okuyana ben de okurum. Aile kurumunu sayan (sayıca belirleyen, yani Yüce Allah) mal İçin yarım yarım, üçte bir küma-mıştır, yani parçalarda iki yarım bir üçte bir kılmamıştir. Eksiklik kız-kardeşin payına âit olur. Çünkü kızkardeş mîrasçılıkla kocadan ve anneden daha zayıf durumdadır. Yine kızkardeş, ashâbul-ferâiz sınıfından asabe[158] grubundaki mirasçılar arasına geçer, yani kızlarla birlikte olur." İbn Abbâs, bu konuda talîle de annenin ve kocanın paylarını eksiltip, mal tükenmiştir gerekçesiyle kalanı kızkardeşe almasına da karşı çıkar. Burada talîl yürütülmez, fakat benzetme yoluyla bir tercih yapılmış olur.

Hukuk imamlarına (e'immetu'l-fikh), muamelât (kamu hukuku ve özel hukuk) normlarında ta'abbudî ahkâm bulunmasına imkân vermemeleri ve taabbudî olduğu ileri sürülenin, sadece illetleri gizli veya ince olduğunu benimsemeleri bir borçtur. Çünkü ümmetin bir kısmının ta'abbudî ahkâm olarak kabullendiği muamelât normlarının birçoğu, uygulanmaları sırasında müslümanlan sosyal ilişkilerinde bir yığın zorlukla karşı karşıya bırakmıştır.[159]

Hukukçunun, illetleri ve gayeleri kapalı görünen ahkâmın (normların) asarını (kaynaklarını) iyice incelemesi ve durumunu belirlemesi gerekir. Hukukî bir gaye için herhangi bir çıkış yolu bulamazsa, çeşitli rivayetlere bakar. Belki, bazı ravilerin içine giren vehim (yanılsa-na) yolunu yakalayıp, böylece rivayet ettiğinin, hükmün hikmeti ve gayesini yakalayamadığım açıklayarak ortaya koyabilir.

Yine hukukçunun, ümmetin bu âsânn ortaya konduğu sıradaki umumî durumlarına (sosyal hayata) da bakması gerekir.

Bunun, Râfi' b. Hudeyc ve Enes b. Mâlik hadislerinde iki örneği vardır. Buna göre, Rasûlullah (s.a.) münâkaleyi, yani toprağın kiraya verilmesini yasaklamıştır.

İbn Abbas, bu normu, Hz. Peygamberin (s.a.) münâkaleyi yasaklamadığı, "birinizin onu kardeşine bağışlaması, belli bir gelir almasından iyidir* demek istediği şeklinde yorumlamıştır.

Malik, İbn Şihâb ve İbnu'l-Museyyeb ise, Ebu Sald el-HudrTnin açıklamasına göre yorumlamışlardır. Buna göre, Hz. Peygamber (s.a.) muhâkaleyi yasaklamıştır, buradaki münâkale, toprağın buğday karşılığında kiraya verilmesidir. Bu sebeple hadis, Muvatta'da muzâbene ve münâkale başlıklarıyla, başka konularla birlikte aynı başlık altında ele alınmıştır. Münâkalenin bundan başka bir anlama geldiğim kabul etmemiştir.

Sahabe ve imamlardan bir kısmı ise, yasaklamanın gerçekleştiği sosyal duruma bakma yolunu seçmişlerdir. Bu, Buharî'nin Sahih'inde Râfi' b. Hudeyc'in hadisinde yer alır. Râfi' diyor ki: "Biz, Medine halkının toprağı en çok olanıydık. Belli bir yerden çıkacak ürünün toprak sahibine ait olması şartıyla, kiraya verirdik. Bundan musibete uğrayan ve toprağın (yani kalanın) kurtulduğu, toprağın musibete uğradığı ve bundan kurtulan (toprak sahibine âit yerdeki) bize yasaklandı. Altın ve gümüş ise o gün için yoktu.[160] Başka bir rivayette, "Bu bitirir de, öteki bitirmeyebilir denmektedir. Bunun için el-Leys b. Sa'd şöyle diyor: "Herhalde bundan (toprak kirasından) yasaklanan, anlayanların helâl ve haram gözüyle bakıp da, rizikosu (belirsizlik) dolayısıyla izin vermeyecekleri kiralamadır." Bunu Buhari, Kitâbul-Muzâ-ra'a'da nakletmektedir.[161]

Ebu İshak eş-Şâtıbî, Kitâbul-Mekâsid'ın dördüncü nevinin onse-kizinci ve ondokuzuncu meselelerinde, ta'abbud ve ta'lîl konusunda, çoğu yerli yerinde olmayan ve konuyu iyice kavrayamadığı uzun bir açıklama yapar[162] Uzunluğu ve karışıklığı dolayısıyla, burada onu zikretmek istemedim. Dilerseniz ona balan ve üzerinde biraz düşünün. Sonra burada yaptığım açıklamayla onu karşılaştırın.

Sözün kısası, hukuk normlarının tümünde, Şâri'in birtakım gayeleri vardır. Bunlar hikmetler, yararlar (mesâlih) ve çıkarlardır (rnenâfi'). İşte bu sebeple hukuk bilginlerinin, normların açık veya kapalı illetlerini ve gayelerini tanıması gerekir. Zira bazı hikmetler kapalı olabilir ve onu sezmekte bilginlerin anlayışları birbirlerinden farklıdır. Bazı asırlarda, bunlardan herhangi bir şeyi kavramaktan âciz kalınırsa, bu, bundan sonra da âciz kalınacağı anlamına gelmez. Kaldı ki, âciz kalanın, Şâri'in sözünden çıkarılacak hükümlerin sayılarını sınırlandırmaları mümkün olsun diye yüzyüze ve yazışma yoluyla bu konuda müzakerede bulunmak üzere benzerlerine çağrıda bulunması gerekir. Onlar bunu yaparlar da, Şâri'in murâdını açığa çıkarma imkânsızlığı hâlâ sürerse, bu hikmetlerde Şâri'den nakledilen miktarı aşmamaları ve ona bakarak norm çıkarımında bulunmamaları, kıyas yapıp da ondan bir nitelik veya zabıt çıkarmamaları gerekir. Çünkü kıyas yapmayı engelleyen farklılık durumları, illet bilinemeyince kapalı kalır. Farklılıkların bir kısmı etkili iken, bir kısmı değildir. İlleti olmayan veya illeti bilinmeyen ta'abbudî hükümler bulunabileceğini kabul etmekle birlikte, bunlar malî ve cinaî muamelât bablan (mâlî ve cezaî hukuk normları) dışında olabilir. Bu ikisinde, ta'abbudî ahkâm olacağı düşüncesinde değilim. Hukukçunun, bu konulardaki illetleri ortaya çıkarması gerekir. İşte bu sebeple Malik, Ebu Hanife ve İmam Şâfil bu konuda ribel-fadTın (fark faizi) haram oluşu için bir illet çıkarmak suretiyle altı ribevî (faiz konusu) mala kıyas yapmayı benimsemişler, ancak hepsi onun için zabıt (belirleyici) bir illet çıkarmış ve fakat herhangi bir hikmet göstermemişlerdir.[163]

İKİNCİ BÖLÜM

HUKUK GAYELERİNİN DERECELERİ

(Kat'î Gayeler-Zannî Gayeler)

Hukukun gayelerini araştıranın, bir hukuk gayesini ortaya koyarken, uzun boylu düşünmesi ve araştırmasını derinleştirmemi, bu konuda umursamazlık ve aceleden sakınması gerekir. Çünkü küllî (tümel) veya cüz"î (tikel) bir hukukî gayenin belirlenmesi istinbât (yeni kurallar çıkarma) sırasında kendisinden birçok delil ve hüküm doğacak bir olaydır. Bunda yapılacak bir hatada, büyük bir tehlike söz konusudur.

Araştırmacının, kendisiyle ilgili hukukî gayeyi çıkarmak istediği türdeki hukukun düzenlemelerini (tasarrufâtu'ş-şerî'a) tek tek araştırdıktan (istikra) sonra, hukukî gayeyi belirlemesi gerekir. Kendi anlayışlarıyla ve hukuk kurallarını uygulama dolayısıyla oluşan birikimleriyle aydınlanmak için hukuk imamlarının izinden yürüdükten sonra bunu yaparsa, sonuçta Şâri'in hedefini anlayacağı istinbât gücü kazanır.

Ayrıca o, bu Önemli işi kavradıktan sonra, hukuk gayesini belirlemek üzere, yakın (kesinlik) açısından içinde iki yönü de eşit durumda bir kanaat bulamaz. Çünkü bir şeyin, hukukî bir gaye olduğuna dair kesinliğin gücü, delil kaynaklarının taşkınlığı veya kuruluğu, onları kavramanın bolluğu veya kısırlığı ölçüsünde farklılık gösterir. Bu bolluk veya kısırlık, araştırmacı hukukçunun fazla çaba göstermesi ve çalışmasına bağlı değildir; bilakis bu konudaki deliller, teşrî sırasındaki zamanın genişliğine, darlığına ve teşrî vaktinde ümmetin karşılaştığı durumların çokluğu ve azlığına bağlı olarak, hukuk normlarının türlerine göre çok veya az sayıdadır. Nitekim ibâdet ve ahlâk meseleleri, Şâri'den gelen delil ve eserler bakımından, muamelât ve nevazil (hukukî olaylar) meselelerinden daha üstün durumdadır. Çünkü hicretten önceki teşriin çoğu, üçüncüsü değil, sadece ilk ikisiyle ilgiliydi. Çünkü ümmetin Allah'ı, peygamberlerini, âhiret gününü ve ibâdetleri tanımaması; muamelede insaf yollarını bilmemelerinden çok daha derin ve şiddetli bilgisizliktir.

Buna göre, hukukun gayelerini araştıranın elde ettiği bilgi, kafi ya da kafîye yakın olabildiği gibi, zannî de olabilir. Araştırmacının elde ettiği bilgi, zayıf zan ya da daha aşağısı olamaz. Çalışması sonunda bu zayıf bilgiden başkasını elde edemezse, Rasûlullah'ın (s.a.) "kendinden daha bilgiti" olana bilgi taşıyan niceleri vardır[164] buyruğunda işaret ve tavsiye ettiği gibi, kendinden sonra gelecek olana fikrî hazırlık olması için bu zayıf bilgiyi yalnızca bir faraziye olarak ortaya koymalıdır.

Mütefakkihleri (hukukçuları) ilgilendiren fıkıh ve cedelde başvurulan bir asıl kılmaları için, hukukun kati gayelerinden bir demet ortaya koymalarıdır. Fıkıh usûlü bilginlerinden bazı dikkatli araştırmacılar (nuzzâr), fıkıh için kati asıllar ortaya kovmaya giriştiler. Bu çerçevede, bazı görüşler ortaya çıktı. Fakat onlar, bunun yolunu belirlemekte başarılı olamadılar. Sanırım buna ilk yönelen, Kitâbu%Bur-hân'da İmamu'l-Harameyn'dir. Usûlül-Fıkh teriminin açıklamasında şunları söylüyor: "Fıkhın asılları, usûlcülerin örfünde (terminolojisinde) katilerdir.[165] Şüphesiz o, bu sözüyle, semt (naklî) delillerin katilerini dile getiriyor. Çünkü, aklî katileri elde etmek ancak usûlü'd-din'de mümkündür. İmamul-Harameyn, daha sonra şunları ekliyor: "Bunların kısımları Kitabın nassı (metin), sünnetin nassı ve ic-mâ'dır.[166] Burhân'a yazdığı şerhte el-Mâzerî, şu açıklamayı yapıyor: "İlk iki delilde kayıtlanıp, icmâ delilinde iki sebeple kayıtlanmadı: a) îcmâ terimindeki belirlilik takısının "tanıma" (ahd) anlamında kabul edilmesi, b) İcmâ'nın delil oluş undaki muteber şartlar, ancdk tümevarımla bilinebilecek kadar çoktur.[167]

Daha sonra, Îmamul-Harameyn şunları söylüyor: "Bize karşı âhâd haberler ve kıyasların ayrıntısı, sadece fıkıh usûlünde bulunur, halbuki bunlar kati değildir şeklinde itiraz edilirse, biz de şunları söyleriz: 'Uygulama zorunluluğu konusunda usûlcüye düşen, kati olanı ortaya çıkarmaktır. Ancak medlulün (anlamın) ortaya çıkması ve delilin kendisiyle irtibatlandınlması için belirtilmesi de zorunludur[168] Bu zannî durumlardaki "kati" oluşu, cüz'iyyâtının (tikel normların) ayrıntılarında değil, genelde kendisine uyulması gereken sert deliller olması açısından kafiyet olarak kabul etmiştir.

Şihâbuddîn el-Karâfî'nin Mahsûl üzerine şerhinin, "Evâmir" babının lafiz meselelerinin birincisinde şunlar yer alır: "İbnul-Enbârî, Burhan şerhinde şöyle diyor: Usûl meseleleri kafidir, bu konuda zan yeterli değildir. Kaynağı (mudrek) katidir, ancak bu, kitaplarda yazılı değildir. Bilakis bilginlerin 'Onlar kafidir sözlerinin anlamı, 'Münazaralarında, fetvalarında, hukuk normlarının mevarid ve mesadınnı (ifadelerini), sahabenin olaylarını (akdıye) iyice araştırır (istikra) ve öğrenirse, usûl kaidelerine dair kesin bilgi elde eder. Bu konuda yeterli çalışmayı yapmazsa, sadece zan elde eder şeklindedir. Bilginler, bu zevahiri (açık ve bilinen), kat'iyetin kaynağını değil, kaynağın aslım açıklamak için kitaplarına koymuşlardır. Bu meselelerin kafi oluşu ile cüz'î naslann (tikel hukuk normlarının) ancak zan ifade eder oluşu arasında bir çelişme yoktur."[169]

Ebu İshâk eş-Şâtıbî, Unvânu't-Ta'rîf (Muvafakat) adlı kitabının birinci mukaddimesinde, fıkıh usûlünün kafi olduğunu ortaya koymak için başka bir yola girmiştir. Bu, sadece şu görüşe ulaştıran bir yoldur: "Bunun delili, onların hukukun külliyâtıyla (genel prensipleriyle) ilgili olmasıdır. Bu şekilde olanlar, katidir (yani belli bir olayı bu külliyâta indirgeyebiliyorsak böyledir.) 'Külliyat' terimiyle zarûriyyât, hâciy-yât ve tahsîniyyâtı kastediyorum.[170] Daha sonra, çoğu ilgisiz ve karışık, elekten geçirilmemiş hatabî (avama karşı delil olarak kullanılan, ama aslında sağlam delil olmayan) ve demagojik Öncüllerle buna delil getirmeye çalışır.

Selefimizin bu konudaki sözlerine, kitabımızın başında işaret et' mistik. Onların bu noktada elde edebildikleri işte bunlardır. Bundan, kati veya katiye yakın zannî bilgi doğuran kaideleri çıkarma imkânını öğrenmek için, anlayış ve kavrayışlarının ışığıyla az da olsa aydınlanmayı arzuladım.

Ne var ki biz, teşrîde (hukuk) kesin veya kesine yakın aramıyoruz. Çünkü teşri, zannîye bağlıdır. Ben, ihtilaf ve kesin delile karşı direnme durumunda, kullanacağımız ve sığınacağımız bir demet kati kaide olmasını arzuladım. Bu kaidelerden elde edilen artık "fikıh usûlü ilmi" değildir, "hukukun gayeleri ilmi" (Umu mekâsıdi'ş-şerî'a) olarak isimlendirdiğimiz bilgiler bütünüdür.

Zannî gayeleri, hukukun düzenlemelerini çok geniş olmayan basit bir araştırmayla sağlamak kolaydır. Çünkü bu araştırma bize, Şâri'in ıstılahının (terminolojisinin) ve teşrîde neyi gözettiğinin bilgisini kazandırır. İzzuddîn b. Abdisselâm, Kavâ'id'inin "kıyasa aykırı ivazlı mübadeleler" konusunda yirmibirinci Örneği zikrettikten sonra şöyle diyor: "Erdemli, bilge ve akıllı kişilerden biriyle bir arada yaşayıp, her ilişkide yeğlediğini ve sevmediğini Öğrenen kimse, daha sonra görüşünü bilmediği bir yarar veya zarar Önüne çıksa, tanıdığı yolunun ve bildiği alışkanlıklarının bütünüyle filân yararı seçtiğini, filân zarardan da hoşlanmadığını kestirir."[171]

Hukukun kesin gayelerinin örneği, mecaz ve abartma kastetme ihtimalini ortadan kaldıracak şekilde tekrar eden Kur'an normlarından alınan prensiplerdir. Meselâ Şâri'in gayesinin, "teysîr" (kolaylaştırma) oluşu böyledir. Yüce Allah şöyle buyuruyor: Allah size kolaylık ister, zorluk istemez [172]"Allah size kolaylık ister" ifadesinin hemen ardından "Size zorluk istemez" ifadesiyle elde edilen teki d, âyetin delâletini nassa (tevile kapalı terim) yakın kılmaktadır. Şu âyetler de bunu destekler niteliktedir: Dinde sizin için bir zorluk Juİmamıştır[173] Rabbimiz! Bizden öncekilere yüklediğin gibi, bize de ağır yük yükleme. Rabbimiz! Bize gücümüzün yetmeyeceği şeyi taşıtma [174]Allah, nefsinize güvenemeyeceğinizi biliyordu, bu sebeple tevbenizi kabul edip sizi affetti [175]"İnsan zayıf yaratılmış olduğundan Allah sizden yükü hafifletmek ister.[176] Rasûlullah'ın (s.a.) şu hadisleri de bunlan destekliyor: "Hoşgörülü Hanîflik üzere gönderildim.[177] "Size gücünüzün yettiği işleri yapmak gerekir (öğütlerim)"[178]"Bu din kolaylıktır, zorluk değildir.[179] Muâz b. Cebel ve Ebu Musa el-Eş'arî'yi Yemen'e gönderirken söylediği "Kolaylaştırın, zorlaş-tarmayın[180] ve "Kolaylaştırıcılar olarak gönderildiniz"[181] hadisleri de bunlara ilâve edilebilir. Böyle bir tümevarım, hukukun gayelerini araştırma, "hukukun gayeleri teysîrdir" diyebilme imkânını verir. Çünkü, bu konuda belirlenen delillerin hepsi tekrar eden genel prensiplerdir (umûmât) ve hepsinin Şâri'e nisbeti kesindir. Yine bunlar, Kur’an'dandır, Kur'an ise metni açısından kesindir.

Kesine yakın zannî gayelerin örneği de, Ebu İshak eş-Şâtıbî'nin Kitâbu'l-Edille'nin "Birinci Tararının ikinci meselesinde belirttiğidir: "Zannî delil (norm), ya kesin bir asılla ilgilidir. Meselâ, Rasûlullah'ın (s.a.) 'Zarar ve karşılık olarak zarar vermek yoktur hadisi böyledir. Çünkü o, bu manadaki kesin nitelikteki bir aslın kapsamına girmektedir. Zira, zara* ve karşılık olarak zarar vermenin yasak olduğu hukukun cüz'î (tikel) olaylarında ve küllî (tümel) kaidelerinde yaygın bir şekilde yer alır. Nitekim Yüce Allah şöyle buyuruyor: Boşadığınız kadınları haklarına tecavüz etmek için onlara zararlı olacak şekilde tutmayın [182]Onları sıkıntıya sokmak için zarar vermeye kalkışmayın [183]Ana çocuğundan, çocuk kendisinin olan baba da Çocuğundan dolayı zarara sokulmasın[184]

Cana, mala, namus ve şerefe tecavüzün (ta'addî), gasbın, zulmün, zarar vermek (ıdrâr) ve karşılık olarak zarara uğratmak (dırâr) anlamındaki bütün durumların yasaklanması da bunlardandır. Cana, akla, nesle ve mala karşı işlenen suçlar da bunun kapsamına girer. Bu, hiç şüphesiz ve tereddütsüz hukukun hedeflediği çok genel bir gayedir.[185]

eş-Şâtıbî'nin açıklamasında gösterilen deliller, her ne kadar çok sayıda ise de, cüzi delillerdir. Bu konudaki genel delil, Hz. Peygamberin (s.a.) "Zarar ve karşılık olarak zarar vermek yoktur" hadisidir. Bu, Şâri'den nakli kesin olmayan âhâd bir haberdir. Kitabımızın "Hukukun Gayelerinin Temellendirilme Yollan" bahsinde de buna işaret etmiştik.

Bilinmelidir ki, hukukun gayelerini anlamadaki zanların dereceleri, araştırmacının önündeki delillerin sayısına dayalı araştırmaya ve delâletin kapalılığına ve gücüne göre farklılıklar gösterir. Şarabın haram kılınışında, hukukun gayesinin, akıllan ortaya çıkan zarardan korumak olduğunu göstermesi çok açık bir delâlettir. Bu sebeple içeni sarhoşluk derecesine ulaştıran nesnenin haram oluşunda müctehidler arasında hemen hemen görüş aynhğı yoktur. Oysa, şarabın haram oluşunun, hukukun gayesinin aklı bozmaya götüren kötülük yolunu kapatmak (seddu'z-zerâi') olduğuna delâleti ve dolayısıyla bu gayeden hareketle şarabın azının ve sarhoşluğa götürmesi galip olmayan nebî-aân (şıra) haram oluşunun benimsenmesi, kapalı bir delâlettir. Bu sebeple bilginler, nebîzlerin haram oluşunun, şarabın haram oluşuna ve yine şarabın azını içmenin haram oluşuna eşitliği konusunda görüş ayrılığına düşmüşlerdir. Bunu zann-ı galiple benimseyen, nebîzin ha-ramlığı, içene haddin (içki cezasının) uygulanması ve bu suç yüzünden tefsîkinde (günahkâr müslüman sayılısında) ikisini eşit tutmuş; ikisini birbirinden farklı olarak gören ise, bütün bu durumlarda onları denk tutmamıştır.

Hikmet ilminde (felsefede) belirlendiği üzere[186] araştırmasının destekleri konusunda aykırılıkların ortaya çıkma ihtimali, hukukçunun zannının kuvveti ve zayıflığında çok açık bir şekilde etkisini gösterir. Çünkü, bu durumdaki bir kişiye, iyice düşündüğünde gözünden kaçmayan veya pek az kaçan delillerin destekleri açık olarak belirir. Araştırma noksan olur veya muânz (aykırılık) ihtimali artarsa bunun hukukun gayesi olduğu zannı da zayıflar.[187]

İKİNCİ KISIM

HUKUKUN GENEL GAYELERİ

BİRİNCİ BÖLÜM

HUKUKUN GAYELERİNİN BELİRLEYİCİ NİTELİĞİ

"Hukukun Genel Gayeleri" (Mekâsıdu't-Tkşrî'il-Âmme), hukuk normlarının özel bir türüne âit olacağını düşünemeyeceğimiz şekilde, bütünü veya çoğunda Şâri'ce göz önüne alınmış nitelikler ve hikmetlerdir. İslâm'ın nitelikleri, genel gayesi ve hukukun mutlaka göz önünde bulundurduğu özellikler bunlar içine girer. Aynı şekilde, sadece bazı norm türlerinde değil, çoğu norm türlerinde gözetilmiş hikmetler de bunlar arasında yer alır.

Hukukun gayeleri iki çeşittir: 1) Gerçek manalar, 2) Örfî genel manalar. Hepsinin sabit, zahir, munzabıt ve muttarid olması şarttır.

Gerçek Manalar (el-Ma'âni'l-Hakîkiyye;[188] adaletin yararlı, Ftidâ'nın (başkasının hakkını çiğnemenin) zararlı, zâlimi engellemenin toplumun düzeni (salâhı) için yararlı oluşunu bilmek gibi, sağlam akılların (el-ukûlu's-selîme) yarara uygunluğunu (mülâemet) ya da uygunsuzluğunu (münâferet), yani genel bir yarar veya zarar sağlayıcı olduğunu, herhangi bir âdet veya kanunu bilmeye bağlı kalmaksızın kavrayabileceği, bizzat gerçekleşen manalardır.

"Sağlam akıllar kaydı, Câhiliye Devri'nde zulmü sevmek gibi, anormal akılların (el-ukûlu'ş-şâzze) anlayışını dışarda bırakmak içindir. Nitekim, hamaset şairlerinden eş-Şumeyzir el-Hârisî övünerek şöyle diyor:

"Kılıç çekerek elde ettiğinizden değiliz,

Öyle olsaydık zulmü kabul ederdik veya bir hakem tayin ederdik.

Fakat bizim aramızda kılıcın hükmü egemendir

Kılıç razı olunca biz de razı oluruz."

Sevvâr b. el-Mudarrib es-Sa'dî de övünerek şunları söylüyor

"Ben savaşların insanıyım, Delirmediğimde bir cânînin kalkanı olurum."

"Örfî Genel Manalar" (Ma'ânî Örfiyye Âmme); çoğunluğun yararına uygun olduğunu deneyerek kitlelerin gönüllerinin aşina olduğu ve güzel bulduğu tecrübelerdir. İyiliğin (ihsan) ümmetin uygulaması gereken bir mana; suçluyu cezalandırmanın, işleyeni aynı suça dönmekten ve başkasını da suç işlemeye atılmaktan caydırıcı, aksinin ise bunlara aykırı sonuçlar doğurucu oluşunu; pisliğin de temizlenmeyi gerektiriri oluşunu bilmek böyle manalardır.

Bu iki tür nitelik için, siibût, zuhur, inzibat ve ittıradı şart koştum.

"Sübût"tan maksat, bu manaların gerçekleşmesinin kesinlikle veya kesine yakın bir şekildeki zanla istenmiş olmasıdır.

"Zuhâr'dan maksat, manayı tanımakta hukukçuların görüş ayn-lığına düşmeyeceği ve çoğunluğuna benzerliğin karışık gelmeyeceği şekilde "açıkhk"tır. Nikâhın meşruiyetinin gayesi olan nesebin korunması, açık bir manadır ve nesebin korunması, muhâdene (dost hayatı) veya ilâta (fahişenin yattığı erkeklerden biri olup çocuğu nesebine alma) yoluyla meydana gelen durumla karışık değildir.

"İnzıbâftan kastedilen, hukukun bir gayesi olacak kabul etmek için uygun miktarının şüpheye düşürücü olmayacağı şekilde, mananın aşmayacağı ve geride kalmayacağı kabul görmüş bir sınırı olmasıdır. Sarhoşluk halinde dayak ta'zîrinin (ceza) meşruiyetinin gayesi olan, akıllıyı akıllı kişilerin tasarruflarından çıkaracak şuurda akim korunması bunun Örneğidir.

"Ittırâd'dan maksat, mananın bölge, kabile ve asrın durumlarının değişmesiyle değişildik gösteren nitelikte olmamasıdır. İmam Malik ve bir grup hukukçuya göre, "nikâhta şart koşulan ve kefâet (denklik)" olarak adlandırılan normal geçimi sağlama gayesini gerçekleştirmede, İslâm ve nafakaya güç yetirme niteliğinin aranması bunun örneğidir; ama aynı ölçüde zenginlik ve aynı kabile üyesi olmakta ise durum tamamen farklıdır.

Bazan manalar, kimi defa yarar, kimi defa da zarardır, yani "ittirû niteliği ortadan kalkar. Böylesi, mutlak manada hukukun gayeleri olarak kabul edilmeye olduğu gibi, edilmemeye de elverişli değildir. Bilakis böylelerinde hukukun gayesi, durumların birinde gözetilip ötekinde gözetilmeyecek Özellikteki kabul edilebilir niteliği belirlemek için ehlü'l-hall ve'l-akd denilen (içtihad kurulu) ümmetin yararlarının güvenilir koruyucuları olan ümmetin bilginlerinin ve vulâtu'l-umâr'nn değerlendirmesine bırakılmıştır. Meselâ, savaş ve kılıç çekme ümmetin birliğini bozmak için olduğunda zarar, ülkeyi savunmak ve düşmanı defetmek için olduğunda yarar olur. Nitekim Yüce Allah şöyle buyuruyor: "Allah ve peygamberleriyle savaşanların ve yeryüzünde bozgunculuğa uğraşanların cezası öldürülmek veya asılmak yahut çapraz olarak el ve ayaklan kesilmek (çizilmek) ya da yerlerinden sürülmektir. Bu onlara dünyada bir rezilliktir. Onlara âhirette büyük azâb vardır.[189] Onların savaşını (ki buna Hırâbe eşkıyalık denir) bozgunculuk (fesad) olduğu için cezayı gerektiren bir durum olarak değerlendirmiştir. Yine Yüce Allah, şöyle buyuruyor: "Eğer müzminlerden iki topluluk birbirleriyle savaşırlarsa aralarını düzeltiniz..)[190] Âyet bize, bu savaşmanın zarar olduğunu bildiriyor. Bunun için, savaşı sona erdirmek üzere diğerlerinin arabulucu olmasını emrediyor. Yine Yüce Allah, şöyle buyuruyor: "Eğer biri diğeri üzerine saldırırsa, saldıranlarla Allah'ın buyruğuna dönmelerine kadar savaşınızf...)[191] Bu kısım da, savaşın arabuluculuk için yapılacağım emrediyor. Yüce Allah birçok âyette "Allah yolunda savaşın" buyuruyor.

Bu gibi manalar, bu şartlarıyla birlikte bulunduğunda, hukukun gayeleri olduğuna dair kesin bilgi verirler. Birtakım serî deliller hukukun itibarî (hukukça tanınan) manalar ile özel Örfî manaları gayelerinden biri olarak kabul ettiğini gösterirse, genel bir yararın sağlanması veya genel bir zararın kaldırılmasını içerdiğinden dolayı, hukuk, bunları gayeleri arasında kabul etme gereği duyar. Meselâ süt emzirmenin, süt kızkardeşle evlenmenin haram oluşunun sebebi olarak ve bu konuda neseb akrabalığı gibi kabul edilmesi, halife olabilmek için Kureyş'e mensup olmanın şart olarak kabul edilmesi böyledir. Hukukçunun bu gibi kabulleri (itibarları) elemeye (sebr) tâbi tutması gerekir. Şayet, prensipte Şâri'in maksudu olduğuna dair zannı doğarsa, bunları usûle yakın feri (özel) meseleler olarak ortaya koyar ve bunları çok özel durumlar sıfatıyla daha ileriye götürmez. Eğer, hukukun sürekli gayeleri olduğuna dair kuvvetli zannı ortaya çıkarsa, bu takdirde onlan asıl (prensip) ve geçişli kılarak bulunduğu yerleri aşabilir. Meselâ, o günkü dünyada genel ve sürekli örfe binaen hakimlik ve imaret (komutanlık) görevlerinde erkekliğin bir şart olarak itibarı böyledir. İslâm'ın başlangıcında "Evlatlıkları babalarına nisbet edin, bu Allah katında en doğru olandır. Eğer babalarının kim olduğunu bilmiyorsanız, bu takdirde onları din kardeşi ve dostlarınız olarak kabul edin[192]âyetiyle neshedilmezden Önce evlat edinmenin gerçek çocukluğun bütün sonuçlarında etkili olmasının kabulü de bunun örneğidir.

Bütün bunlardan, hukukî gayelerin, dışarıda gerçekleşen (varolan) gerçek manalar olduğu sonucu çıkarılabilir.

Gerçek manalara yakın itibarî (hukukça tanınan) manalar[193] ile dışarıda varlığı bulunan genel örfî manalar (elma'âni'l-örfiyye ve'l-mü-tehakkıka) ve genel örfî manalara yakın özel Örfî manalar da bunlar gibi değerlendirilir.

Evham (kuruntu, yanılsama) ise, insanlardan birçoğunun yalnız kalınca ölüde, ondan korkmayı gerektiren bir mana olduğuna ve ölüden kaçmaya dair vehimleri gibi, dışarıda gerçekleşen herhangi bir şey kendisine gelmeksizin vehmin kendiliğinden yarattığı manalardır. Bu çeşit idrak, etki ve tepkiden (fil ve infi'âl) oluşur. Çünkü aynı zihni, hem etkin (fail), hem de edilgin (munfa'il) olarak görüyoruz. Zihin önce yaratır, sonra onu idrak eder.

Aynı şekilde, tahayyulât (imgelemeler) da, bir grubun "hût" (büyük balık) kelimesini "deniz domuzu" olarak canlandırması gibi, hayalin hafızada saklı hissedilir çeşitli manalardan kurmak suretiyle, hayal gücünün vehim yardımıyla yarattığı manalardır.

Bu ikisinden hiçbir şey, hukukî bir gaye sayılmaya elverişli değildir. Ayrıca hukuk normlarını, tümevarımla araştırdığımızda, evham ve tahayyûlatı gözetmediğini, onları bir kenara bırakmayı emrettiğini görürüz. Böylece evhama dayanmanın, hukukça, zaruret dışında reddedildiğini öğreniriz ve evhamın hukukî gayeler kabul edilmeye elverişli bulunmadığına hükmederiz.

Muuatta'da rivayet edildiğine göre, Rasulullah (s.a.) bir adamın bir dişi deveyi yedeklediğini gördü. Ona "Buna binsene" dedi. Adam, "O, dişi devedir" deyince, ikinci veya üçüncüde Hz. Peygamber "Buna bin, Allah canım almayasıca!" buyurdu.[194]

"Yine Muuatta'da şöyle bir rivayet vardır: Abdullah b. Ömer, Cuh-fe'de ihramlıyken öldüğünde oğlu Vâkıd'ı kefenledi ve şöyle dedi: "Şayet, ihramlı olmasaydık, ona koku sürerdik" (yani onları koku sürmekten alıkoyan, bütün cemaatin koku sürmesi caiz olmayan ihramlılar olmasıdır). İmam Malik şöyle diyor: "Kişi, yaşadığı sürece amel eder. Ölünce ameli kesilir." Bundan kastedilen, şu hadisin neshidir "Adamın birini ihramlıyken devesi çiğnemiş ve ölmüştü. Rasulullah (s.a.) 'Yüzünü örtmeyin ve koku sürmeyin. Çünkü o, kıyamet günü telbiye yaparken diriltilir1 buyurdu."[195]

Bazıları şu görüşü belirtir: "Bu, onun özelliklerindendir. Allah bu meziyetin ona özgü olmasını gerektiren bir sırrı biliyordur."

Bence, doğrusu şudur: Bu, güzel koku süreceklerin kokuya bulaşmamaları içindir. Yasaklama, ölü dolayısıyla değil, yaşayanlar dolayı-siyladır. Az sonra belirteceğimiz üzere, şehidde olduğu gibi, hac durumuna işaret olsun diye, kokulanmadan kalması telbiye ederek hasrolunmasının sebebi kılınmıştır.

İslâm, Câhiliye Devri'nde ve İslâm'ın başlangıcında var olan evlatlık ahkâmını, vehmî bir durum olması dolayısıyla yürürlükten kaldırmıştır.

Hukukçunun, hukuk normunun kavranması için vehmin esas kabul edilmesini vehmettiren bir durum ortaya çıktığında, konuyu sağlam bir şekilde düşünmesi ve incelemesi gerekir. Böylelikle, belki bu vehmi giderecek durumu yakalayabilir ve bulunan gerçek bir mananın hukuk normunun illeti olduğunu benimser. Bu normun illetine, bazan vehmî bir durum bitişip, evhama başvurmaya alışkın olduklarından dolayı da insanların çoğunun gözünde kapalı kalır.

Bunun Örneği, cihadda şehid olanı yıkamanın yasaklanmasıdır. Rasulullah'ın (s.a.) şu hadisi de bunun örneğidir: "Şehid, kıyamet günü, kanı fişkırdığı haîde, rengi kan rengi, kokusu misk kokusu olarak diriltilir.[196] İnsanların birçoğu, yıkanmayışmın illetinin, kıyamet günü birlikte diriltilerek yaralarında kanın kalması olduğunu vehmedebilir. Oysa, gerçekte böyle değildir. Şayet bilmeyerek, unutarak veya kasıtlı olarak yıkanırsa, onun bu özelliği ortadan kalkmaz, mahşer ehli arasında kendisine tanıklık etmesi için Allah ona yarasında fişkıran kan

yaratır. Fakat yasaklamanın illeti, insanların cihad ölülerini yıkamaya vakit ayıramayacak kadar meşguliyet içinde olmalarıdır. Yüce Allah, yaralandıklarında, yaralarının olduğu gibi kalmasından ve bu şekilde gömülmelerinden cihad ehlinin ve yakınlarının düşünce ve moral kırıklığından doğan bezginliği bildiğinden, onlara bu yüce özelliği karşılık olarak vermiştir. Gerçekte, sebep girişiktir (maTtûs, evrilmiş), yani sebep aynı zamanda sonuç, sonuç aynı zamanda sebeptir.

Yalnız başına namaz kılanın setr-i avret yapmasını emretmek de böyledir. Bu, şahsiyet ve vakar (murûet) manasını gerçekleştirmek ve buna alıştırmak için, iyi âdetlerin hafife alınmayışı arzusundan dolayıdır.

Bazan, sadece vehmî durumlar olarak tevil edebilme imkânı bulacağımız manalara bağlı normlar da olabilir. Meselâ, namazda kıbleye yönelme, ayrıca teyemmüm ve Hacer-i Esved'i selâmlama böyledir. Onları olduğu gibi ortaya koymamız ve hukukun gayesi olmaya elverişli bulunmayan ta'abbudî kısımdan kılmamız gerekir ya da ha de s ten taharet (abdest) gibi vehimden kurtaracak şekilde teVili mümkün duruma bağlı hükümler olabilir diyerek onu tevil ederiz, vehmî oluştan kurtarana dek imkânlarımızı kullanırız.

Vehmî durumlar her ne kadar, hukukun bir gayesi olmaya elverişli değilse de, hukukî gayelerin araştırılmasında kendilerinden yardım istenmeye elverişli oldukları dikkatten uzak tutulmamalıdır. Böylelikle onlar, özendirerek (tergîb) veya korkutarak (terhîb) davet etmek ve Öğüt vermek için bir yol olur. Yüce Allah'ın "(...) Hangi biriniz ölü kardeşinin etini yemekten hoşlanır? [197] âyeti ve Hz. Peygamberin (s.a.) "Sadakasından dönen, kusmuğuna dönen köpek gibidir[198] hadisi bunun Örneğidir.

Hukukçunun, iki durumu birbirinden ayırdetmesi gerekir. "Oruçlu, oruçluyken gıybet yaptığında, kardeşinin etini yemiş olduğundan, orucu bozulur" şeklinde vehme kapılan kimse gibi, bu gibi Öğütlere dayanarak hukukî hükümler ortaya çıkarma (teftî') yoluna girmez. Bazı nâdir durumlarda vehmiyyât (yanılsamalar), kendisinden başkasıyla be-lirleyemediğimizde, hukukî bir gayenin araştırılmasında yardım istenen nitelikler olarak kabul edilebilir. Teyemmüm ve kıbleye yönelme ile ilgili örneklerimiz belki de bununla ilgilidir. Bunu iyice düşünmeliyiz.[199]

İKİNCİ BÖLÜM

İSLÂM'IN NİTELİKLERİ VE GAYE PROBLEMİ

I. Fıtrat Ve Hukukun Gayeleri:

Hukukun gayeleri, İslâm dininin en önemli niteliğine fitrat'a dayanır. [200]Yüce Allah şöyle buyuruyor: "Ey Muhammed! Hakka yönelerek kendini Allah'ın insanlara yaratılışta verdiği dine ver. Zira, Allah'ın yaratışında değişme yoktur; işte dosdoğru din budur, fakat insanların çoğu bilmezler.[201] Bu âyetteki "din"den maksat, hiç şüphesiz İslâm dinidir. Çünkü hitap, Hz. Peygamber’edir, o ise gönderildiği dine "yüzünü döndürmekle" görevlidir. "Yüzünü döndürme"nin (ikâme-tu'l-vech) anlamı, ona yönelmek ve bu konuda çaba göstermektir. "Yüz" kelimesinden kasıt da, bütün varlığıdır. "Yüz" Özellikle zikredilmiştir. Çünkü o, bütün hislerin ve idrak vasıtalarının toplayıcısıdır. "Hanîfen" (dosdoğru) kelimesi, cümledeki görevi bakımından "yüzünü" kelimesinden haldir (durum zarfıdır). "Hanîr meyleden demektir. Bu âyetteki "hanîrten kastedilen, şirk türü yabancılardan dine meyletmektir. Yüce Allah şöyle buyuruyor: "Allah'a ortak koşmaksızın O'na yönelerekf...)[202]

le'vil ehlinin (Kur’an yorumcularının) ittifakıyla, bütün müslü-manlar bu hitaba girmektedirler.

"Allah'ın fitratı" tamlaması, "din" kelimesinden hal olan mansub durumdaki "hanîfen" kelimesinin bedeli olarak mansub durumdadır. "Fıtrat" kelimesi, ikinci hal (durum zarfı) anlamındadır. Buna göre mana "yüzünü hanif ve fitrat olan dine döndür" şeklinde olmaktadır.

"Din"den kastedilen, akâid, ahkâm (hukuk normları) gibi din olarak isimlendirilenlerin bütünüdür.

Fahruddîn Râzî ve Beyzâvî gibi bazı müfessirlerin sözlerinde bulunduğu üzere[203] dinin yalnızca "akâid" olarak anlaşılması, sadece önceki ifadenin geçişinin dış görünüşüne bağlanmaktan dolayadır. Çünkü, bundan Önceki âyetler (Rum, 30/28-29), şirkin kınanması, müşriklerin ve dehrî (ateist)lerin inançlarının reddi konusundan söz eder. Onlara göre, buradaki "fâ", "tefrî (sıralama) fâı"dır. Oysa, her iki durum da açık değildir. Sözün bağlamı (siyakı), bütün bir ismin parçalanmasını gerektirmez. Dinden kastedilen, "Bu Cibril size dininizi öğretmek üzere geldi"[204] hadisinde olduğu gibi, "kişinin din olarak benimsediği bütün herşey"dir. Bazı fıkıh usûlü bilginleri, Kur'an'da özel bir terim yer alıp, ondan sonra bir münasebet dolayısıyla onu ve başkasını içeren bir başka terim gelirse, artık bu önceki terimin siyak dolayısıyla anlamın yalnızca bir kısmına özgü olmadığına dikkat çekmişlerdir. "Fâ", "tefrî fâı" değil, "fasîha fâı"dır, "Fasîha (sonuç) Fâı", kendisi için mukaddimât ve delâili (öncülleri ve delilleri) zikretmek suretiyle hazırlığın peşinden, konuşmacının istediği bir durumu ortaya koyma amacı güden sözden sonra geldiğinde, mukadder (varsayılan) bir şartı bildiren fadır. Fâ'dan sonrası, kıyasın neticesi (vargı) yerindedir. Öyleyse âyetin şöylece anlaşılması gerekiyor: "İnsanlara açıkladığımız vahdaniyet delillerini ve şirkin reddini öğrendiğinde, fıtrat olan İslâm'a yönel." "Din" kelimesindeki "belirlilik takısı" (harfu't-ta'rîf), "'ahd" (bilmeyi) gösterir. Bu da, Hz. Peygamberin (s.a.) kendisine indirilenlerden, bütün akâid ve hukuku öğrenmesidir. Yüce Allah şöyle buyuruyor: "Allah Nuh'a buyurduğu şeyleri size de din olarak buyurmuştur. Ey Muhammed! Sana vahyettik; İbrahim'e, Musa'ya ve İsa'ya da buyurduk ki 'Dine bağlı kalın, onda ayrılığa düşmeyin'(..)"[205]

Bu âyetteki "fıtraftan, akaidi ve hukukuyla dinin bütünü kastedilmektedir. İbn Atıyye ve Zemahşerî, âyeti bu şekilde yorumlamışlardır. İbn Atıyye şöyle diyor: "Fıtrat teriminin yorumunda güvenilen, kendisi vasıtasıyla Allah'ı tanımaya, varlığına delil getirmeye ve normlarnı bilmeye elverişli ve hazır durumda bulunan insanın nefsin-deki hilkat ve hey'ettir (yetenek)." Zemahşerî de Keşşafta şu açıklamayı yapar: "Âyet, 'Allah onları tevhidi ve İslâm dinini kabul edecek kapasitede yaratmıştır5 şeklinde yorumlanır."

Burada İslâm'ın "fıtrat" oluşunu açıklamamız gerekir; çünkü, bu tam olarak açıklayanını görmediğim bir manadır:

Fıtrat, yaratılıştır, yani Allah'ın her yaratıkta ortaya koymuş olduğu düzendir. "İnsanın fıtratı", yaratıldığı, yani insanın zahiren ve bâ-tınen (yani vücut ve akıl olarak) üzerinde yaratıldığı durumdur. İnsan, vücuduyla ilgili bir fıtrat olarak iki ayağıyla yürür, eşyayı ayaklarıyla kullanmaya girişmek "fıtrata aykırı"dır. Sonuçların sebeplerinden ve vargıların öncüllerinden çıkarılması "aklî" bir fıtrattır. Bir şeyin, Mantık biliminde "fesâdu'vad'" olarak isimlendirilen, sebebi dışındaki durumdan çıkarılması "aklî ntrata aykırıdır. Gördüğümüz eşyanın, gerçekte var olan gerçeklikler olduğunu kabullenmek aklî fıtrattır, sofistlerin bunun varlığını reddetmeleri "aklî fıtrata aykırıdır.

İslâm'ın fıtrat olarak nitelendirilmesi, "aklî fıtrat" anlamındadır. Çünkü İslâm, inanç ve normlardan oluşur. Bütün bunlar ise aklîdir veya aklın idrak ve kabul ettiğine uygun olarak cereyan eder.

Ebu Ali İbn Sînâ, "fıtrat"m mahiyetini, Kitâbu'n-Necât'ta açıklamıştır: "Fıtratın anlamı, insanın kendisini (tedricen değil) birden meydana gelmiş, akıllı olmakla birlikte hiçbir görüşü duymadığını, hiçbir doktrine inanmadığını, hiçbir milletle yaşamadığını ve hiçbir siyaseti tanımadığını vehmetmesidir. Ne var ki, duyumlanabilen nesneleri (mahsûsât) gözledikten ve onlardan birtakım durumları aldıktan sonra zihnine bir şey takılır ve onu şüphelendirir. Şayet şüphe, iyice belirirse, fıtrat onu tanımaz; iyice belirmezse, işte bu fıtratın gereğidir. İnsan fıtratının gerektirdiği herşey doğru bir hüküm değildir. Doğru olan, akıl diye isimlendirilen kuvvetin fıtratıdır.

Zihin fıtratı, genel açıdan yaklaşırsak, yanlış hükme varabilir. Ancak bu yanlışlık, bizzat duyularla algılanan durumlarda olmayıp, bilakis algılananların prensiplerindedir. Doğru hükme vardıran fıtrat, adaletin güzel olmasındaki gibi ya herkesin kabulüyle, ya da çoğunluğun veya içlerindeki bilginler ya da erdemlilerin kabulüyle benimsenmeyi gerektiren nitelikteki bilinen ve Övgüye değer prensipler (öncüller) ve görüşlerdir. Şayialar (yaygın telakkiler), hiçbir şekilde, fıtratta tasdik edilmeyi gerektirmezler.

Evvelî-aklî (burhan) ve vehmî[206] olmayan şayialar, fıtri değildir, ancak bunlar nefislerde yer etmişlerdir. Çünkü âdet, çocukluğundan beri böylece sürmektedir. Belki de bunu gerektiren, insanların kendilerine muhtaç olduğu uzlaşma ve anlaşma meyli, iffet ve yakınlık duyma gibi bir kısım insanî ahlâk prensipleri, birçok tecrübenin aynı sonucu vermesi ya da sözün bizzat kendisinin saf gerçek olması[207] için ince bir şartının bulunmasıdır. Ne var ki bu şart kabul edilmez ve söz mutlak olarak alınır."[208]

İbn Sînâ, fıtratı çok güzel açıklamış ve fâsid âdetler ve dalâl ehlinin bu âdetlere çağırmasında olduğu gibi, insanın karşısına çıkan bir takım avarız (durumlar) sebebiyle nefislerde yerleşen yanlış algılamalarla karıştırılmasından sakınmanın gerekliliğine dikkat çekmiştir, ibn Sina'nın bu açıklamasında, fıtratı, diğerlerinden ayırdetmeye rau-hatab olanların, üstün akıl sahibi bilginler ve bilgeler olduğuna da dikkat çekilmiştir. Bunlar, fıtratın anlamını araştırmaktan ve onunla karışabilen kavrayışları ve duyguları ayırdetmekten âciz kalmazlar. Ne var ki, eğer içlerinden birine, ince ve başkasıyla çok karışabilen fit-rî bir manayı tahkik zor gelir ve özündeki arzunun fitrî olmayan durumu fıtrî olarak düşündürmesinden korkarsa, bu takdirde düşüncesini daha da derinleştirmesi ve fikirlerinin hatadan son derece korunduğu kabul edilen erdemli bilginlerin kabulünü göz önünde bulundurması gerekir.

Açıkça anlaşılıyor ki, "insanın nefsî fitratı", Allah'ın insan türünün aklını, saçmalıklar ve fâsid âdetlerle karışmaktan salim olarak üzerinde yarattığı haldir. Yüce Allah'ın şu âyetinden kastedilen işte bu durumdur: İnsanlara yaratılışta verilen Allah'ın fitratı [209]Yüce Allah'ın "Biz insanı en güzel şekilde yarattık. Sonra onu aşağıların en aşağısı kıldık. Yalnız, inanıp yararlı iş işleyenler bunun dışındadır [210]âyetinin tanıklık ettiği gibi, nefsî fitrat, kendisinden erdemlerin doğmasına elverişlidir. Şüphesiz, bu âyetteki "takvîm"den (en güzel yaratış) kastedilen, gerçek inançların ve iyi işlerin kaynağı olan aklın takvimedir. "İnsanın esfel-i sâfılm'e (aşağıların en aşağısı) döndürülmesinden kastedilen de, insanların yanlış inançlarla ve kötü işlerle rezâili (utanç duyulacak durumlar) yapmaya yönelmesidir. Yoksa, "şeklin takvimi" kastedilmiş değildir. Çünkü insanların şekli, esfel olana dönüşmez ve yine âyetteki 'İnananlar ve iyi iş işleyenler müstesna" ifadesindeki istisna, kendisinden istisna yapılan durumun, dış şekiller olmasını engeller. Zira, güzel şeklin iyi mü'minlere özgü olma durumu yoktur. "Fıtrî esaslar" (el-usûlu'l-fitnyye), Allah'ın dünyanın mamur edilmesi için insan yaratığını kendileri üzerinde yarattığı esaslardır. Bunlar da, bu dünyanın en güzel şekilde düzgün olması için iyinin ve bozulduktan sonra dünyanın düzgünleştirilmesi için Allah'ın iradesi olan İslâm'ın içerdiği esasların bildirilmesidir.

İslâm'ın, "Allah'ın fıtratı" şeklinde nitelenmesinin anlamı, getirdiği esasların fıtrattan olmasıdır. Benimsenmiş ve yaygın erdemlerden olan diğer usûl ve furû (esaslar ve ayrıntılar) bundan sonra gelir; İslâm, bu esasları getirmiş ve onlara teşvik etmiştir, çünkü bu esaslar, insanlıkta yerleşen ve zarardan salim olarak iyiliği arama amacından doğan "iyi âdetler" olup, fitratin esaslarıyla ilgilidir. Şayet fitrat, kendi başına bırakılırsa, âdetleri ne benimser, ne de zıddına olanları reddeder. Meydana gelince de, fitrat âdeti tercih eder. Bunun için, fitratın yanında yer almış ve o güzel bulunmuştur.

Çekingenlik (haya) ile dobra dobra konuşmak (vikâha) bunun örneğidir. Bu ikisi, başkasına zarar vermek üzere eyleme dökülmeyince, fıtratın tanıması açısından eşit durumda olurlar. Bazı bilgeler meselâ Yunanlı Diyojen dobralıkla ve sözünü sakmmazlıkla tanınırlardı. Fakat biz, genelde insanların hayayı sevdiğini görüyoruz. Böylelikle o, güzel âdetlerden biri olur, kişinin ve toplumun ıslâhında birtakım faydalar doğmasına da elverişli bulunur. İşte bunun için haya, İslâm'ın bir şiarı olmuştur. Sahih'te şöyle bir olay anlatılır: Rasulullah (s.a.), kardeşine haya konusunda öğüt veren (yani ona utanma diyordu) Ensar'dan bir adamın yanından geçti. Hz. Peygamber (s.a.) şöyle buyurdu: "Onu bırak, çünkü haya imandandır.[211] Şiddet ve kabalık yanlılarını, insanların ondan ve onun da insanlardan nefret etmesinden hiçbir hikmet koruyamamıştır. Yüce Allah şöyle buyurur: "Allah'ın rahmetinden dolayı, ey Muhammed, sen onlara yumuşak dav-randın. Eğer kaba ve katı kalbli olsaydın, şüphesiz etrafından dağılıp giderlerdif...)[212]

Bunlardan açıkça anlaşılıyor ki, insanın aklî vicdanından, fitrata yalnızca gerçeklikler ve itibariyyât girer, evham ve tahayyulât girmez, çünkü bu son ikisi aklın yaratılışına uygun değildir. Ne var ki onlar, fitrat karşısına çokça çıkarlar, öyle ki, yanlıları (ashâbu'l-fiirat) çoğu hallerde onlara bağlanırlar ve böylece fitriyyâta benzerler. Bunların fitrata ânz olması, aklın kötü kullanılması ve sebepleri iyi anlamama dolayısıyladır. Bu sebeple, akıllı insanları gerçeklikler ve itibariyyâtta söz birliği etmiş bulurken, vehmiyyât ve tahayyulâtta böyle göremezsiniz. Bilakis, bu son ikisinin egemenliğini, aklın zayıflığının şiddeti ölçüsünde artmış, üstün akıl ehlini de bunlardan salim görürsünüz.

Bundan bizim için şöyle bir sonuç çıkar: İslâm dini, mensuplarım fitrata ve onun gereklerini yapmaya, kapsamına gireni veya onunla karışık olanı yaşatmaya çağırır. Evlenme ve çocuğu emzirme fıtrattandır ve tanıkları yaratılışta apaçıktır. Yardımlaşma ve görgü kuralları fıtrattandır. Çünkü bu ikisini, devam etmek üzere yardımlaşma gerektirmiştir. Neslin ve nesebin korunması fitrattandır. Gerçek medeniyet, fıtrattandır. Çünkü bu, fıtrattan olan aklın faaliyetinin sonuçlann-dandır. İyi bilgi türleri fıtrattandır. Çünkü bunlar, akılların karşılaşmasından ve tartışmasından doğar. Yaratılan güzel eserler fıtrattandır. Çünkü bunlar, düşünceden doğmuştur. Fıtratta, yaratılıştan, doğanı sevme duygusu vardır.

İleride ele alacağımız teşrî'in (hukuk yaratmanın) genel gayesini dikkatlice gözden geçirdiğimizde, fıtratı korumaya ve çiğne ninesinden sakındırmaya yöneldiğini görürüz. Belki de, fıtratı önemli ölçüde çiğnemeye götürenler hukukta yasak ve sakıncalı sayılır, fıtratı korumaya götürenler de vacip sayılır, her iki durumda bundan aşağı derecede olanlar genelde yasaktır veya emredilmiştir, fıtrata dokunmayanlar ise mubahtır.

Ayrıca, fıtratın gerekleri çatışır ve yapılan işte ikisini birlikte uygulamak mümkün olmazsa, fıtrat doğrultusunda daha üstünü ve kalıcısını tercih yoluna gidilir. Bunun için, adam öldürmek, şirkten sonra günahların en büyüğü olmuştur, ruhbanlık yasaktır, insamn iğdiş edilmesi en büyük suçlardandır. Gözünü yok ederek veya görev yapamayacak duruma getirerek meselâ, köleye işkence gibi insandan yararlanmak caiz değildir, hayvandan yararlanılabilir. Yeme amacı dışında bir sebeple hayvanın itlafı ise yasaktır.

Buradan öğreniyoruz ki, âdetlere göre hüküm vermek, fıtrat anlamıyla ilgilidir. Çünkü, kendisiyle hüküm verilen âdetin şartı, hukuk normlarına aykırı olmamasıdır. Âdet, ibâha hükmünün kapsamına girer. Öyleyse âdet fıtrattandır, çünkü o ya fitrata aykırı değildir ki bu takdirde onu elde etmek insanların fıtratı için arzulanan bir şeydir, ya da fıtrat ona uygundur ki bu da açıktır.[213]

II. Hoşgörü Ve Hukukun Gayeleri [214]

Hoşgörü, hukukun niteliklerinin birincisi ve gayelerinin en önem-lisidir. Hoşgörü (simâha, tolerans) itidal içinde olarak muamelenin (ilişkilerin) kolaylığıdır. O, daraltma ve umursamazlık arasında orta yoldur. İtidal, adalet ve ortayolu tutmak anlamıyla ilgilidir. İnsanların kuvvetlisi ve zayıfıyla akılların durumlarını ve birbirlerine nisbetini nitelendirmekle ilgilenen seçkin bilgelerimizin işaret ettiği mana da budur. Üstün sıfatların kıvamının itidal, yani ifrat ve tefrit tarafları arasında ortayı bulmak olduğunda ittifak etmişlerdir. Çünkü, bu iki tarafa, Allah'ın birçok yerde bizi sakındırdığı heva (heves) çağırır. Şu âyetler bizi hevadan sakındırır: Hevese uyma, yoksa seni Allah yolundan saptırır..) [215]"Ey kitap ehli! Haksız olarak dininizde taşkınlık etmeyin"[216] Bizim gerekli kılmadığımız fakat kendilerinin güya Allah'ın rızasını kazanmak için ortaya attıkları ruhbanlığa bile gereği gibi riayet etmediler [217] Çünkü bu âyetler, doğrudan kitap ehliyle ilgilidir ve bundan geçmiş milletlere Allah'ın gazabını ve milletlerin gerileme ve çöküşünü gerektiren sebeplerden kaçınmak için bu ümmete öğüt kastedilir. Hz. Peygamber (s.a.) yahudiler hakkında şöyle buyurur: "Şayet bir sığır kesselerdi, onlara yetecekti. Ancak aşın gittiler, Allah da buna uygun davrandı.[218]

İfrat ve tefrit tarafları arasında ortada bulunmak, olgunlukların (kemâlât) kaynağıdır. Yüce Allah, bu ümmeti veya başlangıçtaki mensuplarını nitelerken şöyle buyuruyor: "Böylece sizi, insanlara şahid ve örnek olmanız için tam ortada bulunan bir ümmet kıldık [219]Ebu Sa'îd el-Hudrî, Hz. Peygamberden (s.a.) "vasafın adalet, yani "ifrat ve tefrit arasında" anlamına geldiğini rivayet eder.[220] Muhakkik bilginler, âyetin bu şekilde yorumunu benimsemişlerdir. Yüce Allah'ın "Evsatu-hum[221] ifadesi, "en bilginleri" ve "en âdilleri" şeklinde yorumlanmıştır. "Vasat" hakkındaki bu anlam yaygınlık kazanmıştır.

Tabiînden Mutarrif b. Abdillah b. eş-Şuhayr "İşlerin en hayırlısı, orta olanıdır," demiş, bazısı da bu sözü hadis olarak rivayet etmiştir. Bu dillerde dolaşmakla birlikte, isnadı zayıftır.[222]

Hoşgörü, insanların teşdid (ısrar, aşırılık) zannettiğinde övgüye değer kolaylıktır. "Övgüye değer" oluşunun anlamı, zarar veya fesada yol açmamasıdır. Sahih hadiste Câbir b. Abdillah'ın rivayetine göre, Hz. Peygamber (s.a.) şöyle buyurmuştur: "Satış yaparken hoşgörülü, satın alırken hoşgörülü, öderken hoşgörülü adama Allah rahmet eylesin.[223] Ebu Hureyre'nİn rivayeti de buna yakındır.

İslâm'ın hoşgörüyle nitelenmesi, Kur’an ve sünnetten delillerle sabittir. Yüce Allah şöyle buyurur: Allah size kolaylık ister, zorluk istemez [224]Dinde sizin için bir zorluk kılmaimştır [225]Allah sizi zorlamak istemez [226]"Rabbimiz! Bizden öncekilere yüklediğin gibi, bize de ağır yük yükleme. Rabbimiz! Bize gücümüzün yetmeyeceği şeyi taşıtma.[227]

İbn Abbas'ın rivayet ettiği hadise göre, Hz. Peygamber (s.a.) şöyle buyurmuştur: "Allah'a, dinin en sevimlisi, hoşgörülü hanîfliktir.[228] Buna göre, dinlerin Allah'a en sevimlisinin, hoşgörülü hanîflik olan İslâm dini oluşu, hoşgörünün İslâm'ın niteliği olduğunu ortaya koyar. BuharVde Ebu Hureyre'den rivayet ise şöyledir: Hz. Peygamber şöyle buyuruyor: "Din kolaylıktır, kim bu dine karşı çıkarsa, din ona üstün gelir"[229] yani din üstün olur. Başka bir hadis ise şöyledir; "Hoşgörülü hanîflikle gönderildim." Bu hadis bu ifadesiyle, senedi zayıf bir hadistir, ancak Önceki hadis anlamındadır. Hukuk normlarının tümevarımla incelenmesi, hoşgörü ve kolaylığın, dinin gayelerinden biri olduğunu gösterir.

Buharı ve başkalarının rivayet ettiği hadise göre, Hz. Peygamber (s.a.) Hz. Ali ve Hz. Mu'âz'ı Yemen'e göndermiş ve onlara şöyle demiştir: "Kolaylaştırın, zorlaştırmayın, müjdeleyin, nefret ettirmeyin.[230] Hz. Peygamber (s.a.) ashabına şöyle buyurmuştur: "Siz kolaylaştırıcılar olarak gönderildiniz, zorlaştırıcılar olarak gönderilmediniz." Hz. Âişe'nin şöyle dediği nakledilir: "Hz. Peygamber (s.a.), iki iş arasında seçimli bırakıldığında, bir günah olmadıkça daima kolay olanı seçerdi." Buradaki "günah"tan kastedilen, dinin haram olduğunu gösterdiği durumlardır. eş-Şâtıbî, ikinci fasılda "Mâni'lerin Türleri" konusunun yedinci meselesinde ve kitabının başka birçok yerinde şunları ifade eder: "Bu ümmetten güçlüğün kaldırıldığını gösteren deliller, kesinlik derecesine ulaşmıştır." Bu sözünü desteklemek üzere, az önce belirttiğimiz birçok delili sıralar.

Bence hukukta hoşgörünün hikmeti, Allah'ın bu dini fıtrat dini kılmasıdır. Şiddetten ve gerçeği kabul etmemekte direnmekten kaçınmak fıtrattandır. Yüce Allah şöyle buyuruyor: "İnsan zayıf yaratılmış olduğundan Allah sizden yükü hafifletmek ister.[231] Yüce Allah, İslâm dininin genel ve sürekli bir din olmasını istemiş ve bu nitelik de, ümmet arasında uygulanmasının kolay olması sonucuna götürmüştür. Bu da ancak, ondan gerçeği kabul etmeme durumunun kaldırılması halinde olur. Hoşgörüsüyle, nefislere en uygun durumda olmuştur. Çünkü hoşgörüde, birey ve toplum olarak nefisleri rahata kavuşturma söz konusudur.

İslâm'ın yayılışında ve uzunca süre devam etmesinde, hoşgörünün büyük payı ve etkisi olmuştur.[232] Kolaylığın (yusr) fıtrattan olduğu bilinen bir konudur. Çünkü insanların fıtratında kolaylığı (rıfk) sevme vardır. Bunun için Yüce Allah, müşriklerin Allah'ın yaratışını değiştirmelerini hoşgörmemiş ve şu âyette onlardan söz ederken şeytana nis-bet etmiştir: "Onlar, Allah'ı bırakıp tanrıçalara taparlar ve 'Elbette senin kullarından belli bir takımı alıp onları saptıracağım, onlara kuruntu kurduracağım, develerin kulaklarını yarmalarını emredeceğim, Allah'ın yarattığını değiştirmelerini emredeceğim' diyen, Allah'ın lanet ettiği şeytana taparlar. Allah'ı bırakıp şeytanı dost edinen şüphesiz açıktan açığa kayba uğramıştır.[233] Bu değiştirme, yaran içermediği zamandır. Ancak fıtratta etkili olan bir mana dolayısıyla olursa, kınanmaz, bilakis övgüye değer olur. Meselâ sünnet olmak, tırnakları kesmek ve haçta başı tıraş etmek böyledir.[234]

III. Genellik Ve Hukukun Gayeleri:

İslâm'ın genel (evrensel) olduğu ve insanların hepsini kendisine uymaya davet eden bir din olarak geldiği, dinî bir zaruret olarak bilinmektedir. Çünkü İslâm dini, dinlerin sonuncusu olunca, şüphesiz bu durum onun genel olmasını, dünyanın diğer bölgelerine ve diğer zamanlarına da uzanmasını gerektirmiştir. Kur’an âyetlerinden ve manevî tevatür derecesine varacak şekilde sahih sünnetten buna dair deliller çoktur. Yüce Allah şöyle buyuruyor: "Ey Muhammedi Biz seni bütün insanlara ancak müjdeci ve uyarıcı olarak gönderdik; fakat insanların çoğu bilmez."De ki: Ey İnsanlar! Ben sizin hepinize gönderilmiş Allah'ın peygamberiyim.[235] Sahih hadiste Hz. Peygamber şöyle buyuruyor: "Benden önce, hiç kimseye verilmeyen beş şey bana verildi." Hz. Peygamber beş özellikten biri olarak şu Özelliği saymıştır: "Her peygamber yalnızca kendi kavmine gönderilmiştir. Ben ise, bütün insanlara gönderildim.[236] İslâm dininin genel oluşu, müslümanlarca, zarurî olarak bilinir. Bu yüzden konuyu uzatmamıza gerek yoktur. Çünkü biz, şu anda inkâr edenlerine onu ispatlama durumunda değiliz. Bizim maksadımız, yalmzca bunun sonuçlarına değinmektir.

Yüce Allah, hikmeti ile, İslâm'ın, kullarına hitap ettiği dinlerinin sonuncusu olmasını murad edince, dayandığı temelin, diğer bütün insanlarla ortak, gönüllerinde yer tutmuş ve doğru düşünenlerin kabullenebileceği bir nitelik olması gerekti. İşte bu nitelik; özünü anlayabi-, len büyük zekâ sahibi insanlar katında hukuk hükümlerinin makbul sayılıp, getirdiğini gönülden kabul ederek onlara tereddütsüz ve kesin biçimde uymalarım, insanların üstün anlayışlılarının benzerlerini bulabilmelerini ve yeni hükümler ortaya koyabilmelerini (ayrıntılarını çıkarmalarını), ümmetin üstün görüşlüler derecesine ulaşmayan geri kalan kısmının bu hükümleri gönül hoşluğuyla kabul etmelerini ve hukuk tarafından emrolunduklarmı kolayca yerine getirebilmelerini sağlayan "fıtrat.

Dini getirenin bütün insan ırklarından veya kabilelerinden bir grup peygamber olması mümkün bulunmayınca çünkü bu çeşitlenmede iş amacına ulaşmaz Yüce Allah bu dini göndermek için insanlardan biri olarak Arap milletinden bir peygamber seçti. Yüce Allah şöyle buyuruyor: "İnsanlara doğruluk rehberi geldiği zaman, inanmalarına engel olan, sadece 'Allah, peygamber olarak bir insan mı gönderdi' demiş olmalarıdır. De ki: Şayet, yeryüzünde yerleşip dolaşanlar melek olsalardı, biz de onlara peygamber olarak gökten bir melek gönderirdik.[237]

Yüce Allah'ın bu peygamberlik için Araplardan birini seçmesi konusunda birçok hikmetler vardır. Bu, belirtilen hikmetlere dair ilmin ulaşabileceği bir açıklama konusu da değildir. Yüce Allah şöyle buyurur: Allah peygamberliğini vereceği kimseyi daha iyi bilir [238]Yalnız biz şunu belirtmek isteriz ki, Rasulullah bir Arap olduğu için, zarurî olarak Arapların diliyle konuşuyordu. Böylelikle, ondan dini ilk defa alanların Arap olması gerekti. Araplar, kendileri de muhatapların içinde olarak, başka muhataplara İslâm dininin ileticileridir. Araplar o sırada, tarihte hiçbir millette bulunmayan dört sıfatın kendilerinde bulunmasıyla başka milletlerden ayrıldıklarından, Yüce Allah bu emanet için onları seçmiştir. Bu sıfatlar; üstün zekâ, kuvvetli hâfiza, medeniyetin ve hukukun basitliği, dünyanın diğer milletleriyle karışmaktan uzak oluştur.

Birinci nitelikle, onlar, dini anlamaya ve telkin etmeye ehildirler (yetkin).

İkinci nitelikle, onu korumaya ve alınmasında birbirine karıştırmamaya ehildirler.

Üçüncü nitelikle, İslâm dinini çabucak benimsemeye ehildirler. Çünkü onlar sağduyuya (el-fıtratu's-selîme) daha yakındırlar ve aynı zamanda yüceltmeye çalışacakları, benimsenmesi gereken benzer bir hukuka da sahip bulunmuyorlardı.[239]

Dördüncü nitelikle, başka milletlerle ilişki kurmaya ehildirler. Zira onlarla diğer milletler arasında siyasî sürtüşmeler yoktur. Arap-Iarm sürtüşmeleri, Farslartn Rumlarca, Kobtlar'ın İsraillilerle yaptığı mücadelelerin aksine, bizzat kendi kabileleri arasındadır. Zû Kar ve Huleyme günleri gibi zamanlarda bazı Arap kabileleri ile Farslar ve Rumlar arasında cereyan edenler nadir hâdiseler olduklarından nazarı itibara alınmazlar. Kaldı ki Araplar bu savaşlarda, Fars ve Rumlar'a yardım etmek için savaşıyorlardı; onların Fars ve Rumlar'a duyacakları kinleri, kendi kabilelerinin kinleriyle çevrelenmiştir.

Dinin genel oluşunun gerektirdiği en önemli sonuçlardan birisi, ahkâmının (normlarının) kendisine uyan diğer milletler için mümkün olduğu ölçüde eşit (aynı, benzer) olmasıdır. Çünkü ahkâmın ve kanunların uygulanmasında benzerlik, ümmet açısından sosyal birliğin sağlanmasına yardımcı olur.

İşte bu hikmet ve hususiyet dolayısıyla, Yüce Allah bu hukuku milletlere ve âdetlere göre değişmeyen, aklın anlayabildiği hikmet ve illetlere dayalı kılmıştır. Değişik asırlarda İslâm bilginleri pek tabiî muhalefetleri dikkate alınmayacak olanlar müstesna ümmetin bilginlerinin, hukuk normlarında illetler ve hikmetleri alarak nas olmayan sahada (kıyas ve diğer yollarla) yürütmeye memur olduklarında icmâ etmişlerdir. Buna delil olarak, "Allah'a karşı gelmekten gücünüzün yettiği kadar sakının [240]ve Ey akıl sahipleri! Ders alın"[241] ayetlerini göstermişlerdir. Bu ikisi hatabî (halkın anladığı) delillerdir. Ancak biz, bu konuda değişik asırlardaki icmâyı, sahabe ve ümmetin bilginlerinin amelini (uygulamasını) esas alıyoruz.

İslâm'ın genel oluşunun sonuçlarından birisi de, Kur’an âyetlerinde çok sayıda külliyât (genel prensip) bulunmasıdır. Meselâ, Allah size kolaylık ister, zorluk istemez [242]Allah bozgunculuğu sevmez"[243] "And olsun ki, peygamberimizi belgelerle gönderdik; insanların doğru hareket etmeleri için peygamberlere kitap ve ölçü indirdik [244]Kısasta sizin için hayat vardır [245] âyetleri bunun Örneğidir.

Rasûlullah'ın (s.a.) hadislerinde de, genel kurallar (prensipler) görüyoruz: "Kanlarınız, mallarınız ve ırzlarınız birbirinize haramdır[246]"Çoğu sarhoş edenin azı da haramdır"[247] "Zarar ve zarara karşılık olarak zarar yoktur.[248]

Aynı şekilde, Kur’an'da yer alan mücmel ve mutlakların çoğundan, mutlak oluşları (ıtlak) ve mücmel oluşları (icmal) kastedilmiştir. Her ne kadar aynı türden değilseler de, mücmeli açıklamaya ve bir yerdeki mutlak lafzı başka bir yerdeki mukayyed lafza yorumlayarak mut-lakı kayıtlamaya girişmekte hukukçuların çeşitli yöntemleri vardır.

Bu yöntem farklılığına örnek bir olay, sahabe devrinde Kûfe'de iken Abdullah b. Mes'ud'un, eşlerinizin anneleri [249] âyetini, kendileriyle gerdeğe girdiğiniz kadınlarınızın yanınızda kalan üvey kızlarınız ki onlarla gerdeğe girmemişseniz size bir engel yoktur[250]âyetine hamlederek, "ana ile nikâh akdi yapmak, birleşme yapana kadar kızı haram kılmaz" şeklindeki anlayışında meydana gelmiştir. İbn Mes'ud, Medine'ye dönünce, "karılarınızın anaları" konusunda sünnetin (uygulamanın), ıtlakın kabulü üzere olduğu haber verildi. Şaşılacak bir durumdur ki, usûlcüler, hükümdeki ıtlak, cinsinde kayıtlanma olsa bile mutlakın mukayyede yorulması durumlarını çok genişlettiler.

Cüz'î (tikel) normların ki bunlar belirli meselelerdir genel olmaları kastedilebileceği gibi, özel olmaları da kast edilebilir, Rasûlullah'ın (s.a.) yazılmasını yasakladığı belki de bu türdür. Özel cüz'iyâtın, genel külliyât olarak kabul edilmesinden endişe ederek "Kur"an dışında benden duyduğunuzu yazmayın"[251] buyurmuştur. İşte bu yüzden, Ebu Şâh (Yemenli biri), Rasûlullah'ın (s.a.) Harem'in sınırı konusundaki sözünü kendisi için yazmalarını istediğinde, Rasûlullah'tan (s.a.) izin çıkmasına ihtiyaç duymuşlardır. Hz. Peygamber (s.a.) de onlara "Ebu Şah için yazınız[252]diye izin vermiştir. Yine aynı sebeple, genel kaidelere yani lafzı veya manevî külliyâta (genel prensiplere) vey fikıh usûlünde bilinen görüşlere göre kıyasa ya da Medine ehlinin ameline (teamül) aykırı olduğunda Özel meseleleri ve âhâd haberleri delil olarak almakta (ihticâc) bilginler arasında çok sayıda görüş ayrılığı görüyoruz.

Öyleyse, değişik milletlerin âdetlerinin gözetilmesi, bağlayıcı (ilza-mî, emredici) hukukî normlardaki genel prensibe aykırıdır (hilâfu'l-asl). İnsanlardan her grubun âdetlerin devamından yararlanması için, buna ancak ibâha (izin verici) normları izin verir. İbâhanın aslı, mubahta gerekli bir yarar veya muteber bir zarar olmadığını göstermek olduğuna göre, bunun âdetlerde de gözetilmesi gerekir. Şayet âdetler, bütün ümmet için zarurî veya hâcî bir yaran içerirse ya da ümmetin mensupları için i bahada muteber bir zarar ortaya çıkarsa, bu âdetlerin vucûb veya tahrim şeklindeki genel hukukî kaideler altına sokulması gerekir. İşte bunun için hukukun, kılık-kıyafetleri, evleri ve binecekleri belirlemeye kalkışmadığını görüyoruz. İnsanların yolculuklarda deveye binmelerini istememiştir. Mısır ve Irak halkının eşeğe binmelerini, Hint ve Türk halkının inekleri taşımacılıkta kullanmalarını engellememiştir. Yine bunun için, müslümanlar tramvay ve araba kullanmanın mubah olduğuna dair delil aramaya ihtiyaç duymamışlardır. Ancak terkibinden veya hukukun düzenleme durumundan habersiz birinin soracağı şekilde, yenmesi haram bir şey içermeyen lokanta çeşitleri de böyledir.

Biz, kesin olarak benimsiyoruz ki, bir kavmin âdetlerini, sırf âdet olarak aldığımızda, hukukta başka kavimlerin ve hatta aynı şekilde kendi sahiplerinin onlara zorlanması doğru değildir. Evet, onları değiştirmedikleri sürece, hukuk, âdetlerin sahiplerinden, onlara uymasını ister. Çünkü sahiplerinin âdetleri benimsemeleri ve âdetlerin sahiplerindeki sürekliliği (ıttırad), aykırısını belirtmediklerinde, muamelelerinde uymaları istenen sözü edilmemiş şart statüsünü kazandırır. Bunun örneği, İmam Malik'in sosyal durumu yüksek (zâtu kadr) bir kadının evlilik içinde (nikâhlıyken) çocuğunu emzirmeye zorlana-mayacağı görüşüdür. Çünkü insanların onu örf edinmeleri bunu şart durumuna getirmiştir. Bu sebeple, İmam Malik "Anneler çocuklarını emzirmeyi tamamlatmak isteyen baba için, tam iki sene emzirirler [253]âyetini, sosyal durumu yüksek olmayan kadınlara mahsus kılmış veya emzirmenin bizzat kendisini vacip kılmak için değil, süreyi sınırlama maksadına yönelik olduğunu düşünmüştür.

Kendilerinde îcâb veya tahrîmi gerektiren bir durum göz Önüne alındığında, hukuk normlarında kabilenin âdetlerini uygulamasının istenmesi hükmünden, hiçbir şekilde zarar gerekçesi bulamadıklarını hukukun yasaklaması durumlarının pek çoğunu kavramada bilginlerin karşılaştığı bir şaşkınlığı ve büyük bir problemi açıkça çözüme ka-vuşturabiliyoruz. Meselâ İbn Mes'ud'un (r.a.) rivayet ettiği hadiste, kadınların peruk takmasının, dişlerini süs için sejTekleştirmelerinin ve cilde dövme yaptırmanın haram oluşu böyledir: Rasûlullah şöyle buyurmuştur: "Güzellik için Allah'ın yarattığını değiştirerek peruk veren ve takan, dövme yapan ve yaptıran, kaşını aldıran ve dişlerini sey-rekleştiren kadınlara Allah lanet etsin.[254] Akıl (anlayış), bu gibi konularda hataya düşebilir. Çünkü bunları boyamak, koku sürmek ve misvak kullanmak gibi benzerlerinde, kadının izin verilen bir süslenme sınıfı olarak görebilir, böylece şiddetli yasaklamaya da hayret eder.

Açıklayanını görmediğim bu konunun gerekçesi, bence, bu durumların Araplar arasında kadının iffetsizliğinin göstergeleri olmasıdır. Bunların yasaklanması, onlara götürenin veya kendileri dolayısıyla namusun ortadan kalkmasına teşebbüsün yasaklanması demektir.

Kur*an'daki "Ey Peygamber! Eşlerine, kızlarına ve mü'minlerin kadınlarına, dışarı çıkarken üstlerine Örtü almalarını söyle; bu, onların hür ve namuslu bilinmelerini ve bundan dolayı incitilmemelerini daha iyi sağlar. Allah bağışlar ve merhamet eder[255] âyeti, Araplar'ın âdetlerinin gözetildiği bir hukukî düzenlemeyi ortaya koyar. Cİlbâb, giymeyen kavimleri, bu düzenleme ilgilendirmez.

Bunları kavramakla ve bu gibilerde hukuk normlarının illetlerini anlamaya yönelmekten, hukukun cüz'iyâtı (tikel norm) arasından benzerinin kendisine kıyas edileceği bir asıl olmaya elverişli olan ile buna elverişli olmayan arasındaki farkı ayardetme imkânımız doğar. Hukuk normlarında (teşride) bu durumda bir eşitlik olmaz.

Hükmünü belirlemeye veya nakledenlerinin ne kasdettiğine bir delil olmayanlardan birçok durumu, bilginlerinin içtihadına bırakması da İslâm'ın genelliğine uygun düşen niteliklerden biri sayılır. Bir hadiste, Rasûlullah (s.a.) şöyle buyuruyor: "Yüce Allah bazı sınırlar çizmiştir, onları aşmayan. Unutma söz konusu olmaksızın size merhamet (rahmet) olarak bazı şeyleri açıklamamıştır, onları sormayın.[256] Az önce belirttiğimiz Rasûlullah'ın genel norm, Özel norm ile karışır endişesiyle kendisinden Kur'an dışında duyduklarının yazılmasını yasaklaması da bununla ilgilidir. Sahabe, Rasûlullah'ın yaptığım ve verdiği hükmü örnek alırlardı. Bu konuda, onlara hakikati gösterdiği ve durumları Rasûlullah zamanındakine yakın olduğu için sürekli böyle olmasını gerektiren lafzî bir nas yoktur. Bunun için Ömer b- Abdilaziz, hilafeti veya imareti (valiliği) döneminde, Ebu Bekr b. Muhammed Amr b. Hazm'e Rasûlullah'tan rivayet edilen haberleri (âsân) yazmayı emretti. Zannederim o, hukukun gayelerini ve hedeflerini anlamada ümmetin bilginlerine aydınlanacakları bir ışık bulunmasını arzula-mıştır. Çünkü, durumlar yenilendikçe bu cüz'iyyâtın (tikel olayların) hükümlerini de bazan yenileyebilmeleriyle birlikte, vakit daralıyor ve hukuk delillerinin asıllarından istinbatta (çıkarım) düşünce kusurlu oluyordu. Ömer b. Abdilaziz şöyle diyordu: "İnsanlar için davalar (ihtilaflar) yaptıkları kötülükler ölçüsünde meydana gelir."

Bunun örneği şudur: Rasûlullah (s.a.) şarap içene sayı ve âleti be-lirlemeksizin dayak cezası uygulamıştır. Ebu Bekir (r.a.) ve Ömer (r.a.) kırk değnek, daha sonra yine Ömer, Hz. Ali'nin (r.a.) "Bir kişi sarhoş olunca (içince) hezeyan savurur, hezeyan savurunca iftira eder. Ben, sarhoşa iftira (kazif) haddi uygulanmasını uygun görüyorum* şeklinde belirttiği görüşüne uyarak seksen değnek olarak uygulamıştır. Oysa bu, zannîliğine bakarak sonucun meydana gelmesinde şüpheye rağmen bir cezalandırma gibi görünür, ama böyle bir yaklaşım pek uygun değildir.

Sınırlama ile ilgili örneklerden birisi de, hukukçuların, bu miktarda değer eksilmesi veya revaç azlığı ortaya çıkıp, karşılaşılan olayda yerine geçtiği durumun yerini tutmakta devam etmeye elverişli olmamakla birlikte, halifeler devrinde belirlenen cizye, haraç, diyet (ölüm tazminatı) ve erşlerin (yaralama tazminatı) miktarlanyla ilgili sınırlamalara sarılmalarıdır.

Yine, maliki hukukçuların, deliller vb. ile ilgili sınırlama ölçüleri de bunun örneklerindendir.

Mezheplerin hukukçularının talâk (boşama) ve yeminlerle ilgili sözler konusundaki görüşleri de böyledir. Lâzime, haram vb. dillerde dolaşan ve fakat neyi ifade ettiğini insanların bilmediği, onlar için artık yabancı sayılan birtakım sözler duyabilirsiniz. Bunlar, üzerinde düşündüğümüz ve durduğumuz birtakım örneklerdir.

İslâm'ın çeşitli asırlarda diğer insanlar için genel olduğu, müslü-manlann icmâ ettiği bir konudur. Ayrıca, İslâm'ın genel oluşu yanında, her zaman ve her yerdeki insanlara da elverişli olduğunda da icmâ etmişlerdir. Fakat bu elverişliliğin ne şekilde olduğunu açıklamamışlardır. Bence, bu konuda iki şekil düşünülebilir:

1. İslâm hukuku, güçlük, sıkıntı ve zorluk olmaksızın normlarının Çeşitli durumlara paralel yürümesi suretiyle, esasları ve külliyâtı (genel prensip) ile çeşitli durumlara uyum sağlamaya elverişlidir. Bunun tanıkları, ümmetin bilginlerinin hüküm delillerinin birçoğunu çeşitli durumlara uyarlamalarında gördüğümüz davranışlarıdır. Hukuk imamlarının her birinin bu uyarlamada bir payı vardır. Onların payları bir araya getirilince, hükümlerin zahirlerini insanların çeşitli durumlarına elverişli noktalara tevili konusunda verimli bir sonuç ortaya çıkar. Meselâ, toprağı kiralamanın yasaklanmasını ele alabiliriz. İçlerinde İmam Malik'in de bulunduğu Cumhurca göre, yasaklama ve-ra'a (takva) ve yapılan icar akdini bozma kastı olmaksızın müslüman-ların birbirleriyle yardımlaşması maksadına yorulur. Yine, bir menfaat temin eden borcun yasaklanması da bu birinci şeklin bir örneğidir. Hanefî hukukçulardan bir grup, bu yasağı bir zaruret olmadığına yormuşlar ve bu sebeple Buhara bağlarında vefâ'ya (geri alma şartlı satım) ruhsat (izin) vermişlerdir.

2. Çeşitli asırların ve milletlerin durumlarının herhangi bir güçlük, sıkıntı ve zorluk olmaksızın İslâm hükümleri çerçevesinde şekillen(diril)meye elverişli olması. Nitekim, İslâm'ın Arap, Fars, Kobt, Berber, Rum, Tatar, Hint, Çin ve Türkler’in durumlarını değiştirmesi, alışkın oldukları eski bâtıl durumlarını söküp atmada herhangi bir güçlük ve zorlukla karşılaşmaksızm ve benimseyip uyguladıkları kabullenilebilir âdetlerinden uzaklaşmaya gerek duyulmaksızın mümkün olmuştur.

Hukukun insanlara uygunluğunun anlamı, hiçbir şekilde, normların belirlenme zamanındaki Arapların durumlarında olduğu gibi, insanları belli bir milletin durumlarına ve bu diğer ümmetlerin ve asırların durumlarına uygun olsun veya olmasın normlar doğrudan kendileri önünde belirlenmiş olanlara özgü bir yararın gözetildiği hükümlerin ayrıntıları ve olayların (akdıye) cüz'iyâtına (tikel olaylara) uymaya zorlanması değildir. Yoksa uygunluk, güçlükle ve insanların kopa-mayacakları aykırılıkla karışmış olurdu. Uygunluğun anlamı, insanlar kendisini uyguladıklarında helak olmaları ve büsbütün çıkmaza girmemeleri olarak düşünülmelidir. Zira İslâm hukukunun her zaman ve yere "uygunluğunun" anlamı böyle olursa bu İslâm'ın üstünlüklerinden ve özelliklerinden olamaz. Çünkü uyulan dinlerden/hukuklardan herhangi birinde, insanları helake veya anarşiye (kargaşa) sürüklemeye yönlendiren normlar göremeyiz. O takdirde, her din/hukuk mensubunun, dinlerinin/hukuklarının süreklilik niteliği bulunduğunu iddia etmeleri mümkün olurdu.

İslâm'ın her çağa uygunluğunun anlamının, hükümlerinin, kendilerinden şekilleri farklı, gayeleri aynı başka hükümler çıkarmaya uygun hikmetleri ve yararları içeren külliyât (genel prensip) ve ma'ânî (soyut kural) olması kesinleşiyor. İşte bu sebeble İslâm hukukunun asılları; ayrıntıları ve sınırları belirlemekten kaçınırdı. Nitekim Yüce Allah şöyle buyuruyor: "İçinizden zina eden iki kimseye eziyet edin, tevbe edip düzelirlerse onları bırakın [257]Burada, dayak veya recim cezası yer almıyor. Kur'an ve hadislerde hükümlerle ilgili çok soru sormanın yasaklanması yer almaktadır. Yüce Allah şöyle buyuruyor: "Ey inananlar! Size açıklanınca hoşunuza gitmeyecek şeyleri sormayın. Kur'an indirilirken onları sorarsanız size açıklanır (ama üzülürsünüz). Allah sorduğunuz şeyleri affetmiştir. Allah bağışlayandır, Halimdir. Sîzden önce bir millet onları sormuştu, sonra da onları inkâr etmişlerdi.[258] Rasûlullah (s.a.) sahih hadiste "Allah, unutma sözkonu-su olmaksızın size merhamet (rahmet) olsun diye bazı şeyleri açıklamamıştır, onları sormayın"[259] başka bir hadiste de "İnsanların en kötüsü, bir şeyi sorup da, sorusunun o şeyin haram kılınmasına sebep olduğu kimsedir[260] buyurmaktadır. İmam Malik, hukuku kavramak için farazi olaylar üretmeyi hoşgörmez ve olması var sayılan bir olayı sorana "Onu bırak, olsun o zaman düşünürüz" derdi. Kur*an, çeşitli şe-kİUerdeki durumlar hakkında indiğine ve ondan maksat ümmete çeşitli yolları göstermek, lafzından maksat da i'câz olduğuna göre, Kur'an'ın çeşitli hukukî düzenleme yollarını benimsediğini görüyoruz. Kur'an'da genel prensip şeklindeki normlar bulunduğu gibi, meydana gelmiş çeşitli olayların hükümleri şeklinde cüz'î (tikel, Özel) normlar da vardır ki bu sonuncular külliyâtı (genel prensip ve normları) anlamak için örnek ve modeller (emsile ve nezâir) yerindedir.

Kur'an'da, sünnette yer alan cüz'iyyât (özel norm) ölçüsünde birtakım cüz'iyyât da vardır. Meselâ Yüce Allah şöyle buyuruyor: "Zina eden kadın ve erkeğin her birine yüzer değnek vurun [261]Serkeşlik etmelerinden endişelendiğiniz kadınlara öğüt verin, yataklarında onları yalnız bırakın, nihayet (hafifçe) dövün. Size itaat ediyorlarsa aleyhlerine yol aramayın [262]Yine Kur'an'da tamamen mensuh (yürürlükten kaldırılmış) hukuk normları (teşrî'ât) da vardır. Ancak Kur'an'da çoğunlukla yer alan norm (teşri) türü küllî (genel prensip) olandır.

Sünnete gelince, sahabe ve onlardan alan bilginler sünneti tesbit etmişler, kabul şartlarında olduğu gibi tesbitinsebeplerinde de farklı görüşler belirtmişlerdir. Sünnetin çoğu cüz'î teşrîlerdir (somut olayların çözümlerini içeren normlardır). Çünkü bunlar belirli (somut) olaylardır. Ayrıca sünnette, hukuk normu belirlemenin esası olmaya elverişli genel ve açık normlar da vardır. İşte bu sebeple müctehidler hukuk normlarını bu iki kısma ayırmaktan, Kitap ve sünnetin hukukî içerikli yerlerini ayırdedip her nassı (hukukî metni) ilgili olduğu türe katmak konusunda kafa yormakta olanca güçlerini sarfetmekten geri duramazlar. Bu, öyle hiç de kolay olmayan büyük bir iştir. Önceki bilginlerimiz bu konuda bütün çabayı göstermişler ve özünü kavrayarak hiç de küçümsenmeyecek ölçüde birtakım sonuçlar elde etmişlerdir.[263]

IV. Eşitlik Ve Hukukun Gayeleri [264]

A Genel Kavram:

Müslümanların eşitliği, İslâm'ın genel oluşundan doğan ilk sonuçtur. Bu durumda, genel oluşunun bilinmesi ve geçerli olduğu yerler, mensuplarını kapsaması açısından ümmet arasındaki eşitliğin şekli, yine bu eşitliğin geçerlilik ve geçersizlik ölçüsünün ne olduğu konularını ele alıp incelemek gerekir.

Öncelikle, şu âyet gereği, müslümanlar İslâm camiasına mensup olmakta eşittirler: "Şüphesiz mü'minler birbiri ile kardeştirler [265]"Kardeşlik" kavramı, prensipte eşitliği, müslüman olmaları açısından müslümanlar arasında farklılığın herhangi bir etkisi olmayan konularda hiçbir farklılık bulunmaksızın hukuk tarafından bahşedilen haklarda eşit olmalarını sağlayan bir eşitliği içerir. Yaratılış ve din birliği gereği müslümanlann eşit olduklarını öğrenince, hukukun hitabının kendilerine yönelmesinde eşit biçimde hak sahibi olduklarını yakından görmüş oluruz. Kuvvet veya zayıflık yönünden bu eşitliğe hiçbir etken etki edemez. Güçlünün güçlülüğü, hukuk karşısında ona bir arttırıcı veya güçsüzün zayıflığı hukuk karşısında onunla diğerlerinin eşitliği arasına giren bir engel olamaz.

İslâm'ın fitrat dini oluşu temel esasına göre, ntratın müslümanlann eşit olmalarım gerektiren her konuda, hukuk onların eşit olmalarını farz kılar. Fıtratın insanlar arasında eşitsizliğini gerektiren her konuda da hukuk eşit hükümler koymaktan uzak kalır. Bunlar, hukuku değil, İslâm'ın siyasetini ilgilendiren medenî kurumlara (organizasyonlara) bırakılmıştır. Birinci durum konusunda Yüce Allah şöyle buyuruyor: "Ey inananlar! Kendiniz, ana babanız ve yakınlarınız aleyhlerine de olsa, Allah için şahit olarak adaleti gözetin; ister zengin, ister fakir olsun, Allah onlara daha yakındır. Adaletinizde heveslere uymayın. Eğer eğriltirseniz veya yüzçevirirseniz bilin ki, Allah işlediklerinizden şüphesiz haberdardır.[266] ikinci durum konusunda ise Yüce Allah şöyle buyuruyor: İçinizden Mekke'nin fethinden önce sarfeden ve savaşan kimseler, daha sonra sarfedip savaşan kimselerle bir değildirler, berikiler daha üstün derecededirler[267]

Ümmetin hukuktaki eşitliği, yaratılıştaki eşitlikleri ve bunun toplum düzeninde farklılığın etkili olmayan ayrıntılarıyla ilgilidir, insanlar, insan oluşta eşittirler: "Hepiniz Âdem'densiniz.[268] İnsanlar, fitrat gereği bu dünyada hayat hakkında eşittirler, aralarındaki renk, şekil, soy ve ülke farklılıklarının etkisi yoktur. Kuşkusuz bu eşitlikten; nefsin korunması" ve "nesebin korunması" denilen "hayat hakkı" (hak-kul-vucûd) gibi hukukun asıllarında başta geleni kabilelerin vatanlarında yurt edindikleri veya doğup büyüdükleri yerde yerleşme hakları (hukukul-karâr) olan hayatı sürdüren nesneler mevzuunda ve "aklın ve ırzın korunması" denilen iyi bir durumda yaşama sebepleri konusunda zikredilen birtakım sonuçlar ortaya çıkar.

Hiç şüphesiz bunların en önemlisi, "dinin korunması" denilen, dinî camiaya mensup olma hakkıdır. Bütün bunların araçları ve tamamlayıcıları da, ulaşılmak ve tamamlanmak istenen neticeler sayılırlar. Hukuk nazarında insanların eşitliği, zarurî ve hâcî yararlarda ortaya çıkar. Zarurî yararlarda insanlar arasında farklılıklar göremeyiz. Hâcî yararlarda ise, kölenin maldaki tasarruf hakkının alınarak sahibinin iznine bağlanmasında olduğu gibi, pek az olarak farklılıklar görüyoruz. Farklılıklar, ancak eşitliğin geçerliliğini engelleyen muteber engellerin bulunması halinde ortaya çıkabilir.[269]

B. Eşitliği Bozan Durumlar:

1. Genel Açıklama:

İslâm hukukunda eşitlik, ancak bir engelin bulunması halinde söz-konusu edilemeyecek bir esastır. Fertler veya sınıflar arasında hukukta eşitliğin ortaya konması, eşitliği gerektiren durumun araştırılmasına ihtiyaç duyurmaz, bilakis eşitliğin geçerliğini engelleyen bir durumun bulunmasıyla yetinilir. İşte bu yüzden ümmetin bilginleri, Kur'an'ın erkekleri muhatap alan ifadelerinin kadınları da içine aldığını belirtmişlerdir. Hukuk normlarını kadınlara uygulamak için, kitap ve sünnette yer alan ifadelerden, erkekleri gösterenlerin kadınları gösterenlere veya kadınları gösterenlerin erkekleri gösterenlere çevrilmesi gerekmez.

Buharî'de Ubâde b. es-Sâmitten şu hadis nakledilir: Rasûlullah'ın yanında bulunuyorduk. Rasûlullah (s.a.) şöyle buyurdu: "Allah'a hiçbir şeyi ortak koşmamak, hırsızlık yapmamak, zina etmemek üzere bana söz veriyor musunuz?[270]Bundan sonra kadınlarla ilgili âyeti okudu.

Rasûlullah'ın (s.a.) yaptığı fiillerde aslolan, özel olduğunu gösteren bir delil bulunmadıkça, ümmet için de meşru olduklarıdır.[271]

Eşitliği ortadan kaldıran engeller, gerçekleştikleri takdirde kaldırmada üstün bir yararın ya da eşitliğin uygulanması halinde bir zararın ortaya çıkması yüzünden, eşitlik hükmünün kaldırılmasını gerektiren "avânz"dır. "Avarız" terimiyle, eşitliğin gerektiği durumlarda ortaya çıkıp, bu karşılaşılan durumlarda eşitliğin uygulanmasının, konusunda yarar getirmeyen ve fakat yararın onun zıddı olduğu ya da bu avarızda eşitliğin uygulanmasının üstün veya saf zarar (fesad) olduğu birtakım durumları kastediyorum.

"Avarız" diye isimlendin İmelerinden maksat, ortaya çıkan geçici birtakım durumlar değildir. Çünkü "avarız", bazan sürekli veya meydana gelmesi kuvvetle muhtemel olur. Onların "avarız" diye adlandırılması hukukta ilk planda gözetilen prensibi kaldırmasıdır. İşte bu sebeple, arızî durumlar bir köklü prensibi kaldırdığında söz konusu olur. Çünkü açıkladığımız gibi eşitlik, hukukun bir prensibidir.

Bu engellerin bizzat kendilerinin ve eşitliği kaldırmadaki etkisinin geçerli olma kuralı; gerçekleşme, süreklilik veya meydana gelmesinin kuvvetle muhtemel oluşu ölçüsünde söz konusudur, eşitliği kaldıran durumlar olarak kabulü ise bu konudaki eşitliği mutlak olarak engellemeyen maksatta söz konusu olur. Meselâ faziletler, erdemli kişinin ceza ve mükâfatta daha alt durumdakine eşitliğini engellerse de diğer haklarda eşit olmalarını engellemez. Bu engellerin o konuda eşitliği engellemesinin Ölçüsünde esas, ya engellemeyi gerektiren işin mana ve mahiyetidir, ya da taknîn kaideleridir (hukuk politikası). Herhangi bir ilmi bilenin, bu ilmin sonuçlan konusunda bilgisi olmayana eşit olup olmadığının bilinmesi, mana ve mahiyetle ilgilidir. Aynı şekilde, İslâm ülkesindeki gayr-i müslimlerin, dinî makamlarla ilgili kamu görevliliğinde olduğu gibi bazı haklarda müslümanlara eşit olmadığının bilinmesi, Müslümanlık mana ve mefhumuyla ilgilidir. Çünkü inanç düzgünlüğü, İslâm'ın esaslarmdandır. Gayr-i müslimin itikadındaki bozukluk, İslâm nazarında müslümanların işlerini üstlenmek için ehliyetin kalkmasını gerektiren bir durum olmaktadır. Çünkü bu bozukluk, bizce belirsizdir, otorite verilince tasarruflarının camiaya getireceği zararın ölçüsünü bilemeyiz. İşte bunun için bilginler, birçok kamu görevinin gayr-i müslimlere verilmeyeceğinde birleşmişler, kitabet (bürokrasi) ve hesap işleri gibi bazılarında da görüş ayrılığına düşmüşlerdir.

Bilginlerin ittifakıyla müslüman olan yakınlarının mîrası konusunda gayr-i müslimin müslüman yakınına eşitsizliğinin, yine müslüman birini Öldürmekten dolayı kısasta ve konuyla ilgili bilginler arasındaki görüş ayrılığına rağmen şahitliğinin kabulünde gayr-imüslimin müslümana eşit olmaması gibi muamelâtın bazı ahkâmında gayr-i müslimin müslümana eşit olmayışının bilinmesi, hukukun fiı-rûunu taknîn kurallanyla (hukuk politikasıyla) ilgilidir ve bunlar hukukçunun kavrayarak değerlendirebileceği konulardır.

Hasulullah'ın (s.a.) "Bizim lehimizdekîler onlar için de vardır, aley-himizdekiler onlar için de söz konusudur[272] hadisiyle sabit olan muamelâttaki hakların çoğunda gayr-i müslimin müslümana eşitliğini bilmeye gelince, bu, aynı hükümete boyun eğenler arasında eşitliğin esas olduğunu bilmekten meydana gelmiş olup, talîle (gerekçe aramaya) ihtiyaç göstermez. Rasulullah (s.a.) bu sözünü, sadece, bunun kabul edilmiş ve sabit bir esas olduğuna dikkat çekmek için söylemiştir.

Engeller içinde gerçekte bir engel olmayan da vardır. Fakat bu, hakkında eşitlik sebeplerinin geçerli kılınmasının imkânsız olduğu bir durumdur. Meselâ ümmetten birinin, iman etmekle birlikte Rasulul-lah'm (s.a.) nurunu görme meziyetinin ortadan kalkması dolayısıyla, Rasulullah'ın ashabının faziletine eşitliğinin imkânsızlığı böyledir.

Bazı hükümlerde eşitliği engelleyen ârızalaf dört çeşittir: 1. Cibil-lî, 2. Hukukî, 3. İctimâ% 4. Siyasî. Bunların hepsi sürekli veya geçici, uzun veya kısa olabilir.

Cibillî, hukukî ve içtimai engeller, ahlâk ve başkasının hakkına saygı göstermek, camianın en güzel bir düzen içinde olmasıyla; siyasî engeller de, İslâm hükümetinin gelebilecek zayıflıklardan korunmasıyla ilgilidir.[273]

2. Cibillî Engeller:

Bütün bilginlere göre, ordu komutanlığı ve halifelik, İslâm bilginlerinin çoğuna göre hakimlik... gibi yaratılış esasının gereği, kadının erkekten zayıf olduğu durumlarda erkeğe eşit olmaması; yine küçük çocukların kefalet (terbiye) hakkı konusunda erkeğin kadına eşit olmaması sürekli cibillî engellerin örneğidir.

Yaratılıştan gelen Özellikler de cibilÜ engellere katılır. Meselâ âdetlerde, erkeğin ailenin kazancını sağladığının yerleşmesi dolayısıyla, karının nafakasını sağlamasında erkeğin kadına eşit olmayışı böyledir. Bu âdet, kazanmaya ve zorluklara göğüs germesi için kendisine güç verilen erkeğin yaratılışının sonuçlarından biridir.

Yine, hilkatte izler bırakan kabiliyet ve çalışmadan doğan kazanılmış sıfatlar da cibiüîye katılır. Bunun aynısına, ancak sebeplerine sarılan ulaşabilir. Söz konusu bu sıfatlar duygu ve düşüncede olgunluğu gösterir. Meselâ, gizli birtakım noktaları kavrayabilmekte akü ve mevhibelerin farklılığı böyledir. İdrak farklılığının açık bir etkisi olan her işte bilgin ile başkası arasında eşitlik yoktur. Meselâ, hukuku anlamaya girişme, elde etme yolu istinbat (çıkarım) olana gücü yetme, muhtelif olaylar (nevazil) karşısında hukuk normlarını bilme ve karışık olaylar arasında ayrım, hasmın hilelerini ve şahidlerin adaletini idrak gibi onları kendilerine uygun durumlara uyarlama gücü böyledir. İşte bu sebeple, ictihad derecesine ulaşma, sahibinin hakimlik görevi için tercihin ve kendinden daha alt derecedeki bilginlere eşitliğinin bir engeli olmasını gerektirmiştir. Aynı şekilde, ictihad derecesine yakınlık da uzak olana nisbetle böyle bîr etkiye sahiptir.

Hukukçu ve yöneticilerin (vulâtul-umûr) bu engelleri, onların miktarlarını ve prensip olup olmadıklarım göz önünde bulundurup, varlığının gerçekleşmesinden sonra eşitlik konusundaki sonuçlarını yürürlüğe koymak, bu engellerden sebeplerinin zıdlarının meydana gelmesi dolayısıyla ortadan kalkmayı kabul ederek cibilletle zayıf ilgisi olanı ayırdedip sürekli normları onlara bağlamamaları gerekir. Yine, meydana gelmesi gizli olanın, ancak tecrübeden sonra gözetilmesi gerektiğini bilmelidirler.[274]

3. Hukukî Engeller:

Bunlar, etkisini doğru normun belirlenmesiyle gösteren engellerdir. Çünkü doğru normlandırma, ancak muteber hikmet veya illete dayanarak olabilir. Ayrıca bu hikmet, bazan açık, bazan da kapalı olur. Bu engellerin sınırlandırılmasında ve ayrıca uygulanması eşitliğin uygulanmasından daha üstün kabul edilen hukukun esaslarını gözetmekten doğan sonucu sınırlandırmak konusunda, yalnızca Kur’an ve sünnetteki hukuk normları kılavuz olabilir. Bu hukuk esasları, ilk olarak kaide ile bilinir. Meselâ, çok karılılığın mubah kılınmasında çünkü bu kadın için de mubah kılına aydı, nesebin korunması gerçekleşmeyecekti kadının erkeğe eşit olmadığının kabulünde "nesebin korunması" kaidesi, yine "zararın kaldırılması kaidesi böyledir. Bu sonuncu kaideye bağlı olarak İmam Malik'e göre, eşlerden sosyal derecesi yüksek bir kadın çocuğu emzirmeye zorlanmasında diğerlerine eşit olamaz. Hukuk esaslarının bir başka bilinme yolu da, mal konusunda iki kadının şahitliğinin kabul edilmesinde olduğu gibi, özel norm niteliğindeki yaygın ve dağınık kuralların araştırılmasıyla bilinir.[275]

4. İçtimaî Engeller:

Bunların çoğu, toplumun yaran bulunması esasına dayanır. Bir kısmı, makul engeller olup, diğer bir kısmı ise insanların benimseyip âdet edinerek içlerinde kök salan duyguyla ilgilidir. Birincinin örneği, ümmetin yararlarını belirleme ve düşünme konusunda, câhilin âlime eşit olmayışıdır. İkincinin örneği ise, tanıklığının kabulünde kölenin, hürlere eşit olmayışıdır. İçtimaî engellerin çoğunu içtihada açık görürüz. Bu konuda hukukî sınırlamalara nadiren rastlıyoruz.

Bunlar, ümmetin siyasetinde etkili olup, sınıflar ya da kişiler arasında veya özel durumlarda eşitliği ortadan kaldıran durumlardır. Bütün bunlar, ümmetin devlet çıkan için söz konusudur. Bu tür engellerde, geçicilik (tevkit) durumu çokça söz konusu olur. Sürekli olana örnek, ümmetin imametinin özellikle Kureyş'e âit olmasıdır.[276] Geçici olanın örneği ise, Rasûlullah'm (s.a.) Mekke'nin fethi günündeki şu sözüdür: "Ebu Süfyan'm evine giren güven içindedir."[277]

V. Hürriyet Ve Hukukun Gayeleri71. (Tasarruf Hürriyetinin Sınırı) [278]

A. Genel Açıktama:

Bundan Önce eşitliğin İslâm hukukunun gayelerinden birisi olduğu ortaya konuldu. İşte bu prensipten, ümmetin bütün fertlerinin kendileri hakkındaki tasarruflarında da eşit olmalarının, hukukun temel gayelerinden biri olması sonucu doğar. "Hürriyeften kastolunan da işte budur.

Arap dilinde mutlak olarak zikredilen "hürriyet" sözcüğü, biri diğerinden doğan iki anlamı ifade eder:Hürriyet, köleliğin (ubûdiyyet) zıt anlamıdır. Bu anlamda hürriyet, akıllı bir şahsın kendi işleri hakkındaki asaleten yaptığı tasarruflannın, kendinden başka birinin rızasına bağlı olmaması demektir. Bu tanımdaki, "asaleten" ifadesiyle, sefih'İn (müsrif) malı üzerindeki tasarrufu, evlilik hukukuyla ilgili konularda eşlerin tasarrufu, yapılan akit açısından âkidlerin tasarrufu gibi tasarruf çeşitlerini konu dışına çıkarmış oluyoruz. Çünkü bunların tasarrufları, her ne kadar kendinden başkasının rızasına bağlı ise de, aslında böyle değildir. Zira, bu başkasının rızasına bağlılık aslî bir durum değildir, karşılıklı olarak akit yapma sonucunda kişinin bizzat kendisi tarafından kendisi için benimsemiş olduğu (ca'Iî) bir bağlılıktır. İyice incelendiğinde görülür ki, bu yine kişinin kendi hür iradesiyle kendisi hakkındaki bir tasarrufudur. Kişi, kendi hür iradesiyle, kendi menfaati için kendisine bazı kayıtlar koymuştur.

Bu birinci manada, hürriyetin karşıtı, kölelik (ubûdiyyet) olmaktadır. Kölelik, kişinin asaleten tasarruf yapmaması ve tasarruflarının ancak efendisinin iznine bağlı olmasıdır. Bu statü yani kölelik, kuvvetin egemen kılındığı dönemlerde zorbalık ve güç sonucunda ortaya çıkmıştır. Savaş ve baskınlarda ele geçirilen esirler, bu müessesenin ortaya çıkmasının en büyük sebeplerinden biri oluyordu. Esir, esaret müddeti içerisinde zelil bir durumdaydı. Ayrıca, esir edenler, eğer yaşamasını isterlerse, esiri kendilerine hizmet eden ve ancak iradeleri doğrultusunda tasarruf edebilen köle yaparlardı. Bu kölelik statüsüne, elden ele nakli mümkün olan bir işleyiş kazandırmışlardı. Bazan esir alan kavmin, ellerindeki esiri, aralarında kin ve düşmanlık bulunan kimselere, öldürmeleri veya ağır hizmette bulundurmak suretiyle işkence etmeleri için teslim ettikleri de olurdu. Bazan da satarlar, bedelinden faydalanırlardı. Satılan esir de artık satın alanın kölesi olurdu.

İkinci anlam, mecaz yoluyla birinci anlamdan doğmuştur. Bu anlamda hürriyet, kişinin kendi nefsi ve işleri hakkında, herhangi bir karşı çıkan olmaksızın, istediği gibi tasarrufta bulunabilmesidir. Bu anlamda hürriyetin karşıtı, tasarruftan alıkoyma ve kısıtlılıktır. Bu, acizlikten veya yeterli kabiliyete sahip olamayışından ya da herhangi bir ihtiyaçtan dolayı, malî tasarrufları yerliyerinde olmayan şahsın, kendisini horlayacak biçimde ve onun da bu neticeye razı olacak şekilde tasarruflarında kendinden başkasımn iradesi altına alınmasında köle yerine konulması demektir.

Hürriyetin bu her iki anlamı da, hukukun gayesi olarak belirlenmiştir. Çünkü her ikisi de fıtrattan doğmaktadır ve hukukun gayelerinden biri olduğu kabul edilen eşitlik bu anlamlarda gerçekleşir. Bu yüzdendir ki, Hz. Ömer (r.a.) "Ne hakla, insanları köleleştirdiniz? Halbuki anaları onları hür olarak doğurmuştur" demiştir. Yani, onların hür olmaları, fitrî bir husustur.

Birinci anlamıyla hürriyet, hukuk normlarında kullanılmıştır ve bu bilinen bir husustur. Fukahânın "Şâri\ daima hürriyeti yeğler şeklindeki sözleri, fikhî kaidelerden birini meydana getirir. Bu, hukukun en Önemli gayelerinden birinin köleliği ortadan kaldırmak ve hürriyeti yaygınlaştırmak olduğunu gösteren düzenlemelerin tümevarım yoluyla incelenmesi sonucu ortaya konulmuştur. Ancak hukukun, ortak maslahatları gözetme ve toplum düzenini koruma hususundaki tavrı, köleliği tümüyle ortadan kaldırmak ve yerine hürriyeti getirmek, köleleri boyunduruktan kurtarmak ve kölelik müessesesinin yenilenerek devam etmesini sağlayacak sebeplerin ortadan kaldırılmasına gitmekten onu alıkoymuştur. Oysa bütün bunlar, hukukun gayesine hizmet etmektedirler. Gaye hürriyet olmakla birlikte, kölelik müessesesinin toptan kaldırılmasına gitmekten kaçınma sebebi şuydu: O zamanki dünyanın her tarafinda, toplum düzeni kölelik müessesesine dayanıyordu. Köleler tarlalarda işçi, evlerde ve bahçelerde hizmetçi, hayvanların çobanları olarak bulunuyorlardı. Cariyeler efendilerinin helâllik-lan; çocuklarının bakıcıları idiler. İslâm daveti kapılarını çaldığı anda, milletlerin aile ve ekonomi düzenlerinin temelini oluşturan en büyük toplulukları köleler meydana getiriyordu. Şayet İslâm, mevcut bu düzeni tepetaklak çevirerek işe başlasaydı, medeniyet zinciri öyle bir dağılırdı ki, bir daha onu düzene koymak çok zor olurdu. İşte bu, hukukun, yürürlükteki kölelik müessesesini ortadan kaldırmaktan kaçınmasının sebebi oluyordu.

Hukukun kölelik müessesesinin yenilenerek devam etmesini sağlayacak köleleştirmenin sebebini, yani savaşlarda esir almayı iptal etmekten kaçınmasına, esareti kaldırmayışına gelince, bu da şu arzede-ceğimiz sebepten dolayı idi: İslâm'ın ortaya çıkmasından önce mevcut bulunan milletler esir aldığı ve kuvvetine boyun eğdirdiği kimseleri köleleştirmek suretiyle büyük menfaatler elde etmişlerdi. İslâm siyasetinin en büyük gayesi, bu milletlerin taşkınlıklarını durdurmak ve kuvvetlilerden zayıfların hakkını almaktı. Bu ise, İslâm otoritesinin, kanatlarını bütün dünya üzerine yayması ve mensuplarının dünyanın her köşesine yayılmasıyla mümkündü. Şayet, daha önce dünya siyasetine egemen olan milletler, mûslümanlarla yapacakları savaşların neticelerinden emin olsalardı ki bu neticelerden egemen milletler üzerinde en korkulu etki uyandıranı esir edilmek ve köleleştirilmek oluyordu o zaman, gerek Arap ve gerekse diğer unsurlardan oluşan milletler, sayılarına ve güçlerine güvenerek ve nasıl olsa esaret ve köleleştirilme zilletinden de emin olacaklarından, İslâm davetini reddetmeye kararlılık göstermekte tereddüt etmezlerdi. Nitekim, Safvan b. Umeyye, buna benzer bir durumda, şunları söylemiştir:

"Kureyş'in beni idare etmesi, Hevâzin'in idare etmesinden daha hayırlıdır."

Nâbiga da şöyle demiştir:

"Sakın ha sakın, hem beni boyunduruğun altına almaya, hem de hür olarak ölecek kadınlarımı elde etmeye kalkışmayasın."

İslâm, işte bu yüzden, hürriyeti yaygınlaştırmak ve mevcut dünya dengesini korumak şeklindeki her iki gayesini de gerçekleştirmek için, hürriyetin sebeplerini kölelik sebeplerine egemen kılmak suretiyle, yollarını azaltıp köleliğe karşı durarak ve geri kalan etkenleri de ıslâh ederek söz konusu iki gayenin aralarını bulmaya çalışmıştır. Bu amaçla, köleleştirme sebeplerinden birçoğunu kaldırarak, sadece esirliği köleleştirme sebebi olarak bırakmıştır. İhtiyarî köleliği, yani kişinin kendisini satması yahut da aile büyüğünün, çocuklarından bazısını satmasını ortadan kaldırmıştır ki daha önceki ve eş-zamanlı hukuklarda bu yaygın olarak bulunuyordu. Suçlunun işlediği suçtan dolayı köleleştirilerek mağdura teslim edilmesi ve köle olarak kalması şeklindeki hükmü de ortadan kaldırmıştır. Kur’an-ı Kerim, bu konuda Mısır'da mevcut olan hukuku şöyle yansıtmaktadır: "Kervancılar 'Cezası, kimin yükünde bulunursa, ceza olarak ona el konulur. Biz zalimleri böyle cezalandırırız' dediler.[279] Sonra, Yüce Allah "İşte biz Yusuf a böyle bir plan kullanmasını vahyettik. Çünkü hükümdarın kanunlarına göre kardeşini alıkoyamazdı. Meğer ki Allah dileye"[280] buyurmuştur.

İslâm, yine Roma Hukukunda mevcut bulunan, borçtan dolayı kişinin köleleştirilmesini de ortadan kaldırdı. Borçlunun köleleştirilme-si, daha önce, Solon'un düzenlediği Yunan hukukunda da mevcut bulunuyordu. Kervanın Hz. Yusufu (a.s.) kuyu dibinde bulduğunda onu köleleştirmeleri misalinde olduğu gibi, bu tür terkedilmiş insanların köleleştirilmesini de, İslâm yine yasaklamıştır.

Ayrıca İslâm, mevcut ve ileride ortaya çıkacak köleliğe çare bulmaya yönelmiş ve köleliğin zararlarım ortadan kaldıracak önlemler almıştır. Bu, köleliği ortadan kaldıracak sebepleri çoğaltmak ve kölelik statüsünden doğan sonuçları hafifletmek suretiyle olmuştur. Bunların ikincisi de, çoğu katı olan efendilerin, köleleri üzerindeki tasarruflarını değiştirerek gerçekleştirilmiştir.

Köleliği kaldırıcı sebeplerin çoğalması için alınan önlemlerden bazıları şunlardır:

a) Teybe, 9/60 âyetiyle, zekâtın harcama kalemlerinden birinin köle satın alınıp âzâd edilmesi için ayrılması; hata yoluyla öldürme, kasten Ramazan orucunu bozma,[281] ve yemini bozma durumlarında gereken keffaretleri yerine getirmede köle azadının da bir yol olarak kabul edilmesi.

b) "Malik olduğunuz kölelerinizin mükâtebe akdi yapma istemeleri durumunda onlarla mükâtebe yapın [282]âyetinde mükâtebernn emredilmesi (Buradaki emrin, vucûb ya da nedb (teşvik) için olduğunda bilginler arasında ihtilaf vardır).

c) Başka biriyle ortaklaşa sahip olduğu kölesinin kendi payına düşen kısmı âzâd etmesi durumunda, ortağının da payını kendisinin ödemesi ve böylece kölenin tamamen hürriyetine kavuşması.

d) Efendisinden çocuk doğuran cariyenin ümmü veled (çocuk sahibi köle) statüsüne tâbi olması. Bu durumdaki bir cariyeyi (ümmü veled) artık sahibi satamaz. Hibe edemez, o cariyenin üzerinde efendisine karşı hizmet etme ya da kazanç getirme yükümlülüğü kalmaz ve ölümünden sonra da bedeli efendisinin sermayesinden alınarak azâd olur.

e) Köleliğin kaldırılması için alınan tedbirlerden birisi de, kölelerin âzâd edilmesi için getirilen teşviklerdir: Beled, 90/11-13 âyetlerinde "Ama o, zor geçidi aşmaya girişemedi. O zor geçidin ne olduğunu sen bilir milsin? O geçit, köle âzâd etmektir" buyurulmuştur.

Ayetteki özendirme ve teşvik, güçlü kimselerin elde etmek için rekabete giriştikleri kölelerin âzâd edilmesi konusundadır. Nitekim, Ebu Zerrin rivayet ettiği hadiste, Hz. Peygamber (s.a.) "Âzâd edilecek kölelerin en üstünü, pahası ve sahibi yanında değeri en çok olanıdır[283] buyurmuştur. Başka bir hadiste, yine teşvik ifadesiyle şöyle denilmiştir: "Bir adam ki, bir cariyesi vardır. Onu güzelce yetiştirmiş, ilim öğretmiş, ahlaken güzel terbiye vermiş, sonra da âzâd ederek onunla evlenmiştir. İşte bu adamın, iki ecri vardır.[284] Öyle zannediyorum ki, bu hadisteki hükmün hikmetlerinden biri şu olmalıdır: Köleler içerisinde ilmen ve ahlaken bu vasıfta olanların kölelik statüsünde tutulmasında, ondan toplumun tam anlamıyla elde edebileceği yararlanmanın ortadan kaldırılması sözkonusudur. Bu yüzden bu gibilerin hürler sını-fina katılması, toplum için daha yararlı olacaktır.

İkinci türden, yani efendilerin köleleri üzerindeki tasarruflarını iyi yönde değiştirmek konusunda alman tedbirlerden bir kısmını şunlar oluşturmaktadır:

a) Hizmet konusunda kölelere aşın ve sert davranmanın yasaklanması. Hadiste "Efendi kölesine gücü yetmeyecek bir iş yüklemesin, eğer yüklerse ona yardımcı olsun"[285] buyurulmuştur.

b) Kölelerin her türlü iaşe ve giyim-kuşam ihtiyaçlarının karşılanması emredilmiştir. Ebu Zerrin rivayet ettiği hadiste, Hz. Peygamber (s.a.) şöyle buyurmuştur: "Köleleriniz ellerinizin altındaki kimselerdir.[286] Onlar, ancak sizin kardeşlerinizdir. Allah onların idaresini sizin ellerinize vermiştir. Sizden kimin eli altında bir kardeşi bulunursa kendi yediğinden ona da yedirsin, kendi giydiğinden ona da giydirsin."[287]

c) Yine İslâm, kölelerin gereğinden fazla dövülmesini de yasaklamıştır. "Kişi kölesine işkence yaptığı zaman o köle âzâd olur" hükmü getirilmiştir.

d) Yine bir hadiste, kişinin "kölem", "cariyem" demesi yasaklanmış, onları "delikanlım; oğlum, kızım, yiğidim vb." ifadeleriyle çağırması istenilmiştir. Yine, hadiste kölenin de efendisine hitap ederken seyyid ve rab (=sahip, efendi) ifadelerini kullanmamaları, buna mukabil "mevlam" (efendim) tabirini kullanmaları istenilmiştir.[288]

Hukukun bu ve benzeri düzenlemelerinin tek tek araştırılmasından birinci anlamıyla hürriyeti yaygınlaştırmak istediği sonucuna ulaşmış oluyoruz.

İkinci manaya gelince, bunun da, İslâm'ın gayelerinden olduğunu gösteren pek çok görüntüsü vardır. Bu mananın gözüktüğü yerler, insanların inançlarında, sözlerinde ve hareketlerindeki esaslarla ilgilidir. Bunun özü, İslâm hükümetinin yönetimi altındakilerin, hukukun kendilerine tasarruf yetkisi bahşettiği alanlarda, hiç kimseden çekinmeden ve korkmadan tasarrufta bulunabilir olmalarıdır. Bütün bunlar için, hukuk tarafından belirlenmiş ilkeler ve sınırlar konulmuştur ve hiç kimse insanları bunlardan başkalarına yöneltemez. Bu yüzdendir ki, A'râf, 7/32-33 âyetlerinde, bu gibilere şiddetli azar ve kınamaya gidilmiş ve şöyle buyurulmuştur: "Ey Muhammedi De ki: 'Allah'ın kullan için yarattığı ziynet ve temiz nzıkları kim haram kılabilir? Bunlar dünya hayatında inananlarındır. Kıyamet gününde de yalnız onlar içindir.' Bilen kimseler için âyetlerimizi böylece uzun uzun açıklıyoruz. De ki: 'Rabbim sadece açık ve gizli fenalıkları, günahı, haksız yere tecavüzü, hakkında hiçbir delil indirmediği şeyi Allah'a ortak koşmanızı, Allah'a karşı bilmediğiniz şeyleri söylemenizi, haram kılmıştır." Buradaki "Allah'a karşı bilmediğiniz şeyleri söylemenizi" ifadesi, mubah olan şeylerin haram kılınmasını da kapsamaktadır ki, âyet is-tifhâm-ı inkârî (reddetme sorusu) ile bunun kimsenin yetkisinde olmadığını ifade ederek başlamıştır.[289]

B. inanç Hürriyeti:

İslâm inanç hürriyetini, sapıklığa çağıranların uyanlarını ve müritlerini, anlamadan, delilsiz, burhansız, hakkında apaçık bir kitap bulunmadan inanmaya zorladıkları sapık inançları ortadan kaldırmak ve doğru inancı gösteren burhan ve deliller getirmeye çağırmak suretiyle tesis etmiş, sonra muhaliflerle güzel mücadele yapılmasını ve onların hak ve doğruya hikmetle ve ibretli sözlerle (mev'ıza), en güzel cedel yoluyla çevrilmelerini emretmiş, daha sonra da dinde zorlamayı yasaklamıştır. Ben, bu konu üzerinde Usûlü Nizâmi'l-Muc-tema' fi'l-İslâm adlı kitabımda genişçe durdum. Şayet inanç hürriyeti, hukukun temellerinden olmasaydı, (mecbur olmadığı halde) küfrünü saklayan ve iman ettiğini dışa vuran zındığın cezalandırılması konusunda, bir mazereti olmadığı için tevbesinin kabul edilmeyeceği hükmü getirilmezdi.[290]

c. Söz ve Düşünce Hürriyeti:

Bundan maksat, hukukun izni bulunduğu ölçüde, kişinin görüş ve inançlarını açığa vurması demektir. Bu yerlerden bazısına Yüce Allah şöylece işaret etmektedir: "Sizden iyiye çağıran, doğruluğu (ma'rûf) emreden ve fenalıktan meneden bir cemaat olsun. İşte başarıya (felaha) erişenler yalnız onlardır.[291] Hz. Peygamber (s.a.) de bir hadisinde şöyle buyurur. "Sizden biriniz bir kötülük gördüğü zaman onu eliyle değiştirsin. Eğer buna gücü yetmezse diliyle, ona da gücü yetmezse kalbiyle değiştirsin. Bu sonuncusu, imanın en zayıf olanıdır.[292]

İlim öğrenmek, öğretmek, eser yazma hürriyeti de, söz ve düşünce hürriyeti içindedir. Bu hürriyet, kendisini en güzel görüntüsü ile, İslâm tarihinde ilk üç asır içerisinde göstermiş, âlimler fetvalarını ve görüşlerini yaymışlar ve her grup kendi görüşünü savunmuş ve bu durum hiçbir zaman ne bir takibe, ne de çatışmaya sebep olmuştur. Hz. Peygamber (s.a.): "Sözümü işitip iyice belleyen ve onu işittiği gibi başkalarına nakleden kişinin Allah gözünü gönlünü aydın etsin. Kendisinden daha anlayışlı (fakîh) olanlara ilim taşıyan niceleri vardır. Anlayışlı olmayanlara da ilim taşıyan niceleri vardır[293] buyurmuştur. Halife Ebu Cafer Mansur'un, İmam Malik b. Enes'e "Ben senin kitabın el-Muvatta'ı nüshalar halinde çoğaltıp, sonra her bir şehire bir nüsha göndermek ve ahalinin bu kitap içerisinde mevcut bulunan hükümleri uygulamasını, bu kitaptan başkasına uymamalarım emretmek istiyorum" dediği zaman, şöyle cevap vermiş ve İslâm'ın bu hürriyetini ortaya koymuştur: "Ey mü'minlerin emîri! Bunu yapma! Çünkü bundan evvel, insanlar birçok görüşler işitmişler ve hadisler dinlemişlerdir. Herkes sahabe ve ondan sonra gelenlerin ihtilaf ettikleri konular-da kendilerine ulaşan bilgilere uymuş ve onu uygular olmuşlardır. Onların bunlardan ahkonması çok zordur. Sen onları üzerinde bulundukları hal ile başbaşa bırak."

Şayet, söz ve düşünce hürriyeti dikkate alınmış olmasaydı o zaman ikrarlar, akitler, borçlanmalar (iltizâmât), talâk ve vasiyet ifadeleri sonuçlarını doğurmazdı. Yine bu yüzdendir ki, bunların ikrah (baskı ve tehdid) altında gerçekleşmesi durumunda, sonuçlarının doğmaması prensip olarak kabul edilmiştir.[294]

D. Tasarruf Hürriyeti:

Tasarruf hürriyeti kişinin hem kendi işleri ve hem de başkalarının işleriyle ilgili faaliyetlerinde söz konusudur. Kişinin kendi işleriyle ilgili tasarruf hürriyeti, her türlü mubahın istenilmesi çerçevesine girer. Çünkü ibâha (serbestlik), tasarruf hürriyetinin dönüp dolaşacağı en geniş alandır. Zira, hiçbir kimsenin hiç kimseye mubahı yasaklama yetkisi yoktur. Yine, hiç kimse insanlara Allah'tan daha çok merhametli ve onların yararını daha çok gözeten biri olamaz.

Burada "muöaft "dan, genel bir biçimde de olsa izin verilen şeyleri kastediyoruz ve mekruh da bu çerçeveye girmektedir. Mubahların uygulanmasından olmak üzere, şunları sayabiliriz: Mubah olan sanat ve meslek türleriyle uğraşmak; izin verilen yerlerde konaklamak; bütün insanlar için elde edilmesi mubah kılınan su ve ottan (kele') edinmek; kazançlarda mubah yollarla tasarrufta bulunmak; yiyecek, giyecek ve mesken edinilecek şeyleri seçmek; izin verilen cinsî arzuları gerçekleştirmek. Bu hürriyetten dolayıdır ki, karının kendi malı hakkındaki tasarrufu, miktarı konusunda ihtilaf olmakla birlikt kocasının rızasına bağlı değildir.

Kişinin başkalarının işiyle ilgili faaliyetleri hakkında söz konusu olan hürriyete gelince, bu konuda da prensip, başkasına zarar vermiyorsa izin verilmiş olmasıdır. Bu, hukukun gayelerinden ikisini bağdaştırmanın gerçekleştiği bir noktadır. Söz konusu bu iki gaye; yapanı aşmayan tasarruf hürriyeti ve başkasının işine ona herhangi bir zarar vermeyecek şekilde etki eden tasarruf hürriyetidir. Başkasına zarar verme, sahibinin izinli olduğu bir hakkı kullandırmamak ya da bu hakkın itlâfi ile gerçekleşir. Böyle bir durumda da itlaf ettiği şeyin tazmin edilmesi gerekir. Bu konuda uzun ayrıntılar vardır.

Başkalarının işleriyle ilgili tasarruf hürriyetine giren konulardan biri de, bizzat kişinin tasarruf hürriyeti neticesinde gözettiği bir maslahattan dolayı kendi kendini borç altına sokmuş olduğu her türlü akitler ve borçlanmalardır. Çünkü, kendi kendini bunlarla borç altına sokması tasarruf hürriyetinin neticelerinden biri olup, bir kısmı sırf sözlü irade beyanı ile bağlayıcı olan ve bir kısmının da bağlayıcı olabilmesi için fiilen uygulamaya başlanması gereken akitler bahsindeki ayrıntılara göre, bununla kendi aleyhine ve başkası lehine bir hak doğmuştur.

Ayrıca, hukukun da kendisine uyulmasına dair bazı haklan vardır ki, bunlar kendi ölçülerine göre fertlerin tasarruf hürriyetlerini kayıtlar. Bu kayıtlama, toplumun şimdiki ya da ileride ortaya çıkacak menfaatlerini korumak içindir. Bunlara misal olmak üzere, farz-ı kifayelerdeki gibi kamu yararım gerçekleştirmek üzere toplumun yükümlü tutulmasını verebiliriz. Hukukun, akraba nafakasında olduğu gibi çıkarlarının gözetilmesini belli şahsa bıraktığı kimselerin maslahatlarının sağlanması da yine bu türdendir. Kişi bu nevi yerlerde hürriyetinin sınırlarını aştığı takdirde, ihmalkârlıktan dolayı tazmin ettirme gibi malî ceza ile veya eşkıyalık (hır&be) suçunda olduğu gibi tevbesini kabul etmeden ya daridde (dinden dönme)

suçunda olduğu gibi tevbeye davet edildikten sonra bedenî ceza görerek hukuk sınırlarını aşmasına izin verilmez. Bu kısmın örnekleri pek çoktur.[295]

E. Hürriyetlerin Korunması:

Bilinmelidir ki, hürriyete karşı tecavüzde bulunmak zulüm türlerinden biridir. Bu yüzden, Sâri nazarında, kişiye bahşedilen hürriyetin sınırının belirlenmesinin insanlar arasında uyuşmazlıkları çözümleyerek adaleti sağlamak üzere görevlendirilen idarecilere bırakılması gerekmiştir. İşte bu sebeple, tecavüze uğrayan kişinin kendi hakkını bizzat almaya kalkışması, ta'zîri gerektiren bir zulüm sayılmıştır. Yüce Allah "Haksız yere öldürülenin velisine bir yetki tanımışızdır. Artık o da öldürmede aşırı gitmesin. Zira kendisi ne de olsa yardım görmüştür[296] buyurmuştur. Amr b. el-Âs'ın oğlunun elbisesine birisi basmış, Amrın oğlu da onu dövmüştü. Durumu Hz. Ömer'e (r.a.) şikâyet ettiğinde, halife, Amr'ın oğluna "Ne zamandır anaları hür doğurmuş insanları köleleştirdiniz?" diye azarlayarak, bu türlü kendi kendine ihkak-ı hakka yeltenmeyi "köleleştirme" diye isimlendirmiştir. Amr'ın oğlu elbisesine basan şahsın elbisesini kirletmesi veya zedelemesi sebebiyle, kendine karşı yapılan tecavüzden dolayı infiale kapılmış ve onu dövmüştü. Saldırısı sebepsiz değildi. Ne var ki, kendi hakkını bizzat almaya kalkışmasıyla, hakkın sınırıiu aşmış ve başkasına adeta kendi kölesine yaptığı muameleyi yapmıştı. Ayrıca, Hz. Ömer (r.a.) dövülen kişiye kısas hakla tanımış, o da Amr'ın oğlunun kendisine vurduğu kadar ona vurmuştur. Yine bu prensipten hareketle, hapsetme yetkisi de idarecilere bırakılmış, hürriyete tecavüz söz konusu olduğunda başkasına hapsetme yetkisi verilmemiştir. Sürgün etme de böyledir.

Hukuk, pek çok düzenlemesinde, tasarruf hürriyetini, ortadan kaldıracak yolların kapatılması (sedd-i zert'a) duvarı ile çepeçevre kuşatmıştır. Meselâ borcun vâdesinin dolması sırasında, borçlunun alacaklıyı, sataş ve benzeri konularda vekil tayin etmesini (vekâletu'l-ıztırâr) yasaklaması böyledir. Yine, kırâz (emek-sermaye ortaklığı), muzâra'a (ekin-emek ortaklığı), muğârese (ağaç dikme ortaklığı), musâkât (mey-ve-emek ortaklığı) ve benzeri ortaklıklarda kısmen sedd-i zerî'a bahsinde geçmekle birlikte ve bir kısmı üçüncü kısımda ilgili yerde zikredileceği üzere rabbülmalin (sermayedar) emeğiyle ortaklığa katılan kişiye öne süreceği şartlardan birçoğunu yasaklaması da bu tür sigortalardandır.[297]

V. Sadelik, Kolaylık Ve Hukukun Gayeleri;[298]

Hukuk, çekilmez bir yük değildir. İslâm'ın hoşgörüsü (simâhatu'ş-şerî'a) ve güçlüğün kaldırılması konusunda belirttiklerimizden, hukukun ümmete sıkıntı vermeyi içermediği kesin bir şekilde ortaya çıkıyor. Çünkü, gayelerini ümmetin bütünü veya özellikle fertleri için gerçekleştirmeye çalışan pratik bir hukuk olması, İslâm hukukunun özelliklerinden biridir. Bunun için hukuk nazarında önemli olan, gayelerini gerçeklekleştirme imkânıdır. Bu da yalnızca, kolaylık ve yumuşaklık (teysîr ve rıfk) yoluna girmekle olur. Hukuktan sıkıntının kaldırılması, zannederim ki, İslâm hukukunun özelliklerindendir. Nitekim Kur'an, bazı ümmetlere hukuk normlarında sıkıntı verildiğini göstermektedir. Yüce Allah şöyle buyuruyor: "Yahudilerin haksızlıklarından, çoklarını Allah yolundan menetmelerinden, yasak edilmişken faiz almaları ve insanların mallarım haksızlıkla yemelerinden ötürü kendilerine helâl kılınan temiz şeyleri onlara haram kıldık. Onlardan inkâr edenlere, elem verici azâb hazırladık.[299] Bu âyet, İs-râiloğullanna bazı temiz (helâl) şeylerin haram kılınmasının, dine aykırılıkta ortaya çıkan aşırılıkları dolayısıyla onlara bir ceza olarak söz konusu olduğunu göstermektedir.

İslâm, izin verdiğinde ve kolaylaştırdığında, hoşgörüsünü açıkça ortaya koymuş olur. Israr ettiğinde ve bir hükmü mubahtan haram kılmaya doğru veya başka şekilde değiştirdiğinde de, ümmetin yararını ve zamanla onu yumuşak davranarak ıslâh etme amacım gözetmiştir. Şarabın haram kılınması, peygamberliğin başından itibaren İslâm'ın hedefidir. Bu konuda bir süre susup şarabın mubah olarak kalması, daha sonra namaz vaktinde haram kılınması, kesin olarak haram kılınması için bir hazırlıktır. İşte bunun için önleyici müeyyideler, ceza ve hadler, faydaları için ne az ve ne de çok olup tam gerekli olanla insanların halini ıslâh maksadıyla olması halinde ancak caizdir. Bu sebeple, şayet az ceza onları düzeltirse, hukuk daha fazlasına uzanmaz; şayet ceza fayda için gereğinden fazla olursa, yalnızca düzeltme gayesi olmaksızın sıkıntı verme yoluna girmiş olur. İşte bunun için, cezaların çoğu bedene bir eziyet verme şeklindedir. Malî cezanın aksine, bedenî cezayı her insan vücudunda hisseder. Malî ceza

İslâm'da sadelik ve kolaylık için bkz. Rıza, M. Reşid, Yusrut-îslâm ve Usû-lü't-Teşrî (Mısır 1928VSofuoğlu Mehmed, "İslâm Sadelikler ve Kolaylıklar Dini'dir*, İslâm Medeniyeti, sayı: 3, s. 6-7, sayı: 4, s. 8-11, sayı: 6, s.

hukukta yer almamış olup, sadece zararın giderilmesi yer almıştır. Şayet, Kur'an ve sünnetteki hukuk normlarında herhangi bir ceza belirlenmemiş suçlar meydana gelir ve bunların sebebi haksız zenginleşme tutkusu (hubbu'l'istiksâr mine'l-mâl) olursa, müctehidin gözünde cezasının malî müsadere olması uzak bir durum değildir. Nitekim Hz. Ömer (r.a.), içki âlemi için ayyaşları toplayarak evini meyhaneye çeviren Ruveyşid es-Sakafî'ye böyle bir ceza vermiş ve bu evin yakılmasını emretmiştir. Yahya, İmam Malik'ten ayyaşların evinin yakılacağı cezasını benimsediğini nakleder. İmam Malik'ten naklen, el-Vâdıha'da şu görüş yer alır: "O, fâsık ehli için yuva haline getirilen evin satılacağı görüşündedir. İbnul-Kâsım ise her iki konuyla ilgili olarak bunlara aykırı şeyler söyler."

İddet bekleyen kadımn iddeti sırasında onunla evlenip birleşme yapan erkeğe ebediyen haram olduğunu benimsemek, sıkıntı verme veya suçun işlendiği organla ilgili eziyet niteliğindeki cezalar arasında yer alır. Hz. Ömer (r.a.) bu şekilde hüküm vermiş ve İmam Malik de bu görüşü benimsemiştir. Bazı imamlar ise nikâhın feshedileceği, ancak ebediyen haramhğm söz konusu olmayacağı görüşündedir, ki bu doğruya daha yakındır. Bu yüzden, bazı maliki hukukçular, hâkim, iddet sırasında kadınla birleşen erkeğin nikâhını feshettiğinde, ebediy-yen haranılık durumunu hükmüne eklememesini uygun görmüşlerdir. Çünkü onlar, belki de ebediyyen haramlığı benimsemeyenin görüşüyle hareket etmişlerdir. Kadını kocası aleyhinde kandırıp, evlenmek üzere kaçıranın durumu da böyledir.

Buna göre, Ebu Hureyre'den naklen Buharî'nin Sahih'inde yer alan şu olayın anlaşılması güç değildir: Rasûlullah (s.a.), ashabından bazılarının gece-gündüz (visal) oruç tuttuklarım öğrenince, bunu onlara yasaklamıştı. Bunun üzerine birisi "Peki, ama ey Allah'ın Peygamberi! Sen de aynı şekilde oruç tutuyorsun" dedi. Bunun üzerine Rasûlullah (s.a.) şöyle buyurdu: "Hanginiz benim gibidir? Beni Rab-bim devamlı yedirir ve içirir." Bu şekilde oruç tutmaya son vermekten kaçınmışlar, bunun üzerine, Rasûlullah da onlarla iki gün oruç tuttu. Sonra hilâli gördüler. Hz. Peygamber (s.a.) şöyle buyurdu: "Ay gecik-seydi, daha da ilave edecektim." Hz. Peygamber, son vermekten kaçınınca, sanki onlan cezalandırmıştı. Çünkü Rasûİullah'ın bu sözü, genel bir hukuk normu sayılmaz. Bilakis o, ashabını eğitmeyle ilgili ve Rasûlullah'a özel bir durumdur. Bu, genel norm türünden olmayıp, ashabına nasihat türündendir.[300]

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

İSLÂM HUKUKUNUN GENEL GAYESİ

(Yararın Sağlanması ve Zararın Kaldırılması Yoluyla Toplum Düzeninin Korunması)

I. Genel Açıklama:

Hukukun gayelerini gösteren İslâm hukukunun delillerini tek tek incelediğimizde, bütün bu delillerin külliyâtı (genel prensibi) ve tek tek incelenen cüz'iyyâtından (tikel normlar), hukukun genel gayesinin, ümmetin düzenini korumak ve ümmetin yararını (salâh) kendisini meydana getiren insan türünün yararıyla devam ettirmek olduğu ortaya çıkar; onun salâhı, aklının, amelinin ve önünde bulunan yaşadığı âlemdeki varlıkların salâhını içerir.

Yüce Allah, peygamberi Şuayb'ın diliyle ve ona işaret ederek şöyle buyuruyor: Gücümün yettiği kadar ıslâh etmekten başka bir dileğim yoktur. Başarım ancak Allah'tandirt..[301] Bu âyetten öğrendiğimize göre, Allah, peygamberine güç yettiğince ıslâhı aramasını (izlemesini) emretmektedir. Yine Yüce Allah şöyle buyuruyor: Musa, kardeşi Harun'a 'Milletim içinde benim yerime geç, onları ıslâh et, bozguncuların yoluna gitme' dedi.[302] "Fir'avun memleketin başına geçti ve halkını fırkalara ayırdı. İçlerinden bir topluluğu güçsüz bularak onların oğullarını boğazlıyor, kadınlarını sağ bırakıyordu. Çünkü o, bozguncunun biriydi.[303] Bu âyetlerden de, öğrendiğimize göre, Fir'avun'un sayılan bütün sıfatlan, fesaddır ve bunlar kınanırlar. Hz. Musa, İsrâiloğullarını Fir'avun'un fesadından kurtarmak için gönderilmiştir. Şu halde, fesad'dan kastedilen küfürden başkasıdır ve fesad, yeryüzünde amelin fesadıdır; çünkü, İsrâiloğullan küfrü konusunda Fir'avun'a uymadılar.

Yüce Allah, Hz. Şuayb'ın Medyen ehliyle ilgili şeriatından söz ederken şöyle buyuruyor: İnsanların eşyasını eksik vermeyin, düzelttikten sonra yeryüzünde bozgunculuk etmeyin [304]Yeryüzünde bozgunculuk yaparak karışıklık çıkarmayın.[305] Yine, Semud'un peygamberinden söz ederek "Bozgunculuk yaparak yeryüzünde karışıklık çıkarmayın [306] Bu ümmete hitap ederek şöyle buyuruyor: "Düzeltmişken yeryüzünde bozgunculuk yapmayın [307]"İşbaşına geçince, yeryüzünde bozgunculuk yapmağa, ekin ve nesli yok etmeğe çabalayan insanlar vardır. Allah bozgunculuğu sevmez.[308]"Geri dönerseniz, yeryüzünde bozgunculuk yapmanız ve akrabalık bağlarım kesmeniz beklenmez mi sizden[309] buyurmaktadır.

Bütün bu açık ve külli deliller, İslâm hukukunun gayesinin ıslâh ve fesadın kaldırılması olduğunu gösterir; bu da insanların yaptıklarında gerçekleşir.

Kur'an-ı Kerim'deki çok sayıdaki başka âyetlerde de salâh Özendirme ve övgü, fesad da sakındırma ve yergi üslûbunda zikredilir. Bunları teker teker sıralamıyorum. Çünkü bu âyetlerde salâh ve fesaddan, amellerin salâh ve fesadının kastedildiği açık olmayıp, iman ve küfrün kastedilme ihtimali de vardır.

Ayrıca, bundan sonra bu dünyada durumun salâhının Allah'ın sâ-lih kullarına bir karşılık olarak verdiği bir lütuf olduğunu işaret yollu (dolaylı) gösteren birtakım deliller gelir. Yüce Allah "And olsun Tevrat'tan sonra Zebur'da da yeryüzüne ancak iyi kullarımın mirasçı olduğunu yazmıştık [310]müslümanlara hitap ederek "Allah, içinizden inanıp yararlı iş işleyenlere, onlardan öncekileri halef kıldığı gibi, onları da yeryüzünde halef kılacağına dair söz vermiştir [311]vaad kabilinden "Kadın, erkek inanmış olarak kim iyi iş işlerse, ona hoş bir hayat yaşatacağız [312]buyuruyor. Yine Yüce Allah, İsrâiloğullan-nın dünyevî esaretten kurtulmaları lütfunu belirterek şöyle buyuruyor: "Musa, milletine 'Ey milletim! Allah'ın size olan nimetini anın: İçinizden peygamberler çıkarmış ve sizi hükümdar yapmıştı, dünyalarda kimseye vermediğini size vermişti.[313] Şayet, bu âlemin salâhı, Şâri'in gayesi olmasaydı, sâlih kullarına bir lütfü olduğunu belirtmezdi.

Buna göre, Şâri'in sözü edilen salâhtan maksadının, ilk planda akla gelebileceği gibi akidenin ve ibadetin salâhı değil, bilakis insanların hallerinin ve sosyal hayattaki ilişkilerinin salâhıdır. Çünkü Yüce Allah'ın, "İşbaşına geçince, yeryüzünde bozgunculuk yapmağa, ekin ve nesli yok etmeye çabalayan insanlar vardır [314]buyruğu, burada sakındırılan fesadın, bu dünyadaki varlıkların ifsadı olduğunu haber veriyor. Bu âlemi ve onun beka kanununu yaratan, onu boşuboşuna yaratmamıştır. Yüce Allah şöyle buyuruyor: "Sizi boşuna yarattığımızı mı sanıyorsunuz[315]Şayet, toplum düzenini istemiş olmasaydı, insanları ifs addan koruyan cüzi (tikel) normları koymaz, yine güzel şeylerin ve zinetin kullanılmasını da mubah kılmazdı. Buna bağlı olarak, insanların canlarının yok edilmesi ve organlarının kesilmesi dolayısıyla kısas, telef edilen malların tazmin edilmesi ve köyleri yakan eşkıyanın ve emtiayı batıran korsanların cezalandırılması hükmünü kovmuştur. İslâm hukuku insanların birbirleriyle ilişkilerini ıslâh için "hak düzenVm kurmuştur. Bu da "Eğer gerçek, onların heveslerine uysaydı; gökler, yer ve onlarda bulunanlar bozulup giderdi [316]âyetinin de açıkça belirttiği gibi, fesadın kaldırılması içindir; âyet, hakkı, fesadı önleyici olarak değerlendirmiştir.

Bunlar ve benzeri delillerin genelinden kesin olarak anlıyoruz ki, hukuk, yararların sağlanmasını (celbu'l-mesâlih) ve zararların kaldırılmasını (defu'l-mefasid) kesin olarak istemektedir. Bunu hukukta külli bir kaide (genel prensip) olarak kabul ediyoruz.

Bize şu anda iyice belirdiği üzere, hukukun en büyük gayesi, yararın sağlanması (celbu's-salâh) ve zararın kaldırılmasıdır (delıd'-fe-sâd). Bu da insanın halinin ıslahı ve fesadının kaldırılmasıyla sağlanır. Çünkü insan, bu âlemin yöneticisi olduğuna göre, onun salâhı âlemin ve hallerinin salâhıdır. Bu yüzden insanın salâhım, türünün üyeleri olan bireylerinin ve türün bütünü olan hepsinin salâhına bağlamıştır. İslâm daveti bu dünyanın halleri hakkında gerçek düşünceye yönelten insanî düşünce prensibinin (aklın) ıslâhı demek olan itikadın ıslâhıyla başlamıştır. Sonra, insan nefsinin temizlenmesini ve içinin arıtılmasını istemiştir. Çünkü gönül, insanı iyi işlere yöneltir. Nitekim Hz. Peygamber (s.a.), bir hadisinde şöyle buyuruyor: "Dikkat ediniz! Vücutta bir et parçası vardır ki o iyi olduğunda bütün vücut iyi, o kötü olduğunda bütün vücut kötü olur. Dikkat edin! O, kalbtir." Bilgeler de, "insan, organları aklının hizmetine verilmiş bir varlıktır" demişlerdir.

Bundan sonra İslâm, amelin ıslâhını istemiştir. Bu da, çeşitli hukukî düzenlemeler yoluyla olur. İnsanın olgunlaşmaya çalışması ve çabalaması, nefsini arıtma basamaklarında yavaş yavaş olur.

Peygamberliğin başlamasından hicretin sonrasına kadar olan hukukî gelişmede, bize istenilen ıslâha ulaşma konusunda hukukî gayeyi gösteren bir rehber vardır. Bizim bu uzattığımız konuyu, Ebu Amre es-Sekafî'den rivayet edilen şu hadis kısaca ifade etmektedir: "Dedim ki: 'Ey Allah'ın elçisi! Bana İslâm hakkında senden başkasına sormayacağım bir söz söyle!' Hz. Peygamber (s.a.) 'Allah'a inandım de, sonra dosdoğru ol!' cevabını verdi."[317]

Bu kitaptaki amacımız, İslâm'da genel olarak ıslâhın niteliği olmadığına göre, kalemimizi itikadın, gönüllerin ve ibadetlerin salâhına girmekten alıkoyalım ve müslumanların medenî ilişkiler alanındaki hallerinin salâhını araştırmaya yönelelim. Bundan da "yararın sağlanması" (celbu'l-maslaha) ve "zararın kaldırılması" (der'ul'-mefsede) diye söz edilir.[318]

II. Maslahat Ve Mefsedet (Yarar Ve Zarar):

Yarar (maslahat), adı üstünde, kendisinde üstün bir salâh (iyilik) bulunan şeydir. Bunun için, kök anlamının çok (pekişmeli) bulunduğu yerin ismini gösteren "mefale" ölçüsünde türetilmiştir. Buradaki mekân anlamı mecazîdir.

Şu halde yaran, "kendisiyle salâhın hâsıl olduğu fiil" şeklinde tanımlayabiliriz. Yani, toplum veya bireyler için devamlı veya çoğunlukla (gâlib) yararın bulunduğu fiildir.

Tanımdaki "devamlı" ifadesi, saf (katışıksız) ve bütün parçalan için geçerli yaran; "çoğunlukla* ifadesi ise, çoğu durumlardaki üstün yaran gösterir. "Toplum veya kişiler için" ifadeleri de, yararın iki çeşit olduğunu göstermektedir.

Adududdîn, İbnul-Hâcib'in birinci Muhtasardı şerhinde yaran "lezzet ve onun vesilesi" şeklinde tanımlar. Mevâkıfta. ise, "tabiata uygunluk" tanımını verir[319]

Şâtıbî de Unvânu't-Ta'rîfin çeşitli yerlerinde yaran, özetle şöyle tanımlar: "Yarar, genel veya özel olarak insanlara salâh veya menfaat olarak müessir olan ve hayatın sürdürülmesinde nefislere yerleşmiş uygunluktur (haz, mülâemet).[320] Bu, bizim tanımımıza en yakın tanımdır, ancak munzabıt (belirgin, açık) değildir.

Zarara (mefsedet) gelince, yarara zıd olandır: "Kendisiyle fesadın hâsıl olduğu fiirdir, yani toplum veya bireyler için dâima veya ekseriyetle zarar olan şeydir.

Tanımdan da anlaşılacağı gibi, yarar iki kısımdır:

1.Kamu Yaran (el-Maslahat'ul-Âmme): Ümmetin hepsinin veya çoğunluğunun salâhı bulunan yarardır. Bu durumlarda, ferdî yararlara ancak ümmet topluluğunun üyeleri olmaları açısından bakılır. Meselâ, malların yakılması ve batmlması böyledir. Çünkü bu mallann elde bulunmasında (beka), menfaat ve mesâlih (çıkar ve yarar) vardır. Öyle ki, onlardan yararlanmaya imkân bulanlar, onlan şer'an tanınan (ma'rûf) yollarla elde edebilirler. Mallann yakılması ve batırılması ise, kendilerindeki mesâlihi çoğunluk için ortadan kaldınr. Kur'an'daki hukuk normlarının çoğu, işte bu şekilde mesâlih-i âmmeye aittir. Dinî ilimlerin tahsili, cihad, ümmet için bir kuvvetin sağlanmasına yarayan ilmin tahsili gibi farz-ı kifâye\exin çoğu da böyledir.

2.Özel Yarar (el-Maslahatııl-Hâssa): Her birinden fiillerin meydana gelmesi itibanyla bireylerin çıkan bulunan şeylerdir. Bireylerin ıs-lâhıyla kendilerinden oluşan toplumun salâhı da elde edilmiş olur. Bunlarda, öncelikle bireyler dikkate alınır, toplum ise ikinci derecede (dolayısıyla) yer alır. KurWdaki hukuk normlarının (et-lkşri'ul-Kur'ânî) bir kısmı, sünnettekilerin ise çoğunluğu özel yararlarla ilgilidir. Meselâ, sefehi süresince sefihin (savurgan) hacredilmesiyle malın israftan korunması böyledir. Bu, rüşde erdiğinde elinde bulması için mal sahibinin veya kendisinden sonra malı elde bulmak için mirasçının çıkan gayesini güder, bunda çoğunluğun çıkan yoktur.

Bilgin bir kişinin, rejyiyle (içtihadıyla) gizli yararlan (el-mesâli-hu't-hafiyye) araştırmaya girişmesi gerekir. Çünkü o, bu yararların çoğunda ümmetin ve grubun ya da nizâm-ı âlemin (toplum düzeninin) genel çıkarının (nef âmm) gözetilmiş olduğunu görecektir. Meselâ ha-taen öldürmede diyet (tazminat) böyledir. Bu diyet, kabile içindeki akrabaya borç olmuştur. İlk bakışta bu diyette, verenler için bir çıkar yok gibidir. Şair Züheyr şöyle diyor:

"Yüzlüklerle yaralar affolunur, suça katılmayanlar da onu verir oldular."

Bu diyette, hataen öldüren için özel bir yarar vardır. Çünkü malı elinde bırakılmıştır. Şayet, bu özel yarar dikkate alınmış olsaydı; akıl, kabilesine mensup kişilerin zararı karşısında katilin yararının ortadan kaldırılmasını öngörürdü. Fakat konuyu, derinlemesine düşünürsek, burada genel bir çıkarın gözetildiğini görürüz. Bu genel çıkar, büyük musibetlerde malî sorumluluğu topluca yüklenmenin soy-sop arasında gelenekleşmesi için yardımlaşma hakkıdır. Aslında bu, felâket (olağanüstü) zamanlarında depolanan bir çıkardır. Nitekim Yüce Allah, Aranızdaki iyiliği unutmayın[321] buyuruyor. Ayrıca bu diyet olayında, kalblerinden intikam duygusunu söküp atmak üzere, öldürülenin yakınlarını hoşnut etmek de söz konusudur. Bu intikam duygusu, bazan onları katile işkence etmeye sürükleyebilir. Çok miktardaki diyet malıyla sevindirilmeleri, acılarını dindirir. Şayet, katil bu diyeti ödemekle yükümlü tutulsaydı, ya çok zor bir durumda kalır ya da yoksul durumuna düşerdi. Bütün bunlarla emniyet, yardımlaşma ve nfk gayeleri elde edilmiş olur.

Nizâm-ı âlem (toplum düzeni, kamu düzeni) gayesinin gözetilmesine örnek, herhangi bir fayda umulmayan pîr-i fani, hasta, fakir, cahil ve yaşlı biri hakkında söylendiği gibi, başka yönlerden yararın kaybedildiğinin zannedildiği hallerde bile, sürekli ve alışılan yararlan hukukun daimî bir koruma çerçevesiyle koruma altına almasıdır. Bu yaşlı, bu durumlara rağmen, diğer canların devamı yararını korumak maksadıyla, hukukun koruduğu bir cana sahiptir. Çünkü, nizâm-ı âlem yaran, bazı yaşayanların hayatına gelen şiddetli zararlara sabretme emriyle birlikte, insanların akıllanna canlan küçümseme ve hafife almayı getirmesin diye, her durumda canlann devamının koruma altında olmasındadır. Zira, insanlann bu gibi durumlarda bakışları ve değerlendirmeleri birbirlerinden çok farklıdır, bazı durumlarda kamu düzeninin bozulmasına yol açabilir. Bütün bunların gözetilmesi, insanların ve kendi heveslerinin onlarla oynamasına karşı, canlar için bir güvencedir, yine esaslannın çiğnenmesi konusunda umursamazlığa karşı nizâm-ı âlem için bir güvencedir.

Bu böyle olmakla Dirlikte, kendisiyle "vasfı yarar veya zarar olarak dikkate aldığımız sınınn tayini, ifadesi güç bir iştir, ancak bunun kavranması düşünce ve zihinde zor değildir. Çünkü saf yarar veya saf zarar, her ne kadar mevcutsalar da, karışık yarar ve zarara oranla nâdir bulunurlar. İşte, bunun için İzzuddîn b. Abdisselâra, Kavâid'inin üçüncü faslında şöyle diyor: "Bil ki, saf yarar nâdir bulunur. Yiyecek, barınak gibi, insanların sırf çıkarlannın elde edilmesi, ancak çalışmak ve yorulmakla mümkündür. Şayet elde edilirlerse, içlerinde taşıdıktan zararlar ve âfetlerle birlikte olurlar." Yine aynı eserde şunlan ekliyor: "Yararları ve ortadan kaldırma açısından zararlan bir sıraya koymak, kulların tabiatlannda vardır. Yaran daha az olanı, daha çok olandan öne almayı, sadece aslah'm faziletini (üstünlüğünü) bilmeyen ile iki mertebe arasındaki farklılığa bakmayıp bilmezlikten gelen hâin yapar.[322]

eş-Şâtıbî, Muvâfakât'm Kitâbul-Mekâsıd'ının başında beşinci meselede şöyle diyor: "Dünya ile ilgili yararlar ve zararlar, üstün olana göre değerlendirilir. Üstün olan yarar yönü ise, üstünlüğü örfen anlaşılan yarar işte budur. Öteki yön üstün gelirse, bu da örfen anlaşılan zarardır. İşte bunun için fiil, ağır basan yöne nisbet edilen iki görünüme sahiptir. Yarar üstün olursa, elde edilmesi istenir ve onun için 'işte bu yarardır1 denir. Zarar yönü üstün gelirse, ondan kaçınılır ve onun hakkında 'işte bu, benzerlerindeki örf ve âdete göre zarardır* denir.[323]

Bu iki yazann sözlerine bakarak, "saf yarar" ve "saf zarar bulunup bulunmadığı konusunda ümitsizliğe kapılmamak gerekir. Çünkü, iki kişi arasındaki yardımlaşma, her ikisi için de yarardır, bunda en küçük bir şekilde zarar yoktur. Yine başkasının malım yakmak, sırf zarardır. Kaldı ki biz, iki veya daha fazla kişinin ilişki içine girdiği bir hususta iki durumu farzetmiyoruz. Bilakis bunu, tek bir kişinin fiilinde düşündüğümüzde örneklerini çoğaltabiliriz. Ayrıca bazı zararlar, zayıflığı dolayısıyla başına gelen tarafından bilinmez. İşte bunlar, yok sayılırlar. Meselâ bir hayvana binmiş olan kişiye, düşen metaını kaldırabilecek durumdaki kişinin vermesiyle başına gelen zarar böyledir. Çünkü onun bu fiili, binen için sırf yarardır; verenin başına gelen işin, kendisine bir zarar getirmede herhangi bir etkisi yoktur. İzzuddîn b. Abdisselâm, bunu herhalde "nâdir" olarak düşünmüştür. Çünkü o, bu olaya iki kişi arasında bir ilişki olması açısından bakmıştır. Bu iki imam, "vasfı, yarar veya zarar olarak değerlendireceğimiz "belirleyi-ci"nin (dâbıt) tesbiti çevresinde dönüp dolaşmışlar, fakat bunu başaramamışlardır.

Buna ek olarak ben derim ki, bu sınınn "belirleyicisi"nin tesbiti beş durumdan biriyle olur:

1.Yarar veya zararın gerçekleşmiş (muhakkak) ve sürekli (mutta-rıd) olması. Gerçekleşmiş yarar, meselâ havadan ve güneşin ışığından yararlanmak, çok sıcakta deniz ve ırmak suyuyla serinlemek gibi, yararlanmada başkasına zarar vermenin söz konusu olmadığı durumlardır. Gerçekleşmiş zarar ise, meselâ sahibini bilmeksizin ve intikam söz konusu olmaksızın yalnızca itlaf kasdıyla ekinin yakılması ve Ne-ron'un Roma'yı yakması gibi durumlardır.

2.Yarar veya zararın, akıl sahiplerinin ve bilgelerin derin düşünme durumunda, zıddının, yerini alamadığına eğilim göstereceği şekilde gâlib (çoğunlukla) ve açık (vâdıh) olması. İşte, hukuk normu koymada yarar ve zarar çeşitlerinin en çok göz önüne almam bunlardır. İzzuddîn b. Abdisselâm ve eş-Şâtıbî'nin üzerinde durdukları da yine bunlardır. Meselâ her ne kadar kurtaran için çok yorulma, üşüme veya hastalanma gibi kurtarma yararı yönünde dikkate alınmayacak derecede zarar bulunmakla birlikte, boğulanın kurtarılması böyledir. Yararlar ve zararların çoğunda, bunun sayısız Örneği vardır.

3.Yararın sağlanması ve zararın meydana gelmesinde başkasını ikâme etmenin mümkün olmaması. Meselâ, şarap içmenin açık bir zararı vardır. Bu, aklı bozması, husûmet ortaya çıkarması ve malı itlaftır. Aynı zamanda içmenin açık bir yararı da vardır. Bu, cesareti arttırmak, cömertlik ve kederlerden uzaklaştırmasıdır. Ne var ki, biz, onun yerine zararlarım düzeltecek niteliğin gelmediğini, faydaları için ise güzel öğüt ve belîğ şiirlerle iyiliğe teşvik gibi yerini tutanın bulunduğunu görüyoruz.

"Yararın elde edilmesi ve kötülüğün meydana gelmesinde başkasını ikâme etmenin mümkün olmadığı" şeklindeki sözüm, maksadımı tam açıklamada çok kapalı olup, konuyu biraz açmam gerekiyor.

Bilinmelidir ki, bu üçüncü kısımdan kastedilen, yarar ve zararda ikincinin altında, dördüncü kısmın üstünde bir mertebenin tasviridir.

"Mümkün olmadığı" sözümden kasıt, saf veya zıddıyla karışık olup olmaması açısından zarar ve yararı yoklaması sırasında, muarızı (çatışanı) yoklama ve araştırmadan sonra, müctehidin yarar ve zarar mertebelerini bulamamasıdır.

"İkâme" kelimesinden kastedilen, aiktifa"Avc. Yani fiilin, niteliği araştırılan bu fiilde kendisine beliren nitelik dışında bir niteliğinin gerçekleştiğine müctehidin kanaat getirmesidir. "İkâme"nin anlamı, bu konuda herhangi bir tahfif olmaksızın yarar ve zarardaki durumuna göre vasfin bitişmesinden nitelenen fiilin kurtulamayacağı şekilde, yerine başka bir niteliğin konulmasıdır.

"Başkasını" sözümün anlamı, yararlı nitelik açısından yarar tü ründen, zararlı nitelik açısından zarar türünden başka bir niteliktir.

"Yerine" ve "başkası" sözlerimdeki zamirler yarar ya da zararla ilgilidir. Her iki zamir de müfred olarak kullanıldı. Çünkü, âit kılınanlar (ilk belirleyicide zikredildiği gibi) *Va da" bağlacıyla bağlanmışlardır. Bu bağlaç ise, "iki şeyden biri" anlamında kullanılır.

"Kendinden sonra onu düzeltecek biri gelmez" sözümün anlamı, zikredilen niteliklerle birlikte fesadım ve zararını düzeltecek veya aslından uzaklaştıracak bir niteliği içeren bir halin bulunmamasıdır. Öyle ki, fesadının niteliklerini, sadece, bütün istisna! vasıflarda olduğu gibi, Sâri'in dikkate almadığı istisnaî durumlarda geri kalacak şekilde muttarıd (sürekli) ve fiile mülâzim (bitişik) zannederiz. Meselâ, içene şarabın neşe vermesinin meydana gelmesinde gecikme veya hızlanma, şarabın saf veya katıştırarak içilmesi böyledir. İstisnaî durumlarla karşılaşılınca, fesadı ve zararı nâdir bazı kişilerde veya vakitlerde hafifleyecek düşüncesiyle niteliğin veya ortaya çıkaracağı sonucun dikkate alınmasında hoşgörü caiz değildir. Çünkü normları belirlemede, genel durumlar esas alınır.

Buna Örnek, evlenmesi sırasında şarap İçmeyi bırakma şartını koşan karısına hitap eden Umâre b. el-Velîd'in sözüne iltifat etmeyişi-mizdir. Umâre sözünü tutmayıp, yeniden içmiş ve bir şiirle karısından özür dilemiştir:

"Sarhoşluk mey arkadaşlarımı yere serdiğinde hoşuna gitmez mi? Oradan borçsuz salim olarak,

Sanki ben Önceden onlardan değilmişim gibi beri (temiz) olarak çıkanm

Güzelliklerde çekişmeye rıza gösterilmez."

Bu, eğer iddiasında doğruysa, nâdir bir kişidir. Böylesi, hukuk normunun genelliğini (külliyet) kaldırmada etkili olmaz.

Niteliğin yerine zarar şeklinde başkasını ikâme için örnek gösterilmeye, müslümanın gayr-i müslimlerle şarap ticareti yapması elverişlidir. Çünkü şarap içmede ortaya çıkması beklenen kötülükler, aklın bozulması sonucu şuurun kaybolması dolayısıyla, kâfir ve müslüman-da eşit olarak meydana gelir. Fakat bu durumda, ondaki zarar yerine, kâfirlerle ticarete izin vermede hoşgörüyü caiz kılabilen başka bir şey geçer. Bu da, kâfirden çıkan zararın çoğunlukla kavmini, mahalle halkını veya bölgesini aşmamasıdır. Müslümanlar ise, küfür ehlinin vereceği zarardan güven içindedirler. Şunu da ekleyebiliriz ki, dinlerinin mubah kıldığını terk hususunda zimmîleri zorlamakla Müslümanlar mükellef değildir. Böylece, kâfirlerle şarap ticaretindeki zarar, ticaretin kârıyla müslümanlar için meydana gelecek yarardan daha zayıf kabul edilir. Onlarla yapılan ticaretteki yarar yönü, kendilerine sonradan gelecek kötülükler yönüne veya müslümanlann şarabı zimmet ehlinin meyhanelerinde ya da bölgelerinde kullanma vesilesine üstün tutulur. Müslümanların onların meyhanelerine gitmesi artınca, bunun yaygınlığına göre, şarap ticaretinde bazı zaman ve yönlere mahsus sınırlamalar yapılabilir.

4.Yarar ya da zarar yönlerinden herhangi birinin zıddıyla eşit olmakla birlikte, cinsinden tercihi gerektiren başkasıyla desteklenmiş olması.

Meselâ, kasten bir malı itlaf edenin değerini tazmin etmekle yükümlü tutulması böyledir. Çünkü bu ödemede, malı itlaf edilenin yararı, telef edenin zararı vardır ve bu ikisi eşittirler, ancak önceliğine akıl ehli ve bilgelerin tanıklık ettiği adalet ve insafın desteklemesiyle yarar üstün tutulur.

5. Birinin sürekli (munzabıt) ve gerçekleşmiş, Ötekinin düzensiz (muztarıb) olması.

Meselâ, Muvatta'da Ebu Hureyre'den rivayet edilen hadisin yasakladığı, müslümanın kardeşinin evlenme teklifi üstüne teklifte, pazarlığı üstüne pazarlıkta bulunması böyledir. Çünkü, meyil ve yakınlaşmadan önce, yalnızca teklif ve pazarlık sırasında, bunlardan doğacak olan, düzensiz ve süreksiz bir zarardır, bu herkeste görülmeyebilir. Hadisin zahiriyle amel edecek olursak, teklif tamamlanmadığı halde kadına birisi teklifte bulunduğunda erkeklerin bu kadına teklifte bulunması ve sahibi pazarlığa razı olmadığı halde bu meta için pazarlık yapılması haram olurdu. Bu ise, kadına ve meta sahibine bir fesaddır. Ayrıca bunları elde etmeye isteği olan insanlara bir fesad vardır. Bunun için İmam Malik, Muvatta'da "evlilik teklifi" hadisini zikrettikten sonra şunları söylüyor:

"Rasûlullah'ın (s.a.) sözünün yorumu Allah en iyisini bilir bize göre, şöyledir: Erkek kadına teklifte bulunup, kadın da ona meyil gösterir ve razı oldukları halde mehir üzerinde anlaşırlarsa, işte yasaklanan teklif, bir erkeğin, müslüman kardeşinin teklifi üzerine teklifte bulunmasıdır. Bununla, erkek kadına teklifte bulunup, durumu ona uygun olmadığında veya kadın ona meyletmediğinde, artık kimsenin kadına teklifte bulunmayacağı kastedilmez. Yoksa bu, insanlara bir kötülük kapısı olurdu."

Pazarlık üstüne pazarlığı yasaklama bölümünde ise, Ibn Amr ve

Ebu Hureyre'nin rivayet ettiği "Bazınız, başkalarının alım-satımı üzerine pazarlık yapmasın" hadisini zikrettikten sonra, İmam Malik şöyle diyor;[324]

"Bu hadis, satıcı, teklifte bulunana meylettiği, altının ağırlığını şart koşmaya başladığında ve ayıplan olmadığını söylediğinde ve bunun gibi, satıcının, teklifte bulunana satmak niyetinde olduğunu gösteren bilinen diğerleri bulunduğunda, kardeşinin pazarlığı üzerine pazarlık yapmayı yasaklamaktadır. İnsanlar ilk pazarlık sırasında, pazarlığı bıraksalardı, semen de neredeyse batıl hale gelirdi ve satıcılara pazarlıklarında mekruh karışmış olurdu."

İzzuddîn b. Abdisselâm şunu söylüyor: "Salih ve fasidin bilinme kaidesi: Dünya yararlan ve elde ediliş yollan, dünya zararları ve elde ediliş yolları, kesin olarak tecrübelerle, geleneklerle, zan ve mu'tebe-râtla (varsayım) bilinir. Eğer bunlardan birisi bulunmazsa, delilleri araştınlır. Râcihiyle (üstün), mercûhnyla (daha aşağı) yararlan ve za-rarlan bilmek isteyen bu konuda nas (hukuk normu) yokmuş gibi düşünerek, konuyu aklına vursun. Böylece hükümler ona açık olur. Allah'ın ta'abbudî (illeti bilinmez) olarak emrettikleri ve yarar ya da za-ranna vâkıf kılmadıklan hariç, hemen hemen hiçbir norm bu kaidenin dışında kalmaz.[325]

Kavâ'id'inin üçüncü faslının başında şunlan söylüyor: "Saf yarar-lann elde edilmesi ve kendinden veya başkasından saf zararlann kal-dınlması, övülen ve güzel bir olaydır. Yararlann en üstün olanının diğerlerinden Öne alınması ve zararlann en üstünün diğerlerinden önce kaldınlması övülen ve güzel bir olaydır. Râcih yararlann mercûh zararlardan Öne alınması övülen ve güzel bir olaydır. Râcih zararlann, mercûh yararlardan öne alınması da övülen ve güzel bir olaydır. Bilgeler, uygulamada görüş aynlığına düşseler de, prensipte bu konuda birleşmişlerdir. Çoğunlukla bu, eşitlik veya üstünlükteki farklılık yüzündendir.[326]

Yine, kıyasa aykın ivazlı akitlerle ilgili örneklerin yirmibirincisin-de şöyle eliyor: "Hukukun yararlann sağlanması ve zararların kaldırıl-masındaki gayelerini araştıran, bütün bu araştırması sonucunda, bu yarann bırakılmasının ve bu zarara da yaklaşmanın caiz olmadığına dair inanç veya irfan edinir. Her ne kadar bu konuda özel bir nas (norm), bir icmâ veya kıyas yoksa da, hukukun bizzat anlaşılması bunu gerektirir. Buna şu Örnektir: Erdemli, bilge ve akıllı kişilerden biriyle beraberliği olan ve her durumda yeğlediğini veya hoşlanmadığını öğrenen kimse, kendisi hakkında görüşünü bilmediği bir yarar veya zarar durumuyla karşılaşırsa, onun yolunu bilmesi ve tutumunu tanımasının verdiği birikimle, onun filân yaran yeğleyip, filân zararı sevmediğini bilir. Bu, saf iyilik ve saf kötülükte açıktır. Zorluk, yararın zarara veya zararın yarara üstünlüğünü bilemediğimizde, iki iyiden ve kötüden üstün olanı anlayamadığımızda ya da yarar ve zararı bilemediğimizde ortaya çıkar. Yararların bir kısmını yalmzca sağlam anlayışlı ve dosdoğru tabiatlılar bilebilir. Bu iki nitelik sayesinde yarar ve zararların tamamını, onların zayıfim ve ağır basanını, râcihini ve mercûhunu ayırdeder. İnsanlar belirttiğim farklılıkları ölçüsünde, bu konuda birbirlerinden farklılıklar gösterirler. Bazan konunun uzmanı ve efdal (üstün) birisi mefdulün (konunun yabancısı) bildiğini bilemeyebilir, ancak bu azdır.[327]

İzzuddîn b. Abdisselâm, yarar ve zararın birleştiği çok sayıda örnek vermiştir. Bu örneklerin en güzeli şudur: "Malının üçte birini aşan tasarrufu konusunda hastanın kısıtlanması, onun için zarar ve kötülüktür. Ancak bu, mirasçıları için yarardır. Malının üçte ikisinde mirasçılarının hakkı üstün tutulmuştur. Malik olmayanın mülkteki zil-yedliği, malik için bir kötülüktür. Bu yüzden, itlaf dolayısıyla tazminat (daman) gerekli kılınmıştır. Bu zarar, i eti had ve kararda hata ettikleri takdirde hakimlerin tasarrufları için nazarı itibara alınmamıştır. Hâkimlerin mahkeme işlerini yürütmeleri yararı, hataen mahkûm olmanın (mahkûm aleyh, aleyhinde hüküm verilenin) zararından öne alınarak, hâkime tazminat gerekmez.[328]

Huzeyfe hadisinde geçtiği gibi, salâh (yarar) bazan "hayır" (iyilik), mefsedet (zarar) de bazan "şer" (kötülük) olarak isimlendirilebilir: "İnsanlar Rasulullah'a (s.a.) hayrı sorarlardı, ben ise düşerim korkusuyla şerri sorardım.[329]Aynı isimlendirme, Hz. Ebu Bekir'in (r.a.) Kur’an'ın toplanması konusundaki şu sözünde de yer alır: "O, (yani Mushaf halinde toplanması) and olsun ki hayırdır."

Bütün bu anlattıklarımızdan şöyle bir sonuç ortaya çıkar: Yararların sağlanmasının teşriinde (hukuk normu haline getirmede) herhangi bir zararın elde edilmesi, zararların kaldırılmasının teşriinde herhangi bir yararın kaybedilmesi söz konusu değildir. Bilâkis teşriin bütünü, yararların sağlanmasına yöneliktir. Çünkü mağlup zarar tarafının, galip yarar tarafında, mağlup yarar tarafının, galip zarar tarafin-da, nizâm-ı âlem (toplum düzeni) konusunda hiçbir etkisi yoktur. Sonucun ortaya çıkması, etkileyen niteliğin etkisini engelleyen bir durumun bulunması dolayısıyla imkânsız olunca, etkileyenin varlığı dikkate alınmaz.

Buradan da anlıyoruz ki, yarar, mutlaka "hoş gelen" (mulâ'im), zarar da mutlaka "hoş gelmeyen" (munâfir) ve "güç gelen" (meşakkat) değildir. Çünkü yarar ve zarar ile bu belirttiklerimiz arasında umum-hu-sus min vechin (eksik girişimlik) durumu vardır. Bunun için Kur’an, şarapta birtakım faydalar bulunduğunu belirtir: İçki ve kumarda hem büyük günah ve hem insanlara bazı faydalar vardır. Günahları faydasından daha büyüktür[330]Ama bu faydalar, yarar (mesâlih) değildir. Çünkü yarar olsalardı, şarap içmek mubah veya vacip olurdu. "Fıtrat" gayesinde, burada hatırlanması gereken hususlar geçmişti, oraya dönüp bakılmalıdır.

Çerçevesine girenlerle, hukukun gayelerine, zarurî külliyâtı (genel prensipler), haciyyâtı (kolaylıklar) veya haciyyâta yakın tahsiniyyâtı (güzellikleri) ortadan kaldırma noktasında birtakım zararları içeren fiillerin neticeleri doğacak biçimde apaçık bir çelişki içine düştüğünü gördüğümüz işin yarar yanına üstün ya da saf zarara dikkat etmek gerekir. Doğan bu neticelerin ümmete zarar verme ve ihlâl miktarı, asırlar ve durumların farklılığına göre, çokluğu-azlığı, yaygın olup olmayışı, süresinin uzunluğu-kısalığıyla orantılıdır.

Yasaklananların (menhiyyat) hepsinde zarar vardır. Bununla birlikte, hukuk onları kısaca sıralamış, daha sonra fukahâ onları ayrıntılı olarak açıklamıştır. Kur'an'ın hukuk normlarında feuâhiş (hayasızlık), kebâ'ir (büyük günah) ve lemem (küçük günah) zikredilmiştir: "İyi davrananlara, ufak tefek kabahatleri bir yana büyük günahlardan ve hayasızlıklardan kaçınanlara işlediklerinden daha iyisiyle karşılık verir [331]îsm (günah) ve bagy (haksız yere tecavüz) de zikredilmiştir: "De ki: 'Rabbim sadece, açık ve gizli fenalıkları, günahı, haksız yere tecavüzü haram kılmıştır [332]Yasaklananların (men-hiyyât) bir kısmının diğerlerinden daha büyük olduğu belirtilmiştir: "Ey Muhammed! Sana hürmet edilen ayı, o aydaki savaşı sorarlar. De ki: 'O ayda savaşmak büyük suçtur. Allah yolundan alıkoymak, O'nu inkâr etmek, Mescid-i Haram'a karşı nankörlük etmek ve halkını oradan çıkarmak Allah katında daha büyük suçtur. Fitne çıkarmak ise, öldürmekten daha büyüktür [333]Sahih hadislerde, "günahların en büyüğü" (ekberu'l-kebâ'ir) veya "hangi günah daha büyüktür?" sorusunun cevabı bir sıralama yapılarak belirtilmiştir.

Kur’an "fesâd"ı bazan mutlak, bazan da "büyüklükle kayıtlı olarak zikreder: Çünkü o, bozguncunun biriydi"[334] "İyi bilin ki, asıl bozguncular kendileridir [335] "Oralarda bozgunculuğu arttırdılar."[336]

Zararların miktarını dikkate alarak, sahabe, lûtîlerin (eşcinsellerin) cezasını, muhsan (evli) olsunlar olmasınlar, muhsan zinakânn cezasına denk tutarak recm olarak belirlemiştir. Çünkü, onlar, bunun zararının daha fazla, yapanın mazeretinin de gerçekten uzak olduğunu görmüşlerdir. Hz. Ali (r.a.) kazifin (iffete iftira) çoğunlukla sarhoşun bir bunalımı dolayısıyla ortaya çıktığını görünce, içki cezasını Aa-zif haddine denk tutmuştur. Aynı şekilde, bu mananın (anlayışın) neticelerini, sahabe ve ondan sonra gelenlerin cezaları veya affi sıralamalarında açık olarak görürsünüz. İsyan cezası, cezalandırma ve afifin kabul edilmemesinde tuzak (komplo) kurarak Öldürme cezasından daha şiddetli kabul edilmiştir: "Ancak onları yakalamanızdan Önce tev-be edenler bunun dışındadır [337]Tuzak kurarak öldürmenin, (cezasının) velilerce affedilemeyeceği benimsenmiştir. Hırsızlık bunun altında, yankesicilik hırsızlığın altında kabul edilmiştir. Aynı şey, igtisâb ve gasbda olmuştur.[338]

Bazı hukukçular, bazı zarar mertebeleri için, çok fazla sayıda ve tutarlı bir yanı olmayan isimler kullanmışlardır. Şâfiîler haram mekruh ve hitâfiı'l-evlâ; Hanefîler tahrîm- kerâhatu't-tahrîm ve kerâha-tu't-tenzth sıralamasını yapmışlardır.[339]

III. Hukukun Yararları Araması:

Kendilerinde haz bulunup bulunmaması açısından yararlar iki kısımdır:

1. İnsanların yaratılışında, sağlanmasına meyillerini gerektiren apaçık haz bulunan yararlar;

2. İnsanlar için açık bir şekilde haz bulunmayan yararlar. İkinci kısımdaki yararların çoğunluğunda hazzın insanlar için açık olmadığına, bununla birlikte bilemedikleri nazları bulunduğuna dikkat çekmek için "haz"zı, "açık" şeklinde nitelendirdim.

Birinci kısma, hayatı sürdürmek için yemek yenmesini, elbise giyilmesini ve kadınlarla ilişkiyi örnek verebiliriz.

İkinci kısma da, yolların genişletilmesi ve düzeltilmesi, gece güvenliğinin sağlanmasını örnek gösterebiliriz. Bunlar ve benzerlerinde herkes için açık bir haz yoktur. Çünkü insanların çoğu, umumî yararlardan gelen faydaları (menâfi') hizmetler yapıldığı sürece hissetmezler, ancak kaybettikleri zaman farkederler. Kaldı ki bazı insanlar, bir kısım umumî yararlardan meselâ yolların genişletilmesi ve düzeltilmesi yaran açısından yatalak hasta gibi hiç yararlanmadan yaşarlar.

Şâri'in ilgilenmesi bakımından her iki yarar türünün birtakım özellikleri vardır. Sâri' birinci kısmı talep etmeye yönelmez. Çünkü, cibillet (yaratılış) güdüsü elde edilmesini sağlamak bakımından hukuk için yeterlidir. Bu gibi yararlarda, meydana gelmesini engelleyen durumları Şâri'in ortadan kaldırması gerekir. Meselâ, yemeğini ve giyeceğini elinden alarak birinin hakkım çiğnemenin yasaklanması, kıskançlık ve evlenmeyi önleme gibi neslin devaminı engelleyen durumları ortadan kaldırmak için nikâh akdinin şeklini sınırlama böyledir. Bunun için her ne kadar vücûb hükmünü gerektiren iki önemli yarar olsa da, alım-satım ve nikâh mubahlar kısmında ele alınır.

Hukuk, ikinci kısmı yararların sağlam bir şekilde düzenlenmesine yönelir, terki ve tecavüz (hakkın çiğnenmesi) dolayısıyla cezaî müeyyide koyar. Yararın yerine göre, bazısını herkese (a'yân), bazısını da belli kişilere (kifâyât) gerekli kılar. Nefsin korunmasında olduğu gibi yaran ancak herkes tarafından yapılmasıyla gerçekleşeni, herkese farz kılar. Boğulmak üzere olanın kurtarılması ve evlere sirayet eden ateşin söndürülmesinde olduğu gibi, yaran bir kişi veya grubun yapmasıyla gerçekleşeni, yeterli duruma göre bir kişiye veya gruba gerekli kılar. Karının ve çocuğun nafakasını karşılamak, muhtaca yardım, yolcunun ağırlanması, ümmetin işlerini yapanlar açısından vazifelerin yürütülmesi de bu kısmın başka Örneklendir.

Cibilletin etkisini engelleyen kötü âdet ve bilgiler türünden cibil-leti örten durumların arız olduğu birinci kısımdakilerin bir bölümü de ikinci kısma katılır. Meselâ, yemeği terk ahmaklığına tutulanın durumu böyledir. Nitekim, Câhiliye Devri insanlarından biri hakkında zikredilir ki, bir göl kenarında yemek yemeye başlamış, sudaki görüntüsünü yemeği yutarken görmüş, bu durumunu beğenmemiş, açlıktan ölene dek yemek tatmayacağına söz vermiş. Bu, akıl bozukluğundan dolayıdır. Meselâ, esirlik ve fakirlik getirdiklerinden dolayı âr gelir korkusuyla bazı Arap kabilelerinin kızlarını diri diri toprağa gömmeleri ve yine Ma'arri'nin aklına gelen vehim böyledir. Ma'arrî, bu vehim yüzünden, nesline ölüm getirmemek için evlenmemiştir. Ona nisbet edilen doğruysa, kabrine şunların yazılmasını vasiyet etmiştir:

"Bu babamın bana karşı işlediği bir cinayet, Ben kimseye karşı cinayet işlemedim."

Yine, bazı insanların kazanmak için çalışmaması, bazı zâhidlerin başka menfaatlerin kaybedilmesine vardıracak kadar kendilerini ibadete adaması da böyledir.

Hukuku uygulayanlara ve ilmî ictihad sahiplerine düşen, bu durumda yanlışlık ve hatayı giderecek, bu fesadın kusurunu ortaya koyacak nâdir durumlar karşısında olumsuz tavır takınmaktır. Nitekim Yüce Allah şöyle buyuruyor: "Ey Muhammed de ki: 'Allah'ın kulları için yarattığı zînet ve temiz nzıklan haram kılan kimdir[340]"Çocuklarınızı yoksullu!k korkusuyla öldürmeyin. Biz onlara da, size de nzık veririz. Onları öldürmek, şüphesiz büyük bir günahtır.[341] Bir hadiste Rasûlullah (s.a.), Abdullah b. Amr b. el-Âs'a "Gece namaz kılar mısın, gündüz oruç tutar mısın, bilemiyorum?" buyurdu. Abdullah "Evet, bunları yapıyorum" cevabını verdi. Bunun üzerine Hz. Peygamber (s.a.) şunları söyledi: "Sen bunları yapıyorsan, gözün şişer, bitkin düşersin. Nefsinin, ailenin ve karının sende hakkı vardır. Hem oruç tut, hem namaz kıl ve hem de uyu.[342]

Bu gibi durumlar, sahibine mahsus olursa, çözümü uınî Öğüt ve terbiyedir. Ama, söz veya fiille insanlara zarar vermeye kadar uzanırsa meselâ, bu saçmalıklarında kendisine uymaları için insanlara çağrıda bulunursa çözümü cezalandırmaktır. Veliyyulemr (yöneticiler), çalışıp kazanmayı terk edeni, ailesi için çalışıp kazanmaya mecbur

edebilir, İnsanlara bid'atinin propagandasını yapanı sürgün edebilir. Nitekim Hz. Ömer (r.a.), Sabîğ adlı kişiyi Basra'dan sürmüştür. Yine Hz. Ömer, Muvatta'da belirtildiği gibi, gıda maddeleri stokçularını, insanların satın almaya muhtaç olduğu hububatı satmaya mecbur etmiştir.[343] Aslında ahm-satıma yönelmenin temeli, her ne kadar mubah ise de, herhangi bir şekilde onları satmaya zorlamıştır. Çünkü alım-satı-mın mubah oluşu, kazanma gücüne ve mal sevgisine dayanarak ortaya çıkmıştır. Maksatların değişmesi ise, ihtiyaçların belirleyicisidir.

Az önce belirtilen iki kısımda, insanların hoşgörü ve baskıyla tasarrufları açısından, yararların türlerini korumada hukuk işte bu metodu benimser. Herkesin, birinci kısımdan olan başkasındaki sabit özel haklarım seçme hakkı vardır. Dilerse, onlardan vazgeçebilir. Çünkü, kendisinin hakları olması ve onları başkasından isteyebilmesi, te-kâdîye (Ödeşmeye, alacağını almaya) arzusu olduğunu gösterir. Hukuk, cibillî güdüye, kendini sevme ve çalışıp kazanmada yarışma güdüsüne dayanır. Hakkından vazgeçme, ancak sahih bir maksat için olabilir. Bu sının aşarsa, özgüdü (cibillî güdü) bozukluğa uğramış olur ki bu sahibini tasarruftan alıkoyan sefeh (akıl zayıflığı) olarak isimlendirilir.

İnsanın kendisiyle ilgili, başkasıyla ilgili olmayan sabit haklarına gelince, bunlarda hakkından vazgeçerek tasarruf sahihtir. İşte bu sebeple, iyi gayelere göre meydana gelen durumlarda hibeler, öldürme dışındaki cinayetlerde (cana karşı işlenen suçlarda) affetme ve alacakların affi sahihtir. Cibillî güdü bozukluğa uğrarsa, tasarruf "sefeh" olarak isimlendirilir. Ancak vazgeçilmesi (ıskatı) dolayısıyla bir zarar doğma sonucunun ortaya çıkması, sefeh sayılmazsa da, bu zararın tercihi cibillî güdünün bozukluğunu gösterir. Nitekim, her ne kadar yarar maznun (kesin değil) ise de, doktorun gerekli görmesi halinde, kişi bir organını kesmesi için doktora izin verebilir, gerekli şartlan taşıması halinde ülke savunması uğrunda canını feda edebilir, ama durduk yerde bir organının kesilmesine izin verme hakkı yoktur.

Yararın iki çeşidinden ikinci kısımdan olana gelince, bunlarda kimsenin hakkından vazgeçme hakkı yoktur. Çünkü hakkı, başkasının hakkıyla birlikte sabit olmuştur.

Özetle hukuk, kamu hakkını veya başkasının ya da bizzat hak sahibinin taşkın heveslerinden özel hakkı korumak için, daima hafife alınan yararı korur. Hafifsenen yarann kamu yaran veya özel yarar olması önemli değildir.

İki yarar çatıştığında, üstünü (el-maslahatu'l-uzmâ) yeğlenir. İşte bu sebeple kısas, kısas edilenin canının muhteremliğinden öncedir.

Çünkü kısasın, Öçlerden kurtulmak için öldürülenin yakınlarının intikam duygularını yatıştırmada, canî ruhluların cinayete yönelmelerini önlemede ve toplumdan kötü bir kişiyi uzaklaştırmadaki yaran büyüktür. Şayet, veliyyuddem (öldürülenin yakınları) hakkından vazgeçerse, yararın en büyüğü ortadan kalkmış, geriye iki yarar kalmış olur, birisi affedilmeme beklentisiyle, diğeri de dayak veya hapis cezasıyla caninin halinin düzeleceği düşüncesiyle gerçekleşmiş olur. İşte bunun için, tuzak kurarak ve hırâbe (terör yoluyla cinayet) dışındaki cinayetlerde kısastan vazgeçme hakkı vardır. Çünkü af dışında bırakılan iki cinayet türünde suçun büyüklüğü, kötülüğü ortaya çıkmış ve düzelme ümidi kalmamış bir canın alınması yararını üstün kılar.

Yine işte bu sebeple, ülke savunması uğruna canın verilmesi, sahih bir gayedir. Hz. Peygamber (s.a.), Uhud Günü kendisini Talha b. Ubeydillah'ın durup kılıcıyla ve okuyla savunmasını tasvip etmiştir, hatta Talha'mn eli darbe bile almıştır. Çünkü Hz. Peygamber'in hayatta kalması, bütün ümmetin hayatta kalması demektir, ama Talha için durum böyle değildir. Talha bunu biliyordu ve Rasûlullah'a şöyle diyordu: "Topluluğu gözetleme, bir ok isabet edebilir. Ben Ölebilirim, ama sen Ölemezsin."

Buradan da anlıyoruz ki, tümünü elde edemediğimizde, bir kısım yararları, tümünü kaldıramadığımızda ise bir kısım zararları dikkate almak gerekir. İzzuddîn b. Abdisşelâm, Kavâ'id adlı eserinde şöyle diyor: "Şer1! yol, yararların ve zararların en üstününe öncelik vermektir. Bütün yönleriyle eşitlik durumu ortaya çıkınca, hüküm (kural) seçimli olmaktır (tahyîr).[344]

Nitekim fikıh usûlünde, birinin üzerine düşünce onu Öldürecek, bir başkasının üstüne düşünce onu da öldürecek şekilde yaralı bir toplu-luğun üstüne düşen kimse Örneği vardır. Bazıları, düştüğünün üzerinde kalacağım benimserken, diğer bazıları da istediğini seçebileceği görüşünü belirtmişlerdir. Seçimlilik durumu, iki dağ arasında bulunup bir bölgeye giden yolun genişletilmesinin, başka bir bölgeye giden yolun daraltılmasıyla mümkün olması örneğinde olduğu gibi, veliyyu-1 emrin (idarenin) tasarruflarında çok açık olarak görülür.

Dikkat edilmesi gereken, seçimliliğin, elde edilmesi imkânsızlaştı-ğı sürece, tercih ettirici durumu ortaya çıkarmak için bütün gayreti gösterdikten sonra olabileceğidir. Tercih yollan konusunda, bilginler arasında görüş ayrılığı ortaya çıkabilir. Hukukçuya düşen, konuyu iyice araştırmaktır.

Tercih, çok çeşitli yollarla yapılır. Bunların başhcalan şunlardır:

1. Yararla ilgili sonucun, diğerlerinden daha önemli olması. Meselâ, imanın diğer amellerden, tehlike durumunda camn malın kurtarılmasından, Şâri'in elde edilmesini özellikle istediğini böyle bir teşvik olmaksızın istediğinden, aslın er'den (genelin özelden) önce gelmesi böyledir.

2. Muamelâtta sonuçları yaygın olan kavrayışlardan gizli kalan tercih yollarından birisi de, eşit oluşuna rağmen aslın yürürlüğe konulmasını yeğ tutarak iki yarardan birini tercih etmektir.

Ticaret türlerinin çoğunda tacir, kendi yararını elde etmek için çalışırsa, verdiği zarar miktarmca ticarette meslektaşına müdahale etmiş olur. İki tacirden birinin ticaret mesleğini benimseme yaran ile öteki tacirin başkasının bu mesleği terketmesindeki yaran eşit olup, ikisini birlikte yürürlüğe koymak imkânsızdır. Bu gibi durumlarda hukuk, tercih yolunun düzenlenmesinde, seçme ve çıkannı sağlama alanında insanlan serbest bırakmanın prensip olduğunu, böylelikle kendisi için yaran elde edecek olamn seçilmesiyle iki yarardan birinin üstün duruma geleceğini göz Önüne almıştır. İşte bu sebeple hukuk, bu ticarette, bırakınız birlikte, kendisinden önce başlayan meslektaşı bulunmasına rağmen, bir kimsenin herhangi bir metâm ticaretiyle meşgul olmasını mubah (serbest) kılmıştır. Bununla zarar verme niyetini taşıyorsa, niyetine bağlı olarak günahkâr olur, ama bu işi yapmaktan alıkonmaz.[345]

Hukuk, gayelerin, ümmet tabakalannın genelinde güçlük (harec) ve zorluk (meşakkat) olmaksızın gerçekleştirilmesine çalışır. Tekâlif (yüküm) ve kavâninde (düzenleme) birlikte yürütmek (cem) elverişli olduğu sürece gayelerinin muhtelif yanlannı bir arada toplar. O ümmet için, durumlann izin verdiği ve meydana gelmesi mümkün olduğu ölçüde, bu gayelerin çeşitli yönleriyle ilgili olarak asağıdakinden yukandakine doğru; bu mümkün olmazsa, zordan, gayelerin daha önemlisiyle ilgili olan kolaya doğru bîr sıralama yapar.

"Fıtrat" konusu anlatılırken, yarar ve zarar ile onların çatışma hükümleri için, fitratın sürdürülmesi veya kaldırılmasını gözetmekle bağlantı kuran kendisiyle birlikte "sebep" kılınması mümkün olan durumlar belirtilmiştir. Çatışma durumlarında bunların araştırılması zor değildir. Bu konuda dikkatli ve uyanık olunmalıdır.[346]

IV. Hukukun Aradığı Yararın Türleri:

A. Genel Açıklama:

Bundan önceki iki konuda belirttiklerimden ortaya çıkmıştır ki, hukukun norm belirlemedeki gayesi, kamu düzeninin korunması (hıf-zu nizâmi'l-âlem) ve bozulma ya da yok olmadan koruyacak şekilde insanların tasarruflarını zabturabt altına almaktır. Bu da ancak, kendisiyle yarar ve zarar anlamının gerçekleşmesine göre, yararların sağlanması ve zararlardan kaçınılması ile olur. Burada, hukukun gayeleri ilmini öğrenene, ümmetin durumlarında elde edilmesi veya uzaklaştırılması açısından yarar ve zararların ortaya çıkması durumlarında Şâri'in gayesini ayırdedeceği bir meleke oluşması amacıyla hukukun tanıdığı yararların ve tanımadığı zararların türleri için birtakım örnekler ve prensipler (emsal ve nezâ'ir) vermem gerekir.

Bu kişinin bunu bilmeye olan ihtiyacının gerekçesi şudur: Yararlar çoktur ve sonuçları da ümmetin ya da cemaatin durumlarının salâhında (kamu düzeninde) farklı farklıdır. Yine, onlar, ortaya çıkan ve onları kuşatan sonuçlarını destekleyici ya da bu sonuçlan tamamen veya kısmen ortadan kaldırıcı nitelikteki durumlara göre de farklılıklar gösterir. Ancak bunlardan, hukukun gayesi olduğuna kanaat getirdiklerimiz muteoerdir. Çünkü yararlar çoktur ve yaygındır. Bazan hukuk, kimi zamanlar akıllıların yarar diye muteber saydığı durumların çoğunu reddeden ve onların yerine daha üstün yararlar koyan gayeler getirmiştir. Evet, Şâri'in gayesinin yarar olmaması caiz değildir, fakat saf yarar olması da gerekli değildir. Hukuku bilene düşen, bizzat ve sonraki (fi zâtihâ ve avârıdihâ) bu yararların yollarını (efânîn) denemek ve uyulan bir ilke, izlenen bir Önder olması için hukukun tanıma veya kaldırma, kabulü veya reddi bakımından örneklerinde ve durumlarında gözönüne aldığı şuurları ve gaye (hedef)leri yakalamaklar. Çünkü her olayın ve durumun meydana gelişinde, Kur'an ve sünnetin normlarında (şerî'a mansûsa) bırakınız başvuracağı doyurucu bir nas-sı, kendisine kıyas yapacağı benzer bir aslı (büyük önerme) bile bulacağını ümid edemez. Ümmetin bir ihtiyacı ortaya çıkıp, başlarına gelen konuda çözümleyici görüşünü bekleyerek insanlar ona başvurunca, onu temiz kalbli, kesin sözlü, çalışkan ve uyanık olarak görürler.

Yararlar, ümmetin sosyal düzeni açısından üçe ayrılır: 1. Zarurî, 2. Hâcî, 3. Tahsînî.

Ümmetin tümü, grupları veya bireyleriyle ilgisi yönünden ikiye ay-nlır: 1. Küllî, 2. Cüzi

Ümmetin veya bireylerin durumunun kıvamında kendilerine duyulan ihtiyaç açısından üçe ayrılır: 1. Katt, 2. Zannî, 3. Vehmi[347]

B. Toplum Düzeninin Sağlanması Açısından Yararlar:

Birinci sınıflama zarurî yararlar, hâcî yararlar ve tahsînî yararlar şeklinde üç türü içine alır:

1. Zarurî Yararlar (el-Mesâlihu'd-Darûriyye):

Çiğnenmeleriyle düzenin sağlanamayacağı şekilde, ümmetin tümünün veya fertlerinin, elde edilmesine zaruret içinde olduğu yararlardır. Öyle ki, ortadan kaldırıldığında ümmetin haK bozulma ve dağılmaya uğrar. Ümmetin düzeninin bozulması ifadesiyle, fizik olarak yok olmalarını ve ortadan kalkmalarını kastetmiyorum. Çünkü putperestlik ve ilkellik açısından en aşağı milletlerin bile başına böyle bir şey gelmemiştir. Ancak bununla, ümmetin durumunun, Şâri'in arzuladığına aykırı olarak hayvanların durumuna benzemesini kastediyorum. Bu bozukluğun bir kısmı, birbirlerini yiyerek veya kendisine düşman ya da onu istilâ etme emeli bulunan milletlerin hedefi olduğunda düşmanın musallat olmasıyla, zamanla fizik olarak yok olmaya da götürür. Nitekim, Câhiliye Döneminde Araplar’ın durumu neredeyse bu şekildeydi. Züheyr şöyle diyor:

"Abs ve Zubyân'ı ele geçirdiniz.

Yok olduktan ve aralarında savaş şiddetlendikten sonra."

Mustesfâ'da İmam Gazzâlî, ayrıca İbnul-Hâcib, el-Karâfi ve eş-Şâ-tıbî, bu zaruri kısma dinin, camn, aklın, malın ve neslin korunmasını Örnek verirler. Karâfî ise, bunu benimseyen birinden naklederek bunlara ırzın korunmasını da ekler; bu görüş, Şafiî fıkıh kitaplarında Tûfî'ye nisbet edilir.[348]

Gazzâlî şu açıklamayı yapıyor: "Bu beş esasın ortadan kaldırılması haramdır. İnsanların düzenini sağlamak arzusundaki her din ve hukukun bunları içermemesi düşünülemez. Bu beş esasın, hukukun gayesi olduğu bir tek delil ve belli bir asılla değil, bilakis sayılamayacak kadar çok delille zarurî olarak bilinir."[349]

eş-Şâtıbî de şunları söylüyor: "Bu zarûriyyâtın bilinmesi, kati olmuştur. Sözkonusu bu kat'iyyet, belli bir delille değil, bilakis hukuka uygunluğu bir tek bâbla sınırlanmayacak delillerin bütünü göz önüne alınarak bilinir. Nasıl ki, manevî tevatürlerin durumu gozönüne alınmazsa, tıpkı onun gibi tek tek bütün delillerin zan ifade etmesinin eşitliği dolayısıyla burada da yalnızca birinin durumu gozönüne alınmaz. Meselâ, canın korunmasına (can güvenliğinin sağlanması) baktığımızda, kişiyi öldürmenin haram olduğunu, Öldürmenin kısasa sebep olduğunu, katilin tehdid edildiğini, şirkle yanyana olduğunu, murdar yemekle de olsa canından korkanın varlığının devamını sağlamak zorunda olduğunu görerek, cinayetin haram olduğunu kesinlikle öğrenmiş oluruz. Genel bir prensip ortaya konunca da, bu genel bir delil (el-aslul-küllı, genel norm) yerine geçerek, bu genelliğin gerçekleştiği bütün ayrıntılar (cüz'iyyât, tikel olaylar) da onun kapsamına alınır.[350]

. Bazı usûl bilginleri, bu zarûriyyâta şu âyetle işaret edildiğine dikkat çekmişlerdir: "Ey Peygamber! İnanmış kadınlar, Allah'a hiçbir ortak koşmamak, hırsızlık yapmamak, zina etmemek, çocuklarını öldürmemek, başkasının çocuğunu sahiplenerek hocasına isnadda bulunmamak ve uygun olanı işlemekte sana karşı gelmemek şartıyla sana be/at etmek üzere geldikleri zaman, onları kabul [351]Çünkü, mü'min kadınların farklılık yaratan bir özelliği yoktur. Buharfnin Sahi h'inde olduğu gibi, Rasulullah (s.a.), erkeklerden de aynen kadınlar hakkında nazil olan bu âyetteki gibi beyat (söz) alıyordu.

eş-Şâtıbî şu açıklamayı yapıyor: "Bu zarûriyyâtın korunması, iki şekildedir: 1. Varlığının aslını sürdürmek, 2. Karşısına çıkan bozukluğu kaldırmak.[352]

Ben derim ki: Bu külliyâtın (genel prensiplerin) korunması, onların ümmetin fertleri açısından korunması demektir ki bu ümmetin bütünü için evleviyetle böyledir. Dinin korunmasının anlamı, müslumanlardan her birinin dinini, itikadını ve dinle ilgili amelini bozacak şeylerin girmesinden korunmasıdır. Ümmetin bütünü açısından dinin korunması, kafi din asıllarını bozacak her şeyin ortadan kaldırılmasıdır. Şimdikiyle ve gelecektekiyle ümmetten dinin alınma yol ve araçlarını yaşatarak toplumun birliğinin korunması ve İslâm ülkesinin savunulması da buna girer.

Can (hayat) ın korunmasının anlamı, birey ve toplum olarak canın teleften korunmasıdır. Çünkü toplum, tek tek bireylerden meydana gelmiştir. Her canda, her toplumda kamu düzeninin bir kısmının sağlandığı özellikler vardır. Bazı hukukçuların örnek verdiği gibi maksat, canı kısasla korumak değildir. Bilakis kısas, canın korunma yollarının en zayıfıdır. Çünkü kısas, kaybedilenin kısmen giderilmesidir. Belki canın en önemli korunma yolu, bulaşıcı hastalıklara direnç sağlamakta olduğu gibi, meydana gelmezden önce teleften korunmasıdır.[353] Hz. Ömer (r.a.), Amvâs'taki taun dolayısıyla ordunun Suriye'ye girmesine izin vermemiştir. Canın korunmasından maksat (korunulacak hayat), hukuk nazarında dokunulmazlığı olan hayattır ki buna "can güvenliği" (et-ma'sûmiyetu'd dem) denir. Nitekim nesebin korunması, canın korunmasından daha alt derecede olmakla birlikte, muhsan (evli) zâ-nî recim cezasıyla cezalandırılmıştır. Vücudun bazı organlarının teleften korunması da, canın teleften korunması çerçevesine girer. Bu organlar, telef edilmesi, bu candan yararlanmanın ortadan kalkması açısından canın telef edilmesi yerine geçen organlardır.

Aklın korunmasının anlamı, insanların akıllarının bozulmaktan korunmasıdır. Çünkü aklın bozulması, tasarrufun disiplinsizliğinden dolayı büyük bir fesada götürür. Kişinin aklının bozulması küçük, grupların veya bütün ümmetinki ise daha büyük bir fesada götürür. İşte bunun için ferdin içmekten, ümmetin de bireyleri arasında içki içmenin yaygınlaşmasından alıkonması gerekir. Aynı şekilde esrar, afyon, morfin, kokain ve eroin gibi hicri ondördüncü asırda kullanılmaları artan uyuşturucuların (mufsidât) yaygınlaşmasından korunması da bu çerçevede yer alır.

Malın korunması, ümmetin mallarının telef olmaktan, ümmetten başka milletlere millî servetin karşılıksız olarak akıülmasmdan ve dokunulmazlığı olan tek tek malların karşılıksız olarak telef olmaktan korunması demektir.

Vadeye bağlı olarak karşılık (bedel) verilmesinin hukukça tanınmaması ki bu Câhiliye libasıdır[354] kefalet/sigorta (daman) karşılığı ile makam bulma ve borç verme karşılığının tanınmaması gibi bazı karşılıkların dokunulmazlığının kaldırılması ve malın malikinin elinden çıkıp ümmetin diğer bireylerinin eline karşılıksız olarak geçmekten korunması zaruri değildir. Çünkü bu ikisi, zarurî değil, hâcî yararlardandır. Ayrıca ferdî malların korunması, ümmetin malının korunmasına götürür ve onunla gerçekleşir; bütünün meydana gelmesi, parçaların meydana gelmesiyle olur.

Neseblerin korunmasını, ki buna "neslin korunması" da denir, bilginler mutlak anlamda kullanmışlar ve bunun gayesinin ne olduğunu açıklamamışlardır. Biz bunu biraz açmak istiyoruz. Şayet bu terimle, neseblerin, yani neslin ta'tili (üremenin terki) kastedilirse, bunun zarurî yararlardan sayılması gerektiği açıktır. Çünkü nesil, insan türünün fertlerinin yerini tutar. Şayet üreme terkedilirse, bu insan türünün fizik olarak yok olmasına ve eksilmesine götürür. Nitekim Hz. Lut'un (a.s.), kavmine Siz yol kesiyorsunuz [355]demesi iki tefsirden birine göre bunu açıklar. Bu anlamıyla, nesebin korunmasının, külliyâttan (genel prensiplerden) sayılmasında şüphe yoktur, çünkü o, camn korunmasıyla eşdeğerdir. Meselâ, ümmetin erkeklerinin, iğdiş olmaktan (iktidarsızlık, soğulmak), sürekli bekâr kalarak kadınlara yaklaşmayı terketmekten vb. korunması; kadınlarının da doğumun gerçekleştiği rahim organlarını kesmekten, hamilelik sırasında hamileliğin bozulmasının yaygınlaşmasından, kadınların çoğunun suni emzirmeyi zorlukla gerçekleştirmesi ve bunun köylerde imkânsızlığı yüzünden çocuk ölümlerini arttırdığından dolayı memelerini aldırmadan korunması gerekir.

Şayet "nesebin korunması"yla, neslin aslına nisbet edilmesi kaste-diliyorsa ki nikâh kaideleri, zinanın haramhğı ve zina dolayısıyla had-din farz oluşu bu sebeple meşru kılınmıştır, bu takdirde zarûriyâttan sayılmasının açık olmadığı söylenebilir. Çünkü ümmet için, Zeyd'in Amr’ın oğlu olduğunun bilinmesi zarurî değildir. Onun için zarurî olan, insan türünün varlığı ve durumlarının düzenliliğidir. Fakat bu durumda büyük bir zarar (mazarrat) söz konusudur. Bu, neslin aslına intîsabmdaki şüphenin, aslın içindeki, artık ilgilenmeye muhtaç olmayacakları yaşa gelinceye kadar çocukları terbiye ve nafakayla koruma, yaşaması, iyiliği, vücudunun ve aklının tam gelişmesini sağlama Özgü-düsünü yok etmesidir. Bu zarar, zaruret derecesinde bir zarar değildir. Çünkü, annelerin çocuklarla ilgilenmesi, nesilden beklenen gayeyi sağlamak için yeterlidir. Bu ilgi, küçük yaşlarda bireydeki iyilik, sıla, yardım ve koruma duygusunu doyurur. Bu anlamıyla nesebin korunması, konuyu bütün yönleriyle inceleyince, hâcî yarar türünden olur. Fakat nesebin korunmaması dolayısıyla, bütün bu yönlerden ümmetin düzeninin sarsıldığı ve aile direğinin yıkıldığı birtakım kötü sonuçlar ortaya çıkınca, bilginlerimiz hukukun zina haddiyle ilgili şiddetli tutum ve bazı bilginlerin, şahitlerin gizlediği (nikâhu's'Sİrr) velisiz ve şahitsiz nikâhla ilgili aşın titizliği dolayısıyla nesebin korunmasını, zarurî yararlar çerçevesinde ele almışlardır. Nitekim, aile düzeninde çocukların haklarını korumaya yönelik hukuk gayesini belirtirken bunu açıklayacağız.

Irzın (namus ve şerefin) korunmasının zarurî yararlar çerçevesinde ele alınması doğru değildir. Doğrusu, onun hâcî yararlar arasında yer aldığıdır. Tâcuddîn es-Subkî'yi (727-771/1326-1369) Cem'ul-Cevâ-mi'[356] adlı eserinde olduğu gibi, bâzı bilginlerin bu yararı zarûriyyât içinde ele almaya iten sebep, hukukta kazif haddi nin bulunduğunu görmeleridir. Biz, zarurî yarar ile onun çiğnenmesi halinde haddin gerekmesi arasında bir bağlantı kurulmasını benimsemiyoruz. İşte bunun için Gazzâlî ve Îbnul-Hâcib onu zarurî olarak saymamışlardır.

Hukuk normlarında zarurî yararlar sınıfına değinilmesi pek azdır. Çünkü insanlar, kendileri için gerekli ihtiyatı eskiden beri göstermişler, bunlar insanların tabiatlarında yer etmiştir. Hiçbir medenî toplum yoktur ki, bu konuda duyarlı olmasın. Dinlerin/hukukların (şerâf) farklılığı, yalnızca araçların niteliğiyle ilgilidir.[357]

2. Hâcî Yararlar (el-Mesâlihul-Hâciyye):

Artık, hâcî yararlara geçebiliriz. Hâcî yarar, şayet gözetilmezse, toplum düzeninin bozulmayacağı, ancak düzgün olarak da yürüyeme-yeceği şekilde ümmetin yararlarım sağlamak ve işlerinin güzel bir şekilde düzgün gitmesi için ihtiyaç duyduğu yarardır. İşte bu sebeple de, zarurî yararlar derecesine ulaşamamıştır. eş-Şâtıbî, şu açıklamayı yapıyor: "Hâcî yarar, genişlik (tevsi'a) ve güçlüğün kaldırılması (reful-harec) açısından ihtiyaç duyulandır. Şayet dikkate alınmazsa, mükellefler (hukukun süjeleri) güçlük ve zorluğa (harec ve meşakkat) düşerler. Fakat bu, umumî yararların kaçırılmasında olduğu kadar ağır değildir.[358] Usûlcüler bu yarara alım-satım, icare, kırâz (ödünç) ve mu-sâkât akitlerini örnek verirler. Buradan da ortaya çıkıyor ki, mubah muamelâtın (hukukî ilişkilerin) çoğu, hâcî yararla ilgilidir. Serî nikâh hâcî yarar türündendir. Çocukların babalarına nisbeti anlamında nesebin korunması, muhtaç olduklarını sağlama ve kendilerine faydalı olacak şekilde terbiye dolayısıyla çocuklar için; soyunun yüceltilmesi ve ailenin korunması dolayısıyla da baba için hâcî yararlardan biridir.

En basit yolla yani sözle dahi olsa, eziyetten alıkoymak için insanların namuslarını saldırılardan korumak hâcî yararlardandır.

Hâcî yararların bir kısmı, zarurî yararların tamamlayıcısıdır. Hukukun uygulanması maksadıyla bazı kötülük yollarının kapatılması, hâkim, denetleyici ve şurta (güvenlik görevlisi) tayini böyledir.

Hâcî yararların bir kısmı, az önce geçen beş zarurî külliyât (genel prensip) içerisine girmektedir, ancak bunlar zaruret derecesine ulaşmamışlardır. Nitekim açıklamalarımızda bunun bazı örneklerine işaret etmiş bulunuyoruz. Nikâhın bazı hükümleri, meselâ veli ve duyurma şartları, zarurî yarardan değildir, fakat hâcî yarar türündendir. Ahm-satımın bazı hükümleri, meselâ kötülüğe giden yolu kapatmak için sakıncalı vadeli satışlar, ribanın haram olması, daman (sigorta-kefâlet) ve aracılık (şefaat) için ücret alınması gibi konular, zarurî yarardan değildir. Çünkü bunların çoğu, malın korunmasının tamamlayıcı hükümleri olup, malın korunması esasına girmezler.

Kur'an ve sünnetteki hukuk normlarının hâcî yararlarla ilgilenmesi, zarurîlere yakındır. Bu sebeple, bazı türlerinin çiğnenmesi halinde, had cezası konulmuştur, meselâ kazif haddi böyledir. Bunun altındaki durumlarda müctehidler ictihad yapabilirler. İşte bu yüzden, sarhoş edici nesneyi az olarak içme durumunda haddin gerekmesi ve mut'a (geçici) nikâhının haram olması konularında müctehidleri görüş ayrılığına düşmüş görürüz.[359]

3. Tahsînî Yararlar (el-Mesâlihu't-Tahsîniyye):

Bana göre tahsînî yarar, kendileriyle güven içinde ve mutmain (doygun) olarak yaşayacak, diğer milletlerin gözünde toplumun görüntüsünün çekici olacak şekilde ümmetin düzeninin en güzel durumda olduğu yarardır. Böylelikle, İslâm ümmetine katılmak veya yakınlaşmak arzusu duyulur. Çünkü avret yerlerini örtme gibi ister genel, isterse fıtrî Özelliklere uymak ve sakalı bırakmak gibi bazı milletlere özgü olsun, güzel âdetlerin bu konuda rolü vardır, özetle bunlar, beşerî yüksek anlayışların dikkate alındıkları hususlardandır. Gazzalî şöyle diyor: "Âdetler ve muamelâtta meziyetlerin ve en güzel metodların gözetilmesi için tahsîn ve teysîr (güzelleştirme ve kolaylaştırma) yerindeki yararın Örneği, kölenin fetva ve rivayetini kabul etmekle birlikte şahitliğini kabul etmemektir. Çünkü köle, malikinin hâkimiyeti altında bulunması dolayısıyla zayıf bir durumdadır. Dolayısıyla konumu itibarıyla şahitlik yapmaya elverişli değildir.[360]

Kötülüğe giden yolları kapatmak (seddu'z-zerâf), tahsînî yarar türündendir. Bu, vartanın (tehlikeli durum) içine düşülmesini beklemekten daha iyidir.

İşte bunlar, kamu düzenini sağlamadaki sonuçları açısından yarar türleridir. Bilginler, Kur'an ve sünnetteki hukuk normlarını araştırmışlar ve onları bu üç tür olarak belirlemişlerdir. Yine daha büyük bir yararı sağlayacak ve daha büyük bir zararı kaldıracak nitelikte kendisine aykırı bir durum bulunmayacak şekilde sağlanmasına yol bulundukça, onlardan neredeyse hiçbirini kaybetmediğini görmüşlerdir. Bu türleri açıklamaktan maksadımız, hukukun onlardan aldığı hükümlerde kendilerini gözetmesini bilmek değildir. Çünkü bu, yalnızca hükümleri öğrenmek demek olup, "Hukukun Gayeleri İlminden maksadımız bu değildir. Tine maksadımız, nezâ'iri (benzerleri) bu yararların cüz'iyyâtına (tikel normlarına) kıyas etmemiz de değildir. Bizim bundan maksadımız, Şâri'in kendisini gözettiği bilinen çeşitli türdeki yararların çoğunu bilmek, bu bilgimizle söz konusu bu yarar türlerinden külli (genel kural) şekillere dair kesin bilgi (yakın) elde etmektir. Sâri' zamanında karşılaşılmayan veya ondan alınan hükümlerin benzeri (nezâ'ir) de bulunmayan olaylar meydana geldiğinde, bu olayları, bu küllî şekiller kapsamına nasıl alacağımızı öğrenerek, onlara külliyâtı İçin belirlenenlerin benzeri hükümler veririz ve bu konuda İslâm'a uygun normlar ortaya koyduğumuza dair kanaat sağlarız. İşte bunlar, Mesâlih-i Mürsele (kamu yararı) olarak isimlendirilenlerdir. "Mürser oluşunun anlamı, Kur'an ve sünnet normlarının serbest bırakıp, kendisine belli bir hüküm bağlamadığı ve kıyas yapılacak hukukî bir hükmü olan belli bir benzeri (nazır) de bulunmayan yarar olmasıdır, öyleyse o, bağlanmayan serbest bir at gibidir.

Bunları kabul etme konusunda tereddüt etmek yersizdir. Çünkü biz, mansus illet (Kur'an ve sünnetin hukuk normlarında belirtilmiş illet) şekillerinin azlığı dolayısıyla çoğunlukla zannî cüzî (tikel) bir yarar, çıkarılan illetteki (el-illetul-mustenbata) benzerlikleri dolayısıyla, hukuk normlarında hükmü bilinmeyen yeni cüzi olayın, hukuk normlarında hükmü belirlenmiş bir cüziye katılması demek olan kıyasın delil olduğunu benimsediğimizde, kati veya katiye yakın zannî hukuk delillerinin tek tek araştırılmasıyla (istikra) ümmet içinde hükmü bilinmeyen yeni ortaya çıkmış küllî (genel) yararın hukukta muteber olduğu sabit bir külliye kıyasın delil olacağını benimsememiz bize ve kıyasa daha yakışır ve uygun düşer, serî ihticâca (delil getirmeye) da daha uygun olur.

İlminin yüceliğine ve anlayışının derinliğine rağmen İmamul-Ha-rameyn'in bu noktada tereddüt ettiğini görmek doğrusu beni çok şaşırtıyor. Gazzâlî ise, yönelir ve yürür, bazan mesâlih-i mürsele'nin muteber oluşu için vifak (uygun görme) tarafina katılır, bazan da yarann miktarında tereddüt ettiğinde İmamul-Harameyn'in tarafina katılır. İmamu'l-Harameyn, bu görüşünü Kitâbu'l-Burhân'âa[361] Gazzâlî de Mustesfâ'da[362] uzun uzun açıklar.

Ben de onların izinde gidiyor ve şunları belirtmek istiyorum: Olaylar (nevazil ve nevâlb) meydana geldiğinde ümmetin yararları ve zararlarını nazarı itibara alma hususundaki delilleri kuşatan Kur'an ve sünnetteki hukuk normlarında bilginler görüş ayrılığına düşmemelidir. Hükümleri belirlenerek ortaya konmuş yararları veya kıyas yoluyla benzerlerinin hükümlerine katılanları buluncaya kadar beklenmez. Bilakis, hükümleri belirlenmemiş yararlan ve kıyas yoluyla benzerlerinin hükümlerine katılmayanları sağlamak gerekir. Bir bilgin, Şâri'in belki de bazılarının salâhı (yararı) bu bazı olayların salâhından daha zayıf olan benzerlerinin cinslerini (çerçevesini) dikkate aldığına dayanarak, prensipte (genelde) ve doğrudan (iptidaen) ayrıntılarına girmeksizin cinsini dikkate aldığının vücûbuna nasıl muhalefet edebilir? Ayrıca düşündükten sonra, bir bilginin, bu yeni cinslerin Sâri' zamanında veya benzerlerinde birleşen ümmetin ileri gelenlerinin nazarı itibara alanları zamanında sabit olmuş benzerlerinin cinslerine kıyasın dikkate alınmaya genel veya özel yararların cüz'iyyâtı-nın birbirlerine kıyasından daha lâyık ve üstün olduğunda tereddüt edeceğini sanmıyorum. Çünkü yararların cüz'iyyâtı üç ihtimal, yol ortaya çıkarır: 1. Kıyas asıllarının (büyük önerme) delilleri, 2, O konudaki benzerliği katma ve kıyas sebebi kılınan vasıfların, "illet" diye adlandırılan niteliklerin belirlenmesi. 3. Onlara benzerliğin doğruluğu. Bu üç ihtimal noktası, yararların cinslerinin hilafınadır. Çünkü, onları dikkate alma delilleri, hukuk normlarının tümevarımla incelenmesinden kati ve katiye yakın zannî olarak ortaya çıkmıştır; bizzat "hikmet" nitelikleri, bizzat var olup bir ferin (olay, küçük önerme) bîr asla (büyük Önerme) benzetilmesine ihtiyaç duymaz; onlar inceleyenlere farklı derecede açıktırlar, ama inceleyen istinbata ve yollarından birine girmeye ihtiyaç duymaz.

Bu farklılıklar, düzenlemelerinden tek tek araştırılmış hukukta sabit cinslerinin benzerlerine kıyas edilmeye daha layık ve elverişli değil midir? Şayet bu yararlar, kendilerine aykırı başka yararlar bulunmayacak veya zararlar katışmayacak şekilde saf yararlar olursa, bunların sağlanması konusunda ehli nazarın (inceleme yapanların) görüş ayrılığına düşmesi güzel olmaz. Ama kendilerine aykırı başka yararlar bulunur veya zararlar katışırsa, bu takdirde bundan önceki konuda açıklanan yararlar ve zararların çatışmasının hükmüne başvurmak gerekir. Bu ise, sağlanan yararların sonuçlanmn ve aykın yararlar ve zararların kuvvetine, kuvvetiyle ilgili bilginin derecelerinin farklılığına göre ictihâd konusudur. Buna göre, tümevarımla sabit cinslerinin benzerlerini, üstünün (râcih) sağlanması ve alttakinin (mercûh) bırakılması ve ayrıca sağlanmaya olan ihtiyacın genel veya özel oluşu konusunda Şâri'in maksudu oluşuna katar. Sağlanmasına karşı çıkan, hiç tereddütsüz kıyası tanımayanlara (nufâtu'l-kıyas) katılmış olur.

Kaldı ki, yararların sağlanması ve zararların giderilmesi durumlarını araştırdığınızda, onları çok çeşitli görürsünüz. Barış zamanında medeniyetin esası olan özel ve sosyal hakları konusunda insanlar arasında adaleti uygulama, savaş ve düşman karşısında korku durumunda askerî yararların ve savaş politikalarının uygulanmasının çeşitli durumlarına benzemez. Çünkü savaş zamanları, iyice düşünme ve yararların cüz'iyâtını (ayrıntılarım) icnelemeye imkân verecek genişlikte değildir, bilakis cüzi zararlarla karşılaşılması veya cüzi yararların kaçırılmasına göz yumularak ortaya çıkan firsatlan sağlama ve giderme açısından hemen değerlendirmeyi gerektiren sıkıntıdan kurtulma ve imkân yakalama zamanlarıdır. Kaldı ki, yine yararların ölçülüp tartılması için geniş düşünmeye imkân vermesi açısından, başımızda duran düşman ordusunun def edilmesi durumu ile düşman ülkelerine yönelme durumumuz arasında çok açık bir farklılık görürsünüz.

Sahabe ve onlardan sonraki asırda ümmetin selefinin icmâını araştınrsak, zarureten dinden olduğu bilinenler dışındaki icmâlarının çoğunda, üzerinde birleşmelerinin zannî delilleri katiye yakına dönüştüren ictihadlarma göre, umumî veya galip durumdaki serbest yararlara (mesâlih-i mürsele, kamu yaran) dayandıklanm görürüz. Ic-mâlannın dayanaklarının Kitap ve sünnetten bir delil olması pek azdır. İşte bunun için icmâ, üçüncü delil olarak kabul edilmiştir, çünkü dayanağı bilinmemektedir. Şayet dayanağı Kitap ve sünnetten bir delile inhisar etseydi, Kitap ve sünnet delillerine katılacak, onlardan ay-n bir delil olmayacaktı. Hz. Ömer'in (r.a.) ve ona uyan diğer sahabenin isteğiyle, Hz. Ebu Bekir'in (r.a.) Kur'an'ı bir Mushafta toplaması bunun örneğidir. Buharî'nin rivayetine göre, Zeyd b. Sabit (r.a.) şöyle demiştir: «Yemâme savaşında, Ebu Bekir (r.a.) beni çağırttı. Yanında Ömer (r.a.) de vardı. Ebu Bekir şunları söyledi: "Ömer bana geldi ve Yemâme savaşında ölümün Kur'an hafızlarını (kutra) silip götürdüğünü, kurrâ neslinin tükenmesinden korktuğunu, Kur'an'ı toplamayı

emretmemi uygun gördüğünü söyledi. Ben de Ömer'e, Rasûluîlah'ın (s.a.) yapmadığı bir şeyi nasıl yapabileceğimizi belirttim. Ömer, and olsun ki, o iyidir dedi. Ömer, Allah gönlümü bu düşünceye açıncaya kadar bana başvurmaya devam etti. Sen dürüst (güvenilir) ve akıllı birisin, seni itham edemiyoruz. Rasûlullah için vahyi de yazıyordun." Ben de Ebu Bekir'e şöyle dedim: "Rasûlullah'ın yapmadığı bir şeyi nasıl yaparsınız?" Bunun üzerine Ebu Bekir, "O, and olsun ki, hayırdır dedi[363]

Hz. Ömer'in (r.a.) "O, and olsun ki, hayırdır" sözünden ve daha sonra Ebu Bekir'in gönlünün yatışmasından anlıyoruz ki, Kur'an'ın toplanması yararlardan biridir, çünkü "hayır" terimiyle, ümmetin kendisiyle salâh bulduğu durumlar kastedilir. Ebu Bekir ve Zeyd b. Sâbit'in "Rasûlullah onu yapmadı" sözünden de anlıyoruz ki, bu iş maslahat-i mürsele'dir, hukukta muteberliğini gösteren bir şey yoktur. Sahabe bunun muteber sayılmasında icmâ etmiştir. Aynı şekilde, Hz. Ömer döneminde ve ondan sonraki halifeler ve hâkimlerin kendisine uyduğu içki içenin haddinin seksen değnek olduğunda, atâ (ordu ve maaş) divanının kurulmasında, fetihler azaldığında müslümanlarm başına gelen musibetlere (nevâ'ib) hazırlık olması İçin Irak sevâdı topraklarından elde edilen ganimetin dağıtımım terkinde, Ömer b. Abdilaziz devrinde Rasûluîlah'ın (s.a.) hadisinin yazılmasında icmâ etmeleri; Ömer b. Abdilaziz'in "Yaptıkları kötülükler ölçüsünde insanların davası (ihtilafi) ortaya çıkar" sözü ve içlerinde İmam Malik'in de bulunduğu onu izleyen birçok bilginin bir asıl kılması, müslüman hâkimlerin ve imamların uyguladığı yargılama şekilleri, süre vermeler, şahitlerin tezkiyesi, cevap vermekten kaçınanın hapsedilmesi, ölü veya gâ-ib aleyhinde delille kendi lehine bir hak ispat eden için kaza yemini ortaya koymaları da mürsel yararlardandır.[364]

C.Ümmetin Mensuplarıyla İlgisi Açısından Yararlar:

Şimdi de, yararların ikinci sınıflamasına geçelim. Ümmetin bütünü, grupları veya bireyleriyle ilgisi açısından yararlar, "külli" ve "cüzT yararlar olmak üzere ikiye ayrılırlar. Hukukçuların terminolojisine göre, "küllî"den bütün ümmeti eşit bir şekilde ve ümmetin büyük bir grubunu veya bir bölgeyi ilgilendirenler, "cüzTden de bunun dışındakiler kastedilir.

Ümmetin bütününü ilgilendiren genel yararın (el-maslahatu'l-âm-me) örnekleri azdır. Meselâ ülkenin savunulması, cemaatin birliğinin parçalanmaktan, dinin zevalden, Harameyn'in yani Mekke ve Medine'nin gayr-i müslimlerin eline düşmekten, Kur’an’ın tüm hafizlarmın birden tükenmesi ve Mushaflannın telefiyle bütün olarak dağılma ve değiştirmeden, sünnet ilminin uydurmaların girmesinden korunması gibi salâhı ve fesadı bütün ümmeti ve onun her bir ferdini ilgilendiren yararlar bunların örneğidir. Zarurî ve hâcî yararların bir kısmı, ümmetin tümünü ilgilendirir.

Büyük gruplarla ilgili yarar ve zarar ise, ihtiyaç derecesine göre ülkeler, kabileler ve bölgelerle ilgili zarurî, hâcî ve tahsînî yararlardır. Meselâ, meydana gelen olayların (nevazil) çözümlenmesi için yapılan yargılamalar, müslüman tüccarların ticaret için bölgelerine gittiklerinde emniyetlerinin sağlanması ve gayr-i müslimlerin kıyı pazarlarına (limanlarına) uğradıklarında saldırılarından güven içinde olmalarını sağlamak için gayr-i müslimlerin hâkimiyeti altındaki denizlerin emniyeti konusunda müslüman emirler ile muhalif milletlerin yöneticileri arasında yapılan anlaşmalar (uhûd), İslâm limanlarına girdiklerinde İslâm bölgelerine sattıkları meta, gıda maddesi vb.'nin bedelinin onda birini (% 10) veya gıda maddelerini özel olarak Harameyn'e sev-kettiklerinde % 5'ini vermek üzere gayr-i müslim tüccarlarla yapılan akidlerle ilgili düzenlemelerin yapılması bu çeşit yararlardandır.

Özel cüzi yarar (el-maslahatu'l-cüz'iyyetu'l) bir tek bireyin veya az sayıda bireylerin yararıdır. Bunlar çok çeşitli ve derecelidir. Muamelâtla ilgili hukuk normları onların korunmasını üstlenmiştir.[365]

D. Sağlamaya Duyulan İhtiyaç Açısından Yararlar:

Başına gelmemesi için zararı kaldırmaya veya yararı sağlamaya ihtiyaç açısından yapılan sınıflamaya göre, yararlar katî, zannî ve vehmî yararlar olmak üzere üç kısma ayrılır.

"Kafi Yararlar"Oraya yol bulabilen insana, Allah için Kabe'yi haccetmesi gereklidir"[366] âyetinde olduğu gibi,'tevile ihtimali olmayan nas türünden delillerin gösterdiği, az önce geçen küllî zarurî deliller gibi dayanağı hukuk normlarının tümevarımla incelenmesi olan çok sayıda delilin birleştiği veya zarurî konuda Hz. Ebu Bekir (r.a.) zamanında zekât vermeyenlere karşı yapılan savaş gibi aklın, ümmet için sağlanmasında büyük salâh veya zıddının meydana gelmesinde büyük zarar doğacağını belirlediği yararlardır.

"Zannî Yararlar" (el-Mesâlihü'z-Zanniyye), birkaç eşittir. Bir kısmının zannî oluşunu akıl gerektirir. Meselâ, Kayravan'da korku zamanında meskûn bölgede bulunan evlerde bekçi köpekleri edinilmesi böyledir. Büyük bilgin Ebu Muhammed b. Zeyd evinde köpek edinmişti. Ona "İmam Malik hazarda köpek edinilmesini mekruh görüyor" dediklerinde, "İmam Malik böyle bir zamanı görseydi, evinin kapısında bir arslan tutardı" cevabını vermiştir. Bir kısım yararın zannî oluşu ise, hukukun zannî bir delilini göstermesinden dolayıdır. Meselâ, "Hâkim, öfkeli olduğu sırada hüküm veremez[367] hadisi böyle bir delildir. "Vehmi Yararlar" (el-Mesâlihu'l-Vehmiyye) ise, ilk anda salâh ve hayır olduğunu düşündürürse de, dikkatli bir düşünce sonucu zarar olduğu anlaşılan yararlardır."Vehmi" (yanılsama) oluşu, afyon, haşhaş, kokain, eroin gibi uyuşturucuların kullanılıp, kullananların salâhına olmadığı halde hoşlarına gitmesinde olduğu gibi, ya zararının gizliliği, ya da "Sana içki ve kuman sorarlar. De ki: İkisinde hem büyük günah ve hem insanlara bazı faydalar vardır. Günahları ise faydalarından daha büyüktür[368] âyetinin haber verdiği gibi salâhın fesâdla katışık olması dolayısıyladır.

İslâm hukukunun tanıdığı yararlar konusunda sözün özü budur. Bu ilme eğilenlerin, durumlar (mesâlik) içinden çıkılmaz bir şekil aldığında, karşılaşılan olaylarda (nevâ'ib ve nevazil) ümmetin işlerini sürdürmede, yararların hukukçunun gireceği en geniş yol olduğunu öğrenmeleri için, bu konuda biraz durmanın büyük faydalan vardır. Şayet hukukçu, bu açık yolu ve apaçık delili izlemezse, İslâm'ı genel ve sürekli (yaşayan) bir din olmaktan çıkarmış olur.

Yararlar ve zararlann, kasıtlı olarak veya işin sonunda dolaylı olarak meydana gelmiş olması açısından başka bir sınıflaması daha vardır. Bu sınıflama, hukukçunun uzmanlığını gerektirir. Çünkü, yarar-lann ve zararlann esasları sağduyululara gizli kalamaz; hukukların yararlıyı sağlama ve zararlıyı'gidermedeki tutumu, kolaylıktan yanadır; bu konuda ona uymak iyidir, bu meselelerde bilginlerin ittifakı azdır. Yarar ve zararlann nicelikleri, sonuçlan, sağlama ve giderme yollan, kanşık bir konudur; bilme ya da bilememe, kabul ya da red açısından akılların kavrayıştan bu konuda farklılıklar gösterir. Bu konuda hileler ve zerâ'i (kaçış yollan) ortaya çıkar. Yine bu konuda illetleri iyice kavrama ya da kavrayamama durumu belirir, Aynca, hukuk-ların farklılığı da ortaya çıkar. Bu konuda, İslâm hukukunun genel ve sürekli olmaya elverişli bulunduğu belirginleşir. Bu, hileler ve sed-du'z-zerâf konularında daha iyi görülecektir.[369]

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

HUKUK TEKNİĞİ VE GAYE PROBLEMİ

I. Hukukun Norm Koymaktaki Gayesi Değiştirme Veya İktibastır:

İslâm hukuk normlarını iyice araştınp içine dalmazdan önce, bilginlerin çoğunun inancında, onun insanların durumlarını değiştirmek (tağyir) gayesini güttüğü yer eder. Oysa gerçekte İslâm hukukunun iki Özelliği vardır:[370]

A. Kötü Durumların Değiştirilmesi ve Kötülüğünün Açıklanması (Tağyîr):

Bu, Yüce Allah'ın "Allah, inananların dostudur, onlan karanlıklardan aydınlığa çıkanr [371]ve "Allah, rızasını gözetenleri Kitabla, selâmet yollarına eriştirir ve onlan, izni ile, karanlıklardan aydınlığa çıkarır. Onlan doğru yola iletir"[372] âyetleriyle işaret edilen Özelliktir.

"Değiştirme" (tağyîr), bazan yararlarım gözetmek üzere insanlara şiddetle (ağırlaştırma yönünde) olur, bazan da aşırılıklarını kaldırmak üzere tahfifle (kolaylaştırma yönünde) olur. Meselâ, kocası ölen kadının bir yıllık iddet bekleme süresinin kaldırılıp, dört ay on gün beklemeyle değiştirilmesi böyledir. Çünkü bundan daha fazla beklemenin bir yaran yoktur. Zira, beklemenin, ölen koca ve kadın açısından şayet hamilelik durumu varsa, nesebin korunması yaran doğar. Bu kadarlık bir süre, hamileliğin belirmesi ve ortaya çıkması için yeterlidir. Yine, yas tutmanın insanileştirilmesi de böyle bir değişikliktir. Çünkü Câhi-Hye devrinde kocası ölen kadın, bir yü boyunca eski elbise giyer, kulübede bekler, temizlenmez ve güzel koku sürmezdi. İslâm, bunların yerine dört ay on gün süreyle yalnızca siyah renkli elbise giymeyi, koku sürünmemeyi ve sürme çekmemeyi getirerek ortadan kaldırmıştır.

İfrat ve tefritten koruma, değiştirmenin hikmetindendir. Çünkü umursamazlık, iki tarafa da yol bulur. Değiştirme, daha şiddetli biçimde (ağırlaştırma yönünde) olursa, hile yaparak kaçma yolu aranır. Hafifletme yönünde olursa, hafifletmenin, ümmet için noksanlığından kaynaklanan bir Özür olduğu kabul edilir. İşte bunun için Hz. Peygamber (s.a.) kocası vefat edip iddeti sırasında kızının gözlerine rahatsızlık dolayısıyla sürme çekmeyi soran kadına izin vermemiş ve şöyle buyurmuştur: "Hayır, hayır (iki veya üç kez), nihayet iddet dört ay on gündür. Sizden biriniz Câhiliye devrinde yıl başında (sevinçten) deve tezeği atardı.[373] Malik, bunu, Ummu Seleme hadisinden rivayet etmiştir, Zeyneb bt. Ebî Seleme şöyle demiştir: "Bir yıl geçince, kadına bir eşek, koyun veya kuş getirilir, cildine dokundurur, sonra çıkar ve kendisine bir tezek verilir ve onu atardı." İmam Malik, şöyle diyor: "Cilde dokundurma, rukye (afsun) gibi onu cildine sürerdi demektir.[374]

B. İnsanların Benimsediği Yararlı Durumların İktibası (Takrir):

ikinci özellik, Yüce Allah'ın O peygamber, onlara, uygun olanı emreder ve fenalıktan meneder [375]âyetinde (uygun) denilen durumlardır. İnsanlığın eskiden tâbi olduğu ve medeniyetin temellerini oturttukları şeyleri araştırırsanız, bunları, insanlığa yerle-şinceye kadar ataların, öğretmenlerin, terbiyecilerin, peygamberlerin, bilgelerin ve âdil yöneticilerin (hukkâra) öğütlerinden miras olarak alınmış çok sayıda yararlı ve iyi durumlar olarak görürsünüz. Meselâ, imdat dileyene yardım, saldırgana karşı meşru müdafaa, kabile ve şehrin (ülkenin) korunması, bayramlarda toplanma, evlenme, küçüklerin korunması ve miras bu gibi temellerdendir.

Ne var ki, bu faziletler ve iyi şeyler, bütün milletlerde ve kabilelerde eşit ölçüde yaygın değildir. İşte bunun için, genel olma iddiasındaki bir hukukun bunlarla ilgili vucûb (emredici), nedb (özendirici) ve ibâha (izin verici) gibi hükümlerini açıklamak ve hukukun kendi çerçevesine giren hükümlerinin bağlandığı ölçüleri belirlemek suretiyle bu durumları ele almak zorundadır. Milletlerin ve kabilelerin sosyal durumlarını dikkate almak, Muvatta, Buharî ve Müslim'in Sahihle-rindeki hadisin haber verdiği üzere, genel nitelikteki hukukun en önemli hedeflerinden biridir. Hz. Peygamber (s.a.) şöyle buyurmuştur:

"Faris'ten bir kavim yapmış olmasaydı ve çocuklarına zarar vermeseydi, hamilelik sırasında kadının çocuğu emzirmesini haram kılmak isterdim."[376]

Yararlılarda (sâlihât) külfet bulunması açısından meyiîleriyle ilgili aykırı bir durum ortaya çıktığında, yararlılardan uzaklaşma hızlarında insanların (psikolojik) farklılıklarını dikkate almak da böyledir. Nitekim, evlenmeye teşvik etmesinde ve yakınlara nafakayı vacip kılmasında bunu görürüz.

İktibas (takrir) özelliğinde en fazla gerek duyulan, iyi insanların çoğunluğu oluşturmasını sağlayarak aşırıların bu aşırdığını ortadan kaldırmak için mubah hükmünü vermektir. Nitekim Yüce Allah şöyle buyuruyor: peygamber onlarak, temiz şeyleri helâl, murdar şeyleri haram kılar [377]Çünkü, insanların çoğu temiz şeyleri (tayyi-bât) kullanmışlardır. Ancak, bazı milletler veya kabileler ise buna karşı çıkarak çok sayıda temiz nesneyi kendilerine haram kılmışlardır. Bu, bazı Arap kabilelerinde de yaygınlık kazanmıştı. Meselâ Benî Su-Ieym'in, Yahudiden dönme sandıkları için keler yemeyi kendilerine haram kılmaları böyledir. Arapların birçoğu da, bahîra[378] ve şaibenin[379] canlı olarak doğurduğunu kadınlara haram kılmış, ölü olarak doğurduğunu ise hem erkeklere, hem de kadınlara helâl kılmıştır. Nitekim Yüce Allah, bu durumu şöylece niteliyor: "Bu hayvanların karınlarında olan yavrular yalnız erkeklerimize mahsus olup, eşlerimize yasaktır. Ölü doğacak olursa hepsi ona ortak olurlar [380]Ey Muham-med! De ki: 'Allah'ın kulları için yarattığı ziynet ve temiz nzıkları haram kılan kimdir?' [381]"De ki: Rabbim, sadece açık ve gizli fenalıkları haram kılmıştır.[382]

Yine, iktibas özelliğinde gerek duyulan bir başka şey, fesadla karışık olandan meydana gelmesi dolayısıyla sâlihâtın zarar olduğunu kendilerine düşündürerek zihinlere takılan, birtakım arızaları (yanlış düşünceleri) gidermektir. Hakîm b. Hizam, Rasûlullah'a (s.a.) bir soru yönelterek, şöyle demiştir: "Câhiliye devrinde ibadet ettiğim sadaka, âzâd ve sıla-i rahm gibi ameller konusunda ne dersin?" Bunun üzerine, Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: "önceden yaptığın İyilikler üstüne müslüman oldun.[383] İşte, bunun için Yüce Allah şöyle buyuruyor: "Bugün, size temiz olanlar helâl kılındı. Kitab verilenlerin yemeği size helâl, sizin yemeğiniz de onlara helâldir [384]İslâm, Câhiliye devrindeki nikâh çeşitlerinden ma'rûf nikâhı kabul etmiş, istıbdâ (damızlık nikâhı) ve sifâh'ı (süreksiz zina) kaldırmıştır.

İktibas kavlî delile (sözle belirtmeye) gerek duymaz. Bilindiği gibi, bu konuda kavlî delile ihtiyaç, ancak bir vehmin ortadan kaldırılması, bir sorunun cevabı veya yemeye/kullanmaya teşvik gibi söze ihtiyacı gerektiren bir sebep dolayısıyla olur. Bu sebepler ve benzerleri dışında, Şâri'in sükûtu (kabul veya reddi açıklamaması) insanların uyguladıklarını kabul anlamma gelir. Bu yüzden, ibâha hukuk normlarının çoğunluğunu meydana getirmiştir. Çünkü, ibâha'nın ilgili olduğu türler sayısızdır. Bu nitelik, Rasûlullah'ın (s.a.) söz ve fiilleriyle tevatür derecesine ulaşmış, Dârakutnî ve başkalarının Ebu Sa'lebe el-Huşe-nf den rivayet ettiği hadis de buna tanıklık etmiş ve desteklemiştir. Buna göre Rasûlullah şöyle buyurmuştur: "Allah birtakım farzları emretmiştir, onları kaybetmeyiniz. Birtakım sınırlar koymuş, onları aşmayınız. Bazı nesneleri de haram kılmış, onları çiğnemeyiniz. Bazı şeylerde de unutma söz konusu olmaksızın size rahmet olarak açıklama yapmamış (susmuş), onları da sormayınız.[385] İşte bu sebeple Hz. Peygamber (s.a.) soru sorulmasını hoş karşılamazdı. Çünkü meydana gelmeyen bir şeyin (gayru'l-muşkil) sorulması abestir.

Sükût kabul anlamına geldiğinden, yalnızca, aklın ibâha dışında bir hükmü içeren usûle (prensiplere) katılmasını gerektirdiği durumlar istisna edilebilir ki bunlar bütün dereceleriyle kıyasın delâletidir.

aDeğiştinne"den ve "iktibas"tan kastımız, özellikle Arapların durumlarının değiştirilmesi ya da kabul edilmesi değildir. Bilakis, Arap olsunlar olmasınlar bütün insanların durumlarının değiştirilmesi ya da kabul edilmesini kastediyoruz. Çünkü insan toplulukları, şeriatle-rin, güzel öğütlerin veya sağduyunun birleştiği olayların kalıntıları olan iyi durumlardan uzak değildirler. Araplar, Hanîflerin[386] kalıntısı üzere, Yahudiler büyük bir şeriat üzere,[387] Hıristiyanlar da bu Yahudilik şeriatinin ve Mesih'in (s.a.) öğrettiklerinin kalıntısı üzere[388] hareket ediyorlardı. Bütün insanlar Mısırlıların, Yunanlıların ve Romalıların şeriatlerinde olduğu gibi bütün iyi şeriatlerin kalıntısı üzerinde bulunuyorlardı ve insan öldürmenin suç sayılması gibi sağduyunun (el-fıtratu's-selîme) gösterdiğine uymaktaydılar. Değiştirme veya iktibas, bazı milletlerin durumlarında olurken, diğerlerinde olmaz ki bu çoğunlukla böyledir. Meselâ, ribanın haram kılınması, meh-rin gerekliliği, diyetin ödenmesi böyledir. Değiştirme ve iktibas bazan bütün insanların durumlarında söz konusu olur. Meselâ, şarabın haram kılınması, mirasçıya veya üçte birden fazla vasiyetin kaldırılması, İslâm'a girenlerin nikâhlarının kabulü de böyledir.

Kötülüğe (fesad) götürme bulunmadığında milletlerin özel âdet ve durumlarını sürdürmek, İslâm hukukunun rahmetindendir. Muvat-ta'da, Rasûlullah'ın (s.a.) şöyle buyurduğu nakledilir: "Hangi ev veya toprak Câhiliye devrinde taksim edilmişse, bu taksim aynen kalır. Hangisi de bölüşülmediği halde İslâm yetişirse, bu İslâm'a göre taksim edilir."[389] Mekke'nin fethi günü, Hz. Peygamber (s.a.) şöyle buyurmuştur: "Âkil, bize bir ev bıraktı mı?" Bununla, Âkil b. Ebî Tâlib'in Câhiliye Hukuku'na göre onu kaybetmiş olduğunu kastediyordu. Rasûlullah (s.a.) Mekke fethedilince bu işlemi bozmamıştı.[390]

II. Normların İsim Ve Şekillere (Terimlere)

Değil, İllet Ve Vasıflara (Kavramlara) Bağlanması

Bundan Önceki iki bahiste yani "Teşriin Genel Gayesi" bahsi ile bunun üzerine kurulan diğer bahislerde verilen bilgileri kavramışsanız, artık burada hukukun bütün hükümlerinde gözetilen genel gayenin, özel ya da genel tasarruflardan güçlü ya da zayıf yarar ve fayda ya da fesad ve zarar doğuran nitelikleri içermesi açısından durumlar, nitelikler ve fiiller için bu hükümlerin türlerinin[391] ortaya konması olduğunu anlamamız hiç de zor olmayacaktır. Sakın ola ki, bazı hükümlerin, sadece eşyanın, hukuk tarafından gözönünde bulundurulan manaları tam içermeyen isim veya dış şekillerine bağlanmış olduğu yanlış anlayışına kapılıp da birçok hatalara düşmeyesiniz. Meselâ, bazı fakihlerin bir balık türü hakkında, bir kısım insanların bunlara "deniz domuzu" demelerine istinaden, sadece bu isimlendirmeden hareketle "Domuz olduğu için yenilmesi haramdır" şeklindeki sözleri bu kabildendir.[392] Yine, bir kimse velisi bulunduğu kadını raehir ile bir başkasına nikâhlasa, nikahladığı kişi de velisi bulunduğu bir kadını diğerinin mehrine eşit veya daha az ya da daha çok bir mehirle kendisine nikâhlasa, bu durumda bu nikâhın nikâh-ı şiğâr[393] türünden olduğuna inanarak haram olduğuna hükmetmek de bu kabildendir. Çünkü bu, iki velinin karşılıklı olarak, velayetleri altındaki kadınları birbirlerine nikahlamaları, görünüşüyle yasak olan şigâr nikâhına benzemektedir. Ne var ki, böyle bir hüküm verilirken hukukun şigâr nikâhını iptal etme gerekçesi olan asıl mana ve vasfa bakılmamış olunur.[394] Fakîh, normun konulma döneminde müsemmâya (kavramlara) asaleten verilen isimlere ve hüküm için ele alınan şekillere, bu-isim ve şekillerin bizi normun konulusu sırasında Sâri' tarafından gözetilen niteliğe ulaştırmaları için birer yol olmaları açısından bakmalı ve buna göre değerlendirmeye tâbi tutmalıdır. Nitekim ileride, "Teşrîde Mazbut ve Belirli Hükümler Getirilmesi" bahsinde de bu konuya değinilecektir. İşte, bu noktadan, yani sadece isim ve şekil benzerliğinden hareketle bazı fakîhler bir hataya düşmüşlerdir. Fukahâdan bazısının, sihirbaz olarak isimlendirilmelerine bakarak gözbağcıların (illüzyonist) öldürülmesine, Şâri'in öldürme hükmünü bağladığı sihrin mana ve hakikatini araştırmayarak fetva vermeleri bu türdendir.[395] Halbuki bir fakîh, sihir hakkında konuştuğu zaman veya kendisine sihirden sorulduğu zaman, bunun sıfatını ve hakikatini açıklamalı veya bilmiyorsa araştırarak mahiyetini ortaya koymaya çalışmalı, sadece sihir isminin geçmesi yüzünden hemen fetva verip "Sihirbaz öldürülür ve tevbesi kabul edilmez" dememelidir. Böyle bir tutum son derece yanlıştır.

Yine, bazı müftüler hata edip, tütün içmenin haram olduğuna fetva vermişlerdir. Çünkü 18. asrın başlarında tütün içme olayı ortaya çıktığı zaman, buna "haşiş (esrar)" diye isim vermişler, bu isimden hareketle tütünün esrarkeşlerin kullandığı uyuşturucu olduğu tevehhü-müne (yanılsama) kapılmışlardı.[396] Aynı durum kahve olarak isimlendirilen Yemen hububatı için de söz konusu olmuştur. Kahve ilk defa ortaya çıktığında, onuncu asrın başlarında, bazı âlimler kavrulmuşunun haram olduğuna fetva vermişlerdi. Hareket noktası, yine aynı şekilde isimlendirme idi. Çünkü, Arap dilinde şarabın bir ismi de "kahve" idi. Yemen tarafından gelen bu tanelere de kahve denilmişti; halbuki, bu tanelere kahve denilmesi Arapça olmayan isminden değiştirilerek Arapça'ya geçmişti.

Fukahâ hukukta gözönüne alınan vasıflar (ihtirâzî kayıtlar) ile Şâri'in zikrinde herhangi bir maksadı bulunmayan ve fakat hüküm esnasında zikredilen vasıflan (ittifakı kayıtları) birbirinden ayıragel-mekte ve ikinci türden olan vasıflara "tardı vasıflar" adını vermektedirler. Bu tür vasıflar, çoğunlukla hukukî hükümlerin konulduğu hakikatlerle birlikte bulunsa da böyle bir ayırıma gitmişlerdir. Meselâ, hükmü konulan hırabenin (eşkıyalığın) genelde meskûn bölge hâricinde gerçekleşmesi vasfi böyledir. Bu tür eylemler genelde böyle gerçekleşmektedir. Ancak cürmün gerçekleşmesi için, ille de böyle bir yerde işlenmiş olması Şâri'in maksadı değildir. Bu yüzdendir ki, fukahâdan mütehassıs olanlar, şehirde de eğer cânî silah taşıyorsa eşkıyalık suçunun tahakkuk edeceğine fetva vermişlerdir; tabiî ki bunda şehir halkının güvenliğim de göz önünde tutmuşlardır.[397]

Bu sebeple, hukukun kullandığı isimler, hukukî ıstılah olarak kullanılmaları sırasında kendilerine isim olarak verilen şeylerde (müsem-meyât) hukuk tarafından gözönünde bulundurulan vasıflara uygunluk göstermesi durumunda muteber olur. Eğer müsemmâ (kavram) değişir, daha önce gözönünde bulundurulan vasıflarını kaybederse, sadece ismin bulunması dikkate alınmaz. Bu yüzden, Malikî fukahâsı şöyle demektedir: "Teberru (hakkın devri) sîgalan biri diğerinin yerine kullanılabilir. Buna göre, Ölümden sonraya bırakılan umrâ[398] vakıf anlamına gelir. Bey' şartı koşulan vakıf, umrâ anlamındadır. Rucû (i'tisâr) hakkı şart koşulan sadaka, hibe anlamına; veren kişinin ölümüne kadar verdiği şeyde tasarruf etme hakkı şart koşulmuş olan atıyyeler (maddî yardımlar) de vasıyyet anlamında kullanılmış olur. Bunlara vakıf, hibe, umrâ isminin verilmesi önemli değildir. Kadının velisi, birisine ''Velayetim altındaki filan bayanı mehir karşılığında sana hibe ettim" dese her ne kadar hibe diye isimlendirse bile bu nikâh anlamını ifade etmiş olur.

Hz. Peygamber (s.a.) ümmetinden, başka isimler vererek şarap içecek bir kısım insanların bulunacağını yaptıklarım hoşgörmeyerek bildirmek suretiyle ümmetini uyarmıştır.[399] İsmin değiştirilmesi haramın helâl kılınması konusunda etkisiz olduğu gibi, yine aynı şekilde helâlin haram kılınması konusunda da etkisizdir. Daha kapsamlı bir ifade ile söylersek isimlendirme (tesmiye), hükümlerin dayanağı (me-nât) olamaz; ancak birtakım vasıflan bulunan bir müsemmâyı gösterir. İşte bu vasıflar, hükmün dayanağı ve bağlandığı yerdir. Hüküm konulurken dikkate alman, isim değil, yalnızca vasıflardır. Hantem, cerr ve müzeffet denilen sırlı veya sırsız kaplarda şıra tutmanın yasaklanması da bu kabildendir. Bunlardan maksat, bu kaplardaki şıranın (nebîz) süratle şaraplaşma Özelliği olup, yasak sırf bu isimlerden dolayı değildir.[400]

III. İlletleri, Yakın Ve Âlî Gayeleri Dikkate Alarak Hukuk Normlarına Kıyas Mümkündür:

Hükümlerin, kıyası kabulü konusunda, içinde şüphe bulunan kişinin bu şüphesinin, İslâm hukuku konusundaki araştırmasının derinliginden kaynaklanacağını zannetmiyorum. Yine böyle bir kişiyi, sadece, benzer hükümler arasında mevcut ortak yönlerin farkında olmadan, nakledilen cüzi hükümleri (tikel normları) öğrenmeye kendisini vermiş birisi olarak görüyorum. Zannetmiyorum ki, bu kişi, nakledilen hükümler (âsâr) içerisinde hükmü bulunmayan durum ve işlerle ilgili yeni hükümler istendiğinde şaşkın bir duruma düşmesin. Bu duruma geldikten sonra da, çok geçmeden kendisinin kıyasa mecbur kaldığını ve kendisini şöyle bir denetlediğinde de farkında olmadan kıyas yapmış olduğunu görecektir. Başka türlü olmasını düşünemiyorum. Çünkü bu ümmetin fakîhleri, hukukun tasarruflarında gerçekleştirdikleri derin araştırmalar neticesinde, bir hüküm çerçevesinde pek çok cüz'î meselelerin aynı hükme tâbi tutulmuş olduğunu ve mutlaka bu cüzi hükümlerin, kendilerine benzer hükmün verilmesini gerektiren ortak bir niteliğe sahip bulunduklarım kesin olarak görmüşlerdir. Bundan dolayı, sahabe devrinden başlayarak daha sonraları devam eden dönemlerde, bazı şeyleri diğerlerine kıyas etmeleri kendilerince kolay ve doğru olmuş ve makîsun aleyh (büyük önerme) için hukuken sabit olan hükümlerin aynısını; hükmün bağlanmasının sebebi olduğunu ve Şâri'in de bu hükümlerden maksadının bunlar olduğunu söyledikleri vasıflara kıyas etmek suretiyle, hükmü bilinmeyen benzer meselelere vermişlerdir. Eğer bu vasıflar, feri (cüzi) ve yakın vasıflar-sa, sarhoşluk verme (iskâr) örneğinde olduğu gibi, biz bunlara "İllet" adını veriyoruz. Eğer küllî vasıflardan ise aklın muhafazası gibi "yakın gayeler" (el-makâsıdu'l-karîbe) diyoruz. Şayet, âlî-küllî (yüce-genel) vasıflardan ise, bunlara da "âlî maksatlar" (el-makâsıdul-âliye) isimini veriyoruz ki bunların da maslahatın sağlanması ve mefsedetin kaldırılması olmak üzere iki çeşidi bulunmaktadır. Bütün bunlara daha önce değinmiştik.[401]

Fukahâ teşri ve benzer hükümleri ortaya koyma (tefrî) konusunda, sadece eşbâh ve nezâire (benzerlere) ve cüzi meselelere kıyas etme yoluna girmişler; fakat, yakın küllî manaları (vasıflan) araştırmaya ve âlî-küllî maksatların yani maslahat ve mefsedetin varlığını isbata yönelik bir araştırmaya yönelmemişlerdir. Çünkü onlar, Şâri'in eşbâh ve nezâirde hüküm için gözönüne aldığım açıkladığı veya işarette bulunduğu manaya veya zan neticesinde eşbâh ve nezâirin hükmünde Şâri'in ancak kendisini gözönünde bulundurmuş olacağı benimsenen manaya (niteliğe) ulaştırması açısından eşbâh ve nezâirin benzeri meselelere delâletinin daha elverişli olduğunu görmüşlerdir. Çünkü nazî-rin, herhangi bir hüküm belirlendiği sırada Şâri'ce gözönünde bulundurulan manayı göstermesi; mazbut (düzenli), zahir (açık) ve misali önünüzde bulunan bir delâlettir. Büyük âlimlerimizden ez-Zemahşeiİ "Allah sivrisineği ve onun üstününü misal olarak vermekten çekinmez"[402] âyetinin tefsiri sırasında meşhur eseri Keşşafta şöyle diyor: "Ulemânın eşbâh ve nezâiri gözetmeleri manaların gizli kalan taraflarını açıklama ve hakikatlerin üzerinden perdeleri kaldırma konusunda hiç de gizli olmayan çok önemli bir yer tutar.[403]Eşbâh ve nezâiri dikkate almak, hukukçuyu, ecnâs-ı âlîden (yüce gayeler çerçevesinden) olan manayı araştırmaya dalmak külfetinden kurtarır. Ayrıca, mazbut ve misali ortada olması sebebiyle eşbâh ve nezâir, müctehidi, hükmü bilinmeyen nazîrin içermiş olduğu manayı elde etmeye ulaştırır. Böylece, hükmü bilinmeyen nazîri, yakın küllilerin hükmüne, sonra da âlî küllilerin hükmüne katar. Zira, bu takdirde, bu üç dereceye geçiş kendisine zor gelmeyecek ve müctehid için bu üç mertebe apaçık şekilde belirecektir.

İnce ve yüce şeylere, açık ve yakın olan şeyler vasıtasıyle ulaşma usûlü, bilgeler ve matematikçilerde kullanılan bir istidlal (çıkarım) yolu olagelmiştir. Aynı şekilde, fukahâyı da, bu metodu kullananlar arasında sayıyoruz. Çünkü bu, üstün akıl sahibi herkes için uyulması gereken ideal bir yoldur.

Bu arzettiğimiz sizce kavranılmışsa, bileceksiniz ki Şâri'ce gözönünde bulundurulan vasıflar bulunduğu sürece, bütün hukuk normlarında prensip, kendilerine kıyas yapılabileceğidir. Böylece, kıyas yapılamayacak hüküm çeşitlerinin oldukça az olması gerekecektir. Bu yüzden fikıh imamları hadlerde (cezalarda), keffaretlerde, ruhsatlarda, sebeb, şart ve mânilerde kıyas yapılıp yapılmayacağı konusunda ihtilaf etmişlerdir. Yine, bu noktadan hareketle, yeni bir ibadet koymak konusunda kıyasın imkânsız olduğunda ittifak etmişlerdir. Hz. Ebu Bekir (r.a.) ve Hz. Ömer (r.a.) mîras konusunda babanın annesini (cedde li-eb) annenin annesine (cedde li-umm) kıyas etmişler ve böylelikle Hz. Ebu Bekir altıda biri (südüs) ikisi arasında paylaştırmıştır.

Muvatta'da olay şöyle anlatılır; İki büyükanne (cedde) Hz. Ebu Bekir'e (r.a.) baş vurmuşlardı. Hz. Ebu Bekir de altıda bir payı anne ta-rafmdan olan ceddeye vermek istemişti. Bunun üzerine ensardan bir adamın Hz. Ebu Bekir'e "Şayet ölen şu kişi sağ iken, bu kadın ölmüş olsaydı, o bu kadına mirasçı olacaktı. Şimdi sen bu kadını mahrum mu bırakıyorsun?" demesi üzerine, Hz. Ebu Bekir altıda birlik payı her iki cedde (büyükanne) arasında paylaştırdı.[404]Bu, sözün fehvasının delâletini yürüterek yapılan bir kıyastır ki, ensârînin sözü Hz. Ebu Bekir'i böyle bir kıyas yapmaya yönlendirmişti.. Altıda biri aralarında taksimi ise, tahkiku'l-menattır (illetin uygulanması). Nasıl ki, ashâb-ı ferâizden her biri birden fazla olmaları durumunda, kendilerine düşen payı aralarında bu konuyla ilgili nas olmamasına rağmen paylaşıyorlarsa, nasdan bu anlaşıhyorsa, burada da durum aynı şekilde anlaşılmıştır.

Tine, Muvatta'da anlatıldığına göre, baba tarafından olan cedde (nine) Hz. Ömer'e (r.a.) gelerek oğlunun oğlundan kalan mirasını istemişti. Hz. Ömer ona "Allah'ın kitabında sana bir şey yok. Daha Önce verilen hüküm ise senden başkası içindi.[405] Ben paylarda arttırma yapamam. Ancak şu altıda bir var. Eğer ikiniz bir arada bulunursanız, o zaman bu pay her ikinizin olur. Hanginiz de tek olarak kalırsanız payın hepsi onundur[406] demiştir. Hz. Ömer, altıda bir payda müşterek olmaları konusunda kıyas yapmış, fakat birden fazla olmaları durumunda anne bir kardeşlere kıyasla payın üçte bir kılınarak fazlalaştırılması hususunda ise kıyasa gitmekten kaçınmıştır.[407]

IV. Teşrî'de Düzenli Ve Belirli Hükümler Getirilmesi:

Bundan önce, hukukun hükümleri belirlemesinde gözettiği gayenin, şekil ve isimlere değil de vasıf ve manalara bağlanması olduğunu açıkladım. Burada ise yakın bir konuyla aynı meseleye devam ediyorum. Şöyle ki; Hukuk, konulan hükümlere ümmetin uyması ve şâir hallerde uygulanması konusunda kolaylaştırma esasını benimsemiş olduğundan, gözetmiş olduğu mana ve vasıfların varlığını apaçık ortaya koyacak bir sınırlama ve belirlemeye yönelmiş, hukuk normlarında gözetilen mana ve vasıflan göstermesi için âlimlere birtakım alâmet ve işaretler ortaya koymuştur. Onlardan daha aşağı mertebede olanlar için, belki emsallerine gizli kalabilecek manaları içeren sınırlar ve belirleyici kurallar getirmiştir. Bu işaretler, âlimler için yardımcı olabilecek özellikte ve hükümlerde illetlerin gizli kalması veya tereddüde düşülmesi durumlarında onlara yön vermektedir. Nitekim, bu sınırlar ve belirleyici kurallar, âlimlerden-daha aşaği derecede bulunanların, bu sınırlar ve belirleyici vasıfların içerdiği şeylerde, kapalı mana ve vasıflardan Şâri'in gayesinin ne olduğunu az da olsa anlayabilme seviyesine yükselmelerini sağlar. Bu yüzden, hukukun gözettiği gayeleri Öğrenmek isteyen kimse, zikrettiklerimizin tamamını bilmesi gerekir.

Bu, fukahâdan pek çoğunun nüfuz edemediği bir yoldur. İmam Mâlik, buna Muvatta'da, "alışverişte muhayyerlik" (beyu'l-hıyâr) bahsinde işaret etmiş ve İbn Ömer'in (r.a.) Hz. Peygamberden rivayet ettiği "Alıcı ve satıcı birbirlerinden ayrılmadıkça muhayyerdirler" hadisini verdikten sonra "Bizde bunun ne belirlenmiş bir sının, ne de yapılagelen bir uygulaması vardır" demiştir.[408]Yani meclisin miktarım belirleme unsuru bulunmadığı için, bu hadisi, meclis muhayyerliğini belirlemesi hususunda bir asıl kabul etmesi imkânsız olmuştur. Bu konuda bir tatbikatın bulunmaması da bunu açıklamaktadır. Çünkü, meclis munzabıt (sının belirli) değildir. Akdi icra edenler belki bir gemide veya mahfelde (deve üzennaeKi tahtırevan) bulunabilirler.

Bunun içindir ki, kıyasın ta'Iîli konusunda, fukahânın bakış açılarını, zahir (açık) ve munzabıt (belirli) olan vasıflarla illeti belirleme yoluna çevirdiklerini görüyoruz. Halbuki, onlar bu vasıflann mevcudiyetinden hikmet ya da maslahatın celbi veya mefsedetin defi denilen bir başka mananın bulunacağını belirtmektedirler. Bununla birlikte, bunlan değil de, zahir ve munzabıt olan illeti dikkate almaktadırlar. İslâm hukuku, hükümlerinin munzabıt esaslara bağlı olmaması gibi bir kusurdan uzaktır. "Onlar Câhiliyye devri hükmünü mü istiyorlar?[409] âyeti ile Allah Teâlâ'nın sakındırdığı Câhiliyye dönemi hükümlerinin sıfatlarından birisi de munzabıt esaslara bağlı olmaması idi. Zira, onlar olayların meydana gelişi sırasında akıllarına nasıl geliyorsa, Öyle hükümde bulunuyorlardı. Meselâ, nihayetsiz talakta bulunma ve talaktan rücû etme durumu böyledir. Bu durum, Kur'an-ı Kerim'in Haklarına tecavüz etmek için onlan zararlı olacak şekilde tutmayın"[410] âyetiyle, hoş karşılamadığı bir tutumdu. Mîras taksimi meselesi de aynı idi.

el-Kâdî İsmail b. İshak şöyle demektedir: "Câhiliyye döneminde zevceye bizim verdiğimiz miktarda bir pay vermiyorlardı. Kızlara da bizim verdiğimizi vermiyorlardı. Hatta, bunlara verilecek mirastan belirli bir pay yoktu." Çok evlilik durumunda bir üst sınır olmaması ve neseblerin ilhakı keyfiyeti de yine munzabıt olmayan hususlardandı.

Bu Özellikten, ancak az miktarda olmak üzere bazı hükümler müstesna idi. Halkın ve eşraftan olanlann diyeti gibi. Halk için belirlenen diyet yüz deve oluyordu. Eşraftan olanlann diyeti ise normal diyetin iki katı veya daha fazlası oluyordu ki, buna da "tekâyüP adını veriyorlardı. Bütün bu konularda, İslâmî hükümler, yaşanılmakta olan kaosun kökünü kazıyacak şekilde getirilmiştir ve bu hükümler tamamen belirli ve sınırlı hükümler olma özelliğini arzetmektedir. Bu yüzden de, kesin bir tarzda belirlenmiş olunan bu sınırlann korunması istenilmiştir. Meselâ, öğle namazı zevalden önce kıhnsa namaz bâtıl olmaktadır.

Yaptığım araştırma sonucunda, hukuk normlannın belirli ve sınırlı hale getirilmesi için altı yol bulunduğunu tesbit ettim:[411]

1. Kanşıklığa Meydan Vermeyecek Şekilde, Mahiyet Ve Kavram-Lann Kendilerine Has Özelliklerinin Ve Doğacak Sonuçlannın Belirlenmesi Şeklindeki Belirlilik (İnzibat):

Mirasın sebepleri bahsinde belirlenen akrabalık yollan, muhar-remâtta belirtilen nikâhı haram kılınanlar bu şekildedir. Böylece munzabıt olmayan muhabbet, sadakat, fayda ve evlatlık edinme gibi, belirlenemez durumlara değil de mîrasçılık ve muharremât konusunda Sâri' tarafından belirlenen akrabalık şekillerine başvurma esası benimsenmiştir. Bu yüzdendir ki, Allah Teâlâ: "Babalannız ve oğul-lannızdan menfaatçe hangisinin size daha yakın olduğunu siz bilmezsiniz. Bunlar Allah tarafından tesbit edilmiştir. Doğrusu Allah bilendir, Hakîm olandır[412] "Evlatlıklannızı da öz oğullannız gibi saymanızı meşru kılmamıştır. Bunlar sizin dillerinize doladığınız boş sözlerdir. Allah gerçeği söylemektedir, doğru yola O eriştirir"[413] "Sonunda Zeyd eşi ile ilgisini kestiğinde onu seninle evlendirdik ki, evlathklan eşleri ile ilgilerini kestiklerinde onlarla evlenmek konusunda, mü'minlere bir sorumluluk olmadığı bilinsin, Allah'ın buyruğu yerine gelecektir[414] buyurmuştur. Buharî'nin Sahîh'inde rivayet edilen hadiste, şöyle bir olay anlatılır: Hz. Peygamber (s.a.), Hz. Ebu Bekir'den (r.a.) kızı

Âişe'yi istediğinde, Hz. Ebu Bekir Peygamberimize "İyi ama, ben senin kardeşin değil miyim?" demiş, Hz. Peygamber de, "Sen benim kar-deşimsin, o ise bana helâldir" buyurmuştur.[415] Şarap içme hükmünün, içilen şeyin üzüm veya hurmadan yapılmış şarap olmasına değil de, içildiğinde az da olsa sarhoşluk verici olmasına bağlanması da yine bu kabildendir.

"Karışıklığa meydan vermeyecek şekilde" sözümden kasdım, şerl mahiyetlerin özellikleri hakkında basiret sahibi fakîhin incelemesi sırasında karışıklık bulunmayacağıdır. Yoksa bazı insanlar için, yakın Özelliklere sahip mahiyetlerin birbirleriyle karıştırılması muhtemeldir. Nitekim, Yüce Allah "Bu onların 'Zaten alışveriş de riba gibidir demelerinden ötürüdür. Oysa Allah alışverişi helâl, ribayı (faizi) haram kılmıştır"[416] buyurmuştur. Alışveriş ve riba, her ikisinde de kazanç sağlama amacı güdülen malî bir işlem olmaları sebebiyle, özellikle de alışverişte veresiye bulunması durumunda, temelde birbirine karıştırılabilir. Allah "Allah alışverişi helâl ribayı da haram kıldı" buyruğu ile, sadece bunların mahiyetlerinin farklı olmasından birini helâl, diğerini de haram kıldığına dikkat çekmiştir. Alışveriş iki taraflı ve karşılıklı bedel ortaya konarak yapılan bir muameledir; riba ise tek taraflı, borç isteyenin ihtiyacını kapatma amacına dayanarak, riba veren tarafından yürütülen bir muameledir. Bu farklı mahiyetlerin bir neticesi olarak da, alışverişte karşılıklı bedel ortaya koyan tarafların kâr elde etme gayret ve çabaları mubah kılınmış ve fakat borç alıp verme ilişkisinde, tarafların kâr (faiz) talebinde bulunmaları helâl kılınmamıştır. Buna göre, ya borç talebinde bulunanın ihtiyacını karşılamak kasdıyla borç verecek ya da hiç vermeyecektir.[417]

2. İsmin Konulduğu Şeyin (Müsemmâ) Yalnızca Gerçekleşmiş Olması:

İçki konusundaki haddin, içkiden bir yudum içilmiş olmasına bağlanmış olması böyledir. Eğer hüküm, sarhoşluğun meydana gelmesine bağlanmış olsaydı, bu kişilere göre farklılık gösterirdi ve o zaman munzabıt (belirli, düzenli) olmazdı. Bu durumda da, haddin uygulanabilmesi hali ancak bir sıkıntı ve güçlükle gerçekleşebilirdi. Şayet, sarhoşluğun nihâî noktasına (ıtbâk hali) bağlanacak olsaydı, bu nihâî noktaya ulaşmazdan önce pek çok mefsedetin ortaya çıkması söz konusu olurdu. Hurma türlerinde, ağaç üzerinde yapılan satışların sıhhati için hükmün, hurmaların kızarmaya ve sararmaya başlamış olmalarına bağlanması; mehrin tamamının gerçekleşmesi hükmünün

yalnızca temasa bağlanması; akitlerin bağlayıcı (lüzum) olma özelliklerinin icab ve kabulün gerçekleşmesine bağlanması hep bu türden örneklerdir:[418]

3. Sayıca Belirleme (Takdir):

Toprak mahsullerinde, altın ve gümüşte zekât nisaplarının belirlenmesi; çok evlilik durumunda zevcelerin sayısının belirlenmesi; talaka bir sınır getirilmesi; bazı mezheplere göre hırsızlık suçunun gerçekleşmesi için, çalınan malın belli bir nisaba ulaşması, mehrin en az miktarının belirlenmesi, Malikîlere göre hıdâne (terbiye) konusunda, bu hakka sahip olan kadının, çocuğu babası veya velisinin bulunmadığı bir yere götürmesi kaydının altı berîdlik (yetmiş iki mil) bir uzaklığa bağlanması gibi.[419]

4. Süre Belirleme (Tevkît):

Çeşitli malların zekâtında, üzerinden bir yılın geçmiş olması; hayvanların zekâtının bir süreyyâ (yıldız) yılma bağlanmış olması; îlâda[420] dört ayın geçmiş olması; nikahta cinsel ilişkiyi imkânsız kılan bazı ayıplarda bir yıl süre tanınması; nafakayı sağlamaya güç yetirememe durumunda iki aylık bir süre verilmesi; vefat iddetinin dört ay on gün olarak tesbiti; şufa (onalım) haklanın düşmesi için bir yıl geçmesi gibi bir süre verilmesi hep bu türün örnekleridir. Yine bu noktadan hareketledir ki, bazı âlimlerimiz, iddetinin kırkbeş günden daha az bir müddet içerisinde bittiğini iddia eden kadının bu düşüncesinin kabul edilmemesini benimsemişlerdir. İbnu'l-Arabî, üç aydan daha az bir müddet içerisindeki iddiasında kadının bu düşüncesinin kabul edilmemesi görüşündedir. Düzenli ve belirli oluşuna bağlanarak, Kuzey Afrika müslümanlan bu görüşü uygulamışlardır.[421]

5.Akdin Konusu Mahiyetleri Belirleyen Niteliklerin Gösterilmesi:

Icârede, akit konusu olan işin tayin edilmesi; nikâhın gayrı meşru ilişkilerden farklılığının ortaya konulması için mehir ve veli şartlarının konulması böyledir.[422]

6. Çerçeve Ve Sınırını Belirleme:

Olü toprağın ihyasında, ihya edilecek toprakların meskûn bölgelerden, dumanın ulaşamayacağı kadar bir uzaklıkta olması şart konulmuş; Harem bölgesinden izhır (Mekke ayrığı) hariç ot, ve ağaç kesilmesi yasaklanmıştır. Yankesicilikten (hulse) ayırdetmek için, hırsızlık manasının gerçekleşmesi konusunda getirilen "hırz" şartının sınırlarının belirlenmesi de bu türden Örnekler olmaktadır.[423]

V. Teşri Sırasında Ayrıntıdan Kaçınma:

Hukukun gayesi, teşri anında ayrıntıdan kaçınmaktır. Hz. Peygamberin (s.a.) sözlerini ve tasarruflarını araştırmak, İslâm'ın genelliğini ve sürekliliğini gözönünde bulundurmak suretiyle anlıyoruz kî, hukukun en önemli gayesi, çeşitli normların, bu normların gerektirdiği çeşitli niteliklere bağlanması ve normların değişmesinin niteliklerin değişmesine bağlı kılınmasıdır. Zira, eğer hukuk belli bir kavim ile veya belli bir zaman ile geçici/süreli olsaydı, o zaman birinin kalkıp hukukun kabul ettiği normların değişmeyeceğini ileri sürmesi mümkün olurdu. Çünkü, devam etme sınırı belli olacaktı. Bu müddet, Allah'ın ilmi dahilinde dolduğu zaman, Yüce Allah insanlara bu hukukun neshedildiğini (yürürlükten kaldırıldığım) bildirirdi. Ama, İslâm hukuku böyle mi? O, genel ve süreklidir. Değişim ise, Allah'ın kâinattaki değişmez bir kanunudur (Sünnetullah). Gerekçeleri (mûcib) değişmekle birlikte, normların devam etmesinin anlamı, bu normun bu gerekçeye bağlanması şeklindeki Şâri'in gayesinin zıddını benimsemektir. Bu durumda iki işten biri yanlıştır. Yahut da normun gerekçesinin değişmesine körü körüne karşı çıkarak böyle bir değişikliği kabullenmemek gerekir ki bu ise pek çok hallerde kesin veya kesine yakın gözlemlere ters düşer. Böyle bir düşünce, her iki takdirde de, bizzat normların dikkate alındığı, onların gerekçelerine (mûcibât) bağlı olmadığı sonucuna ulaştırır.

Burada, inkarcıları çok ve fakat görenleri ender olan bu konuda kafa yoran kimsenin daha fazla mutmain olabilmesi için Allah Rasulünün (s.a.) sözleri ve tasarrufları üzerinde tümevarım yoluyla yapılan araştırmanın bazı sonuçlarını ortaya koymamız gerekir.

Muvatta ve Buharî ile Müslim'in Sahihlerinde zikredilen, En-sarMan Asım b. Adiy'in li'ân konusundaki hadisini zikredebiliriz. Uveymir el-Aclanî, Asım'dan Hz. Peygamberce (s.a.) şu soruyu sormasını istemişti: "Bir adam karısı ile birlikte başka birisini bulsa, onu öldürür mü? Bu durumda da kısasen kendini öldürürler mi, yahut böyle bir durumda bu adam ne yapmalı?" Âsim da, Hz. Peygambere soruyu sordu. Âsim şöyle eliyor: Rasûlullah (s.a.) sorulardan hoşlanmadı ve ayıpladı.[424] (Yani Hz. Peygamber İster bu hâdise ile ilgili olsun, ister başka hâdiseleri belirterek sual sormadan hoşlanmadı. Bunu Asım'ın "sorulardan hoşlanmadı" ifadesinden anlıyoruz.)

Buharî'nin Sahih'indeki Sa'd b. Ebi Vakkâs hadisinde, Hz. Peygamber (s.a.) "İşlediği cürmü en büyük müslüman, haram olmayan bir şeyi sorması yüzünden o şeyin haram kılınmasına sebep olan kimsedir"[425]buyurmuştur.

Sahih'de, (Ramazan'da) gecenin ihya edilmesi (teravih kılınması) hadisinde de şöyle anlatılmaktadır: Bir gece Rasûlullah (s.a.) geceyi ihyaya kalktı, onunla birlikte müslümanlar da kalktılar. İkinci ve üçüncü gecelerde halk iyice çoğaldı. Rasûlullah (s.a.) ise, dışarı çıkmadı ve şöyle buyurdu: "Sizin durumunuzu bilmiyor değilim. Ben, geceyi ihya etmenin sizin üzerinize farz kılınacağından korktum. Eğer böyle bir farz yüklenmiş olsa, onu yerine getiremezsiniz.[426] Bu konuda Ebu Sa'lebe el-Huşenî hadisinde açıklık vardır: Hz. Peygamber (s.a.) bu hadiste "Allah farzları emretmiştir, onları zayi etmeyiniz. Sınırlar koymuştur, onları da aşmayınız. Bazı şeyleri haram kılmıştır, onları çiğnemeyiniz. Bazı şeyler hakkında da unuttuğundan değil de, size olan rahmetinden dolayı sükût etmişti. İhları da soru sorarak deşmeyiniz"[427] buyurmuştur. İbn Abbas (r.a.) "Hz. Muhammed'in ashabından daha hayırlısını görmedim. Onlar Hz. Peygamber vefat edinceye kadar sadece onüç mesele hakkında soru sormuşlardır ki bunların hepsi de Kur'an'dadir: 'Sana yetimler hakkında soruyorlar 'Sana neyi infak edeceklerini soruyorlar ve benzeri âyetler" demiştir.

İnsanların Hz. Peygamberce (s.a.) söylemediğini söyletmelerine, bazı hukukçuların Hz. Peygamberin cüzi (özel) olaylarla ilgili tasarruflarına dayanmalarına, Hz. Peygamberin söylediği gibi nakledilmeyen sözlerine, sözün söylendiği bağlam (sebeb-i vürûd) belirtilmeden rivayet edilen sözlerine delil olarak sarılmalarına karşı bir tedbir olarak İbnul-Arabî'nin bu amaçla el-Avâsım'da hikâye [428]ettiği gibi "Hz. Ömer (r.a.) insanların ikide birde 'Rasûlullah şöyle dedi', 'böyle buyurdu' demelerine imkân vermiyor, yok olup gitme tehlikesine rağmen ihtiyaç bulunmadıkça Peygamberin hadislerini yaymalarına müsaade etmiyordu. Bu güzel bir gerekçeye dayanıyordu. Allah (c.c.) kitabında haramları ve farzları açıklamıştı ve yine kitabında "Size açıklanınca hoşunuza gitmeyecek şeyleri sormayın [429]buyurmuştur. Sahabe, Kur’an-ı Kerimin zayi olmaması için Mushaf halinde bir araya getirilmesine dair ittifak etmiş, hadisi ise olaylarla birlikte kendi akışına bırakmışlardı. Bu arada, sahabeden bir kısmı Hz. Peygamberden rivayette bulunmayı arttırmış, Hz. Ömer de bunları engellemişti."

Bu konuda şunu belirtmek isterim: Rasûlullah (s.a.) zamanında, hukukun ayrıntıya girdiği konuları araştırdım ve bunların çoğunluğunun ibadet ahkâmına ait olduğunu gördüm. Hatta, o derecede ki, dikkatle incelerseniz hadis kitaplarındaki ibadetlerle ilgili bölümlerin, muamelâtla (kamu hukuku ve özel hukuk) ilgili bölümlerin aksine en hacimli kısmı oluşturduğunu görürsünüz. Bu, ibadetlerin belli gayelere dayanıp, ruhsat hükmü altına giren bazı ender haller dışında bütün insanlık için ve her asırda sürekli ve bağlayıcı olmasında herhangi bir güçlük bulunmaması dolayısıyladır. Oysa, muamelât böyle değildir. Zaman ve durumların değişmesi ile birlikte, muamelâtla ilgili ayrıntı sayılan normların da değişmesine ihtiyaç vardır. Dolayısıyla, muamelâtla ilgili konularda değişmez hükümler getirmek, ümmetin tabakalarından pek çoğu için büyük bir zorluktur. İşte bu yüzden, ibadetlerde kıyas yapılabilmesi çok nadir olmuş, kıyasların büyük çoğunluğu muamelat kısmında gerçekleşmiştir.

Ayrıntıya girilmeme gayesine bağlı olarak, Kur’an-ı Kerim'deki muamelâtla ilgili normların küllî (genel) karakterde ortaya konduğunu görüyoruz. Hatta, o derecede ki, Allah Teâlâ mîras hükümlerini Kur'an'da ayrıntılı olarak açıklayınca, Hz. Peygamber (s.a.) "Allah Teâlâ farz olan payların (ferâiz) taksimini bizzat kendisi üstlendi[430]buyurmuştur.

Muamelât konusunda getirilen ayrıntılı normlar, iki gayeye yöneliktir: Bazen mribanın haram kılınmasındaki gibi insanlara sürekli bir hükmü gösterme, bazan da insanlar arasında kaza (uyuşmazlığı çözme) mahiyetinde olur ve karar yerindeki bu tikel norm, küllî (genel) olan bir norm için açıklama (örnekleme) olur. Bu, aradaki farkın incelenmesi gereken bir konudur. Bu konuda usûlül-nkh bilginleri şöyle demişlerdir: "Bir konuda Sâri' bir norm (nass) belirtmemişse, aslı mazarrat olan şeyin hükmünün haram olması, aslı menfaat olan şeyin hükmünün de helâl olması kuraldır."

Sedd-i Zerî'a'yı hukuk ilkelerinden saydığımıza ve kötülüğe götürecek yolun kapatılması (sedd-i zeri'a) belirli hallerde olduğuna göre, bu yolun açılması ve kapatılması müctehidlerin incelemesine bırakılmış olmalıdır. Müctehidler, fiilin beliren fesadı içerme müddetini gözetirler ve içerdiği sürece o fiili yasak sayarlar, doğan fesad ortadan kalkarsa, artık fiilin işlenmesi kötülüğe kapı açmıyorsa o fiili kendi aslî hükmüne döndürürler.[431]

BEŞİNCİ BÖLÜM

HUKUKUN UYGULANMASI, HUKUK POLİTİKASI VE GAYE PROBLEMİ

I. Hukukun Yürürlüğü (Nüfûzu'ş-Şerî'a) Ve Hukukun Gayeleri:

A, Genel Açıklama:

Buraya kadar yapılan açıklamalar size, hukukun ümmet içerisinden nafiz (sosyolojik anlamıyla yürürlükte) olmasının, Sâri' tarafin-dan gözetilen gayelerden olduğunu ortaya koymuş olmalıdır. Çünkü, sosyolojik anlamıyla yürürlükte olmadığı sürece, hukuktan beklenen fayda sağlanamaz. Ümmetin hukuka itaat etmesi, Önemli bir gayedir. Hukuka saygı gösterilmesini ve nafiz olmasını sağlayacak en önemli etken, İslâm hukukunun Yüce Allah'ın ümmete yönelen bir hitabı oluşudur, öyleyse, ümmetin hukuka uyması, müslümanlartn gönlünden kopan bir duygu ve kendi seçimleriyle yöneldikleri itikadı bir durum olmaktadır. Çünkü, müslümanlar bu tavırlarıyla Rablerini razı edecek, dünya ve ahirette O'nun rahmetini kendilerine çekecekler ve kurtuluşlarını sağlayacaklardır. Yüce Allah "Allah'tan bir nur ve apaçık bir kitap gelmiştir[432] buyurmuştur.

Hz. Peygamberden (s.a.) alman hukuk normlarının (el-ahkâmu'ş-şeriyye) tamamı, Allah Teâlâ'dan birer vahiydir. Hz. Peygamberden (s.a.) sonra, sahabe devrinden başlamak üzere, daha sonra gelen bütün din imamları, normların isti nbatı (çıkarımı) konusunda, görüşlerini Kitap ve sünnet asıllarından teftî (Örnekseme) yoluyla çıkarmaya yönelmişler ve yeni hükümlere bu iki kaynağın doğrultusunda ulaşmaya çalışmışlardır. Bu yüzden de, çoğu zaman, bu iki asla dayanmayan şahsî görüşlere tepki göstermişler ve onları doğru bulmamışlardır.

Hukukun, nüfuzunu (sosyolojik yürürlüğü) sağlamak için iki yolu İzlemiş olduğu açık olarak gözükmektedir:

1. Hukukun uygulanması konusunda kesin kararlılık,

2. Hukukun gayelerini ortadan kaldırmaya götürmeyecek Ölçüde olmak kaydıyla kolaylaştırma (teysîr) ve rahmet yolu.

1. Hukukun Uygulanması Konusunda Kesin Kararlılık: Hukuk, terhîb (sakındırma) ve Öğüt verme (mev'ıza) yoluyla bunu hazırlamıştır: Yüce Allah'ın "Bunlar Allah'ın yasalarıdır, (hudûdul-lah) onları bozmayın, Allah'ın yasalarını çiğneyenler ancak zâlimlerdir"[433] âyeti ile benzeri diğer âyetler bunun örneğidir. Bir sahih hadiste de "Kim bizim dinimizde olmayan bir işi işlerse, o iş reddedilir, kabul görmez[434] buyurulmuş, Berîre meselesinde de Hz. Peygamber (s.a.) bir hutbe okuyarak "Bilmiyorum, şu insanlara ne oluyor? Allah'ın kitabında bulunmayan şartlan ileri sürüyorlar. Kim Allah'ın kitabında bulunmayan bir şart ileri sürerse, o şart geçersizdir. Allah'ın kitabı uyulmaya daha lâyık, Allah'ın koştuğu şart daha sağlamdır[435] buyurmuştur.

"Şer'an ma'dûm olan hissen ma'dûm gibidir." (Yani, aranan nitelikleri taşımadığı için hukuk tarafından yok sayılan bir şeyin, gerçekte de maddî varlığı yok sayılır) kaidesi işte buradan doğmuştur. Bu kaidenin pek çok furûu (özel uygulaması, türevi) bulunmaktadır. Yine, "Nehiy (yasak) fesadı gerektirir" kaidesinin çıkış yeri de burasıdır ki bu kaide hem fikıh usûlünde, hem de fiırûda (hukuk dogmatiği) kabul edilmiştir. Çünkü ümmetin, hukukun gayelerini ihmal konusunda gevşeklik göstermesi uygun olmaz, bu konuda işi oluruna bırakmak da ümmet içerisinde hukuk normlarının çoğuna uyulmamasına sebep olur. Bu yüzden, hukukun gözetilen gayenin ortadan kalkmayışının gerçekleştiği hallerde koyduğu hükümleri koruduğunu görmekteyiz. Meselâ, üçte birden az bir miktarla da olsa mirasçıya vasiyyetin yasaklanması böyledir. Halbuki vasiyette bulunan kişinin, mirasçı dışında başka birine vasiyet yapabileceğini benimsemiştir. Dış görünüşe bakılırsa, üçte birin mirasçılardan bîrine verilmesi, evleviyetle (haydi haydi) caiz olmalıdır. Ancak, bunun yasaklanması, sadece mîras konusunda gözetilen gayenin korunmasıdır, ki bu gaye Câhiliyye dönemindeki uygulamanın yürürlükten kaldırılarak insanların çiğnemeyecekleri mîras paylarım belirtmektir. İşte bu yüzdendir ki, mirasçıya mutlak olarak vasiyyette bulunulmasını yasaklamış ve yabancı için üçte birde vasiyyeti geçerli kabul etmiştir. Beklenilen gayeye bu yoldan ulaşmanın tamamlanması maksadıyla, hukuk düzeni, normların uygulanması ve gözetilen gayelerin sağlanması gerektiğinde öğüt ve nasihatle ve gerektiğinde de güç ve kuvvet kullanmak suretiyle uygulayıcı ve denetleyicileri de belirlemiştir. Nitekim, şu âyette bu hususa işaret edilmiştir: "And olsun ki peygamberlerimizi belgelerle gönderdik; insanların doğru hareket etmeleri için peygamberlere kitap ve Ölçü indirdik, pek sert olan ve insanlara birçok faydası bulunan demiri var ettik."[436]Hz. Peygamber (s.a.) ise, hadleri uygulamış, kendisinden uzak bölgelere emirler ve kadılar göndermiştir. Öyle ki, bunlar, Hz. Peygamberden rivayet edilen fiilî sünnetten olup, tevatür derecesindedir. Osman b. Affan (r.a.) da "Allah, Kur"an1a yola gelmeyeni, sultanla (güç ve otorite) yola getirir" demiştir.

Böylece, gerek kamu hukukuyla ilgili normların ve gerekse ümmetin fertleri arasında söz konusu olan özel hukukla ilgili normların uygulanabilmesini sağlamak için halifelerin, emirlerin, kadıların, iftâ konusunda şûra ehlinin, şurta ve hisbe görevlilerinin ve umumi nâiblerin (temsilci) nasb ve tayin edilmeleri, İslâm yönetim esaslarından olmuştur. Bütün bu velayet (kamu görevi) türlerinde de, kendilerine verilen işlerin en güzel şekilde yürütülebilmesi için, şahsî, aklî ve ilmî birtakım niteliklerin bulunması şartı aranmıştır. Nitekim el-Karâfî, doksa-naltıncı ve ikiyüzyirmiüçüncü farklarda bu hususa işaret etmiştir[437]

2. Kolaylaştırma ve Rahmet:

İkinci yol, teysîr (kolaylaştırma) ve rahmet yoludur. Bilindiği gibi hukuk, insanların kolayca kabul edebilmeleri esası üzerine kurulmuştur. Çünkü hukuk, fıtrata uygun ve hoşgörülü olup, daha önce de belirtildiği gibi, müsamahasız ve dayanılması güç olan bir yük ve sıkıntı değildir. O, insanlığı, maslahatların sağlanmasına yöneltmekte ve bunda mümkün olabilecek en son noktaya kadar kolaylık ve rahmet göstermektedir. Zira hukukun; sadece uygulanması durumunda yararı vardır.

Hukukun kolaylaştırma (teysîr) prensibinin, üç görüntüsü vardır:

a.Hukukun belirlenen normları, çoğu durumlar (gâlibu'l-ahvâl) gözönünde bulundurulmak suretiyle kolaylaştırma esası üzerine kurulmuştur. Nitekim Yüce Allah, Allah size dinde bir zorluk kılmadı [438]Allah sizin için kolaylık diliyor. Size zorluk ulaşsın istemiyor buyurmuştur. Bunlara benzer başka âyetler de vardır.

b.Hukuk, ümmet veya fertler için ortaya çıkan durumlarda, normun zorluktan kolaylığa doğru değişmesini istemiş ve böylece ortaya çıkan zorluk ve meşakkatleri kolaylaştırmıştır. Yüce Allah [439] Ancak ona, çaresiz (muztar) kalırsanız [440]ve fakat darda kalana (muztar olana) başkasının payına el uzatmamak ve zaruret miktarım da aşmamak üzere günah sayılmaz [441]gibi âyetlerde bu hususu belirtmiştir.

Bu esastan hareketledir ki "Meşakkat, teysîri celbeder"[442] kaidesi, temel hukuk ilkelerinden biri olmuştur. Bu konu, birazdan ele alacağımız "ruhsat" meselesini meydana getirir.

c) Hukukun uygulanmasında kusurlu olmaları durumunda, süjele-rin yapışabilecekleri herhangi bir mazeret bırakmamıştır. Çünkü hukuk, normlarda bir hikmet gözetme, illetlerle talîl edilebilme, belirlilik ve sınırlılık (yani hikmet, talîl, zabt ve tahdîd) esasları üzerine kurulmuştur. Yüce Allah yakînen bilen bir millet için Allah'tan daha iyi hüküm veren kim vardır[443], "Allah'ın verdiği renge uyun: Rengi Allah'ınkinden daha güzel olan kim vardır. 'Biz Ona kulluk edenleriz' deyin[444] buyurmuştur.[445]

B. Ruhsat:[446]

Ruhsat konusuna girdiğimizde açıklamasının hakkını tam olarak vermemiz gerekir. Çünkü ben, gaflete düşülerek bazı ruhsat türlerine değinilmediğini gördüm. Ruhsatın, mefsedeti içeren fiilin işlenmesi neticesinde doğacak mazarrata (zarar) karşılık, işleyen için bir özürden ve meşru fiilde bulunan bir maslahatın celbini veya bir mefsedetin defini hukukun dikkate almamasını gerektiren bir zaruretten dolayı, fiilin zorluktan kolaylığa doğru değişiklik göstermesi olduğu noktasında hukukçuların görüşleri birleşmektedir. Ruhsata, çaresiz (muztar) durumda kalan kimsenin murdar eti yiyebilmesini misal olarak vermektedirler. Büyük hukukçu eş-Şâtıbî "Ruhsat, güçlüğün kaldırılması esasından alınmıştır. Nitekim azimet de teklifin (normun) aslıyla ilgilidir. Her ikisi de küllî (genel) birer asıldır" demektedir.[447]

Ne var ki ben, fukahânm sadece zaruret hallerinde fertler için söz konusu olan ruhsatlarla ilgili misaller getirdiklerini gördüm. Oysa, ruhsat üzerinde düşündüğümüzde, ruhsatın meşakkat ve zaruretin ortaya çıkmasıyla ilgili olduğunu görürüz. Zaruretin genelliğine ve özelliğine bakmamız doğru olur. Zaruretlerden bir kısmının genel ve sürekli olduğunu ve bunların aslında menedilmesi gereken bazı tasarrufların, genel kurallardan istisna edilmek suretiyle meşru kılınmasına bir sebep teşkil ettiğini görüyoruz. Selem, muğârese (ağaç dikimi tarla ortaklığı), musâkât (ağaç-emek ortaklığı) böyledir. Bu akitler, sürekli olmak üzere meşru kılınmışlardır. Aslında, şayet bu tasarruflara ümmetin ihtiyacı olmasaydı, içermiş oldukları karşılıklı zarar görme ve malın zayi olma beklentisi bunların yasaklanmasını gerektirirdi. Duyulan ihtiyaç, eş-Şâtıbî'nin de "Ruhsat ve Azîmet" bahsinde belirttiği gibi[448] bunların hâciyyâttan olmasını gerektirmiş ve sürekli olmak üzere mubah hükmünü almışlardır. Yine, zaruretlerden bir kısmı da vardır ki özel ve geçicidir. Kur'an ve sünnet bu tür zarureti açıkça ortaya koymuştur. Âyette Kim çaresiz (muztar) kalırsa, başkasının payına el uzatmamak ve zaruret miktarını da aşmamak üzere (haram olan şeyi yemesi ve kullanması) günah sayılmaz [449] buyurulmuş ve hukukçular da sadece bu kısma örnek getirmekle yetinmişlerdir.

Bu iki kısım arasında, farkedilemeyen bir başka kısım daha vardır ki o da genel ve geçici olan zaruretlerdir. Bu, bütün ümmete veya büyük bir topluluğa, ümmetin selâmeti, kuvvetinin sürdürülmesi ve bunlar gibi hukukî bir gayenin gerçekleşmesi için yasak olan bir fiilin mubah kılınmasını gerektirecek tarzda ıztırar (zaruret) halinin ortaya çıkmasıdır. Bir taraftan genel oluşu, öbür taraftan geçici oluşu, yukar-daki her iki gruptan da farklı oluşuna hükmetmemizi gerektirmektedir. Hiç kuşkusuz, böyle bir zaruretin söz konusu olması durumunda dikkate alınması, Özel zaruretlerin dikkate alınmasından daha üstün ve yerindedir. Bu tür zaruretler, ortaya çıkmış oldukları durumlar için konulmuş olan hukuk normlarının değiştirilmesini gerektirirler.

Bu türden olan ruhsatların Örnekleri çok değildir. Bunlardan biri, Endülüs ulemasının fetva vermiş oldukları müebbed kira[450] meselesidir. Dokuzuncu asrın sonlarında, insanların vakıf arazilerini, fazla bakım ve aşın masraf gerektirmesi sebebiyle ekip biçmek için kiralamaya pek rağbet etmeyişleri, vakıf arazilerin kira müddetlerinin kısa olması sebebiyle de ağaç dikmek, bina yapmak amacıyla kiralamaya bir arzu göstermeyişleri söz konusu olduğundan Endülüs âlimlerinden İbn Serrâc ve İbn Manzûr vakıf arazilerinin müebbed yolla kiraya verilebileceğine dair fetva vermişler ve müebbed olarak kiraya verilmekle arazinin ortadan kalkmayacağım, dolayısıyla, devam edecek bir aldanma (garar) da söz konusu olmadığım görmüşlerdir.[451] Sonra, onuncu asırda Mısır halkı, Nâsıruddîn el-Lekkâni'nin vakıfların ihkân (mukataası) konusundaki fetvasına dayanarak bu iki âlime uymuşlardır. Böylece, Tunus'ta "nısbe", "huluvv" (gedik) diye isimlendirilen tasarruflar böyledir "inzal" de bunlara katılmıştır, Fas'ta "celse" ve "ceza" diye bilinen tasarruflar bu doğrultuda uygulanagelmiştir. Bu tür zaruretlerden biri de, Hanefi'lerden Buhara fakîhlerinin, bey bi'lve-fö'ya (parasını verince geri alma şartıyla satım) fetva vermeleridir. Bağcıların her yıl ürün elde edilmeden bakımı için gerekli masrafların teminine ihtiyaç duymaları ve bu yüzden ihtiyaç duydukları şeyleri borç yoluyla (iktırâz) temine muhtaç olmaları yüzünden bu tür bir muameleye fetva vermişlerdir.

Bazan, zaruretlerin bundan daha şiddetlisi ortaya çıkabilir. Bu durumda söz konusu bu zaruretin dikkate alınıp uygun hükmün verilmesi gerekir. İzzuddîn b. Abdisselâm'ın, Kavâ'id adlı eserinde, bedelli mübadelelerde (muâvazât) geçerli prensiplerden istisna edilen hususlarla ilgili kaidenin sonlarında şöyle denmektedir: "Helâl bulunmayacak şekilde haram yeryüzünü kaplasa, kişinin bu haramlardan ihtiyaçların gerektirdiklerini işlemesi caiz olur. Bunların helâl kılınması zaruretlere bağlı değildir. Çünkü zaruretlere bağlı olsaydı, bu durum kulların zayıf düşmesine ve düşmanın İslâm ülkelerini istilâsına sebep olur,^htiyaçlanmızı karşılayan meslek ve sanatlar dumura uğrardı. Ayrıca kişi bu malları, helâl malda olduğu gibi bol bol kullanamaz, sadece ihtiyaç duyduğu kadarıyla yetinirdi. Bu meselenin örneği, hak sahiplerinin ileride bilinmeleri beklenti halinde olacak şekilde meçhul bulunmaları durumudur. Ama, bilinmelerinden ümit kesilirse bu meselenin örnek olarak düşünülmesi de imkânsız hale gelir. Zira o zaman mal, âmme maslahatlarına âit olur. Hak sahiplerinin bilinmesinden evvel, bu malların kullanılmalarının caiz olması, ancak ve ancak âmme maslahatının Özel zaruretler yerinde bulunması sebebiyle söz konusu olmuştur. Şayet zaruret, insanların mallarının gâsbedilmesini gerektirse, kişi için bu da caizdir. Hatta açlıktan veya sıcaktan yahut da soğuktan helak olması söz konusu olduğunda, vacip bile olur. Bu durum tek bir nefsin yaşatılması için vacip olursa, ya toplumun yaşatılması için durum nasıl nlur?"[452]

İşte bu husus, müctehidlerin hüküm çıkarımı sırasında gözönünde bulundurdukları, kâh yaklaştıkları, kâh uzaklaştıkları bir husustur. Bazan aynı müctehidin farklı hükümlerinde delillerin çatışması ve benzeri sebeplerle bu konuya yaklaştığı ve uzaklaştığı görülebilmektedir.[453]

C. Hukukun Yürürlüğünü Sağlayan Motifler?[454]

(Cibillî-Dinî-Sultanî Motifler)

Araya "Ruhsat" bahsinin açıklanması girdikten sonra, şimdi hukukun yürürlüğü ve hukuka itaat konusuna tekrar dönmüş gibiyiz. Burada hukukun koyduğu normların yürürlük kazanmasını ve insanların gönüllerinde bu normlara saygı duyulmasını sağlamak yolunda, koyduğu sınırları Önemsemezlikten insanları alıkoyacak motif çeşitlerini nasıl kullanmış olduğunu açıklamamız uygun olacaktır:[455]

1- Cibillî Motifler (Özdenetim):

Hukuk, bu konuda ilk Önce, cibillî motiflere (el-vâzi'ul-cibillî) dayanmıştır. Bunlara dayanma, insan nefislerinin ısrarla istediği menfaatler için emredici, mefsedetlerden alıkoyacak mahiyette de sakındırı-cı normlar koymak suretiyle, işi uzatmaya girmeden, maksat için yeterli olmuştur. Beslenme, giyinme faydalan, nesli ve eşleri koruma hususları böyledir. Bundan hareketle, hukuk normlarında, eşlerin korunmasını gerektiren tavsiyeler bulamazsınız. Çünkü bu, zaten kişinin fıtratında vardır ve bu duygunun oluşması için, kadının, kişinin karısı olması yeterlidir. Nitekim Amr b. Külsûm, bunu şöylece dile getirmiştir:

"Bizim atlarımızı beslerler ve şöyle derler: siz değilsiniz kocalarımız, eğer bizi korumuyorsanız."

Yine, hukuk normlarında çocukların korunmasına değinilmesi de çok az yer tutar. Bu da, Arapların tefrit (gevşeklik) gösterdikleri hallerle ilgili olmuştur. Çocukların diri diri toprağa gömülmesi hali böyledir. Allah Teâlâ, bu konuda "Çocuklarınızı yoksulluk korkusu ile Öldürmek, şüphesiz büyük bir günahtır"[456] buyurmuştur. Yine bu sebepledir ki hukuk, dinî motiflerin (el-vâziu'd-dinî) istenilen sonucu veremeyeceğinden endişe duyulan çok önemli konulara yönelerek, bunlara cibillî işler görüntüsü vermek ve bu önemli konuları da cibillî konular arasına katmak yolunu tutmuştur. Nitekim, sıhrî akrabalığı (evlilik hısımlığı) neseb akrabalığına katarak, zinadan alıkoyucu motifi âdeta cibillî bir motif haline getirmiştir. "Analarınız... karılarınızın anneleri... öz oğullarınızın eşleri... size haram kılındı"[457]âyetinde, eşlerin ebeveyni, gerçek ebeveynle aynı hükmü almıştır.

Fahreddin er-Râzî, tefsirinde şu açıklamayı yapıyor: "Bir adam bir kadınla evlense, eğer bu kadının yanına kocasının babası ve oğlu gire-mese, kocasının yanında iken de kadının anası ve kızı giremese, bu kadın evde sanki hapismiş gibi kalır, eşlerin her ikisinin de maslahatlarının çoğu yok olur. Şayet bunların yanlarına girip çıkmalarına izin versek ve fakat birbirlerine mahrem olduklarına hükmetmesek, belki de birinin gözü diğerine uzanacak ve aralarında bir meyil doğacaktır. Bunun neticesinde, kadının annesi veya kızı ile kocanın evlenmesi durumunda, aralarında şiddetli bir nefret meydana gelecektir. Çünkü, eza ve işkencenin yakınlardan doğuşu, hem daha etkili, hem de elem verme bakımından daha şiddetli olur.[458] Sonunda da boşama ve ayrılık meydana gelir. Ama bunlara, ebediyyen evlenme yasağı (mahremiyet) getirilince, birbirine tamah duygulan kesilir ve söz konusu zarar ortadan kalkar, eşler arasındaki nikâh da mefsedetten uzak kalmış olur. Buradan da anlaşılıyor ki, hukukun bu mahremiyeti koymasındaki gayesi, eşler arasında doğan bağlılığın iyice yerleştirilmesini sağlamaya çalışmaktır.[459] Fahreddin er-Râzî'nin bu belirttiklerine, belki şu da ilâve edilebilir: Hukukun bundan gayesi, fazla içli dışlı olmadan dolayı beklenti halinde olan zinaya götürebilecek yolun (zerî'a), Fahreddin

Râzî'nin açıkladığı sebeplerle kapatılmasının imkânsızlığından dolayı, dinî motif yerine, cibillî motifin kullanılarak, bunların birbirine karşı şehevî duygulara kapılmaktan nefret eder hale getirilmeleridir.[460]

2. Dinî Motifler:

Dinî motiflerin, cezasını belirterek sakındırmak ve aşağılık bir davranış olduğunu ortaya koymak suretiyle cibillî motif haline dönüştürülmesi zor değildir. Çünkü, cibillî durumunda gözüken pek çok işler, aslında dinî emir ve tavsiyelerden başka bir şey değildir. Meselâ, avret yerlerinin örtülmesi, baba ve oğulların mahrem olması böyledir. Bazan, insanların kaçındıkları kötü görülmüş mubahlara da rastlamaktayız. Câhiliye döneminde, insanlar, oğlun, ölümünden sonra babasının zevcesiyle (üvey annesi) evlenmesini mubah görüyorlar, bununla birlikte bu nikâha nikah-ı makt (menfur nikâh) adını veriyorlardı. Ebu Ali el-Cübbâî'ye: "Sen nebîz (şıra) içmeyi mubah görüyorsun, bununla birlikte içmiyorsun" denildiğinde "Onu aşağılık kimseler içer, içilmesi şahsiyeti zedeler" karşılığını vermiştir.

Hukuk bilginlerinin, sedd-i zerî'a konusunda mübalağa amacı güdülerek verilmiş bu çeşit hükümleri vardır. îmam Malik (r.a.), Allah Teâlâ'nın şaraba bulaşmayan değil de, onu içmeyi yasakladığını bildiği halde, şarabın necaset-i ayn (pis madde) olduğunu benimsemiştir. Ancak onun bu görüşü, sünnetin tümevarım yoluyla incelenmesi sonucu, hukukun onun içiminden vazgeçilmesi gayesini gütmesi dikkate alınarak ortaya çıkmıştır. İçenlerin şarabın güzelliklerini, inceliğini, rengini övmeleri, pek çok gazel ve methiyeler düzmeleri yüzünden, şaraba karşı duyulan aşırı meyilden dolayı vazgeçmek zor olunca, dinî motifin, şarabın necis olduğunu ve onun diğer pislikler gibi sayıldığını şuurlara yerleştirmek suretiyle takviye edilmesi istenmiştir. Halbuki İmam Malik, aynı konuda, canlı domuzun necis olduğu görüşünü benimsememiştir. İmam Malik'in bu konudaki düşüncesi, bizim ülkemizde atasözü olmuştur. Meselâ, bir şeyin kınanması konusunda, birinin sözünü nakletmek istediklerinde, "Aynen Malik'in şarap hakkında söylediğini belirtti" derler. Sahîh bir hadiste de Hz. Peygamber (s.a.) "Sadakasından geri dönen kişi, kusan ve sonra kusmuğuna döne(rek yiye)n köpek gibidir"[461] buyurmuştur.

Ancak, dinî/hukukî tavsiye ve emirlerin çoğunluğunun uygulanması, dinî motife bağlanmıştır. Bu reca ve havf (korku ve ümit) olmak üzere iki yönü olan "gerçek iman motifidir. Bu yüzden, emir ve yasakların uygulanması, kendilerine hitap edilenlerin dindarlığına bırakılmıştır. Yüce Allah Eğer Allah'a ve âhiret gününe inanmışlarsa, rahimlerinde Allah'ın yarattığını gizlemeleri kendilerine helâl değildir [462]Allah onlan (kadınları) anacağınızı bilir. Sakın meşru sözler dışında onlarla gizlice sözleşmeyin [463]İçinizde olanı Allah'ın bildiğini bilin de ondan çekinin [464]buyurmuştur. Buna benzer âyet ve hadisler pek çoktur.[465]

3. Devlet Gücüne Dayalı Motifler (Maddî Yaptırım):

Herhangi bir zaman veya kavimde dinî motif zayıfladığında, ya da çoğu kişilerde hukuk kurallarını çiğnemeye götüren durumların dinî motife üstün gelmesi söz konusu olduğu hallerde, devlet gücüne dayanan motiflere/yaptırımlara (el-vâzi'u's-sultanî) başvurulur. Nitekim, Hz. Osman (r.a.) "Kur'an'la yola gelmeyeni, Allah Sultanla (devlet gücü ve otoritesiyle) yola getirir demiştir. Bu yüzdendir ki, Ibn Atıyye[466] şöyle diyor: "Zamanımızda yetimlerin rüşdü konusunda, durumu kadı huzurunda isbat etmedikçe vasilerin sözleri kabul edilmez." İbn Atıyye, böylece "Onlarda olgunlaşma (rüşd) görürseniz mallarını kendilerine verin"[467] âyetinde, kendi emanetlerine verilen konuda onlan güvenilir bulmamış oluyor. İbn Atıyye'den sonra gelen Maliki fukahâsı da onun, bu görüşünü güzel bulmuşlardır. İbnul-Arabî[468] de diyanetin zayıflaması sebebiyle "Kırkbeş günden daha az bir süre içerisinde idde-tinin bittiğini iddia eden kadının sözü kabul edilmez" demiştir.[469] Halbuki Kur'an, bu hususu "Eğer Allah'a ve âhiret gününe inanmışlarsa, rahimlerinde Allah'ın yarattığım gizlemeleri kendilerine helâl değildir"[470] âyetinde kadınların diyanetine bırakmıştır. İbnu'l-Arabfnin bu görüşü, Maliki bilginlerince fetva olarak alınmış ve mahkeme kararlarında yer almıştır. Nitekim, el-Ameliyyâtu'l-Âmme yazan bu hususu belirtmiştir.

Bu değerlendirmeye göre, her ne zaman hukukun bir hakkın korunmasını emanetine verdiği kişinin bu görevi gereğince yürüttüğünde tereddüt ortaya çıkarsa, bu hakkın uygulanmasının sultana (kamu kurumlanna) bırakılması doğru olacaktır. Nitekim İmam Malik, milk-i yemîn yoluyla iki kızkardeşle birlikte evlenme konusunda şöyle demiştir: "Efendi bu kızkardeşlerden birisiyle cinsî münasebette bulunduğu zaman (teserrî), diğeri kendisine haram olur. Onu kendisine haram kılması da, kendi diyanetine bırakılmıştır. Şimdi, tutar da teser-rîde bulunduğu kardeşi bırakıp, diğeriyle ilişkide bulunmaya kalkarsa, böyle bir ilişkiden evvel daha önceden ilişki halinde bulunduğu kardeşi satmak, mükâtebe yapmak,[471] âzâd etmek ya da evlendirmek suretiyle kendisine haram kılması gerekmektedir. Bunu yapmak da, yine efendinin diyanetine havale edilmiş bulunmaktadır. Ama efendi, söylediğimiz yollardan biriyle, daha önceki teserrîde bulunduğu kardeşi kendisine haram kılmadan önce, öbürüyle teserrîde bulunursa, kadı, birinciyi kendisine haram kılmadıkça efendiyi her ikisinden de alıkoyar ve haram kılma işi de artık kendi diyanetine bırakılmaz. Çünkü töhmet altındadır.[472]

Bu duruma göre, dinî duyguların zayıfladığı veya cehaletin yayıldığı dönemlerde, hukuk normlannın uygulanmasında güven duyulan kişilerin emanet ve diyanetlerine bırakıldığı konular arasında, yetkisinden alınması gerekenleri hukukçulann belirleme hakkı vardır. Buna izin vermeye elverişli hukuk normlan bulunmaktadır. Zira bu gibi konularda söz konusu olan Kur'an ifadelerinin ekserisi çoğul olarak gelmiştir ki, ifadeye göre, bunlann kişilere dağıtılması gerektiği anlaşılabileceği gibi, müslümanlann tümüne yani onlar adına işlerini yürütmekle yükümlü olanlara hitap edilmiş olması da anlaşılabilir. Hi-tabda kullanılan bu üslûbu, bu tür hukukun gözetilmesi için, bir topluluğun bulundurulması gereğine bir işaret sayanz. Bu yüzdendir ki, Hz. Ömer (r.a.), hisbe velayetini[473] düzenlemiş ve bunu yargı (kaza) velayetinden ayn tutmuştur. Çünkü bazı haklar vardır ki, hukuk düzeni bunlann korunmasını istemektedir; ne var ki, ihmal edildiğinde meseleyi kadıya götürecek belirli bir şahsın zarar görmesi söz konusu olmamakta veya zarar görecek kimse kendi hakkını korumaktan âciz bulunmakta, böylece kamu takibini gerektirmektedir.

Bilinmelidir ki, dinî motivasyon, motiflerin her iki türüne de daya-nıldığı durumların tümünde dikkate alınmaktadır. Çünkü devlet gücüne dayalı yaptırım, dinî yaptırımın uygulanması; cibillî yaptırım da dinî yaptırım için bir ön hazırlık niteliğindedir. Hukuk açısından önemli olan, ister seçimli, ister zorunlu olsun dinî yaptırımdır. Bu yüzden âmme velayetini yürütenlerin, dinî motifi ihmale uğramaktan korumaları gerekmektedir. Şayet ihmalinden veya suistimalinden korkulursa, devlet gücüne dayalı yaptırımla uygulanması vacip olmaktadır.[474]

II. Hîle-İ Şer'iyye, Sedd-İ Zerâi' Ve Hukukun Gayeleri:

A. Hile-i Şertyyef [475]

Hile, (tahayyül) hukuka karşı sorumlu olmaktan kaçmak için gözetilen bir gayeden ötürü, hukuken yasak olan bir amelin, caiz olan bir amel görüntüsüyle veya hukuken muteber sayılmayan bir amelin muteber sayılan bir amel şeklinde ortaya konulmasıdır. Hileye başvurmanın hükmü, şer'an yasak olmasıdır. Bunu yasaklayan da bizzat Şâri'dir.

Ama, izin verilmiş bir neticeye kendi aslî şeklinden başka bir suretle veya vesilelerini ortaya koyma yolu ile ulaşmaya gelince, bu hileye başvurma sayılmaz. Buna "tedbîr", "hırs" ya da "vera" (takva) adı verilir.[476]

Tedbîr, sözgelimi kişinin sevdiği bir kadınla düşüp kalkmasının kendisine helâl olması için onunla evlenmeye çalışmasıdır.

Hırs'ın örneği şudur: Ebu Bekre (r.a.) mescide girdiğinde Rasûlullah'ı (s.a.) rükû halinde bulur ve rek'atı kaçırmaktan korkar. Aynı zamanda faziletim elde etmek amacı ile ilk safta bulunmayı da arzu eder. Bu yüzden hemen rükûa giden Hz. Ebu Bekre, birinci safa ulaşıncaya kadar rükû halinde ilerler. Hz. Peygamber (s.a.) namazdan sonra "Allah senin hırsını artırsın, bir daha yapma" buyurur.[477]

Vera'a örnek, kişinin uyuyup kalmasından korktuğu zaman, sabah namazı için kendisini uyandıracak birisini görevlendirmesi durumudur. Nitekim Hz. Peygamber (s.a.) gazvelerinden birinde, kendisini uyku bürüdüğünde Hz. Bilâl'i bu şekilde görevlendirmişti.[478] Yine " kalbi imanla dopdolu olduğu halde ikrah altında olan kimse hariç [479]âyetinin hükmü gereğince, helâl obuasına rağmen, ölüm tehdidi altında küfrünü gerektirecek bir söz söylemeye veya bir haramı işlemeye zorlanan bir kimsenin, zorlayanı (mükrih) çelen, onu atlatan bir sözle kurtuluş yolu araması da bu kabildendir. Nitekim anlatıldığına göre, ehl-i sünnetten biri, gulât-ı şîadan oluşan bir mecliste bulunuyordu.[480] Kendisine Rasûlullah'tan (s.a.) sonra insanların en üstününün kim olduğu soruldu. O da "Kızı, nikâhı altında olandır dedi ve bununla da Hz. Ebu Bekir'i (r.a.) kasdetti. Onlar ise Hz. Alfyi kasdet-tiğini zannettiler. Çünkü zamirlerin ilgililerine göre her iki anlamı da kasdetmek mümkün idi.

Fitnesinden korkulan kişilerin söylediği anlamı halka kapalı olan sözler de bu türdendir. Ebu Abdillah el-Buhârî'nin, Kur’an-ı Kerim'in mahluk oluşu konusunda hesaba çekildiğinde söylediği "Bizim sözlerimiz fiillerimizdendir. Fiillerimiz ise yaratılmıştır'' sözü böyledir.

Muamelât konusunda insanlara karşı girişilen, "tağrîr" (dolandırma, aldatma, Türkçemizde "hile") diye isimlendirilen ve bilgisizliğinden istifade ederek dinî/hukukî yükümlülükler içine düşürmek suretiyle hazırlanan hileler yukarıdaki başlıkta ele aldığımız hilelerin kapsamına girmez. Meselâ A, B'den, vedîa (emanet) olarak verdiği bir malı iddia etmekte ve sırf hasmının kendisi lehinde bir ikrarda bulunmasını temin etmiş olmak için sulh yolu ile anlaşmaya çalışmaktadır.

B'nin sulha yanaşması vediayı ikrar olacaktır. Böylece de ikrar ettiği ile ilzam edilmiş olacaktır. İşte bu bir tağrir (hile) Örneğidir.

Hukukçuların terminolojisinde hileden sözedildiğinde, yukarıda tarifini vererek söze başladığımız mana kasdedilir. Bu yüzden, Ebu İs-hâk eş-Şâtıbî, Kitabu'l-Mekâsıd'm. ikinci kısmının onuncu meselesinde hileyi örnekleme (temsil) yoluyla tarif etmiş ve "Allah Teâlâ orucu vacip, ribâyı haram kılmasında olduğu gibi, bazı şeyleri kayıtsız ve sebepsiz olarak vacip ve haram kılmıştır. Bazı şeyleri de sebeplere bağlı olarak vacip veya haram kılmıştır. Zekâtın vacip kılınması, gasbedilen maldan faydalanmanın haram kılınması gibi. Eğer mükellef vacip olan şeyi, görünüşte vacip olmayacak şekilde düşürmeye, haram olan şeyi de görünüşte kendisine helâl olacak şekilde mubah kılıfı bulmaya sebepler hazırlarsa, işte buna hile adı verilir" demiştir.[481]

İmam Buhârî'nin el-Câmiu's-Sahîh'inde "Katâbu'l-Hıyel" kısmında kasdetmiş olduğu, fikıh kitaplarındaki tertip gibi bablara ayırmak suretiyle her babla ilgili olarak ortaya konan hilelerin iptalim gösteren hadisleri orada vermesinde gözettiği anlam da işte budur.

Hiç kuşkusuz bu tür hilelere başvurmak bâtıldır. eş-Şâtıbî, Kitâ-bu'l-Mekâsıd'm ikinci kısmı, onîkinci meselesinde şöyle demektedir: "Hükümlerin, kulların maslahatlarını temin için meşru kılındığı sabit olduğuna göre, ameller bu maslahatlarla muteber olmuş olur. Çünkü Şâri'in amellerde gözettiği gayesi bunlardır. Eğer amel içte ve dışta (yani menfaatinde ve hikmetinde) asıl meşruiyeti üzerinde bulunuyorsa bir mesele yoktur. Ama dışta uygun, içte ise maslahata aykırı bulunuyorsa o zaman fiil sahih değildir. Çünkü hukukî fiillerden maksat meşru kılındıkları üzere yürümeleri olup bizzat kendilerinden (sırf şekil ve görüntülerinden) ötürü istenmiş değildir. Onlarla mutlaka şekil ve görüntülerden başka şeyler kasdedilmektedir ki, onlar da manalarıdır, meşruiyet sebebi olan maslahatlardır. Hukukî fiillerden (el-a'mâlu'ş-şetJiyye) birini bu konumundan başka şekilde işleyen kişinin fiili, meşruiyet çerçevesinde değildir.[482] Yine aynı kısmın ikinci meselesinde de şöyle diyor: "Şâri'in, mükelleften istediği ameldeki kasdı-nın, Şâri'in teşrîde (hukuk normlarında) gözettiği kasdına uygun olmasıdır. Buna delil, bizzat hukuk normlarının varlığıdır. Zira, hukuk normları, kulların maslahatı için ortaya konmuştur.[483]Üçüncü meselede de "Meşru kılınan hükümler (meşrûât, normlar) ancak ve ancak maslahatların temini, mefsedetlerin de defi için konulmuştur. Bu hükümlere muhalefet edilip, bunlara ters düşecek şekilde ortaya konulan amellerde ne bir maslahatın celbi, ne de bir mefsedetin defi bulu-nur»46/a demektedir.

eş-Şâtıbî'nin sözlerinin anlamı şöylece özetlenebilir: Bütün ameller birtakım sebeplere (illet, gerekçe) bağlıdır. Sebeplerin, sebep olarak kabul edilmesi de, ancak ve ancak Şâri'in hükmü kendisine bağladığı, varlığını varlığına alâmet yaptığı, kendisiyle belirlediği hikmetleri ve maslahatları içermelerinden dolayıdır. Amel, sebebinde gözetilen hikmetinden soyutlanırsa, o zaman onun İşlenmesi, kendisi yüzünden sebebin sonucu kılınmış olan hikmeti taşımayacaktır. Örnek olarak savaşı ele alalım. Bunun tek bir şekli, fakat çeşitli sebepleri vardır, Ci-had vardır, bâğî (isyancı) grupla savaş vardır. Bunun her ikisi de meşrudur ve savaşın bu çeşitlerinin farklı hükmü vardır. Bazı savaşlar da meşru değildir; ganimet elde etmek için, şöhret için savaşmak gibi. Bir hadiste, bu amaçla savaşana "Sen 'Falan ne kahramandır!' desinler diye savaştın. İstediğin de oldu (âhirete bir şey kalmadı)[484] denileceği belirtilmiş ve bu amaçla savaşın meşru olmadığı ifade edilmiştir.

Hukuk normlarından (el-ahkâmu'ş-şer'iyye) kurtulmak için başvurulan hileler üzerinde, hukukun gayesinin tümünü veya bir kısmını kaldırması veya hiç kaldırmaması açısından, doğru bir düşünme neticesinde bunların farklı durumlarda olduklarını görürüz. Bu konudaki araştırma, bizi hilelerin beş kısma ayrılması gerektiği neticesine ulaştırmaktadır:[485]

1. Hukukun Gayesini Bütünüyle Ortadan Kaldıran Ve Onun Yerine Başka Bir Hukuk Gayesini İkâme Etmeyen Hileler:

Bu, hukukî bir durumun meydana gelmesini önleyecek bir engelin (mâni) ortaya konması yoluyla olur. Bu hile, işlenen fiilin, bir sebep şeklinde değil de, aksine bir mâni olarak kullanılması demektir. Bu kısmın kınanmasında, batıl oluşunda, şayet farkına varılırsa onu işleyenin gayesinin tam tersiyle amel etmenin vacip olduğunda hiç şüphe yoktur. Kur"an'dan ve sarih sünnetten bu anlamı kesine yakın bir şekilde gösteren deliller pek çoktur. Bunlardan bir kısmını İmam Buna-rî, Sahih'imn Kitâbul-Hiyel bölümünde zikretmiştir. eş-Şâtıbî de, on-birinci meselede bir grup delil sıralamıştır, ancak bunların bir kısmında dikkatle düşünmek gerekir.[486]

Bu nevîden olan hilelere şunları Örnek olarak verebiliriz: Kişinin zekât vermemek için senenin dolmasına bir gün kala malını birisine hibe etmesi ve ertesi gün hibe ettiği kişiden tekrar geri alması. Namaz vaktinde aklı başında olmaması ve böylece namaz kılmaması için kişinin uyuşturucu alması, ribaya ulaşmak için icra edilen birçok alışveriş türleri (buyû'u'n-nesîe, buyû'u'l-îyne veya buyû'u'l-âcâl) gibi.[487]

2. Meşru Başka Bir Duruma Dönüştürecek Biçimde, Meşru Olan Bir Şeyin Kaldırılması İçin Başvurulan Hileler:

Bu, bir şeyin, sebep olması açısından kullanılmasıyla olur. Çünkü sonucun sebebe bağlanması Şâri'in aradığı bir durumdur.

Üç talakla boşanmış bir kadının, zifaftan sonra yeni kocasından hul[488]yoluyla veya onu kızdırıp boşanmasını temin etmek yoluyla kendisinden ayrılıp, üç talakla boşayan ilk kocasına helâl olması amacını içinde gizleyerek nikâh isteğini açıklaması ve bu amaçla evlenmesi böyle bir hiledir. Bu misalde evlilik, üç talakla ayrılmadan doğan tekrar birbiriyle evlenmelerinin haram oluşunun helâl hale gelmesi için bir sebeptir. Kadın evlendiği zaman sonuç meydana gelir ki bu görünüşte hukuka uygun bir neticedir.

Zekâtın azaltacağından korkarak, birikmiş parayla ticaret yapmak da bunun örneklerindendir. Kişi bunu yaptığı zaman malı hukukça izin verilmiş bir yerde kullanmış olur ve bunun sonucu da ortaya çıkar ki, bu da ticaret emtiası satın alınması ve bunun neticesinde de paranın nisab miktarından düşmesi, böylece nakit zekâtını ödememesidir. Ancak, bu paranın zekât yoluyla fakire ulaşacak maslahatı, malın dolaşımından doğan toplum menfaatlerine ve nakit zekâtı da ticaret malı zekâtına dönüşür.

Mükellefin iki sebepten birine uymada seçimli olduğu durumda, bunlardan birisinin kendisine meşakkat yükleyeceğini bilmesi üzerine daha hafifini uygulaması suretiyle bir hükmün sebebinden başka bir hükmün sebebine geçmesi de bu nevîdendir. Meselâ: Bir kişi, bir başkasının cariyesini sevmekte ve onu kendisi ile evlendirmesi için uğraşmaktadır. Sonra şayet evlendiği takdirde bu cariyenin üç kur1 (hayız) miktarı istibrâda (beklemede) bulunması gerektiğini; şayet satın alırsa istibrâ süresinin sadece bir hayız miktarı olduğunu öğrenmekte ve onunla evlenmektense satın almaya yönelmektedir. Başka bir örnek de şudur: Zekât nisabına sahip olan bir kişi Zilhicce ayı sonunda senenin dolması yaklaştığında kendi üzerine haccı vacip kılarak malı harcamış oluyor. Bu türden olan hileler genel olarak caizdir. Çünkü, bu tür tasarruflarda, misallerin farklılığını dikkate almadan bakıldığında bir hükümden mutlaka başka bir hükme intikal edilmiş, bir gaye kaldırılmışsa mutlaka başka bir gaye meydana gelmiştir.[489]

3. Kendisinden Vazgeçilen Hükümden Daha Hafif Gelen Meşru Bir Hükmü İşleyerek, Meşru Bir İşin İptali İçin Başvurulan Hileler:

Abdestte ayaklan yıkamaktan kaçmak için mest giymek böyle bir hiledir. Kişi mest giymekle ayaklan yıkama hükmünden, mesh etme hükmüne intikal eder. Burada mest giymeyi mesh etme hükmüne sebep olarak kılmış, mani olarak kullanmamıştır. Sıcakta veya uzun günlerde kendisine Ramazan orucunun çok ağır gelmesi yüzünden yolculuğa çıkarak Ramazan aynıda oruç tutmayıp kendisi için daha uygun olan bir vakitte kaza etme hükmüne intikal etmesi de bu türdendir. Bu, eğer kendisinden vazgeçilen hükümden kişiye bir güçlük doğuyorsa, ruhsatın geçerli olduğu bir durumdur ve bu tür ruhsatlar, hükmü temelinden ortadan kaldırmaya götüren ruhsatlardan daha kuvvetlidir.[490]

4. Şâri'in Aradığı Yüce Manalan İçermeyen Amellerde Başvurulan Hileler:

Bu çeşit amellerde başvurulan hilelerde, Şâri'in bunlardaki gayesine benzer bir maksadı gerçekleştirme durumu söz konusudur. Başkasının hakkının bulunmadığı yeminler bahsinde başvurulan hileler bu türdendir. Meselâ, birisinin eve girmeyeceğine veya şu elbiseyi giymeyeceğine dair yemin etmesini ele alalım. Yeminine riayet etmesi, Şâri'in hükmüdür ve bunun içerdiği gaye de o işi yapıp yapmaması için bu konuda şahit tuttuğu Allah Teâlâ'nın ismine tazimde bulunmaktır. Yeminine sadık kalması kendisine ağır geldiği zaman, yemininden, sadakat göstermeye benzer bir şekilde kurtulmak için hileye başvurur. Böylece Şâri'in, kendi ismine gösterilmesini istediği saygının sürdürülmesi gayesi de gerçekleşmiş olur.

Kitâbu'l-Avâsım'm sonunda Kadı Ebu Bekir b. el-Arabî şöyle bir olay anlatmaktadır: "Ben İmam Ebû Bekir Fahrulislâm eş-Şaşfyi, hilâfet konağının halka mahsus kapısındaki yerinde görürdüm. Ona soru yönelten biri gelir ve 'Şu elbiseyi giymemeye yemin ettim. Ne yapmalıyım?' derdi. O da elbisesinin saçaklanndan parmak kadar alır ve sonra ona 'Artık giyebilirsin. Yemininde hânis (dönmüş) olmazsın derdi.[491]

Bu nevî hileler, ulemanın içtihadına açıktır. Bu yüzden de bunların şekilleri ve ayrıntıları konusunda bilginler arasında pek çok ihtilaf olmuştur. İmam Malik'in mezhebi, yemine vefa göstermek şeklindedir, aksi halde kişi hânis olur. eş-Şâşî, Şafiî mezhebine mensuptur. Belki de Îbnu'l-Arabî'nin anlattığı şekilde fetva vermesinin sebebi, soran kişinin eğer hânis olursa keffaret ödemeyeceğini veya keffaret için yemek yedirmeye, köle âzâd etmeye malî gücünün yeterli olmadığını ve oruç tutmaya da bedenî kudretinin elvermediğini bilmesi olmalıdır. Belirtilen şekilde fetva verdi ki, böylece yemine saygı korunmuş olsun. Hanefîlerden bazıları da, eve girmeyeceğine yemin eden kimsenin, eve tırmanmak veya çatıdan inmek suretiyle yeminini yerine getirmiş olacağına dair fetva vermişlerdir.[492]

5. Şârn Gayesine Ters Düşmeyen Veya Elde Etmeye Yardımcı Olan Ve Fakat Başka Birinin Hakkının Zayi Olmasına Sebep Olan, Yahut Da Başka Bir Mefsedeti İçeren Hileler:

İslâm'ın ilk yıllarında talakın sınırlandınlmadığı devirde, kadının iddetini uzatmak için başvurulan hile böyledir. İmam Malik, Muvat-to'ında iki yoldan rivayet etmiştir ki, kişi karısını boşa d iğin da iddeti-nin bitiminden evvel, bin defa boşamiş olsa bile rucû ederek tekrar nikâhı altına alabiliyordu. Bir adam bunu kötüye kullandı. Karısını boşadı, iddetinin bitimine tam yaklaştığında kararından döndü, tekrar boşadı ve ona: ''Vallahi, seni ne kendime yar edineceğim ve ne de başkasına helâl olmana ebediyen müsaade edeceğim" dedi. Bunun üzerine Allah Teâlâ şu ayetleri indirdi: "Boşanma iki defadır: (sonra da) ya iyilikle tutma, ya da iyilik yaparak bırakmadır [493]"Kadınları bo-ş ad iğiniz zaman, müddetleri sona ererken onları güzellikle tutun, ya da güzellikle bırakın, haklarına tecavüz etmek için onlara zararlı olacak şekilde tutmayın. Böyle yapan şüphesiz kendisine yazık etmiş olur. Allah'ın âyetlerini de alaya almayın [494] Bu âyette Allah Teâlâ, başkasına zarar verme kasdı bulunduğu için meşru olan fiilin işleniş şeklini istihza (alayafalma) saymıştır. Bu yüzden de, önceki sayısız talak hükmü neshedilerek üçle sınırlandırılmıştır. Sınırlandırmadan önceki devrede iddet beklemede doğacak gaye, üç sayısıyla sınırlı olan id-det beklemede de hasıl olur.

Üç talakla boşanmış (mebtûte) bir kadınla, daha Önceki kocasına helâl kılma amacı güderek evlenen kimsenin durumu da, bu tür hilelerden sayılır. Çünkü, fiili dış görünüşü itibarıyla meşru bir şekilde cereyan etmekte ve hukukun dönüş konusundaki teşvik gayesine ve rü-cû için gerekli olan "kadının başka bir erkekle evlenmiş olması" şartının bulunmasına hizmet etmektedir. Ne var ki, bu fiili yapan kimse, Tirmizî'nin "hasen-sahih" diyerek Abdullah b. Mesud'dan rivayet ettiği hadiste Allah Rasulünün diliyle lanetlenen kimselerden biri olmaktadır. Öyle sanıyorum ki, bu konuda kullanılan ağır söz eğer Rasûlullah tan sahih olarak gelmişse ancak ondaki şahsiyet zayıflığından dolayı kullanılmıştır. Çünkü evlilik, birlikte yaşama gayesiyle yapılır, kişi karısını başkasına aday olarak takdim edemez, yahut da lanet, mut'a (geçici) nikâhının haramhğını benimsediğimize göre, nikâh belirli bir süreyle sınırlanmış olmasındandır veya her iki sebepten dolayıdır. Bunlardan her biri illetin bir parçasıdır. Böyle bir nikâhla, üç talakla boşanmış kadının ilk kocasına helâl olup olmayacağı konusunda bilginler ihtilaf etmişlerdir. Mesele iyice düşünülmelidir. Çünkü bu işteki mefsedet, muhallile (helâl kılan ikinci kocaya) âit olup, kendisine helâl kılınan birinci kocayla ilgili değildir. Şu kadar var ki, bu nikâhın iptal edilerek, hileden gözetilen kötü gayenin zıddıyla muamele edilmesi durumunda, mefsedet birinci kocayla da ilgili olmaktadır.

Sahih hadiste "Otlaktan menedilmesi için vesile edinilen suyun ihtiyaç fazlası alıkonulamaz[495] buyurulmuştur. Mülkiyet altındaki (memlûk) suyun ihtiyaçtan fazlasının alıkonup başkalarına verilmemesi caizdir. İyilik yapmamn vacip olmaması bizim görüşümüzdür esasına göre, bu alıkoyma işi kişinin kendi mülkündeki bir tasarrufudur. Ancak suyun fazlasını tutmak, suyun etrafındaki menetmek için bir hile olarak kabul edilince çünkü çobanlar sürülerini sulamak'için su olmayan yerlerde onları otlatmazlar suyun ihtiyaçtan fazlasını alıkoymak yasaklanmış oldu.

Başkalarının haklarını ortadan kaldıran yeminler konusunda başvurulan lafzî (sözel) hilelerin bâtıl olduğu konusunda söylenecek söz de aynen böyledir. Bu gibi yeminlerde, yemin verdiren kimsenin niyetine itibar olunur.

Parlak bir anlayışla meseleleri ele alan ve deliller karşısında tavır almayı bir tarafa bırakan kişi katında, bu bahsettiğimiz beş çeşit hile açıklık kazanınca, hile-i şer"iyyenin sıhhatini ortaya koymak için ileri sürülen delillerin yeterince değerlendirilmeye tâbi tutulmamış deliller olduğu kesinlik kazanacaktır. Bundan sonra, yapılan hilelerin, ilgili yerlerine konulması ve aralarındaki farkların açıklanması zor olmayacaktır.

Bizim hukukumuzda söz konusu olan hile örneklerinin gerekçesi açıktır. Meselâ, hukuk tarafindan ortaya konulan benzerlerinin (nezâ-ir) hükümlerinden farklı olarak cereyan eden bazı şekiller böyledir. Bunlar belki de hukukun başlangıç yıllarında meydana geldiği ve bu yüzden o amellere, Hz. Peygamber tarafindan ruhsat verildiği için söz konusu olmuştur. Örnek olarak, Muvatta ve Müslim'de rivayet edilen şu hadisi zikredebiliriz: Tebennî (evlatlık) müessesesi kaldırıldığında, Salim, Ebu Huzeyfe'nin evlatlığı bulunuyordu. Senle bt. Süheyl Hz. Peygambere (s.a.) gelerek: "Ya Rasulallah! Ebu Huzeyfe'nin azatlısı ve evlatlığı Salim yanımıza girip çıkıyor; halbuki, üstüm başım açık bulunduğum zaman oluyor, tek bir odadan başka evimiz de yok" dedi. Hz. Peygamber de "Onu emzir, kendisine haram olursun?" buyurdu. Sehle "Koskoca adam olduğu halde onu nasıl emzirebilirim?" dedi. Hz. Peygamber güldü ve "Onun koskoca adam olduğunu biliyorum" buyurdu. Hz. Peygamberin zevceleri "Vallahi, biz bunun RasuluIIah tarafından sadece Sâlim'e tanınan bîr ruhsattan başka bir şey olmadığına inanıyoruz" demişler ve böyle bir emzirmeyle yanlarına hiçbir kimsenin girmesine izin vermemişlerdir.[496] Acaba, gerçek fakîh bu hadisenin, herhangi bir ön girişim bulunmadan ve bu' durumda olan insanların buna karşı gerekli hazırlıklarını henüz yapmadan, evlatlık müessesesinin aniden kaldırılmasının gerektirdiği bir ruhsat olduğunda şüphe edebilir mi? Bu konuda izin şeklinde verilen ruhsat, görünürde bir çıkış yolu aramak kaydıyla verilmiştir. Böylece, hukukun ilk yıllarında gösterilen bir yumuşaklık ile hukuk normuna saygının meydana gelmesi için, hukukî bir hükmün şeklen meydana gelmesi birlikte düşünülmüş olup, henüz işin başlangıcında, Özel cüzî bir meselede, konulan hükme yapılan muhalefetin, o hükme saygı süsü verilmek suretiyle değişik bir biçim alması istenmiştir. Nitekim, Allah Rasûlü (şüphesiz, bu, izinden sonra olmalı) zevcelerine şöyle buyurmuştur: "Süt emme yoluyla yanlarınıza girenler kimler, bakın. Süt (haramlığı) ancak açlıktan (süte ihtiyaç duyduğu bebeklik halinde emdiği sütten) doğar."[497]

Yine, hadiste söz konusu olan şu hâdise de bu türdendir: Bir kadın gelerek kendisini Hz. Peygambere arzetti. Hz. Peygamber de onu bir adamla evlendirdi. Adam "Ben ona mehir olarak verecek bir şey bulamıyorum" dediğinde, Hz. Peygamber "Kur'an'dan bildiğin sûreler karşılığında onu seninle evlendirdim" buyurmuştur.[498] İşte bu, "Kur'an'dan bildiğin şeyler karşılığında" sözünün iki tevilinden birine göre, mümkün mertebe mehir hükmüne saygıyı sürdürmeyi amaçlayan ve mehir ödemek için, bilinen şekillere benzer bir görünüm vermeye çalışılan özel bir durumdur.

Eski şeriatlarda mevcut olan hile örneklerine gelince, te'vîli konusunda sözü fazla uzatmayacağız. Zira, bu şeriatlardan kalan cüzi meselelerden, bizde "hile" adı verilen zahiri şekillerin, o şeriatın diğer hükümlerine ne derecede aykırı olduklarım öğrenebilme konusunda bizi tatmin edecek bilgiler elimizde yoktur. Hz. Eyyûb'un (a.s.) kıssasıyla ilgili olarak "Ey Eyyûb! Eline bir demet sap alıp onunla vur, yeminini bozma[499]şeklindeki âyet, şu şekilde tefsir edilmiştir: Hz. Eyyûb karısına sopalarla vuracağına yemin etmiş, öfkesi geçince de ona acı-mıştı. Yani yeminine sadakat konusunda duraklamıştı da Allah Teâlâ bir demet sapla karısına vurmasını emretmişti. Belki de bu hüküm, nasıl ki bizde keffâret hükmü getirilmişse, onların şeriatında da bu tarz yeminlerde, edilen yemine sadakat göstermenin iki yolundan biri olarak konulmuş bir hükümdü, veyahut da bu Allah Teâlâ'nın peygamberi için tanıdığı bir ruhsattı. Zira Allah, peygamberi için istediği şeyi (ümmetine helâl kılmadığı halde) helâl kılabilir. Çünkü Peygamber, Allah Teâlâ'nın adına hürmette kusur göstermekten ve onu hafife almaktan uzaktır.

İşte biz Yusuf a böyle bir plan kullanmasını vahyettik. Çünkü hükümdarın dinine (kanunlarına) göre kardeşini alıkoyamazdı [500]âyetine gelince, bizim bu konuyu ele almamıza gerek yoktur. Çünkü bu, yasaklanmasına dair hürmete lâyık ilâhî bir şeriatın bulunmadığı sevilen bir durumun elde edilmesi için yapılan bir hiledir. Baksanıza, âyette "Hükümdarın dininde (kanunlarında)" denilmektedir. Hükümdar, Firavun'du. Dinin Firavun'a isnadı da, önleyici olan kanunların, ilâhî bir din olmadığına işaret anlamındadır.

Hz. Peygamberin (s.a.) Hz. Aişe'ye (r.anhâ) söylediği "Berîre'yi satın al ve velâ hakkını onlara şart koş. Velâ hakkı ancak âzâd edene has bir haktır[501] hadisiyle de bazıları hileler lehine istidlalde bulunmuşlardır. Düşünen kimseye, bu hadiste görülen hilenin, ancak Berîre'nin satıcısına karşı başvurulan bir hile olduğu kapalı değildir. Bizim, bu hadisin yorumu hakkında, el-Camiu's-Sahîh'in müşkülen üzerine yazdığımız talikatta (notlar) zikrettiğimiz görüşümüz vardır. "Hukukun Gayeleri Açısından Hz. Peygamberin Sözleri ve Uygulamaları" bahsinde de bir kısmına değinilmişti.

Bu bilgilerden sonra şunu da belirtmek isteriz ki, bu tür hileler üzerine kıyasta bulunmak bir gaflettir. Hilenin, kendisine kıyası sahih kılacak mana ve hikmeti içermediği kesin olarak ortada olmasına rağmen, bunların kıyas için asıl (makisun aleyh, büyük önerme) yapılması mümkün değildir. Zira, biz hilenin hükme aykırı davranış olduğunu, gayeyi ortadan kaldırdığını kavramış, bu yüzden de "hile" denildiğinde anlaşmış bulunuyoruz. Şimdi nasıl olur da, onu kendisine kıyasta bulunacağımız bir asıl yapabiliriz? Ruhsatlara kıyas yapılmasına karşı çıkanlar, nasıl olur da hileleri asıl kabul ederek onlara, benzer hükümleri (nezâir) katabilirler?!...

Yukarıda geçen misallerden, hile olarak başvurulan fiillerin sonucunu elde etmek için sebep olması sıfatıyla kullanılması ve böylece başka bir sebebin sonucunun ortadan kalkması ile hilenin başka bir fi-İle mâni olması sıfatıyla kullanılması arasındaki fark sizce açıklığa kavuşmuş oldu. Bu ikinci durumda, yani hilenin mâni sıfatıyla kullanılması durumunda; ister hile, aynı zamanda niâni'in karşı durduğu fiile benzemeyen başka bir fiile sebep olsun, isterse herhangi birşey hakkında sebep olmasın arasında bir fark yoktur. Misalleri çoğaltmak suretiyle konuyu daha da pekiştiriniz.[502]

B. Sedd-i Zerâi':[503]

Bu tamlama, fukahânın, terminolojisinde, mefsedete yol açan ve fakat bizzat kendisinde herhangi bir mefsedet bulunmayan amellerin iptal edilmesi için kullanılan bir tabirdir. el-Mâzerî, Abdulvahhab'ın Tklkîn'i üzerine yaptığı şerhte şöyle bir tarif vermektedir: "Sedd-i ze-rfa, caiz olmayana yol açmaması için, caiz olanı yasaklamaktır."[504]

Bu bahsin, hile konusuyla çok yakın bir ilgisi vardır. Şu kadar ki, hilede, bazı insanların kendi özel durumlarıyla ilgili hususlarda,, hukuk normlarına uygun hareket ettiği zannedilmesi için, yine hukukça muteber olan bir şekil ortaya koyarak, hukuka karşı sorumlu duruma düşmekten kendisini kurtarmaya çalışma gayesi vardır. Zerâi' ise, ister insanlar bunların fesada sebep olmalarını kasdetsinler, isterse böyle bir gayeleri bulunmasın, mefsedete götüren şeylerdir ve bunlar genel durumlarla ilgilidir. Buna göre hile ile zerâi' arasındaki fark iki açıdan ortaya çıkmaktadır: 1. Hilenin özel, zerâi'nin genel oluşu, 2. Hilede kasıt unsurunun bulunuşu, zerâi'de ise bu unsurun aranmayışı.

Yine söz konusu olan hile, mutlaka hukukî bir gayenin ortadan kaldırılmasıyla gerçekleşir. Zerâi' ise, bazan Şâri'in salâhı (yaran) içeren bir gayesini ortadan kaldırabileceği gibi, bazı durumlarda da böyle bir gayenin ortadan kaldırılmasını içermeyebüir. Nitekim, bu hususu, zerâi'nin kısımlarını arzederken açıklayacağız. İşte, bu özellik de, üçüncü bir fark olmaktadır.

Bilinmelidir ki, yararlı (sâlih) işlerin mefsedetlere ulaştırabilir olması, amellerin pek çoğunda yaygın olarak bulunan bir durumdur. Hatta bazan, bu mefsedete sebep olma durumu, hem de yararlı işlerin tam kemâl durumlarında hâsıl olmakta, daha önce ortaya çıkmamaktadır. Meselâ, ateşi ele alalım. Ateşin kemâl hali —ki bu hal, ateş yakanların istifadelerinin tam mümkün olduğu tutuşma, alevlenme ânıdır—, yakma ve yangın çıkarma mefsedetine sebep olma halidir. İşte bu yüzden, hukukun sedd-i zerî'aya itibarı (kötülüklere sebep olacak yolların kapatılması esasını benimsemesi), sebep olunacak mefsede-tin, o şeyin maslahatına galebe çalmasının ortaya çıkması durumunda söz konusu olmaktadır. Yasaklanması vacip olan zerfa da, işte bu türden olan zerî'adır.

Şihâbuddin el-Karâfi yüzdoksandördüncü farkta "fesada götüren zerî'a'yı üç kısma ayırmıştır:

1. Önlenmeyeceği hakkında icmâ edilen kısım: Şarap elde edilebilir endişesiyle üzüm ziraatini yasaklamaya kalkmak bu kabildendir. Yine zinaya sebep olabilir korkusuyla bir arada komşuluk halinde yaşamayı yasaklamaya yeltenmek de bu türdendir.

2. Önlenmesi hakkında icmâ edilen kısım: Etrafında bir korkuluk olmadan, yaya yolunda çukurlar açmak gibi.

3. Hakkında ihtilaf edilen kısım: Buyû'ul-âcâl da denilen, ribaya ulaşmak gayesi güdülen ıyne satışları (buyû'ulıyne) gibi.[505]

el-Karâfî, zerâi'den söz ederken, hepsi olmamakla birlikte, bir kısmının benimsenmesinin vücûbuna (gerekliliğine) değinmemiştir. Kanaatimizce bu, ancak zeri'a durumunda olan fiilin içerdiği maslahat ile sebep olacağı mefsedet arasında dengelenme durumunda söz konusudur ve mesele, maslahatlar ile mefsedetlerin çatışması durumunda çıkış yolunu gösteren kaideyle ilgilidir ki, daha önce "Hukukun Genel Gayesi" bölümünde biz bundan söz etmiş bulunuyoruz. Zerâi'den olup da, önlenenlerin sebep oldukları mefsedetler içerdikleri maslahatlardan mutlaka büyük olmaktadır. Yol üzerinde kuyu açmak gibi. Önlen-meyenlerin ise, içerdikleri maslahatlar sebep oldukları mefsedetlere üstün olmaktadır. Üzüm ziraatinde olduğu gibi.

Bundan öte, zerfanın sebep olacağı sonuçtan bu sonucun başka bir vesileyle sağlanmasının imkân dahilinde olup olmadığından sarf-ı nazarla baktığımızda, ümmetin o zerî'aya olan ihtiyacının, zerî'anın bazısını önleyip, bazısına cevaz vermede kuvvetli bir etkisi bulunmaktadır. Burada "ümmetin ihtiyacı" ifadesinden, o zerfanın varlığına zarurî bir ihtiyaç duyması anlaşılmamalıdır. Aksine, ihtiyaçtan maksat, şayet zerî'a durumunda olan fiil ortadan kaldırılırsa, insanların büyük çoğunluğuna bir güçlüğün (harec) doğacak olmasıdır. Meselâ, ümmet üzümsüz de yaşayabilir, ancak böyle bir hüküm yüklemekte, İslâm'ın hoşgörüsüyle bağdaşmayacak biçimde nimetten mahrum bırakma durumu vardır. Bu itibarla, üzüm ziraatinin mubah kılınması, şarap elde edilmesine sebep olması ihtimalinden daha üstün tutulmuştur. Ama komşuluk halinde birarada yaşamak böyle değildir. Çünkü, bundan alıkonsaydı, bu nerdeyse dayanılamayacak "büyük bir güçlük olurdu. Zira birarada yaşamak, ümmet için oldukça kuvvetli bir ihtiyaçtır. Kaldı ki, mefsedeti şarap içmekten daha büyük olmakla birlikte, zinanın sebep olabileceği zarar uzak bir ihtimal olmaktadır.

Kötülüklere yol açacak fiillerin yasaklanması (sedd-i zerî'a) gayesi, önemli bir hukukî gayedir. Bu gaye hükümlerin konulması sırasında, milletlerle ilgili tasarruflarının siyasetinde ve gözettiği gayelerin gerçekleştirilmesi konusunda hukukun ortaya koyduğu tasarrufların incelenmesinden (istikra) çıkarılmaktadır. Böylece sedd-i zerî'anın hukukta üç görüntüsü olmaktadır.

İyice düşündüğümüz zaman, zerfanın iki kısım olduğunu görürüz:

1.Fesada sebep olma özelliği, sürekli (muttarid) olarak bulunacak şekilde kendisinden hiç ayrılmayan, yani mefsedetin, mahiyetinin bir özelliği olarak ortaya çıktığı kısım. Bu kısmın önlenmesi hukukun temel ilkelerindendir. Şarabın haram kılınmasında olduğu gibi Kur’an veya sünnetteki normlarla belirlenmiş pek çok hüküm bu esasa dayanmıştır.

2. Mefsedete sebep olması az veya çok geeikebilen kısım: Bu kısımdan bazısı, gıda maddelerinin teslim almadan önce satışının yasaklanması örneğinde olduğu gibi mansûs teşri (Kur’an ve sünnet normları) için bir sebep olmuştur. Bazılarının ise neticesi, Hz. Peygamber (s.a.) devrinde ortaya çıkmamış, bu yüzden de daha sonra gelen fukahânın, o konudaki görüş açıları farklı olmuş ve hükmünde bazan ittifak, ba-zan da ihtilaf etmişlerdir. Ulaşılan netice, zerfanın mefsedete sebep olmasının açıklığı, kapalılığı, çokluğu azhğı, mefsedeti kaldırmayı gerektiren şeye bir muarızın bulunuşu veya bulunmayışı, mefsedete sebep olma durumunun geçici veya sürekli oluşu durumlarına bağlı olmakta ve ona göre değişmektedir.

Birinci kısım, bu konuda kıyas için asıl olabilmektedir. İkinci kısımda ise kıyas, fakîhin makîsun aleyh olan asla (büyük önermeye) uzak veya yakın buluşuna göre açıklık kazanır veya kapalı kalır. Bu tarz zerâi'nin dikkate alınması, maslahatların korunması ve mefse-detlerin de kaldırılması esasıyla ilgilidir. Pek çok şekilleri bulunan fıyne satışları bunun Örneğidir. İmam Malik, insanlar bir mefsedet olan riba muamelelerinden birçoğunun helâl kılınması için bir vesile olarak kullandıklarından, bu tür satışların önlenmesini benimsemiştir. İmam Malik, insanların buna yönelmelerinin, bu tür satış şekillerinin şuyû bulup yaygınlaşmasına sebep olduğunu ve bu muamelelerle, ribanın haram kılınmasına sebep olan aynı mefsedetin meydana geldiğini .görmüştü. İşte bu, İmam Malik'in meydana gelme ihtimalini (töhmet) değerlendirmesinin gerekçesi olmaktadır. Zira yaygınlaşma neticesinde, bu tür muamelelerin sonucu, insanların gayesi haline gelmeseydi ve böylece menedildikleri şeyleri kendilerine helâl kılmak istemeselerdi, insanların gayesi hukuk normunun konulmasında etkili olmazdı.

İmam Malik'in ince, ilmî görüşlerinden biri olan bu gerekçesini anlayan birini görmedim. Hatta mütehassıs fakîhlerden bazısı şöyle demiştir: "Bu tür muamelelerin önlenmesi töhmetten dolayı olduğuna göre, fazilet erbabının yapacağı bu tür muamelelerin yasaklanmaması gerekir". Nitekim yüzdoksandördüncü farkta el-Karâfî de buna işaret etmiştir. Durum hiç de sanıldığı gibi değildir. Çünkü, normların farklı olmasında, gayelerin hiçbir tesiri yoktur ve bu gayeler ancak yasak olan mefsedetin helâl kılınmasına olan temayül için bir alamet kılınmıştır. Görülmez mi ki, gayenin (niyetin) bu durumların dışında herhangi bir etkisi olmamaktadır. Nitekim, Câhiliyye döneminde riba ile muamele âdeti olan birisi müslüman olsa ve muamelelerini bundan böyle selem akdine dönüştürse, bu fiilinde yasaklanmayı gerektiren bir sebep yoktur. Çünkü, her ne kadar ribadan elde ettiği kazançlarının yerine, selemden elde ettiklerini ikâme etmişse de, muamelesi riba muamelelerinin içerdiği ve bu yüzden de haram kılındığı mef-sedetten uzak bulunmuş ve selemin mubah kılınmasını gerektiren maslahatı içermiştir. Daha önce de belirttiğimiz gibi, hukuk bir yük değildir ki, sırf kişinin niyetinden dolayı, meşru yoldan elde etmiş olduğu kazançtan onu mahrum etsin. Böylece, "Hukukun Yürürlüğünü Sağlayan Motifler" bahsinde de geleceği üzere insanlarda mevcut vicdan ve dinî duygunun zayıf ve kuvvetli olması gözönünde bulundurularak sedd-i zerâi' konusunu daraltma ve genişletmenin mümkün olduğu ortaya çıkmaktadır.

Az önce görüldüğü üzere, şayet sedd-i zerâi' tabiri özellikle mef-sedete yol açan amellerin yasaklanmasına has bir terim olarak kullanıl mas ay di, "Hukuk zerî'alan menettiği gibi (sedd-i zerâi'), diğerlerini de açmıştır (feth-i zerdi')" diyebilirdik. Nitekim, el-Karâfî, Kitâbu Tenkîhi'l-Fusûl'de aynı ifadeyi kullanmıştır. Sedd-i zerâi' tabirinin mefsedete sebep olacak zeri'al arın yasaklanmasına has bir tabir olması esasından hareket etmemiz, hukukun maslahatlara götürecek zerî'alara yöneldiğini, her ne kadar dış görünüşü o şeyin yasaklanmasını veya mübahlığını gerektiriyorsa da, ona vücûb hükmü vermek suretiyle açmış olduğuna (feth-i zerâî') işaret etmemize engel değildir. Bu mesele, Fıkıh Usûlü'nde "Vacibin ancak kendisi ile tamamlanabildiği şey de vâcibtir", Fıkıh'ta da ."İhtiyat" şeklinde adlandırılmaktadır. Meselâ, cihad, dış görünüşü itibariyle can ve malın telefi mefsedetini içerir. Ama, neticesi itibarıyla, İslâm ülkesinin himayesini, ümmetin güven içerisinde muhafaza ve bekası sonucunu doğurmaktadır. Dolayısıyla da, cihad vâciblerin en önemlilerinden biri olmuştur. Çünkü, müslümanlar cihadı terkederlerse, bu terkleri neticesinde düşmanları peşlerini bırakmayacak ve bunun sonucunda cihadın kendilerine vereceği kayıptan çok daha büyük zayiat vereceklerdir.[506]

Burada, dinde aşırılık ile sedd-i zerâi' arasındaki farkın anlaşılması konusunda bir hatırlatma yapmamız da gerekmektedir. Çünkü, bu ikisi arasındaki fark oldukça incedir. Sedd-i zeri'anın ortaya konmasının sebebi, mefsedetin bulunmasıdır. Dînde aşırılık ise, mubah olan bir şeyi, yapılması emrolunan şeylere ya da hukuken yasaklanmış olan şeylere katmada veya hukukî/dinî bir ameli, Şâri'in muradını gerçekleştirmede kusur gösterme gerekçesiyle kendisinden istediği şekilden daha ağır ve külfetli bir şekilde ortaya koymak için aşırı gitme ve iyice derine dalma durumlarında söz konusu olur. Sünnette bunun için "ta'ammuk" ve "tanattu (derine dalmak, gereğinden fazla bir şeyin üzerinde durmak) tabirleri kullanılmıştır. Dinde aşırılığın da mertebeleri vardır. Bunlardan bir kısmı, kişiye has ve nefsini güçlüğe sokmada söz konusu olan vera'a[507] veya insanları zorluk ve güçlüğe yöneltmede söz konusu olan vera'a girmektedir. Bir kısmı da, kınanmış olan "vesvese" kapsamına girmektedir.

Hüküm çıkaran ve fetva veren kişilerin, dinde aşırılığa kaçmaktan sakınmaları ümmeti hukuka uygun hareket etmeye yönlendirirken ve ümmet için gerekli hükümler konulurken aşırılıktan uzak durmaları gerekmektedir.[508] Bu, oldukça önemli bir konudur.[509]

III. Hukuk Politikası Ve Hukukun Gayeleri:

A. Toplum Düzeninin Gayesi: Güçlü ve Huzurlu Bir Toplum Şâri'in hukuk normlarında gözettiği en önemli gayenin, ümmetin sosyal düzenini kurmak, ümmet yararına olan şeyleri sağlamak ve ona ulaşabilecek zarar ve fesadı kaldırmak olduğunda, araştırmacının gönlünü tırmalayacak hiçbir şüpheye yer yoktur. Hukukçuların hepsi, ferdlerin salâhı hususunda bu inceliği kavramışlardır. Fakat bu gayenin, toplumun salâhı konusundaki açıklama ve temellendirmesine girmemişlerdir. Bununla birliktet onlardan hiçbirisi, ferdlerin salâhı ve işlerin düzeni hukukun bir gayesi olduğuna göre, toplumun salâhı ve işlerinin düzeninin daha yüce ve daha büyük bir gaye olacağını da inkâr etmiş değildir.

Parçaların iyiliğini istemek, yalnızca bütünün iyiliğini sağlamak için değil midir? Yararlı ve uygun parçalardan, yararlı ve uygun (sâlih) bir bütünden başka bir şey elde edilebilir mi? Bir tohum, hiç kendi filizinden başkasını bitirir mi? Bununla birlikte, ferdî iyiliklerin bir bütün halinde fesad ortaya çıkarabildiğini varsayalım. Bu durumda ferdî iyilik heder olup gidebilir. Âdeta, rüzgârın esip de lambayı söndürmesi gibi.

Yüce Allah, müslümanlara ve diğer bazı hayırlı ümmetlere onları yeryüzünde yerleştirdiğini ve durumlarını ıslâh ettiğini hatırlatarak ihsanda bulunduğunu belirtmiştir; "Allah, içinizden inanıp yararlı iş işleyenlere, onlardan Öncekileri halef kıldığı gibi, onları da yeryüzüne halef kılacağına dair söz vermiştir.[510]"Allah'ın size olan nimetini anın: Hani siz birbirinize düşmandınız, kalplerinizin arasını uzlaştır-dı da onun nimeti sayesinde kardeş oldunuz.[511]"İzzet (üstünlük) Allah'a, peygamberine ve mü'minlere aittir [512]Bu durumda, İslâm ümmetini müslümanlardan tek bir fert şeklinde düşünmemiz ve ümmetin durumlarını, aynen ferdlerdeki gibi, hukuk normlarına uyarlamamız gerekmektedir. Bunu yaptığımız zaman, ümmetin içinde bulunduğu hal ve vaziyetlere hukuk normlarının nasıl uygulanacağı apaçık olarak ortaya çıkacaktır.

İslâm toplumu ile ilgili hallerin hukuk açısından ele alınması sırasında unutulmaması gereken en önemli hususlardan birisi, ruhsat konusudur. Fukahâ, sadece ferdlerle ilgili konularda ruhsatlar koymuş ve Örnekler vermişler ruhsat paragrafında da belirttiğimiz gibi bütün ümmetin de bazan ruhsatlara ihtiyaç duyuracak sosyal güçlüklerle karşı karşıya gelebileceklerine değinmemişlerdir.

Sedd-i zerâi' ve maslahat-ı mürseleyi (kamu yararını) gözetme hususunda söylenilecek söz, ruhsat konusundakinden daha az Önemli değildir. Bu ikisinin, ruhsatların aksine, fertlerle ilgili olmayıp ümmetin tümünü ilgilendiren meselelerle ilgili olmaları zaten özelliklerini meydana getirmektedir.[513]

B. Ictihad Görevi:

İslâm ümmeti, İslâm hukukunu doğru anlayacak basiretli, hükümlerinde gözettiği gayeleri kavrayabilecek dirayete sahip, ümmet içerisinde ihtiyaç duyulan konuları yakından bilen, ümmetin büyüklüğünü sürdürmek, açıklarını kapamak, çatlaklarını sıvayarak gidermek için meselelere el atan, onu güçlendirecek, ona yardımcı olacak gerekli güç ve kudrete sahip büyük ilim adamlarına muhtaçtır.

Hiç şüphe yok ki, Yüce Allah edille-i şer’iyye üzerinde düşünmemizi ve muradını kavramak için gayret sarfetmemizi emrettiği âyetlerle, bize bu hususu göstermiş bulunmaktadır. Bu husus, Kitap ve Sünnetin tümevarımla incelenmesi neticesinde ortaya çıkmaktadır. Allah Teâlâ, âyetlerin zahir anlamlarında çakılıp kalan, düşünce ve yeni norm çıkarımından yüz çeviren bazı kavimleri kınamıştır. Nitekim, İsrailoğullannı azarlayan âyet-i kerîmede şöyle denmiştir: "Kanınızı dökmeyin, birbirinizi yurdunuzdan sürmeyin diye sizden söz almıştık. Sonra bunu böylece kabul etmiştiniz. Buna siz şahitsiniz. Sonra siz birbirinizi öldüren, aranızdan birtakımı memleketlerinden süren, onlara karşı günah ve düşmanlıkta birleşen, onları çıkarmak haramken size esir olarak geldiklerinde onlardan fidye almaya kalkan kimselersiniz.[514] Bu âyet, onlardan, kendi kavimlerinden esir olanlardan fidye almamalanyla ilgili söz (misak) alınmadığını gösterir. Çünkü bunun doğrudan meydana gelişi zaten düşünülemez. Onlardan, ancak birbirlerini kendi ülkelerinden çıkarmamaları üzerine söz alınmıştı. Çünkü ülkeden çıkarma, birbirlerine karşı kin gütmeye ve birbirlerini cezalandırmaya sebep olabilirdi. Emre isyan edip de, kendi kavimlerinden bir kısmını yurtlarından çıkarıp, sonra düşmanca muamelede bulunmaya başlayıp birbirleri ile harp edince onlardan esirler aldılar ve bunları fidye almadıkça da serbest bırakmadılar. Bu tutumları, kınanmış ve bu yüzden azarlanmışlardı. Çünkü fidye almaları, onların bizzat kendi yurtlarında yabancı kimseler olduklarını, kendilerini ancak fidye ile kurtarabilen köleler, esirler şeklinde değerlendirilmiş olmalarını gerektirmektedir. Yine Yüce Allah, Kur’an-ı Kerim'de Bakara kıssasında olduğu gibi her meselenin hükmü konusunda, durup bekleyerek hükmün açıklanmasını istemeye başlayan kimseleri de kınamıştır ki biz bunu, kitabımızın "hukukun sınırlandırma ve ayrıntıya girmeden kaçınması", ile ilgili kısımlarında açıklamış bulunuyoruz.

İctihad, bölgelerin ve durumların gerektirdiği ölçüde ümmet üzerine farzı kifâyedir. İçtihada kudret, sebep ve âletlerine imkân bulunmakla birlikte gevşeklik gösterilir, yerine getirilmezse, bütün ümmet günahkâr olur.[515] Bütün alimler, içtihadın "Gücünüz yettiği kadar Allah'tan sakınınız [516]ve Ey basiret sahipleri, ders alınız.[517] âyetlerindeki emrin kapsamı içerisine girdiğinde müttefiktirler. Şihâbuddiii el-Karâfî, Kitâbü't-Tbnkîh'de, icmâ babında "Eğer tek bir müctehid kalmasa bundan Allah korusu [518]diyerek böyle bir varsayımdan Allah'a sığınmaktadır.

İctihad konusunda gösterilen ihmalkârlığın sonuçlan şu konularda kendini göstermektedir: 1- Müctehid imamların bulunduğu asırlardan oldukça farklı şekilde ortaya çıkan durumlarda, 2- Sonradan ortaya çıkan ve onların dönemlerinde benzeri bilinmeyen hallerde, 3-Mezheb ihtilaflarının uygun olmaması yüzünden bütün müslüman-lann tek bir uygulama üzerinde birleşmelerini gerektiren durumların ortaya çıkması hallerinde. Bu son durumda, müslümanlar, en azından halen uyulmakta olan mezheblerden birinin görüşünü uygulamayı tercih edecek ve böylece bütün müslümanlan aynı uygulama (amel) üzerinde toplayacak âlimlere muhtaçtırlar. Bütün bu hallerde, hukuk üzerine fikir yürütmeye, norm çıkarmaya, normlardan hangisinin Şâri'in aslî gayesi, hangilerinin aslî gayelere bağlı olduğunu, müc-tehidlerin görüşlerinden hangilerinin değişmesi gerektiğini, hangilerinin değişmeyeceğim kavramak için derinlemesine araştırmaya şiddetle ihtiyaç vardır.

Burada kısaca bazı örnekler sunuyoruz: Gıda maddelerinin saümı ile ilgili meseleler, takas meseleleri (mukâssa), buyû'ul-âcâl adı verilen riba amaçlı satışlarla ilgili meseleler, çıkan ürün karşılığında toprak kirası meselesi, özellikle de taksim edilebilen şeylerde şufa (onalım) meselesi. Bu saydığımız meselelerin pek çoğunda sıkıntı vardır.

Bu asırda yaşayan âlimlere, bu ilmî gayeye ulaşmak için yapmaları gereken ilk şey; en azından, her İslâm ülkesinde bulunan ve farklı mezheblerden olan en büyük din âlimlerinin katılacağı bir ilmî kongrenin toplanmasına çalışmaları, aralarında İslâm toplumunun ihtiyaçlarını gündeme getirip, etraflıca ele alarak ümmetin amel edip

uzakaştıkları için günahkâr olurlar. Halk ise, ictihad konusunda arayışta bulunmayıp susmak yüzünden günahkâr sayılır. Hatta ilim ehlinin hüsnü şehadette bulunduğu âlimlerin, çağrılarına icabet etmemeleri konusunda da günahkâr sayılırlar. Emirler ve halifeler ise, bu işi görecek kimseleri yetiştirme ve yönlendirme konusunda özen göstermediklerinden dolayı sorumlu olurlar. uygulaması gerektiği belirginleşen konularda görüş birliği ile kararlar çıkarmaları ve bu kararlarını bütün İslâm ülkelerine bildirmeleridir. Bu durumda, onlara uymaktan yan çizecek hiç kimsenin bulunacağını zannetmiyorum.

O zaman bu kongre, ictihad mertebesine ulaşmış veya yaklaşmış bulduğu âlimlerin isimlerini de belirleyecektir.

Âlimlere de, aralarından ilmen en üstün olanları ile hukuku anlamada en doğru görüş açısına sahip olanlarını bu ictihad kongresi için seçmeleri ve bunların içtihada ehil olduklarına hüsnü şehadette bulunmaları gerekir. Seçileceklerin, ilmin yanında, adalet ve dine uygun hareket etme özelliklerini de kendilerinde toplamaları gerekecek, böylece ilim emanetine olan güven kendilerinde tam olarak bulunacak ve ümmet için alacakları kararlar ve tavsiyeler hakkında en küçük bir kuşkuya yer kalmayacaktır.[519]

[1] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 5-6

[2] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 7.

[3] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 9-10.

[4] Fıkıh Usûlü (Usûlül-Fıkh); İslâm hukukunun kaynaklan, yorum meselesi ve pek az olarak da gaye probleminden, hukukun obje ve süjesinden söze-den bir hukuk disiplinidir. (Çev).

[5] Umûm-Husûs: Terimlerin genel ve özel oluşu.

[6] Itlak-Takyîd: Terimlerin belirsiz-belirli oluşu.

[7] Nass-Zuhûr: Terimlerin tevile (belli bir yoruma) kapalı ve açık oluşu.

[8] Tahsis: Terimin anlamını özelleştirme.

[9] Takyîd: Terimin anlamını belirleme.

[10] Tevîl: Terimin anlamını belli bir biçimde yorumlama.

[11] Cem ve Tercih: Çatışan delilleri birlikte yürürlüğe koyma veya birini yeğleme

[12] İmamul-Harameyn, Kitâbu'l-Burhân, (?).

[13] el-Mâzerî, Şerhu'l-Burhân, (?).

[14] el-Karâfî, Şerhu'l-Mahsûl (Mısır 1306), (?).

[15] el-Karâfî, Şerhu'l-Maksûl, s. 8.

[16] eş-Şâtıbî, Muvafakat, (Mısır 1975), c. 1, s. 29-33.

[17] Buharî, Nikâh, 45/Müslim, Buyu, 38, 49-52, 54-56/Ebu Davud, Nikâh 17/Tirmizî, Nikâh, 38; Buyu, 19/tbn Mace, Nikâh, 10/Malik, Muvatta, Nikâh, 1.

[18] îzzuddîn b. Abdisselâm, Kavâ'idu'l-Ahkâm fi Mesâlihi'l-Enâm (Kahire ty.).

[19] el-Karâfî, Şihâbuddîn Ahmed b. tdrîs, el-Furûk (Beyrut ty.)

[20] eş-Şâtıbî, Muvafakat, c. 2, s. 5-414.

[21] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 17-23.

[22] Enbiya, 21/16.

[23] Mü'minûn, 23/115.

[24] Haşr, 57/25.

[25] Âlu İmran, 3/19.

[26] Maide, 5/77.

[27] Şura, 42/13

[28] Maide, 5/48.

[29] Maide, 5/44.

[30] Maide, 5/46.

[31] Maide, 5/48.

[32] Maide, 5/6.

[33] Bakara, 2/179.

[34] eş-Şâtıbî, Muvafakat, c. 2, s. 7.

[35] Maide, 5/91.

[36] Nisa, 4/3.

[37] Bakara, 2/205.

[38] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 27-29.

[39] Burada "ilga"dan "nesh" (yürürlükten kaldırma), iki delilden birini tercih veya içtihadın yanlışlığının ortaya çıkmasını; "tenkîh"ten de "tahsis" "takyîd" (nitelikleri belirtme) vb.ni kastediyorum.

[40] Beş zarurî sert külliyât; dinin, aklın, canın, malın ve neslin korunmasıdır. Bunun dışındakiler kolaylaştırıcı ve güzelleştirici kabul edilir.

[41] Malik, Muvatta, Buyu, 79.

[42] Buharî, Hacc, 42/Müalim, Hacc, 405/Dârimî, Menâsik, 44.

[43] Nur, 24/28.

21/a Malik, Muvatta, Zekât, 42.

[44] Burada geçen terimleri açıklayalım:

Münâsebet: İnsanların herhangi bir işinde, bu işin vücûbunu, (emredilme-sini) tahrîmini (yasaklanmasını) veya o konuda hukukun iznini gerektiren niteliktir. Bu nitelik, açık, belirli (munzabıt) ve hukuk normunun kendisi-. ne bağlanmasıyla bu normdan hedeflenen gayeyi gerçekleştirebilen bir niteliktir.

Hukukun gayesi; yararı sağlama ve zaran kaldırmadır. Meselâ, taammüden cinayet suçunda kısas cezası, hukukun gayesine uygundur. Kısastan maksat, mütecavizin kendi yaptığının aynısıyla cezalandırılması ve mütecaviz dışındakine aynısıyla karşılık vermeye kalkışilmasının Önlenmesidir. Yine, şarap içmede, içilen nesnenin sarhoş edici niteliği, şarabın haram kılınmasını gerektiren birtakım kötülükleri içermektedir. Tbhrîcu'l-Menât: Müctehidin munâsib vasfı (hukukun gayesine uygun niteliği) bulup ortaya çıkarmasıdır.

Tenkîhu'l-Menât: Fiilin içerdiği birtakım yabancı nitelik ve durumları bir yana bırakıp, hükmün illetini bunların dışında bir nitelik olarak seçmektir. Meselâ Hz. Peygamber (s.a.) şöyle buyuruyor: "Bir kimse, ortak bir köledeki hissesini âzâd eder ve kölenin bütün bedelini ödeyecek kadar malı da varsa, kölenin değeri bilirkişilerce takdir edilir ve kendi payını âzâd eden kişi, ortaklara düşen miktarı onlara öder ve kölenin tamamını âzâd eder. Eğer malı yoksa, köleden mâlik olduğu hissesi âzâd edilmiş olur

(Buharî, Itk, 5/Müslim, Itk, 1/Ebu Davud, Itâk, 6). Bu hadiste, "köle" (abd) teriminin söz konusu edilmesi, bu âzâdın sadece erkek köleler için olabileceğini gerektirir. Oysa, tenkîhul-menât yoluyla âzâdın kadın köleler (eme) için de sözkonusu olduğunda icmâ (görüşbirliği) vardır. İlgâu'l-Fânk: Yukarıdaki hadiste olduğu gibi, tenkîhul-menât yollarından birisi olup, farklının elenmesi anlamına gelir.

[45] En'âm, 6/164.

[46] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 29-33.

[47] Bakara, 2/273.

[48] Malik, Muvatta, Nikâh, 7.

[49] Bunu söyleyen, aralarında ortak olan toprak gelirini kızkardeşinden alan erkek kardeş meselesinde, erkek kardeşin payını kızkardeşe vermesi gerektiğini ileri süren Muhammed b. Arafe'nin öğrencilerinden İsa el-GabrînFdir.

[50] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 33-34.

[51] Benzeri için bkz. Neseî, Eşribe, 48

[52] Buharî, Buyu, 48/Müslim, Buyu, 48/Ebu Davud, Buyu, 66/Tircmzî, Buyu, 28/Nesef, Buyu, 51/Malik, Muvatta, Buyu, 98.

[53] İbn Mace, Ticârât, 6/Ahmed b. Hanbel, Müsned, c. 1, s. 31, c. 2, s. 33.

[54] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 34-36.

[55] Bakara, 2/183.

[56] Bakara, 2/205.

[57] Nisa, 4/29.

[58] En'âro, 6/164.

[59] Maide, 6/91.

[60] Bakara, 2/185.

[61] Hacc, 22/78.

[62] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 36-37.

[63] eş-Şâtıbî, Muvafakat, c. 2, s. 391-399 (Tunus baskısı, c. 2, s. 247).

Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 37-39.

[64] Buhari, Hara, 18, Hibe 35/Müslim, Buyu, 89, 91, 96, 102/Tirmizî, Ahkâm, 42/Nese'î, Eyman, 45/İbn Mâce, Ruhun, 7.

[65] Erbi'â (teklisi RabD, "küçük nehir, çay" demektir. Burada kastedilen, sahip olunan nehir suyundan bir pay karşılığında toprağı kiraya vermeleridir.

[66] Buharî, Hars, 10/Müslim, BuyÛ, 120, 122, 123/Ebu Davud, Buyu, 30/îbn Mâce, Ruhun, 30.

[67] Buharî, Hars, 18/Nese% Eymân, 45/îbn Mâce, RuhÛn, 10.

[68] Malik, Muvatta, Buyu, 25.

[69] Buharî, Meğâzî, 121/Müslim, BuyÛ, 107-110/tbn Mâce, Ruhun, 8/Neset, Eymân, l/Malik, Muvatta, Kirâul-Ard, 1.

[70] Buharî, Hars, 7.

[71] Buharî, Megazî, 74.

[72] Malik, Muvatta, Buyu, 79 (Buharî, BuyÛ, 19,22,42,43,44,46,47/Müslim, BuyÛ, 43, 46, 47).

[73] eş-Şâtıbî, Muvafakat, c 3, s.. 24-25.

[74] Malik, Muvatta, Hacc, 114.

[75] Bu kaide herhalde "Ölüler mükellef olmaz" kaidesi olmalıdır. (Çev.)

[76] Ahzâb, 33/5.

[77] . Metinde "fudul" şeklinde yer alan bu kelimenin anlamı, çoğunu çıkarttıktan sonra giysinin geriye kalan kısmıdır. İmru'ul-Kays şöyle diyor:

"Ona geldiğimde elbiselerini çıkartmıştı, Üzerinde sadece gecelikleri'vardı."

[78] Malik, Muvatta, Radâ, 13, 14 (Buharî, Nikâh, 15/Ebu Davud, Nikâh, 9/Nese% Nikâh, 8).

Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 39-43.

[79] Buharî, i'tisâm, 16.

[80] Bunlar, Hz. Peygamberdin uygulamasını gerçekleştirdiği Bosyal ve fizik ortamı gösterir (Çev).

[81] Ebu Davud, Feraiz, 17/Ahmed, Müsned, c. 1, s. 190/Taberânf/tbn Hibbân.

[82] Buharî, Kefale, 2 (Müslim, Fedâilu's-Sahâbe, 204, 206/Ebu Davud, Ferâiz, 17).

[83] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 43-45.

[84] Aynı yazar, bu konuyu, İhkâm, s. 86-108'de de ele almıştır. Yay. Abdulfet-tah Ebu Gudde (Haleb 1967).

[85] Buharî, Hars, 15/Ebu Davud, İmare, 37/Tirmizî, Ahkâm, 38/Malik, Muvat-ta, Akdıye, 26, 27/Dârimî, Buyu,

[86] Buharî, Buyu, 95, Nafakat, 9, 14, Ahkâm, 28/Müslim, Akdıye, 7/Ebu Davud, Buyu, 79/Nesel, Kudât, 31/Dârimî, Nikâh, 54.

[87] Buharî, Hums, 18; Megazî, 54/Müslim, Cihad, 42/Ebu Davud, Cihad 136/Tirmizî, Siyer, 13/İbn Mace, Cihad, 29/Malik, Muvatta, Cihad, 18.

[88] el-Karâfî, Furük, c. 1, s. 205-209.

[89] İbn Mace, Talak, 29 (ayrıca bkz. Ebu Davud, Talak, 19).

[90] Buharî, Vesâyâ, 36; Megazî, 18/Nese% Veaâyâ, 3.

[91] Hz. Peygamber*in gündelik dünya işleriyle ilgili sözleri "yaşadığı toplumun

hâkim HıiciincA vfl tepn'ihpninî" uanoıtıı- (C.aırlhâkim düşünce ve tecrübesini" yansıtır (Çev).

[92] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 45-48.

[93] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 48.

[94] Fetih, 48/29.

[95] Nese'î, Menâsik, 220/Ahmed, Mü.med, 3, 318, 366.

[96] Buharî, İlim, 9,10,37, Edahî, 5, Hacc, 132, Sayd, 8 Fiten, 8, Megazî, 51, 77, Tevhid, 24/Müslim, Kasaifte 29, 30/Ebu Davud, Tatavvu, 10/Tirmizî, Hac, l/Neset, Menasik, 111/îbn Mace, Mukaddime, 18/Dârimî, Menasik, 72.

[97] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 48.

[98] Buharî, Hacc, 125,130, 131/Müslim, Hacc, 327, 330, 331/Ebu Davud, Menasik, 78, 87/Tirmizî, Hacc, 76/Nesel, Hacc, 255/İbn Mâce, Menasik, 74/Dârimî, Menasik, 53, 65/MaIik, Muvatta, Hacc, 242.

[99] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 48-49.

[100] Buharî, Sulh, 12/Ebu Davud, Akdiyye, 31/Tirmizî, Tefsiru Sûre 4, 13/Ne-seî, Kudât, 19, 27/İbn Mâce, Mukaddime, 3; Ruhun 30.

[101] Buharî, Ahkâm, 39/Müslim, Hudud, 25/ebu Davud, Hudud, 25/Malik, Muvatta, Hudud, 6.

[102] Akdiyetu Rasulillah, Yay. Abdulmu'tî Kal'acî, Haleb 1982 (Çev).

[103] Ebu Davud, Talak, 18/Malik, Muvatta, Talak, 31/Dârimî, Talak, 7.

[104] Hanefî'lere göre, bitişik komşuluk da şufa hakkını doğurur {Mecelle, m. 1008 (Çev).

Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 49-50.

[105] Yusuf el-Kardâvî'nin Fıkhu'z-Zekât'mda. imaret tasarrufuyla ilgili örneklere ve değerlendirmelere bakılabilir (Çev).

[106] Malik, Muvatta, Cihad, 18. Hâvileri, Buharfnin râvileridir.

75/a Teşrî kavramından maksat bu hükümden başkası olmakla birlikte, RasÛ-lullah'ın fiil veya sözünün zahirinin ilk bakışta vücûp veya tahrîmi bildirdiğini kastediyorum. Aksi halde, girişimizin sonunda da belirttiğimiz gibi, yolgösterme ve irşad da bir nevî meşruiyeti gösterirler.

[107] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 50-51.

[108] Buharî, Eymân, 22, Itk, 15/Müslim, Eymân, 40.

Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 51-52.

[109] Buharî, Sulh, 12/Müslim, Fedâil, 129/Ebu Davud, Akdıye, 31/Tirmizî, Ahkâm, 26/İbn Mâce, Mukaddime, 2/Nesel, Kudât, 19, 27.

[110] Buharî, Husûmât, 4/Müslim, Müsâkât, 20, 21/Ebu Davud, Akdıye, 12/Ne-se% Kudât, 20/İbn Mâce, Sadakat, 18/Dârimî, Buyu, 49.

Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 52.

[111] Buharî, Hibe, 30/Müslim, Hibât, 5, 6/Ebu Davud, Buyu, 81/Nese% Hibe, 3, 4/İbn Mâce, Sadakat, 1

[112] Müslim, Itk, 10-12/Nese'î, Talâk, 29-31/Dârİmî, Talâk, 15.

[113] Buharî, Mekâtib, 1, 3, Itk, 8/Malik, Muvatta, Itk, 17.

[114] Buharî, Buyu, 85/Ebu Dâvud, Buyu, 22.

Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 52-53.

[115] Buharî, Hibe, 12/Müslim, Hibât, 9,10, 17/Tirmizî, Ahkâm, 3Q/Nese*î, Nahl, 1/İbn Mâce, Hibe, l/Malik, Muvatta, Akdıye, 39.

[116] Bu ifade, herhalde "sert erkektir" veya "çok yolculuk yapar" anlamında olmalıdır (Çev),

[117] Müslim, Radâ, 103; Talâk, 36/Ebu Davud, Talâk, 39/Tirmizî, Nikâh, 38/Ne-sel, Nikâh, 22/Malik, Muvatta, Talak, 67.

[118] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 54.

[119] Aclûnî, Keşful-Hafâ, c. 1, s. 147, H. No: 381 (Beyhakî ve Deylemî rivayeti).

[120] Buharî, Fedâ'ilu Ashâbi'n-Nebî, 5/Müslim, Fedâ'ilu's-Sahâbe, 221,222/Ebu Davud, Sünnet, 10/Tirmizî, Menâkıb, 58/İbn Mâce, Mukaddime, 11

[121] Buharî, Libas, 28,36,45/Müslim, Libas, 2, 28,29,31,64/Ebu Davud, Libas, STirmizî, Libas, 5, 13, 44/Nese*î, Tatbîk, 8, 61/Malik, Muvatta, Nida, 28. Metinde geçen bazı kelimelerin okunuşu ve anlamı şöyledir:

Mîsere (ç. Meyâsir): Pamukla doldurulan küçük yastık ölçüsünde küçük bir döşektir. Binek üzerinde olan daha yumuşak olsun diye kendi altına, eğerin (deve palanının) üstüne koyar.

Kassiyye: İpek burçlar gibi tümsek (şişkin) kenarları olan Mısır kökenli elbise.

İstebrak: Kalın ipek kumaş. Dîbâc: İnce ipek kumaş.

[122] Ebu Davud, Hatem, 4 (Buharî, Nikâh, 71/Nese'î, Cenâi'z, 53).

[123] Buharî, Şufa, 3/Ebu Davud, Buyu, 73/Nese'î, Buyu, 109.

[124] Buharî, Şufa, 1/Ebu Davud, Buyu, 73/Tirmizî, Ahkâm, 33/Nesef, Buyu, 109/İbn Mâce, Şufa, 3/Malik, Muvatta, Şufa, 1

[125] Buharî, Mezâlim, 20/Müslim, Müsâkât, 136/Malik, Muvatta, Akdıye, 32 (Ebu Davud, Akdıye, 31/Tirmizî, Ahkâm, 17/İbn Mace, Ahkâm, 15).

[126] Buharî, Hars, 18/Müslim, Buyu, 114/Nese% Eymân, 45/İbn Mâce, Ruhun, 10.

[127] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 54-57.

[128] Müslim, Zekât, 31, 34. Bu hadis, "dünyaya rağbet etmeme gereği"ni gösterir (Çev).

[129] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 57.

[130] Metindeki "mirmât", koyunun bacağının iki çatal tırnağı arasındaki ettir. Bu yüzden hadiste "ikili" olarak geçmiştir.

[131] Buharî, Ezan, 29/Nese'î, İmame, 49/Dârimî, Salât, 54/Malik, Muvatta, Ce-mâa, 3.

[132] Buharî, Edeb, 29 (Müslim, İman, 73/Tirmizî, Kıyame, 60).

[133] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 57-58.

[134] Buharî, Hacc, 147/Müslim, Hacc, 339/Ebu Davud, Menâsik, 86/Tirmizî, Hacc, 82/İbn Mâce, Menâsik, 81

[135] Bu hadisin kaynağım bulamadık (Çev).

[136] Metinde, tam olarak belirleyememekle birlikte, bu anlamda "kasra" kelimesi yer alıyor. "Kuşâm'a uğradı" anlamındadır, ki koruk hale gelmezden önce meyvenin düşmesidir. Lisan, Kamus, Tâc, Nihâye, Maşrık ve Fâik'âe mazi ve muzarisini bulamadım.

[137] İbn Ruşd, Ebu'l-Velîd, el-Beyân ve't-lhhsîl, (?).

[138] Buharı, Vesâyâ, 6/Ebu Davud, Vesâyâ, STirmizî, Vesâyâ, 5/Nese'î, Vesâ-yâ, 5/İbn Mace, Vesâyâ, 6/Dârimî, Vesâyâ, 28.

[139] Ahmed, Müsned, c. 2, s. 30 (Dârimî, Ferâiz, 48.).

[140] Buharî, Cihad, 176/Müslim, Vasıyyet, 30-33.'

[141] Âlu İmran, 3/144.

[142] Buharî, Cenâiz, 37/MüsIim, Vasıyyet, l/Malik, Muvatta, Vasıyyet, 4.

[143] İbn Hazm, el-Muhallâ, (Kahire ty.) c. 9, s. 317.

[144] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 58-61.

[145] Maide, 5/1.

[146] Bakara, 2/185.

[147] Ebu Davud, Eşribe, VTirmizî, Eşribe, 3/Nese% Eşribe, 25/İbn Mace, Eş-ribe, 10.

[148] Malik, Muvatta, Kadâ, 26/İbn Mâce, Ahkâm, 17.

[149] Buharî, Sulh, 12/Müslim, Fedâ'il, 129/Ebu Davud, Akdıye, 31/Tirmizî, Ahkâm, 26/İbn Mâce, Mukaddime, 2yNese'î, Kudât, 19, 27.

[150] Kapsamına giren ba2i olay ve durumlarda kaidenin veya illetin ispatı; somut olayın soyut kuralın kapsamına alınması (Çev).

[151] Hayızlının orucu terki bâbı'nda. Bu söz Buharî, Hayız, 6'da bulunmayıp, başka bir bölümde yer alır: Savm, 41 (2/239).

[152] Malik, Muvatta, Ferâiz, 9.

[153] Ahmed, Müsned, c. 4, s. 272, 275.

[154] Îbnul-Arabî, Ebu Bekr.inrfa (?).

[155] Mîras bölüştürülürken, paylann toplamının, ortak paydadan fazla olması. (Çev).

[156] Nisa 4/11.

[157] Kur’an'da mîras hisseleri açıkça belirtilen müteveffanın en yakın akrabası. (Çev).

[158] Arava kadın crirmaksizin nshab-ı ferâizden kalanı alan mirasçılar (Cev).

[159] Mesela akid siygası anlayışı bunun bir örneğıdır

[160] Buharî, Hars, 7.

[161] Buharî, Muzâra'a, 1.

[162] eş-Şâtıbî, Muvafakat, c. 3, s. 300-320.

[163] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 61-67.

[164] Ebu Davud, İlim, 10/Tirmizî, İlim, 7/İbn Mâce, Mukaddime, 18/Dârimî Mukaddime, 24.

[165] Îmamul-Harameyn, Burhan, (?).

[166] imamul-Harameyn, Burhan, (?).

[167] el-Mâzerî, Şerhu'l-Burhân (?).

[168] Îmamul-Harameyn; Burhan, (?).

[169] el-Karâfl, Şihâbuddîn, Tknkîhu'l-Fusûl (Mısır 1306), (?).

[170] eş-Şâübî, Muvafakat, c. 1, s. 29-33.

[171] tzzuddin b. Abdisselâm, Kavâ'id, c. 2, s. 160.

[172] Bakara, 2/185.

[173] Hacc, 22/78.

[174] Bakara, 2/286.

[175] Bakara, 2/187.

[176] Nisa, 4/28/

[177] Benzeri için bkz. Ahmed, Müsned, c. 5, s. 266, c. 6, s. 116, 233.

[178] Benzeri için bkz. Buharî, îman, 13/Ahmed, Müsned, c. 6, s. 56,61.

[179] Buharî, İman, 29/Nese'î, İman, 28

[180] Buharî, Edeb, 80/Müslim, Cihad, 5.

[181] Buharî, Vudû, 58/Ebu Davud, Taharet, 136/Tirmizî, Taharet, 112/Nesef, Taharet, 44.

[182] Bakara, 2/231.

[183] Talak, 65/6.

[184] Bakara, 2/233.

[185] eş-Şâtıbî, Muvafakat, c. 3, s. 15-26.

[186] Felsefede kabul edildiği şekliyle, ilimlerin şüpheden en uzağı ve kesine en yakını, sistemlerin ve kanunların çatışmadığı ilimdir. Buna göre ilimler şöylece sıralanır: Hesap ilmi (aritmetik), aykm ihtimallerin azlığı dolayısıyla riyaziye (geometri) ilmi, araştırmacı her ne kadar bilimsel önermeyi, yani tabiî kanunu buluyorsa da bu kaideye aykırı başka bir kaide bulunmadığına dair kesin bir şey söyleyemediğinden tabiat ilmi, felsefe ve nihayet psikoloji.

[187] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 69-74.

[188] Burada "gerçek"ten kastedilen, hikmetteki (felsefedeki) anlamı, yani dışarda ve gerçekte var olan, itibarî (zihindeki) duruma karşılık olan değildir. Bilakis burada kastedilen, itibar! durumları da içeren bir anlamdır. Bunlar, düşününce var olan, fakat varlığı bir veya iki gerçeğin varlığına bağlı olan kavramlardır. Zaman ve mekân gibi oranlı kavramlar (umur nisbiyye) ile babalık ve kardeşlik gibi göreli kavramlar (umur izâfiyye) bunlar içinde yer alır.

[189] Maide, 5/33.

[190] Hucurat, 49/9.

[191] Hucurat, 49/9

[192] Ahzâb, 33/5.

[193] ftibârât diğer gerçekliklerden ayrılan gerçekliği bulunan manalardır. Fakat bunlar, gerçekte var olmayıp akıllılarca var kabul edilirler. Çünkü, onların gerçekliklerle ilgisi vardır. Fakat, varlığı, zaman ve mekân gibi bir hakikatin ya da babalıkta olduğu şekilde izafetler gibi iki gerçekliğin varlığına bağlıdır.

[194] Malik, Muvatta, Hacc, 139 (Buharı, Edeb, 95/Nese'î, Menasik, 74 J.

[195] Malik, Muvatta, Hacc, 114.

[197] Hucurat, 49/12.

[198] Buharî, Hibe, 30/Müslim, Hibât, 5, 6/Ebu Davud, Buyu, 81/Nese% Hibe, 3, 4/İbn Mâce, Sadakat, 1.

[199] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 77-82.

[200] İslâm'ın nitelikleri konusunda bkz. Kardâvî, Yusuf, Temel Nitelikleriyle İslâm, Çev. İbrahim Sarmış, Konya, 1986; Öztürk, Yaşar Nuri, Din ve Fıtrat, İstanbul 1990. (Çev)

[201] Rum, 30/30.

[202] Hacc, 22/31.

[203] Râzî, Fahreddîn, et-Tefsîru'l-Kebîr (Beyrut ty.), c. 25, s. 118-119/Beyzâvî, En-uâru't-Tenzîl (Beyrut ty.) c. 5, s. 44-45.

[204] Müslim, İman, 1/Ebu Davud, Sünnet, 16/Tirmizî, İman, 4/Nese'î, Mevâkît, 6/İbn Mâce, Mukaddime, 9.

[205] Şûra, 42/13.

[206] Eğer tahrif yoksa, vehmî terimiyle, vehmedici gücün algıladığını değil, itibarîyi kastettiği açıktır.

[207] İbn Sînâ, Kitabu'n-Necât, s.62 (Vehmiyvât bölümü).

[208] Gerçek olması" sözü, "ince bir şart* kısmına bağlıdır.

[209] Rum, 30/30.

[210] Tîn, 95/4-6.

[211] Buharf, İman, 16/Müslim, İman, 57-59/Ebu Davud, Sünnet, 14/Tirmizî, Birr 56, 80/Nese*î, İman, 16, 27/İbn Mâce, Mukaddime, 9/Malik, Muvatta, Husnul-Hulk, 10.

[212] Ali İmran, 3/159.

[213] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 83-88.

[214] İslâm'da hoşgörü konusu için bkz. el-Gazzâlî, Muhammed, et-Ta'assub ve't' Tesâmuh beyne'l-Mesîhiyye ve'l-İslâm (Kahire ty.) /el-Hûfî, Ahmed Muhammed, Simâhatu'l-İslâm (Kahire 1979?, 2. B.VPickthall, Muhammed M., Kardeşlik ve Hoşgörü, Çev. Harun Şencan-Taha Dinçer (İstanbul 1985).

[215] Sad, 38/26.

[216] Maide, 5/77.

[217] Hadİd, 57/27.

[218] Bu hadisin kaynağım bulamadık (Çev).

[219] Bakara, 2/143.

[220] Ahmed b. Hanbel, Müsned, c. 3, s. 32.

[221] Kalem, 68/28.

[222] Bu konuda bkz. Aclûnî, İsmail b. Muhammed, Keşfu'l-Hafâ (Beyrut 1985), Yay. Ahmed el-Kalâş, c. 1, s. 469, No: 1247.

[223] Buharî, Buyu, 16/İbn Mâce, Ticârât, 28/Malik, Muvatta, Buyu, 100.

[224] Bakara, 2/185.

[225] Hacc, 22/78.

[226] Maide, 5/6.

[227] Bakara, 2/186.

[228] Buharî, İman, 29/Ahmed b. Hanbel, Müsned, c. 1, s. 236. Bu hadisi, İbn Ebî Şeybe rivayet etmiş, Buharî de Sahih'ine talikan, el-Edebu'l-Mufred'e ise müsned olarak almıştır.

[229] Buharî, İman, 29/Nese*î, İman, 28.

[230] Buharî, Edeb, 80/Müslim, Cihad, 5.

[231] Nisa, 4/28.

[232] Bu konuda geniş bilgi için bkz. İzzetî, Ebulfazl, İslâm'ın Yayılış Tarihine Giriş, Çev. Cahit Koytak (İstanbul 1984), s. 20-27 (Çev).

[233] Nisa, 4/117-119.

[234] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 88-91.

33/a Sebe', 34/28

[235] A'râf, 7/158.

[236] Buharî, Teyemmüm, 1/Nese'î, Gusül, 26/Dârimî, Salât, 111.

[237] İsra, 17/94-95.

[238] En'am, 6/124.

[239] Bu yüzden, Hıristiyan Araplar, Arapların İslâm'a girmeye en uzak bulunanlarıydı. Çünkü onlar kendilerini sağlam bir dine mensup görüyorlardı. Bu yüzden, Medine'deki Yahudiler de, pek azı müstesna, dinlerine sımsıkı sarılmaya çalıştılar.

[240] Tegâbun, 64/16.

[241] Haşr, 59/2.

[242] Bakara, 2/185.

[243] Bakara, 2/205.

[244] Hadid, 57/25.

[245] Bakara, 2/189

[246] Buharî, Hudud, 9/Müslim, Hacc, 147.

[247] Ebu Davud, Eşribe, 5/Tirmizî, Eşribe, 3/Nese'î, Eşribe, 25.

[248] Malik, Muvatta, Kada, 26.

[249] Nisa, 4/22.

[250] Niaa, 4/23.

[251] Müslim, Zühd, 72/Darimî, Mukaddime, 42/Ahmed, Müsned, c. 3, s. 12, 21, 39.

[252] Buharî, İlim, 39/Müslim, Hacc, no: 1355/Ebu Dâvud, Menâsik, 90/Tirmizî, İlim, 12.

[253] Bakara, 2/233.

[254] Nese'î, Talak, 13.

[255] Ahzab, 33/59.

[256] Dârakutnî.

[257] Nisa, 4/16.

[258] Maide, 5/101.

[259] Dârakutnî.

[260] Buharî, İ'tisâm, 3.

[261] Nur, 24/2.

[262] Nisa, 4/34

[263] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 91-100.

[264] İslâm'da eşitlik konusunda bkz. Karaman, H.: Mukayeseli İslâm Hukuku, c. 1, s. 111-113/Vâfî, Ali Abdulvâhid, Hukûku'l-İnsan fi'l-İslâm, (Kahire 1979, 5. B,) s. 3-194 (Çev).

[265] Hucurat, 49/10.

[266] Nisa, 4/135.

[267] Hadid, 57/10.

[268] Veda hutbesinin bir bölümüdür. Tam ve mukayeseli metni için bkz. Hami-dullah, Muhammed, İslâm Peygamberi, Çev. Salih 1\ığ (İstanbul 1980 4. B.) c. 1, s. 297-302.

[269] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 100-102.

[270] Buharı, Ahkâm, 49/Müslim, Hudud, 417Tirmizî, Hudud, 13/Nese*î, Bey*a, 9, 38/Malik, Muvatta, Be/a, 3.

[271] Hz. Peygamberin (s.a.) fiilleri ve uygulamaları konusunda bkz. Abdulkâ-dir, Muhammed el-Arûsî, Efâlu'r-Rasûl ve DelâletuhÛ alel-Ahkâm, Cidde, 1984, Darııl-Muctema' li'n-Neşr ve't-TBvzî* (Çev).

[272] Zeylal (Nasbu'r-Râye, c. 4, s. 55) ve Îbnul-Humâm (Fethul-Kadlr, c. 6, s. 249), bu hadisin, bilinen hadis kitaplarında bulunmadığını belirtirler ancak, uygulama bu doğrultuda yapılagelmistir (Çev).

[273] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 102-104.

[274] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 104-105.

[275] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 105.

[276] Halifeliğin Kureyş'e âit olması, aslında çok tartışmalı bir konudur. Bu konuda bkz. Hatiboğlu, Mehmed, İslâm'da İlk Siyasî Kavmiyetçilik: Hilâfetin Kureyşliliği,. İlahiyat Fakültesi Dergisi, XXIII (Ankara 1978) s. 121-213/Reyis, Dıyâuddîn, en-Nazariyyâtu's-Siyasiyyetu'l-İslâmiyye (Kahire 1979, 7. B.), s. 296-303 (Türkçe çevirisi: İslam'da Siyasi Düşünce Tbrihi, çev. Ahmed Sankaya, İstanbul 1990, s. 384-393) (Çev).

[277] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 106.

[278] İslâm'da hürriyet konusunda bkz. Hamidullah, Muhammed, Rasulullah Muhammed, Çev. Salih Tuğ (İstanbul 1973) 254-259/Kapani, Münci, İnsan Haklarının Uluslararası Boyutları (İstanbul 1987) s. 106-119/Karaman, H., Mukayeseli İslâm Hukuku, c. 1, s. 113-118/Vâfî, Ali Abdulvahid, Huku-kul-İnsan fiî-İslâm, s. 195-251 (Çev

[279] Yusuf, 12/75.

[280] Yusuf, 12/76.

[281] Eşini, anasına benzetme (Çev).

[282] Nûr, 24/33.

[283] Buharî, Itk, 2/İbn Mâce, Itk, 4/Malik, Muvatta, Itk, 15.

[284] Buharî, Itk, 14, 16/Müslim, İmam 241/Tinnizî, Nikâh, 25

[285] Müslim, Eyman, 41/Malik, Muvatta, İsti'zân, 40.

[286] Hadiste "Havel" kelimesi geçmektedir. "Havel", işleri üstlenenler, yani iyi ve yerli yerinde yapanlar demektir ki bu ifade kölelerin meziyetlerini, kalifiye eleman oluşlarını ortaya koymaktadır

[287] Buharî, Itk, 15/Müalün, İman, 40.

[288] Buharî, Itk, 17/Müslim, Elfaz, 13,15/Ebu Davud, Adab, 75.

[289] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 106-112.

[290] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 112.

[291] Âlu İmrân, 2/104.

[292] Tirmizî, Fiten, 11.

[293] Ebu Davud, İlim, 10/Tirmizî, İlim, 10/îbn Mâce, Mukaddime, 18/Dârimî, Mukaddime, 24.

[294] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 112-113.

[295] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 113-115.

[296] tsra. 17/33.

[297] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 115.

[298] sayı: 7, s. 5-9 (Çev).

[299] Nisa, 4/160-161

[300] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 116-117.

[301] Hud, 11/88.

[302] A'râf, 7/142.

[303] Kasas, 28/4

[304] A'râf, 7/85.

[305] Hud, 11/85, Şuarâ, 26/183.

[306] A'râf, 7/85.

[307] A'râf, 7/56.

[308] Bakara, 2/205.

[309] Muhammed, 47/22.

[310] Enbiya, 21/105.

[311] Nûr, 24/55.

[312] Nahl, 16/97.

[313] Maide, 5/20.

[314] Bakara, 2/205.

[315] Mü'minûn. 23/115.

[316] Mü'minûn, 23/71.

[317] Müslim, İman, 62/Ahmed, Müsned, c. 3, s. 413, c. 4, s. 385.

[318] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 119-122.

[319] îcî, Mevâkıf, (İstanbul ty.), c. 3, s. 146.

[320] eş-Şâtıbî, Muvafakat, Cttınus), c. 2, s. 13-14.

[321] Bakara, 2/237.

[322] İzzuddîn b. Abdisselâm, Kauâ'id, c. 1, s. 4-5.

[323] es-Sâtıbî. MuvâfakAt. c 2

[324] Malik, Muvatta, Buyu, 95, 96.

[325] İzzuddîn b. Abdisselâm, Kauâ'id, e. 1, s. 8.

[326] İzzuddîn b. AbdisselSm Kauâ'id, e. 1, s. 4

[327] İzzuddîn b. Abdisselâm, Kavâ'id, c. 2, s. s. 160-161.

[328] İzzuddîn b. Abdisselâm, Kavâ'id, c. 1, s. 89-91.

[329] Buharî, İlim, 12, 48/Müslim, İman, 141, 142/Tirmizî, Edeb, 72.

[330] Bakara, 2/219

[331] Necm, 53/32.

[332] A'râf. 7/33.

[333] Bakara, 2/217.

[334] Kasas, 28/4.

[335] Bakara, 2/12.

[336] Fecr, 89/12.

[337] Maide, 5/4.

[338] Tuzak kurarak öldürmenin hukukî tartışması için bkz. İbn Teymiye, Siyaset, Çev. Vecdi Akyüz (İstanbul 1985), s. 113-114 (Çev).

[339] Bu terimlerin ortaya çıkışı için bkz. Hudarî, Muhammed, Tarihut-Tkşrî'il-İslâmî (Kahire 1967, 8. B.), s. 24-29, 191-193/Karaman, Hayreddin, İslâm Hukuk Tarihi (İstanbul 1975), s. 67 (Çev).

Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 122-132.

[340] A'râf, 7/32.

[341] İsra, 17/31.

[342] Buharî, Tfeheccüd, 20/Müslim, Sıyâm, 188/Nese*î, Sıyâm, 78.

[343] Malik, Muvatta, Buyu, 56-57.

[344] İzzuddîn b. Abdisselâm, Kavâ'id, c. 1, s. 4.

[345] eş-Şâtıbfnin Kitâbu'l-Mekâsıd'vam. ikinci kısım beşinci meselesindeki sözlerinden kısaltılarak alınmıştır (c. 2, s. 348-364).

[346] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 133-137.

[347] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 138.

[348] Suyûtînin öğrencilerinden birine âit olan Zeylu Kitâbil-Lubâb fil-En-sâb'da şu bilgi vardır: "Tûfa, Bağdad civarında Sarsar bölgesinin bir köyüdür." Hanbelî tabakat (biyografi) kitaplarında zikredilen usulcü hukuk bilgini Abdulkavî et-Tûfî, buralıdır. Şezerâtu'z-Zeheb'de biyografisi vardır. Burada 716/1316'da öldüğü belirtilir.

[349] Gazzâlî, Muhammed b. Muhammed, el-Mustesfâ min İlmi'l-Usûl (Beyrut ty.), c. 1, s. 288.

[350] eş-Şâtıbî, Muvafakat, c. 1, s. 38.

[351] Mumtahine, 60/12.

[352] eş-Şâtıbî, Muvafakat, c. 2, s. 8.

[353] Devletin vatandaşın beslenmesini ve sağlığının korunmasını sağlaması da bu çerçevede düşünülmelidir (Çev).

[354] Faizini arttır, vadeyi arttırayım" seklinde olurdu (Çev).

[355] Ankebut, 29/29.

[356] es-Subkî, Tâcuddîn Abdulvehhâb b. es-Subkî, Cem'ul-CevâmV (Mısır 1318), c. 2, s. 280.

[357] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 139-143.

[358] eş-Şâtıbî, Muvafakat, c. 2, s. 10-11.

[359] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 143-144.

[360] Gazzâlî, Mustesfâ, c. 1, s. 290-291.

[361] İmamu'l-Harameyn, Kitabu'l-Burhân, (?).

[362] Gazzâlî, Mustesfö, c. 1, s. 286 vd.

[363] Buharî, Fedâ'ilul-Kuran, 3 (Tİrmizî, Ttefsîru Sûre, 9,18).

[364] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 144-148.

[365] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 148-149.

[366] Âlu İmran, 3/97.

[367] Buharî, Ahkâm, 13/Müslim, Akdıye, 16/Ebu Davud, Akdıye, 9/Tirmizî, Ahkâm, 7/Nesef, Kudât, 32/İbn Mâce, Ahkâm, 4.

[368] Bakara, 2/219.

[369] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 149-150.

[370] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 151.

[371] Bakara, 2/257.

[372] Maide, 5/16.

[373] Malik, Muvatta, Talâk, 101 (Buharî, Talâk, 47/Müslim, Talâk, 60, 61, 63).

[374] Malik, Muvatta, Talâk, 103.

Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 151-152.

[375] A'râf, 7/157.

[376] Müslim, Nikâh, 140, 141/Ebu Davud, Tıbb, 16/Malİk, Muvatta, Radâ, 17.

[377] A'râf, 7/157.

[378] Bahîra: Câhiliye döneminde beş batın doğurunca kulağı çentilen, artık yararlanılmayan, otlak ve sudan alıkonmayan deve (Çev).

[379] Sâibe: Câhiliye döneminde adak vb. için dilediği yere gitmek üzere salıverilen; torununu gören deve. (Çev).

[380] En'am, 6/139. Ayrıca bkz. Maide, 5/103.

[381] A'râf, 7/32.

[382] A'râf, 7/33.

[383] Buharî, Mevâkît, 17/Ahmed, Müsned, c 2, s. 121,129.

[384] Maide, 5/5.

[385] Dârakutnî, 4/184, 298.

[386] Hanîflik konusunda bkz. Kuzgun, Şaban, İslâm Kaynaklarına Göre Hz. İbrahim ve Haniflik (Ankara 1985VCerrahoğlu, İsmail, Kufan-ı Kerim ve Hanifler, AÜİFD, XI (Ankara 1964), s. 82-92. (Çev).

[387] Yahudi şeriatı konusunda bkz. Çelebi, Ahmed, Mukayeseli Dinler Açısın' dan Yahudilik, Çev. Ahmet M. Büyükçınar - Ö. Faruk Harman (İstanbul 1978), s. 307-328 (Çev).

[388] Hıristiyanlık konusunda bkz. Bernard, Albert M. - Clement, Oliver - Mehl, Roger, Hıristiyan İlahiyatı, Çev. Mehmet Aydın (Konya 1983VChallaye, F&icien, Dinler Tarihi, Çev. Samih Tiryakioğlu (İstanbul 1963), s. 179, 212. (Çev).

[389] Malik, Muuatta, Akdıye, 35.

[390] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 152-155.

[391] Türleri" tabirini kullandım. Çünkü bununla, vücûb ve hürmet kabilinden olanları; sıhhat, fesad ve butlan kabilinden olanları; tazminat, cezalandırma ve mükâfatlandırma gibi olanları ve fiillerin neticeleri kabilinden olan difrer hükümleri hplirfrmfik istedim.

[392] İmam Malik, bu hayvanın "deniz hınzırı" diye adlandırılmasını hoşgörme-miştir. İbnu'l Arabi'nin, İmam Malik'in Muvatta'ı üzerine yazdığı, Kabes adlı kitabın "Babu mâ câe fi's-sıdk vel-kezib" kısmında kaydettiğine göre, İmam Malik'e "Su hınzırı helâl olur mu?" diye sorulmuş, o da cevaben "Siz hınzır diyorsunuz" şeklinde mukabele etmiştir. Böylece o, bu ismin yenilmesi helâl olan bir şey hakkında kullanılmasını hoşgörmemiş oluyor.

[393] Şiğâr nikâhı: İki kişi kızlarını veya velisi bulundukları kadınları veya kızları mehirsiz değişir ve evlenirlerdi; trampa şeklinde evlilik (Çev).

[394] Araştırmalarında "semantik" yöntemi kullanan Tbshihiko Izutsu'nun çalışmaları kavram-terim konusuna ışık tutan güzel örneklerdir. Özellikle bkz. Kur'an'da Dinî ve Ahlakî Kavramlar, Çev. Selahattin Ayaz (İstanbul ty.); Kur'an'da Allah ve İnsan, Çev. Süleyman Ateş (Ankara ty.) (Çev).

[395] Sihirde bulunan ve sihirbazın öldürülmesini gerektiren nitelikten ötürüdür ki, sihir, "yedi helak ediciden sakının" (Buharî, Vesâyâ, 23/Müslim, İman, 144) hadisinde Allah'a şirk koşmaktan hemen sonra ikinci helak edici şey olarak sayılmıştır. Çünkü o zamanlar sihrin ilk niteliği, cin-lereibadet edip tevhîdden, peygambere imandan ve dinlerden uzaklaşmak oluyordu. Yoksa bugün insanların anladığı gibi, bazı harf ve tılsımların resmedilmesinden veya gözbağcıların (illüzyonistlerin) sırf eğlenmek veya karşıdakileri hayrete düşürmek için yaptıkları numaralardan ibaret olan şeyler gibi değildi.

[396] Burada, yazann eleştirdiği nokta, sadece isimlendirmeden hareketle tütünün haramlığına gitme tutumu olup, tütünün mubah olduğunu ortaya koymak değildir (Çev).

[397] Konunun hukukî tartışması için bkz. İbn Teymiye, Siyaset, s. 112-113 (Çev).

[398] Umrâ: Birisinin bir ev, arazi veya deveyi diğer birine "bu ömrün boyunca senin olsun. Öldüğünde tekrar bana aittir" şeklinde bir ifade ile yaptığı bir tebermdur (Çev).

[399] Buharî, Eşribe, 6/Ebu Davud, Eşribe, 6/İbn Mâce, Eşribe, 8/Ahmed, Müs-ned, c. 4, s. 237.

[400] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 155-158.

[401] Burada, hukuk normunun dayanağı olan niteliklerin kapsam açısından bir dizilişi söz konusudur. "İllet", çok özel bir çerçeveye sahipken, "yakın gayeler" dar çerçeveli ve "âlî gayeler" ise geniş çerçevelidir. Buna göre, "âlî gayeler" ilk ikisini, yakın gayeler illeti de kuşatır (Çev).

[402] Bakara, 2/26.

[403] Zemahşerî, Mahmud b. Ömer, Keşşaf, (Beyrut, ty.), c. 1, s. 263-268.

[404] Malik, Muvatta, Feraiz, 5.

[405] Hz. Ömer, bu sözüyle, Muvatta hadisinde belirtildiği üzere, Muğîre b. Şube ve Muhammed b. Mesleme'nin haber vermeleri üzerine Hz. Ebu Bekir'in Hz. Peygamberin (s.a.) fiiline istinaden verdiği hükmü kasdetmektedir.

[406] Malik, Muvatta, Feraiz, 8.

[407] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 158-161.

[408] Buharî, Buyu, 19/Müslim, Buyu, 43/Muvatta, Buyu, 79, 81.

[409] Maide, 5/50.

[410] Bakara, 2/231.

[411] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 161-163.

[412] Nisa, 4/11.

[413] Ahzab, 33/4.

[414] Ahzab, 33/37.

[415] Buharî.

[416] Bakara, 2/275.

[417] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 163-164.

[418] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 164-165.

[419] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 165.

[420] ilâ: Eşine yaklaşmama yemini (Çev).

[421] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 165.

[422] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 165.

[423] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 165.

[424] Buharî, Talâk, 4/Müslim, Liân, 1, 14/Malik, Muvatta, Talâk, 34.

[425] Buharî, ftisam, 3/Ebu Davud, Sünnet, 6.

[426] Buharî, Cum'a, 29/Ebu Davud, Ramadan 1.

[427] Dârakutnî (senedi hasen).

[428] İbnu'l-Arabî, el-Avâsım, (?).

[429] Maide, S/101.

[430] Bu hadisin kaynağını bulamadık (Çev).

[431] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 166-168.

[432] Maide, S/16.

[433] Bakara, 2/229.

[434] Buharî, İ'tisam, 20/Müslim, Akdiye, 17/Ebu Davud, Sünnet, 5.

[435] Buharî, Itk, 6, 8/Ebu Davud, îtak, 2/Malik, Muvatta, Itk., 17.

[436] Hadîd, 57/25.

[437] el-Karâfî, FurÛkt c. 2, s. 197; c. 4, s. 39.

Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 169-171.

[438] Hacc, 22/78.

[439] Bakara, 2/185.

[440] En'âm, 6/119.

[441] Bakara, 2/173.

[442] Zorluk, kolaylığı gerektirir." Bu konuda bkz. Baktır, Mustafa: İslâm Hukukunda Zaruret Hali (Ankara 1986VZeydan Abdülkerim: İslâm Hukukunda Zaruret Hali/Karaman, H.: İslâm'ın Işığında Günün Meseleleri (İstanbul 1978) c. 1, s. 171-265/Zuhaylî, Vehbe: Nazariyyetu'd-Dârûreti'ş' Şertyye (Beyrut, 1982) (Çev).

[443] Maİde, 5/50.

[444] Bakara, 2/138.

[445] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 171-172.

[446] 1'ndulgence lâgale.

[447] eş-Şâtıbî; Muvafakat, c. 1, s. 93 (Tunus).

[448] eş-Şâtıbî, Muvafakat, c. 1, s. 180.

[449] Bakara, 2/173.

[450] Bizde, vakıflarda "icâreteyn" usûlünün benimsenmesi (Çev).

[451] Fetvaları için bkz. el-Venşirisî'nin el-Mi'yâr'ı.

[452] İzzuddîn b. Abdisselâm, Kavâ'id, c. 12, s. 148.

[453] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 172-175.

[454] Metinde kullanılan "vâzi" kelimesi, "motif, "dürtü", "yaptırım", "denetleyici" anlamına gelir (Çev).

[455] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 175.

[456] İsra, 17/31.

[457] Nisa, 4/23.

[458] Tarafa'nın şu beytine işaret ediyor: "Akrabaların zulmü, kişiye elem verme bakımından, Hint çeliğinden yapılmış kılıçtan daha şiddetli etki yapar."

[459] Fahreddin er-Râzî, c. 10, e. 31-32.

[460] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 175-177.

[461] Buharı, Hibe, 14, 30/Müslim, Hibât, 1.

[462] Bakara, 2/228.

[463] Bakara, 2/235.

[464] Bakara, 2/235.

[465] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 177-178.

[466] el-Kadî Abdullah b. Atıyye el-Gırnatî, 481/I088'de doğmuş 546/1151'de vefat etmiştir. el-Muharraru'l-Vecîz adında yararlı ve önemli bir Kur'an tefsiri vardır.

[467] Nisa, 4/6.

[468] Ebu Bekir Muhammed b. el-Arabî el-İşbîlî, 543/1148'de vefat etmiştir. Pek çok eserinden birisi de Ahkâmu'l-Kur'ân'dır.

[469] İbnul-Arabî, Ahkâmu'l-Kur'ân (Kahire 1974), c. 1, s. 187.

[470] Bakara, 2/228.

[471] Çalışıp kazanarak âzâd bedelini Ödemek üzere yapılan sözleşmeye mükâtebe denir (Çev).

[472] Bu sözleri, İbn Atıyye tefsirinde Nisa, 4/23 âyetinin "iki kızkardeşin cem'i" kısmını açıklaması sırasında nakletmiştir.

[473] İyiliğin emredilmesi, kötülüğün yasaklanması* ilkesinin çeşitli alanlardaki uygulamasını yürüten, klasik İslâm devletlerinin önemli bir devlet organı. Geniş bilgi için bkz. Kavakçı, Yusuf Ziya: Hisbe Tkşkilâtı, Ankara 1975/Kazıcı, Ziya: Osmanlılarda İhti&ab Müessesesi, İstanbul 1987 (Çev).

[474] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 178-180.

[475] HİÎe-i Şer*iyye konusunda bkz. Baktır, Mustafa, İslâm Hukukunda Zaruret (Ankara 1986), s. 153-164/Baz, J., Essai sur la Fraude A la Loi en Dro-it Musulman (Paris 1968)/Ebu Zehra, Muhammed, Ebu Hanife, Çev. Osman Keskioğlu (Konya 1981) s. 446-468/Hassâf, Ahmed b. Ömer, Kitâb al-Hiyel vel-Mehâric, Yay. Joseph Schacht, (Hannover 1923Vİbn Kayyım el-Cevziyye, Muhammed b. Ebî Bekr, İgâsetul-Lehfân (Mısır 1310), s. 183-285/îbn Kayyım el-Cevziyye, İ'lâmu'l-Muvakkıln (Mısır 1955), c. 3, s. 107-417/Karaman, Hayreddin, İslâm Hukuk Tarihi, s. 77-78/Kazvînî, Ebu Hatim Muhammed b. el-Hasen, Kitabul-Hiyel fi'l-Fıkh, Yay. J. Schacht (Hannover 1924)/eş-Şâtıbî, Muvafakat, c. 2 s. 380-390/Şeybânî, Muhammed b. Hasen, el-Mehâric fi'l-Hiyel, Yay. J. Schacht (Leipzig 1930) (Serahsî tarafından Mebsut'ta şerhedilmiştir) (Çev).

[476] Bu iki durumdan birincisinde, şekil meşrudur, fakat gaye ortadan kalkmıştır; ikincisinde ise gaye gözetilmiş, ama şekil farklıdır (Çev).

[477] Buharî, Ezan, 14/Ebu Davud, Salât, 100.

[478] Müslim, Mesâcid, 109.

[479] Nahl, 16/106.

[480] Bu zâtın, Îbnul-Cevzî olduğu söylenir (Çev).

[481] eş-Şâtıbî, Muvafakat, c. 2, s. 378-380. Yazarın burada verdiği çeşitli Örnek-,1er incelenebilir.

[482] eş-Şâtıbî, Muvafakat, c. 2, s. 385.

[483] eş-Şâtıbî, Muvafakat, c. 2, a. 331.

46/a. eş-Şâtıbî, Muvafakat, c. 2, s. 333.

[484] Benzeri için bkz. Buharı, Tevhid, 28/Müslim, İmare, 150.

[485] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 180-183.

[486] eş-Şâtıbî, Muvafakat, c. 2, s. 3880-384.

[487] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 183-184.

[488] Hul': Kadının bir bedel karşılığında evlilik bağından kurtulması (Çev).

[489] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 184-185.

[490] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 185.

[491] İbnul-Arabî, el-Avâsım minel-Kavâsım, Yay. Muhibbuddîn el-Hatib (Kahire 1399).

[492] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 185-186.

[493] Bakara, 2/229

[494] Bakara, 2/231.

[495] Buharî, Şirb, 2/Müslim, Musâkât, 37, 38/Ebu Davud, Buyu, 60/Tirmizî,

[496] Malik, Muvatta, Bada, 13/Müslim, Râda, 26, 31/Darimî, Nikâh, 52.

[497] Buharî, Nikâh, 21/Müslim, Radâ, 32/Nesa% Nikah, 51.

[498] Buharî, Nikâh, 37/Ebu Davud, Nikâh, 17/Tirmizî, Nikâh, 23.

[499] Sâd, 38/44.

[500] Yusuf, 12/76.

[501] Buharî, Itk, lO-lS/Nese1!, Talâk, 29-31/Darimî, Talâk, 15.

[502] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 186-190.

[503] Zerâi' "zerfa" kelimesinin çoğuludur. Bu kelime aslında, daha önce kendisine alışkın olduğu için, kaçak devenin kendisini görüp de yanma sokulması, böylece yakalanması için bir yere bağlanan hayvan için kullanılmaktadır.

[504] Buyû'ul-âcâl (ıyne) babının girişi.

[505] el-Karâfî, Furûk, c. 3, s. 266-269.

[506] Bu konu, amellerin "vesileler" ve "gayeler" şeklinde ikiye ayrılması kaidelerinin bir uzantısı yerindedir. Üçüncü Kısım'da bu konuyu işleyeceğiz; okuyucu açısından iki bahsin birbirine karıştırılması uygun olmaz.

[507] Vera bizim zanna dayanarak amel etmekle mükellef tutulduğumuz konularda, kesin bilgi (yakîn) elde etmekle ilgilidir. Meselâ, mükellef olmadığımız halde kıblenin tesbitinde astronominin verilerinden hareketle araştırmada bulunmak, Ramazanda güneşin battığından iyice emin olmak için batıştan sonra da bir müddet daha oruca devam etmek, yine aynı şekilde fecir doğmadan bir müddet önce yemek ve içmeyi terkederek oruca başlamak, dahası oruçlunun misvak kullanmaktan kaçınması bu çeşit örneklerdendir. Şevval ayının hilâli rti'yetle sabit olup bayram ilan edilmesi durumunda, fecir anında hilâli (doğu ufkunda) görenlerin bayram yapmayarak oruç tutmaları da bu türdendir. Bazı örnekler de vardır ki, bunlar da vesvese hükmü altına girmektedir Gusül ve abdestte su kullanmada aşırı gitmek gibi. Bir kısmı da mubah olan bir şeyi, emredilen ya da yasaklanan şeylere katma şeklindedir. Bu nadiren de olsa, önünden eşek geçen kişinin namazının bâtıl olacağına hükmetmek gibi, bazı müctehidlerin yaptıkları şeylerdendir. Şâri'in istediğinden daha ağır bir şekilde o amelin ortaya konmasına da, bîtab bir şekilde hasta düşen kişinin oruç tutmasını örnek olarak verebiliriz.

[508] Bu ifade, "emirler ve yasaklar ile sünnetler konusunda aşırılığa kaçmamak gerekir" şeklinde de anlaşılmaya elverişlidir (Çev).

[509] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 190-195.

[510] Nur, 24/55.

[511] Âlu İmran, 3/103.

[512] Münafikun, 63/8.

[513] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 195-196.

[514] Bakara, 2/84-85.

[515] İçtihada gücü yeten âlimler, kendilerine has konularda vardıkları neticelerle amel etmek için hukukta derinleşmeye kendilerini vermekten

[516] Teğâbün, 64/16.

[517] Haşr, 59/2.

[518] el-Karâfî, Kitûbü't-Tknkîh (icmâ babının dördüncü faslı).

[519] Muhammed Tâhir bin Âşûr, İslam Hukuk Felsefesi, Rağbet Yayınları: 196-199.