Hamd Yüce Allah'a mahsustur. O'na hamdederiz. O'ndan mağfiret dileriz. O'na tevbe ederiz. Nefislerimizin kötülüklerinden ve kötü amellerimizin akıbetinden O'na sığınırız. Allah kimi hidayete erdirirse onu hiçbir kimse doğru yoldan saptıramaz. Kimi de sapıklığı içinde bırakırsa artık onu doğru yola iletecek hiçbir kimse yoktur. Alemlere rahmet olarak gönderilen Ümmî Peygamber, efendimiz Muhammed (s.a.v.)'e, O'nun âline ve bütün sahabelerine salat ve selam olsun.

1. Şurası gerçek ki: Kahire Üniversitesi Hukuk Fakültesi, bir hukuk okulu oldu olalı, İslam Hukuku'na büyük bir önem vermiştir. Daha sonralan üniversiteye bağlı fakülte haline gelince de araştırma çalışmasının boyutu genişlemiştir. Fakültenin doktora çalışmalarında İslam Hukukunun oldukça ağırlığı vardı. İslam Hukuku, Fakültenin bölümlerinden birinde bir ders olarak müfredatta yer almaktaydı. Sonra bu hukuk için özel bir bölüm açıldı. Neticede o bölüm fakültenin doktora öğrencisi yetiştiren özel bir enstitüsü haline geldi. Bu fakültede İslam Hukuku öğrenimi işte böyle günden güne gelişerek ve artarak sürüp gitti. Artık orası modern biçimi ile İslam Hukuku çalışmaları için herkesin yöneldiği bir merkez oluverdi. Tabii gelişme hiçbir zaman eskiden beri ağır yükü yüklenen enstitülerin değerini asla gölgede bırakmadı.

Nasıl ki Avrupada çeşitli üniversitelerin fakültelerinin herbirinin kendine özgü bir meziyeti varsa ve nasıl ki her fakültenin diğer üniversitelerdeki benzerleri arasında kendine göre bir özelliği varsa, Kahire Hukuk Fakültesinin de İslam Hukukunu önem vermek gibi bir meziyeti vardır. Tabii bu özeüik hiçbir zaman aynı konuda hizmet veren öteki iki fakültenin değerini asla azaltmaz. Kısacası her fakültenin kendine göre bir meziyeti ve atmosferi vardır.

Bu nedenle Kahire Hukuk fakültesine özellikle Doğu-Arap ve genel olarak Doğu İslam dünyasından fikhî ilimlerde derinleşmek isteyenler yöneiip ve gelmişlerdir. Yine bu fakülteye kurumun ilmi çalışmalarını izleyen ve İslam Fıkhı ile ilgilenen Avrupalı hukuk adamları da gelmiştir. Bana göre bu üstünlük üç sebebe dayanmaktadır:

a- Bir Hukuk Okulu olarak kurulduğu andan üniversiteye bağlı fakülte haline gelinceye kadar bu dersi okutmayı üstlenen öğretim elamanlarının Üstün ilim, fazilet, büyükiük, takva, ufuk genişliği ve fıkıh kîtablarını kolaylaştırmak gibi meziyetlerle bezenmiş oluşlarıdır. Evet onlann fıkıh kitablannı kolayca anlaşılır hale getirmelerinin sonucudur ki, fîkhi meseleler öğrenilir, kaynaklarına ulaşılarak alınabilirlik kazanmıştır, işte bu büyük ilim adamları islam Fıkhının kaynaklarını gözler önüne serdiler de ilim aşıkları oraya geldiler, hakikata gönül verenler bu kaynaktan yararlandılar. Sonra Muhammedi şeriatın, Peygamberin şerefli hidayetinin, Kur'anın büyük sisteminin düzenlemesinin içinde var olan yüce prensipleri öğrenenler bu kaynaktan yararlandılar.

b- İkincisi; bu fakültenin henüz basit bir okul olduğu günden bugüne kadar taşımış olduğu ilmî ortamdır. Çünkü burası sürekli olarak Doğu-İslam kültürünü öğrenmeye yönelmiş fıkıh bilginlerini hayatın problemlerini çözümlere bağlamaya ve insanların birbirleriyle oian ilişkilerini düzene koymaya yöneltmişti. Hatta Fakülte öyle bir duruma gelmişti ki, Medeni Hukuk alanında derinlemesine uzmanlaşmış olan büyük hukuk adamları tarafından yazılıp da islam Hukukunun teklif ettiği hükümlere değinmeyen hiçbir kitap yayınlanmaz olmuştu. Bu büyük hukukçular araştırmalarını yaparken İslam Hukukunun teklif ettiği çözümlerle Batı Hukuk ve Eski Roma Hukukunun çözümlerini birbirine paralel olarak inceliyorlardı. Hatta îslam Hukuku eğitimine aşın biçimde ilgi göstermek, bazı büyük hukuk adamlarını, islam Hukuku alanında -Modern Hukuk araştırmalarına bağımlı olmaksızın başlı başına araştırmalar yapmağa itmiştir.

Mesele sadece Mısır Hukuk bilginleri seviyesinde de kalmış değildir. Tam tersine bu değerli enstitüye -Lisans ve lisans üstü eğitim kısımlarına- hukuka dair fikirleri ve görüşleri ile yardımcı olan Avrupalı hukuk adamları imkan buldukları oranda Müslüman fikıhçıların görüşlerini öğrenmeye önem vermişlerdi. Onları hayrete düşüren ve gönüllerini cezbeden nokta Avrupa düşünce sisteminin kendilerine sunmuş olduğu her yeni düşünceyi yepyeni ve orjinal bir düşünce ve görüş olarak zannederlerken aynı düşünce ve görüşe ifade hiçimi ve sunuş farklı olsa bile müslüman hukuk bilginlerinin ulaşmış olduklarını görmeleridir. Hatta Fransa'da hukuk adamlarından birisi Mısırlı öğrencilerine Nûr'un ve irfan'ın islam Fıkhında olduğunu bizzat işaret etmiştir.

c- Üçüncü nokta, Lisans-üstü mukayeseli eğitim yapan öğrencilerin Doğulu ve Batılı üstatlarının yönlendirmeleri ile İslam Hukukuna yönelmeleridir. İslam Hukuku sahasında Batı Hukuku ile mukayeseli tezler hazırlanmış ve bunları hazırlayanlar sözkonusu çalışmalan ile Doktora diploması almışlardır. îşte bu doktora tezleri Arap Kütüphanelerine fikri meyvelerini vermiştir. Ve bunlar sadece bir yöne de eğilmemişlerdir. Aksine bir kısmı İslam hukukunu genel planda ele alırken bir kısmı özel konulara eğilmiştir.

3. Fakat burada şu noktayı ifade etmemiz gerekmektedir: îsiam Hukukunda verilen eğirim, özel Hukukun karşıtı olan konularda yoğunlaşıyordu. Kamu Hukuku karşıtı olan özel hukuk alanında çalışma yapılmıyordu. Çünkü ortada İslamın suçlarla ilgili düzenlemelerine dair derlitoplu bir etüt yoktu. Yine orta yerde müslümanlarla müslüman olmayanlar arasındaki ilişkileri ele alan devletlerarası ilişkilere dair düzgün araştırmalar da yoktu. Oysa müslüman fıkıh bilginleri bu iki konuda çok ileri mesafelere ulaşmışlardı. Ve onlar tabii adaletten, ahlak kurallarından, Yüce Allah'ın kitabının, emin olan peygamberinin sünnetinin ve geçmişte yaşamış salih insanların tecrübelerinin gölgesinde meydan gelmiş olan yüce insanlık merhameti prensiplerinden yararlanarak kitaplar yazmışlardır.

4. Fakülte'nin ilk zamanlanndan beri orayı idare edenlerin açmış olduklan yolda yürümenin gereği olarak Kamu Hukuku alanında araştırmalar kaçınılmazdı. Fakültenin öğretim kurul toplantısında büyük üstatlar bunu tekrar tekrar dile getirdiler. Nihayet aceza Hukuku" hız kazandı, üstatlardan birisi "İslam Ceza Hukukumu Ceza Hukuku Enstitüsü'nde okutulacak derslerden birisi olmasını teklif etti ve buna olur" çıktı.

Şeriat bölümü, Enstitüde mukayeseli olarak yapılacak eğitimin arasında îslamda hisbe düzeni, müslümanların düzenlediği devletlerarası ilişkiler gibi Kamu Hukukuna dair araştırmaların olmasını kararlaştırdı. İşte şeriata dair araştırmalar böyle gelişip ilerledi. Ve zaman içinde ilerlemektedir. Şu anda hayatta olanlar, eskilerin diktikleri güçlü direkler üzerine fikir binalarını kurmaktadırlar.

5. işte yazmış olduğumuz bu kitap o ilmî ve araştıran ruhun isteklerine bir cevap mahiyetindedir. Bu eserde İslam Hukukunun kanun ve nizam tanımayan avareleri nasıl uslandırdığını, sosyal müeyyideleri nasıl kurduğunu, ceza ilminin temelini teşkil eden esaslan nasıl belirlediğini, ve cezaya götüren sebebleri ortaya koymaktayız. Yazdığımız eserde istisna ve detay olan şeyleri kaleme almadık, aksine genel esasları vermeye çaba gösterdik. İnşallah okuyucu yazdıklarımızda susuzluklarım giderecek şeyier bulabilir.

Yüce Mevlamızdan bizi başarıya ulaştırmasını, en doğru yola iletmesini dileriz. Çünkü O'nun ihsanı ve yardımı olmasaydı doğru yolu bulamazdık. O herşeyi kuşatan yüce Allah'tır.

Muhammed Ebû Zehra

Giriş

Merhamet Ve Adalet

1. Yüce Allah şöyle buyurur:

"Biz seni alemlere ancak rahmet için gönderdik."[1] Yüce Allah'ın Peygamberi Hz. Muhammcd'e göndermiş olduğu ilahî risalet (peygamberlik görevi) alemlere rahmettir. Bu rahmet bazı kimselere özel değil aksine herkesi kucaklayan bir rahmettir. Sadece belirli bîr nesil ve topluma ya da belirli bir cinse hâs değil aksine bütün insanlığa rahmettir. İşte yeryüzüne inen bütün ilahî peygamberlikler hep bu rahmetden dolayı gelmişlerdir. Yeryüzünde söz konusu rahmet sebebi iie gönderilmiş olmayan hiçbir peygamber olmamıştır. Bu nedenle rahmet kurah bütün semavî şeriatlarda ve ilahî peygamberlik kurumlarında genel ve kuşatıcı bir kanun olarak varolagelmişrir. Hz. Nuh, İbrahim, Musa, İsa, Muhammed ve Ulu'l-azm peygamberlerin tümü alemlere rahmet olarak gelmişlerdir.

Rahmet kelimesi "tesamuh" (hoşgörü) ya da "şefkat" (acıyarak sevme) ve anfk" (yumuşak davranma) kelimelerinin eş anlamlısı değildir. Çünkü "hoşgörü", "yumuşak davranma" ve "acıyarak sevme" bazen katılığın ve şiddetin en kötülerine sahne olabilir, insanlara kötülük edenlere, ormandaki aslanlardan kana susamışlıklarını aynen alıp onların dişleri ve tırnakları yerine kılıç, ok ve kurşun kullananlara karşı yapılacak bir "nfk" bu işlenen suçların kurbanlarına merhametsiz davranmaktan başka bir şey değildir. Bunun için Hz. Muhammed (s.a.v.) rahmete kural olacak bir prensib getirmiştir; buna göre insanlara karşı merhametli olmayana, suçlara engel olan, suçlara karşı ceza veren kanun da merhamet etmez. Rasulullah (s.a.v.) söz konusu prensibi aynen şöyle vecizieştirmiştir:

"Merhamet etmeyene merhamet edilmez."[2]

İşte bu kural, toplum düzeninin üzerine oturduğu, değişmez ve yerli yerine yerleşmiş bir temel kuraldır. Çünkü toplumlarda kuraldışı insanlar, tıpkı binaların duvarlarında kötü çıkıntılar gibidirler. Duvann güzel ve göz alıcı olması her köşenin sağlam olabilmesi için bu çıkıntının mutlaka düzeltilmesi kaçınılmazdır ki binanın sütunları dosdoğru olsun. Ya da bir meyve ağacını ele alalım. Bu ağacın meyve vermesi için kendisine musallat olan asalaklardan temizlenmesi gerekir.

2. Bunun için, peygamberlerin getirdiği ilk rahmet adalet ilkesidir. Adaîct başlı başına kuşatıcı, herkesi kucaklayıcı bir rahmettir. Bu nedenledir ki Kur'an-ı Kerim, İlahi peygamberlik müesseselerinin akıst"t (adaleti), insanlar arasında adil mizam (teraziyi) yerleştirmek için geldiğini açıklamaktadır. Aslında rahmet ile "kıst" birbirinden farklı şeyler değildir. Tam tersine "kıstın maksat bizzat rahmettir. Bu manada yüce Allah şöyle buyurur:

"Andolsun ki biz elçilerimizi apaçık delillerle gönderdik ve insanların kıst'ı (adaleti) ayakta tutmaları için beraberlerinde de kitabı ve mizam indirdik. Bir de kendisinde hem çetin bir sertlik ve insanlar için menfaatler bulunan demiri indirdik"[3]

Bu yüce ifade insanlar arasındaki "kıst"ın (adaletin) bütün peygamberlerin peygamberlik görevlerinin temeli olduğuna işaret etmektedir. Nitekim rahmet de böylesi temellerden birisidir. Rahmet ile adalet birbirinden aynlmaz iki terimdirler. Yani birisi varsa diğeri de vardır. Rahmet adaletin gerekli unsurlarından ve meyvelerinden birisidir. Rahmetin zulümle bir arada gerçekleşmesi mümkün değildir. Ve aynen bunun gibi, mademki göz önüne alınacak olan herkese rahmettir, o halde zulüm varken rahmetin gerçekleşmesi de mümkün değildir.

Yüce Allah ayet-i kerimede adaletin yanında demirden de söz etmektedir. Bunun nedeni, gerçek adaletin sağlanması ve sürekli olarak sabit ve değişmez bir biçimde varolması için, adaletin yanibaşmda onu sertliği ile koruyacak demirin olması gerektiğine işaret etmektir.

Bu yargımızda kişiler ve devietler arası adaletin gerçekleşmesi bakımından bir fark yoktur. Bu nedenle yüce Allah şöyle buyurur:

"Eğer Allah insanların bir kısmını diğer bir kısmı ile önleyip savmasydı yeryüzü mutlaka fesada uğrardı. Bozulurdu. Fakat Allah alemlere karşı büyük ihsan sahibidir.”[4]

Yine yüce Allah:

"Allah bazı insanları bazısı ile savmasaydı içlerinde, Allah'ın adı çok anılan manastırlar, kiliseler, havralar ve mescitler mutlaka yıkılıp giderdi. (Dinine) yardım edenlere elbet Allah da yardım eder. Kuşkusuz Allah kuvvetlidir ve tiziz olandır.”[5]

3. Çoğu kere insanların dillerinde şu ifadelerin dolaşıp durduğunu duyarız: "Rahmet adaletin, adalet de kanunun üstündedir." Ben bu ifâdedeki ikinci yargıya günümüzdeki ilahî olmayan modern hukuk açısından bakınca tamı tamına katılmaktayım. Çünkü çok kereler kanunlar adaleti gerçekleştirmekte yetersiz kalabilmektedirler. Fakat büyük yazara saygı göstermekle birlikte ifadede yer alan birinci yargıya katılamıyorum. Çünkü gerçek bir adalet, gerçek bir rahmettir. Hz. Ebu Bekir (r.a.): "İçinizde güçlü olan kimseler, haksız yere zimmetlerine geçirmiş oldukları bir hakkı ben onlardan alıncaya kadar güçlü değil, aksine zayıftır. Aranızdaki zayıflar da haklarını alıncaya kadar güçlü kimselerdir." derken, insanların en merhametlisi ve en adili idi. İşte gerçek rahmet budur.

Gerçek rahmetten söz edebilmek için adalet gerekir. Gerçek hoşgörü, hiçbir hakkı kısmayan ve hiçbir batıla fırsat vermeyen hoşgörüdür. Eğer bir hoşgörünün içinde batıl varsa, bu gerçek bir merhametsizliktir. Hz. Muhammed'in ahlakında rahmet, hoşgörü ve adalet vardı. Rasulullah (s.a.v.) merhametli, hoşgörülü ve adildi. Bu üç nitelik birbiri ile çelişen değil, aksine birbiri ile uyumlu ve birarada bulunan niteliklerdir. Hz. Aişe, Resulullah (s.a.v.)'in ahlakını anlatırken aynen şöyle söylemektedir: "Rasulullah (s.a.v.) -Allah yolunda cihad etmiş olmadıkça- asla eliyle ne bir hizmetçiye, ne bir kadına, ne de bir hayvana vurmuştur. Rasulullah kendisine yapılan bir kötü muameleden dolayı kendi nefsi için İntikam da almamıştır. Ancak yüce Allah'ın koymuş olduğu sınırlar çîgnemniş ise bu başka. Tüce Allah'ın koymuş olduğu sınırlar çiğnenince, yüce Allah intikam alıncaya kadar Onun gazabım hiçbir şey durduramazdı."[6]

İşte bu ahlak gerçekten ve içten gelerek merhametli olan kimselerin ahlaklıdır. Onlar kendi şahsi hakları ile ilgili konularda hoşgörülü davranırlar. Tabii bu hoşgörü batıl'a yardım ve başkalarının haklarını çiğnemeye yol açmıyorsa... Herhalde bu olgu bize Rasulullah (s.a.v.)'in şu sözünü açıklamaktadır:

"Ben merhamet peygamberiyim. Ben melhamet peygamberiyim." Peygamberler için "melhamet" ve "merhamet" arada olan kavramlardır. Nitekim aynı nitelikler insanları dosdoğru bir ölçü ile yöneten adil yöneticilerde varolan şeylerdir. Melhame. Batıla layık olduğu cezayı vermek, batıla sapanları yakalanndan tutup doğru yola iletmektir. Bu da merhamet kurallarındandır.

4. Merhametli olan yönetici, toplumda batıla sapanlara değil, herkese merhamet eden kimsedir. Biz Hz. Ömer (r.a.)'ın hayat hikayesine baktığımız zaman, onun valilerini, merhametsiz katı insanların arasından değil, aksine merhametli kimselerden seçtiğini görmekteyiz. Çünkü merhametli insanların kalplerinde herkese merhamet pınarları kaynar. Şahsî ve kişiye özel merhametten, herkesi kuşatan adil merhamet doğar, insanların duygularını anlamayan, onların içlerinden geçenleri hissedemeyen, kalbi onların kalpleri ile birlikte atmayan, özel ve genel işlerinde onlara yumaşaklıkla davranmayan, haksızlıkta onlara uyan ve üstesinden gelemeyecekleri şeyleri onlara yükleyen kimseler asla adil olamazlar. İdarede aranan rıfk işte budur. Rasulullah (s.a.v.)'ın şu hadisinde çağrıda bulunduğu rıfk da budur: "Allah Ümmetimin bir işini üstlenip de sonra onlara yumuşak davranana sen de yumuşak davran. Ümmetimin bir işini üzerine alıp da onlara güçlük verene sen de güçlük ver.[7]

5. İşte yönetimde rıfk budur. Zulme karşı rıfk bu kavrama dahil değildir. Kur'an-ı Kerim yapılan bir zulme karşı rıfkı re'fet diye niteler. Yapılan zulme yumuşak davranmaya Kur'an ne rahmet der ne de rıfk. Yüce Allah zina edenlerin cezalandırılmaları ile ilgili ayette şöyle buyurur:

"Zina eden kadınla zina eden erkekten herbirine yüzer değnek vurun. Eğer Allah'a ve ahiretgününe inanıyorsanız, bunlara Allah'ın dini (ni tatbik) hususunda re'fetmts (acıyacağınız) tutmasın, Mü'minlerden bir zümre de bunların azabına (bu eczalanna) şahitlik etsin.”[8]

İşte yüce Allah rahmet ile re'feti birbirinden ayrı kullanmıştır. Şu halde rahmet, daha çok genel hayır ve adalet doğru olur. Re'fet ise: Acı çeken kimseye acıma hisleri duymaktır. Bu acı çekme ister adil, ister gayri adil olsun farketmez. Bu nedenle bir kişinin acı çekmesi ceza ve kötülüğe karşı sakındırma ve günahı engelleme amacı güdüyorsa; bu kişiye karşı re'fet etme yasaklanmaktadır..

(Muharref) Semavî Dinlerde ve İslamda Ceza

6. Semavî dinlerin insanlara gerçek bir rahmet teşkil etmesi, adalet ve merhamet kavramlarının birbirinden ayrılmaz iki mefhum olmaları dolayısıyla İslamda suç işlemekten alıkoyucu cezalar getirilmiştir. İslamın öngördüğü cezaların temeli işlenen suç ile buna verilecek engelleyici cezanın birbirine denk olmasıdır. Bu yüzden Kur'an cezaları mesul deyimi ile ifade etmektedir. Yüce Allah, Rabbinin emrinden çıkan ümmetlere verdiği cezalar ve bunlardan sonra gelip da başlarına gelen cezalardan ibret almayan kimseler hakkında şöyle buyurmaktadır:

“Senden iyilikten önce çarçabuk kötülük isterler. Halbuki onlardan önce nice mesuht gelip geçmiştir.”[9]

Ayet metninde geçen mesulat, daha önce geçen ümmetlere günahlanna denk olarak verilen eczalar demektir. Buna rağmen sonra gelenler bu cezalardan öğüt, ibret almamışlardır, işte Haktan uzak sapıklık da budur.

İslamın öngördüğü cezalann temeli -genci olarak- İşlenen suç ile buna verilecek olan cezanın denk olmasıdır. Daha önce de işaret ettiğimiz gibi buna kısas denmektedir, İslam bu cezaları ön görürken, kısas'ın insanlara rahmet olmasını, yaşanılan hayatın huzurlu ve mutlu olmasını, bu hayatı hiçbir sıkıntının bulandırmamasını, ona günahların bulaşmamasını hedeflemiştir. Bu yüzden yüce Allah:

"Kısasta sizin için bir hayat vardır." [10] buyurmaktadır. Yani kısasta sizin için huzur dolu, sakin iyi bir hayat vardır. Bu hayatta, hiç bir bozukluk, ihtiras ve düşmanlık yoktur.

7. İslam dini -daha önce Tevratm yaptığı gibi- aslında yüce Allah'ın yasaklan olan toplumsal yasakları çiğneyecekler için engel olucu eczalar getirmeye yönelmiştir. Bundan maksat, insanlan gerçek adaleti yaşamaya yönlendirmektir. Tabii bunu ayakta tutabilecekleri ölçüde ve onu sağlamaya yol bulabilecekleri oranda...

İşte bu noktada ilahî cezalann yüceliğini, fazileti gerçekleştirmeye yöneldiklerini tesbit ediyoruz. Ve bu hali ile onlar, insanlann öngörmüş oldukları, üzerinde görüş birliğine vanp toplumu yönettikleri cezalardan ayrılmaktadır. Zira çeşitli hükümetlerin getirdikleri cezalar insanlann örf ve adaletlerinden alınmıştı. Ve çoğu zaman da geçmişte hükümdarlann yaptıkları gibi onları hükümetleri korur. Eskiden hükümdarların iradeten kanunun ta kendisi sayılıyordu. Onlar bir kanunu koyarlarken ilk planda bizzat kendilerini korumayı öngörüyorlar, ikinci olarak kendi kavimlerinin yaran veya savaşlanna hazırlık olabilcck şeyleri göz önüne alarak kanun koyuyorlardı. Halka gelince, halk hükümdarlarına taptıkları devirlerde, bunu yadırgamamışlardir. Sonra hükümdarları ibadet mertebesinden aşağıya indirmişler ve onlara kutsallık niteliği vermişler, bunu da yadırgamamışlardır. Ardından devletlerinin kutsal olduğunu ve hükümdarlarının insanların yaratıldıkları topraktan değil, başka bir topraktan yaratıldıklannı zannettikleri dönemler gelmiş, yine garip karşılamamışlardır. İşte bu yüzden birçok kanun da hatta modern kanunlarda bile hükümdarın dokunulmaz biri olduğunu görmekteyiz. Hükümdann şahsı, dokunulmazlık zırhı ile kuşatılmıştır. Bunun sonucu olarak hükümdar, sorumluluktan uzak ve bütün insanlann üstünde bîr mertebeye çıkmıştır.

Baskıcı ve mutlak monarşinin yok olup bu yönetim biçiminin cumhuriyete veya meşrutiyete dönüştüğü ülkelerde ise hükümdar, iktidara malik ve sahiptir, fakat ülkeyi yöneten değildir. Orada kanun yapmada örfün büyük bir etkisi olduğunu görürüz; burada hükümdarın kutsal olduğu düşüncesinin ya da hükümdarlardan başka kumandanlara ve liderlere hürmet duygusunun yerini örf almıştır. Hatta denilebilir ki, bazı milletlerde krallığın, İkinci Dünya Savaşı önceleri bazı Avrupa ülkelerinde gördüğümüz ve daha sonra göreceğimiz gibi, ruhu ve manası aynen kalmış, sadece ismi değişmiştir.

8. İşte suçlara engel olucu cezalarda insanların koyduğu kanunlar bunlardır. Yüce Allah'ın şeriatına gelince, o insanların örflerine, hayır ve şer olarak kabul ettikleri şeylere yönelmez. Tam tersine, katkısız gerçek ne ise ona yönelir. Allah'ın şeriatı faziletlere yönelir ve onları korur, kötülüklere engel olur ve onları yok eder.

İslam şeriatında bir zulüm işlediği zaman hükümdarı koruyan ya bir suç işlediği zaman onu himaye eden bir iktidar yoktur. Tam tersine herkes yüce Allah'ın huzurunda adalet gereği eşittir; bir kötülük işlenmesi söz konusu ise üstünle üstün olmayanın ayrımına yer yoktur. Mevkice üstün olan ve olmayan, ancak faziletlerle ne derece bezenilmiş ve benimsenmiş meselesi incelenirken gündeme gelir.

İslam şeriatının suçlarla ilgili hükümlerde ilk ayncalığı ve meziyeti hem yönetene, hem yönetilene uygulanacak olan genel bir kanun olması, sürüyü gözettiği gibi çobanı da gözetmesindendir. Güçlü olan nüfiiz sahipleri İslamın getirdiği suç yasasından yakalarını kurtaramadıkları gibi, aynı hükümler zayıflara da uygulanır. Hz. Muhammed bu gerçeği Kureyş kabilesi İslama girip de aralanndan şerefli bir kadını yüce Allah'ın koymuş olduğu cezayı sırf şerefli diye uygulatmamak için affetmet istedikleri zaman, Rasulullah şöyle haykırmıştır: "Sizden önceki milletleri, aralarında şerefli, ileri gelen birisi hırsızlık ettiği zaman yakasını bırakmış olmaları, zayıf ve sade birisi çaldığı zaman da cezayı uygularmş, olmalan yok etmiştir. Yüce Allah'a yemin ederim ki, eğer kızım Fatıma hırsızlık yapmış olsaydı onun da elini keserdim.”[11]

İslam Şeriatının Ahlak ve Vicdan ile ilişkisi

9. İslam şeriatının ayrıcalığı ve meziyeti sadece bu konu ile de sınırlı değildir. Aksine İslamın, getirmiş olduğu hükümler tamı tamına ahlak yasaları ile uyuşmaktadır; ceza olarak gördüğü şeyler ahlak yasalarına aykırı olan şeylerdir. Öte yandan ahlaka uygun olan hareketlere de sevap getirmiştir. Ahlaka göre kötülük olan herşeyi İslam şeriatı cezalandırmıştır. Ancak söz konusu ceza iki çeşittir: Dünya cezası ve ahiret cezası. Bunun nedeni şudur: Ahlaka aykırı olan suçlar iki çeşittir: Birincisi ispat edilebilen suçlardır ve bunlar toplumları bozup ifsat ederler. İşte bu tür suçlar için dünyada engel olucu ve caydıncı cezalar öngörülmüştür. Yargıçların uyguladıkları cezalar işte bunlardır. Hırsızlık, iffetli ve namuslu kadınlara zina iftirası, zina etmek, yol kesmek, gerek mala ve gerekse canlara yapılan öteki saldırılar, işte bütün bu suçlar için İslam'da tespit edilmiş cezalar vardır. Ve yargıçlar bu cezaları dünyada uygularlar, yöneticiler yerine getirirler.

Bir de yargıcın önünde ispatı mümkün olmayan gıybet, söz taşıma, nifak, kıskançlık ve benzeri ahlaki suçlar vardır, işte bu tür suçların cezası da ahirette verilecektir.

10. Bu ve buna benzer sebeplerden İslam şeriatı dindar insanın vicdanı ve ilişkilidir. Çünkü dindar olan bir müslüman kendisinin yüce Allah'ın gözetimi altında olduğunu, yaptıkları yüzünden Allah'ın kendisini hesaba çekeceğini, yapmaya niyet ettiği şeylerde kendisini gözetip durduğunu hisseder. Rasulullah (s.a.v.) bu konuda şöyle buyurur:

"Ameller ancak niyetlere göredir. Herkes için ancak niyet ettiği şey vardır. Her kimin hicreti (yönelmesi) yüce Allah'a ve Resulü'ne ise onun hicreti (yönelmesi) Allah'a ve Rasulünedir. Ve her kimin de hicreti elde edeceği bir dünyalığa ya da nikahlayacağı bir kadına ise, onun hicreti de yönelmiş olduğunadır."

Vicdanlarda din duygusunu canlandırmakta büyük faydalar vardır. Bunları üç maddede özetlemek mümkündür:

A- Dine boyun eğen bir vicdanı hayata geçirmek insanı suç işlemekten alıkoyacak bir kalkandır.

Çünkü dinin hükümlerine boyun eğen bir vicdan uyandığı zaman suçu doğuran kin yok olur gider. Suç işleyen kimselerin suça itilmelerinin sebebi topluma karşı kin duymaları ve kendilerini ona bağlayacak merhamet bağını vicdanlarında hissetmemiş olmalarıdır. İşte suçlular bu nedenle insanlara kötülük edebilmişlerdir. Bir toplumda suçların çokluğu sadece apaçık bir emaredir. Bu emare, toplum ile toplum içinde yaşayan bazı kişilerin arasındaki bağın kopuk olduğunu göstermektedir. Araplar eskiden böyle suç işlemiş kemselere "Şezzab" (topluluktan ayrılan, kaideye uymayan) derlerdi. Bu tanımlamada büe duyguca ve hisce insanlardan kopukluğun işaretleri vardır.

Bir vicdan dinin terbiyesi altında gelişirse kişinin toplum ile kaynaşması güçlenir ve toplum ile arasındaki bağ kuvvetlenir. Kişiyi suçlara iten kin yok olur gider. Ve insan yüce Allah'ın insanlara bahşetmiş olduğu şeyleri kıskanmaz olur. Çünkü o artık bilmektedir ki yüce Allah nzik verendir ve pek çetin kuvvet sahibidir. Sabnn karşılığı vardır, kıskanmanın da günahı vardır. Ve bu günden başka bir gün daha vardır, o gün geldi mi sabredenlere mükafatları hesabsız olarak verilir. İşte bu düşünceler ruhî bir tesellidir. Ve insanların ruhundan bütün düşmanlık mikroplarını veya düşmanlık isteklerini söküp atar. Ve böylece kişi Rasulullah'ın şu hadisi uyarınca toplumuyla barışık birisi olur:

"Mü'min kendisiyle ülfet edilen kişidir, insanlarla sıcak ilişki kurmayan ve kendisi ile ülfet edilmeyen kimsede hiçbir hayır yoktur."[12] Bir kimse toplum ile iyi ilişki kurduğu zaman topluma eziyet etmez.

B- Vicdanlarda din duygusunu canlandırmak suçlann ispatını kolaylaştırır.

Çünkü suçlar ancak görünmeden gizlice, karanlıklarda işlenmektedir. Bir olayı gören ve suça şahit olan kimseler görmüş oldukları olayı bildirmek gibi dini bir görevleri olduğunun bilinci içinde olurlarsa Rablerinin bu konudaki emrini yerine getirmiş olmak için gördüklerini bildirirler. Çünkü yüce Allah şöyle buyurmaktadır:

“Ey iman edenler, adaleti titizlikle ayakta tutanlar ve Allah için şahitlik edenler olun. İsterse kendinizin, veya ana ve babanızın ve yakın hısımlarınızın aleyhinde olsun, (isterse onlar) zengin veya fakir bulunsun. Çünkü Allah ikisine de (sizden daha) yakındır. Artık siz dönerek hevanıza uymayın. Eğer dilinizi eğip büker veya yüz çevirirseniz, şüphe yok ki Allah ne yaparsanız hakkıyla haberdardır.”[13]

Vicdanlarda din duygusunun güçlenmesinin bir sonucu olarak, Rasulullah zamanında kişi çocuğunu alıp O'na götürürdü ve ceza görmesi gerekiyorsa cezası uygulanırdı. Buhari ve Müslim'in ittifakla rivayet ettikleri bir habere göre iki kişi, aralarında hüküm versin diye Rasulullah'a baş vururlar. Taraflardan birisi: "Ey Allah'ın Rasulü Allah'ın kitahna göre aramızda hüküm veri" der. Karşı taraf da:

"Evet ey Allah'ın Elçisi, aramızda Allah'ın kitabına göre hüküm ver ve bana konuşmam için izin veri" der. Bunun üzerine Rasulullah (s.a.v.) adama:

“Söyle!” der. Adam:

"Benim şu oğlum bu adamın ailesi yanında hizmetçiydi. Bu adamın karısı ile zina etmiş. Ben de oğlumun yerine yüz koyun ve bir hizmetçiyi fidye olarak verdim. Fakat ilim ehli olan bazı kimseler bana, oğlunum cezasının yüz sopa bir yıl sürgün olduğunu haber verdiler. Rasulullah (sav) şöyle buyurur:

"Nefsim elinde olan Allah'a yemin ederim ki a-ranızda yüce Allah'ın kitabına göre hüküm vereceğim. Vereceğin yüz koyun ve hizmetçi sana geri verilecek. Oğluna ise yüz sopa vurulup bir yıl sürgün edilecek."[14]

İşte bu manzaralar din duygusunun canlı olduğu vicdanın etkisidir. Ve işte bu davranış Kur'an'ın hükmüne boyun eğmenin ta kendisidir. Çünkü vicdanında din duygusu hakim olan adam oğlunun elinden tutup getiriyor, ona şer'i ceza verilsin sırtını kırbaçlar dağlasın ve kendisinin bulunduğu yerden çok uzaklara gitsin diye... Acaba insanlar, insanların kendi elleriyle yapmış oldukları kanunlara böylesine boyun eğerler mi? insanların yaptıkları kanunlar onlan sosyal durumlanndan elde edilmiştir. Yapılan itiban ile ister adil, ister zalim olsunlar, fark etmez...

C- Vicdanlarda din duygusunun canlandırılmasının üçüncü faydası da şudur; Suç işleyen kimse kendisine verilen cezanın kuldan değil, Allah'tan geldiği bilincinde olur. Bunun sonucu olarak suç işleyen kimse pişmanlık duyar, tövbe etme ithimali yüksek olur. Suçlu ister cezaya çarptınlmış olsun, isterse kaçmış olsun fark etmez.

Çünkü böyle biri yüce Allah'ın kendisini gözetlediğini ve bugün olmasa yarın hesaba çekeceğini hisseder. Ve böyle biri bugünden başka bir günün daha olduğunu ve o günde herkesin kazanmış olduğu şeylerin karşılığını alacağını hisseder.

“İşte kim zerre ağırlığınca bir hayır yapıyor idiyse onu görecek, kim de zerre ağırlığınca şer yapıyor idiyse onu görecek.”[15] Onun için bu suçlu şayet kanunun hükmünden yakasını kurtarsa bile yüce Allah'ın hükmünden asla kurtulamayacaktır.

İnsanların yaptıkları kanunları uygularken göz önüne alınan nokta şudur: Bir suçlu ceza görmekten kurtulursa suça daha fazla dadanır. İster kısa olsun, ister uzun, belli bir süre hapisle cezalandırılırsa hapisten çıkarken hırsı daha da artmış olarak dışarı çıkar. İnsanların mallarını, şereflerini ve haysiyetlerini gördükçe sevinç değil acı duyar. Çünkü hapiste insanlığı yerle bir olmuştur, bu çöküntü ile vicdanı da yıkılmıştır. Onu bu duygulardan alıkoyacak hiçbir din yoktur, kendisine engel olacak bir ahlak, yaklaşacağı bir dost, kendisini süsleyecek iman... Evet bunların hiçbirisi yoktur. Bu nedenle kanunlann dinden uzaklaştıkları ve imandan yüz çevrildiği oranda suçlar da artar. Kalkınma artmış, medeniyet yayılmıştır, buna paralel olarak suçlann işlenme biçimleri çoğalmış, yolları artmış, medeniyet ve ilimlerin geliştiği oranda suç çeşitleri de artmıştır.

“Fakat gerçek şudur ki (yalnız maddi) gözler kor olmaz, fakat (asıl) sinelerin içindeki kalpler de kör olur.”[16]

11. İslam şeriatının tam olarak uygulanması suretiyle elde edilen tecrübeler, yüce Allah'ın şeriatı ile insanların yaptıkları hukukî düzenlemeler arasındaki farkın ne derece olduğuna dair bizlere canlı bir imaj vermektedir, İslam şeriatının uygulandığı bir topluma ve arada sağlanmış olan güven ortamı ile, Avrupa'nın herhangi bir kentine atılacak bir bakış bile bizlere imanm kalplerde neler yapabildiğini göstermeye yeterlidir. Avrupa kentlerinde insanlar birbirleriyle boğazlaşmakta ve parçalara bölünmüş görüntüsü vermektedir. Çünkü onlar kanunlara inanmamaktadırlar. Zira kanunları yapan insandır ve o kanunlar insanlann, örf ve adetlerinden elde edilmiştir, işte bu kısa bakış bizlere, suç işlemenin medeniyetin ilerlemesine paralel olarak arttığını göstermektedir. Medeniyet ve kalkınma ilerledikçe suçlann da şekli ve bîçimi çoğalmaktadır. Oysa ilahi kanunların uygulandığı toplumlar bunun aksinedir. Böylesi toplumlarda medeniyet ve kalkınma ilerledikçe insanların kalpleri daha da uygarlaşmakta ve temiz olmaktadır. Buna bağlı olarak suçlar da azalmaktadır. Rasulullah (s.a.v.) devrinde ve sahabe çağında islam Medeniyeti ilerledikçe bu ilerlemeye ters orantılı olarak suç oram azalmıştır. Medeniyet geliştikçe suç azalmıştır.

Modern kanunların insanların örf ve adetlerinden, prensiplerden elde edilmiş olmaları nedeni ile suçlara engel olma nitelikleri zayıflamıştır. Bu nedenle bazı bilginlerin, hatta hepsinin bu konuyu ele aldıklannı ve kanunları güçlülerin zayıflar aleyhine sözbirliği etmelerinden ya da toplumun bazı zümresinin öteki tabakalara tahakkümünden doğduğunu düşündüklerini ve değerlendirdiklerini görmekteyiz, insanlar göstermelik olarak uygulanmakta olan demokrasiden kurtulup hür düşüne bilscier, kanunlarda var olan baskı kalıntılarını görürlerdi. Bunu kanunun yapısında görmeseler bile uygulanışında müşahede ederlerdi.

Kanunlara karşı yapılan eleştirilerin ve zayıflatma fâaliyetlerinin roman yazarları ve bağımsız kalemler tararından da ele alındığını görmekteyiz. Bu hareket günahkarlara cesaret vermekte ve suçluları yüreklendirmektedir. Suçlunun tevbe etmesini kolaylaştırmamaktadır. Suçlu ile yaşadığı halk arasında herhangi bir dostluk ve barışıklık meydana gelmemektedir. Yüce ve Kadir olan Allah'tan başka hiçbir kimsenin ne gücü ne de kuvveti vardır.

12. Müslümanlar ise sürekli olarak Rasulullah (s.a.v.)'in öğütleri ve Kur'an'ın çizmiş olduğu doğru yol üzerine yürümektedirler. Rasulullah (s.a.v.) suçlular gereken cezaya çarptırıldıktan sonra onlara tevbe firsatı vermeye son derece önem vermekteydi. Rasulullah'ın hedefi suçluyu suçtan alıkoymak ve başkalanna ibret vermekti. Bir de onu yüce Allah'a samimi hale getirmekti. Rivayet olunduğuna göre Rasulullah (s.a.v.) şöyle buyurmuştur: "Bir hırsız tevbe ettiği zaman (kesilmiş eli) ondan önce cennete gider eğer tevbe etmezse bu sefer de ondan önce cehenneme gider.”[17]

Rasulullah (s.a.v.) suçlunun suçu yüzüne vurularak ayıplanmamasını ve kınanmamasını isterdi. Çünkü o, suçlunun ruhu hala suç bataklığında kalmasın, oradan kurtulsun, hep suç ortamında çakılıp kalmasın isterdi. Bu konuda şu haber rivayet olunmaktadır; Biri şarap içer. Sonra Rasulullah (s.a.v.)'a getirilir. Rasulullah suçluya içki içmenin cezasını uygular. Orada bulunan baa kimseler, suçunun cezasını çekmiş olarak dışan çıkan bu kimseye:

"Attahseni rezilrüsvey etsin!"derler. Bu söz üzerine Rasulullah (s.a.v.) kızar ve:

“Bu adamın aleyhine şeytana yardımcı olmayın!”[18] buyurur. Bu çok hikmetli bir tavırdır. Ümmî ve emin olan paygember bunu göz önünde bulundurmuştur. Çünkü bir suçlu, insanların kendisinden nefret ettiklerini, kendisini hakir gördüklerini, toplumun dışına ittiklerini hissetti mi toplumdan uzaklaşır. Toplumu terk eden kimseyi de şeytan teslim alır. Çünkü sürüden ayrılan koyunu kurt kapar, işledikleri suçun cezasını çekmiş kimseleri toplum dışına itmek, kişiyi suça itmek ve şaytana yardıma olmak anlamına gelir. Rivayet olduğuna göre Rasulullah (s.a.v.):

"Şeytan bir başına olanlarla birlikte olur. İki kişiden uzaklaşır."[19] buyurmuştur.

İslam dininde kendisinden ümit kesilen, toplum dışına itilmiş hiçbir kimse yoktur. Aksine İslam'a yaklaştırma ve barıştırma vardır. Çünkü suçluyu bir yana ittiniz mi onu yapayalnız bırakmış olursunuz. Aksine eğer toplumla banşık olur ve yaklaşırsa tevbe kapısı açıktır. Tevbe kapısının açık olmasında çok büyük hayır ve iyilik, herkesi kuşatıcı bir yarar, iş yapabilecek güçlere firsat vermek ve bu güçlerin verecekleri meyveleri sunmak, vardır.

13. İslam şeriatı her nasılsa suç işlemiş veya istemeyerek suç işlemiş olan kimseleri terbiye etmekte sadece yukanda sayılanlarla ve kişiyi tevbeye teşvik etmekle kalmamış, aksine kişinin ahlakı koruyacak ortamla kuşatılmasını sağlamış ve faziletlere yöneltmiştir, islam bunu sağlamak için üç adım atmıştır:

A- Hiçbir kötülük işlemeyen, aksine sadece iyilik yapan, ruhu faziletlerle dolu kimselerden oluşan kamuoyu oluşturmak.

İslam iyiliği emretmeğe ve kötülükten sakındırmağa çağırmıştır. Şayet toplum içinde bozuk kimseler olur, kendisinde birtakım eğrilikler görülür de iyi kimseler bunları dilleriyle düzeltmezler, doğru yola iletmezler, en iyi metotla iyiliklere çağırmazlarsa, İslama göre bu iyiler onlardan sorumludur. Nitekim yüce Allah:

"Rabbinin yolunu hikmetle, güzel öğütle davet et. Onlarla mücadeleni en güzel hangisi ise onunla yap.”[20] "Sizden, hayra çağıran, iyiliği (marufu) emreden ve kötülükten (münkerden) sakındıran bir topluluk bulunsun. Kurtuluşa erenler işte bunlardır.”[21] buyurulmuştur. Kur'an-ı Kerim, iyiliği emir ve kötülüğü önlemeyi İslamın manalarının en özel'i olarak saymıştır. Nitekim yüce Allah şöyle buyurur:

“İnsanlar için çıkarılmış en hayırlı bir ümmetsiniz, iyiliği emreder kötülükten sakındırırsınız ve Allama iman edersiniz.”[22]

İyiliği emretme ve kötülükten vazgeçirmenin manası, iyilikte yardımlaşmadan, kötülüğe engel olmakta bir araya gelmekten, suçlara engel olmak için yardımlaşmaktan, toplumla barışmayan ve onlarla kaynaşmayan kimselerin kalplerini toplum ile aynı duygulan duysunlar ve ona yanaşsınlar diye bir araya getirme noktasında yardımlaşmaktan başka bir şey değildir.

B- İslamın, ahlakı koruyacak ortamı oluşturmakta atmış olduğu ikinci adım utanma duygusunu teşvik etmek ve bunu ruhlarda yerleştirmektir.

Çünkü utanma başlıbaşma bir hayırdır. Rasulullah (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

"Her dinde ahlak vardır. İslamın ahlakı da utanmadır,”[23] Bir başka hadiste Peygamber (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

"Utanma duygusu iyilikten başka birşey getirmez,”[24] Hiç kuşkusuz bizler suç işlemiş hasta ruhlarda utanma duygusunu geliştirdiğimiz, suçunu açığa vurmasına engel olduğumuz takdirde bu kişi Muhammedi yola koyulacak ve yönelecektir. Ve içinde yaşamış olduğu toplum ile barışık olmaya çaba gösterecektir.

C- Üçüncü adıma gelince; İslam açıktan açığa işlenmiş olan suçları, bir değil aksine iki suç kabul etmiştir. Birincisi işleme ikincisi ise bunu açığa vurma suçu. Bu nedenle bazı suçların cezalan açıkça ifade edilmesi üzerine verilmiştir. Rasulullah (s.a.v.) şöyle buyurur:

“Ey insanlar! Bu kötü şeylerden her kim işler de gizlerse o Allah'ın örtüsü, gizlemesi altındadır. Her kim de suçunu açığa vurursa kendisine şer’i ceza ne ise uygularız,”[25] Bir başka hadiste Peygamber:

"Kıyametgünü bulunduğu yer itibarıyla yüce Allah'a en uzak kalacak olanlar müzahirlerdir." buyurmuştur. "Kimdir bunlar Ey Allah'ın Rasûlü!" diye sorulunca, Rasulullah (s.a.v.):

"Bunlargece bir iş yapıp. Yüce Allah onu örttüğü halde, sabah olunca, ben şöyle yaptım, böyle yaptım, diye Allah'ın örttüğü şeyi açığa vuranlardır."[26] buyurur.

Gerçekten suçların gizlenmesi, insanların yaşamış oldukları atmosferi temiz, duru ve iffetli kılar. Bu ortam günahkarın bir yana çekilmesine ve ortaya çıkmamasına yol açar. Belki de bu, suçlunun ruhunu temizlemesine, vicdanını terbiye etmesine yol açar. Yüce Allah, suçlan açıkça (reklam edercesine) bildirenleri, insanlara yalan isnad edenleri, yersiz iftirada bulunanlan, "iman edenlerin arasında kötü sözlerin yayılıp duyulmasını sevmekle nitelendirmiştir. Bu nedenle yüce Allah:

"Kötü sözlerin iman edenlerin arasında yayılıp duyulmasını arzu edenler., işte onlar için dünyada da ahirette de pek acıklı bir azap vardır.”[27] buyurmuştur.

İşte bu üç unsur, edeblendirici, kmayıcı ve faziletlere çağına, ahlaksızlığı çirkin gören genel bir kamuoyu meydana getirebilir. Bu ortamda suçlar koyu karanlıklara gömülü kalır ve genci atmosfere yansımaz.

Bize göre suç haberlerini yazan ve yayınlayan yayın organları, suç perdesini abartarak ve büyüterek açan yayınlar gençleri adamakıllı suça itmektedir. Oysa îslam, ruhi bakımdan olgun, faziletli bir kamuoyu oluşturmak suretiyle bununla savaşmaktadır. Biz günümüzde bu hikmetli prensibi olmaya ne çok muhtacız!

İslam Mağdurun Kalbini Tedavi Eder

14. Günümüz modern hukuklan, işlenmiş suçu sadece buna kurban gitmiş kimsenin şahsına yönelik kabul etmeme eğilimine girmişlerdir. Aksine işlenen suçu kanunun çiğnenmesi, toplumun genei güvenliğine saldırı olması bakımından topluma yönelik bir suç olarak kabul etmeye yönelmişlerdir. Dolayısıyla toplumun genel güvenliği altında herkes emniyet ve huzur içinde yaşama hakkına sahiptir. Bu yüzden toplum hakkı kişinin hakkına ağır basmış ve kişinin hakkı sadece medeni haklan dava etme hakkı ile sınırlandırılmıştır.

İslam da bu düşünceyi öngörmüştür. Ve öldürme suçunu bütün topluma yönelik olarak işlenmiş bir suç kabul etmiştir. Çünkü bir kimsenin hayatına kasteden kimse bu kişideki yaşama hakkına saldırmıştır. Bu hak da bütün insanlar arasında ortak bir haktır. Bu nedenle yüce Allah:

"Kim bir canı bir can karşılığında veya yeryüzünde bir fesat çıkarmaktan dolayı olmayarak öldürse bütün insanları öldürmüşgibi olur. Kim de onu kurtarırsa bütün insanları diriltmiş gibi olur."[28] buyurmuştur. Nefislerin korunması ise onların lehine kısas uygulanması suretiyledir.

Fakat İslam, bu tolumsal genel prensibi öngörmekle birlikte mağdurun durumunu da göz önüne almıştır. Bu nedenle yüce Allah:

"Kim mazlum olarak öldürülür, se biz onun velisine bir yetki vermişizdir. O da öldürmede ölçüyü taşırmasın. Çünkü o cidden yardıma mazhar edilmiştir.”[29] buyurur.

İşte bu yaklaşım dolayısı ile -ki bu cinayete kurban gitmiş kimse ile akrabalarının teselli kaynağıdır- kısas İslama göre suçlarda temel ceza olmuştur. Çünkü gözü çıkarılmış bir kimsenin gönlü, verilecek para cezası ne kadar çok olursa olsun, bununla asla tatmin olmaz, ancak kendisine bu saldırıyı yapan kimsenin de gözünün çıkarılmış olduğunu görürse içi rahat eder. Herkesin gözü önünde tokatlanan kimsenin gönlünü, miktarı ne olursa olsun, ne para cezası ne de hapis cezası tatmin edebilir. Bu adamın gönlü, nasıl herkesin gözü önünde tokatlanmış ise, aynı şekilde yine herkesin huzurunda kendisini tokatlayanın tokad anması ile huzur bulur, işte, eşitlik kuralı, cezanın işlenen suça eşit olmasını ve mağdurun çektiği acının saldırgana verilecek ceza esnasındaki acıya denk olmasını gerektirir. Kısas zulüm olarak görülüyorsa, kötülüğe yeltenen daha zalimdir, hatta kısasta hiç de zulüm yoktur. Asil zulüm, suçluya kısas uygulamadan savermekir.

15. Hiç kuşkusuz mağduru tatmin etmeye önem verilmesinin ve gönlünün tatmin edilmesinin faydası ve etkisi vardır. Çünkü o, bu sayede intikam almayı düşünmeyecektir, karşı düşmanlıkta aşırı gitmeyecektir. Kur'an'ın az önceki ifadesi ile, öldürmede aşırı davranmayacaktır.

İntikam duygusu ya da kişinin uğradığı hakaretten dolayı işlenmiş olan cinayet istatistiklerinde bizce büyük ibretler vardır. Şu anda Mısır'da yürürlükte olan kanunların suça kurban gitmiş kimseleri tatmin etmekte yetersiz kalmaları nedeni ile ard arda cinayetler işlenmektedir, Mesela bir cinayeti, intikam duygusu ile bîr başkası, sonra onu bir üçüncüsü, bir dördüncüsü izlemektedir. Hatta öyle bir duruma gelinmiştir ki, kan davası nesilden nesile miras olarak kalmaya başlamıştır. Bunun sebebi, kanunların mağdurların duygularını ve tatmin edilmelerini gozonüne almamış olmalarıdır.

Mağdurun ve akrabalarının ruhen teselli edilmeleri uğruna islam hukuku cezalarda herhangi bir sebeple kısas uygulamak mümkün olmazsa, mağdura ve yakınlarına tazminat verilmesi esasını getirmiştir.

İslam şeriatının benimsemiş olduğu prensiplerden birisi de, yaralıların yaralarını saran: İslam'da dökülen hiçbir kan yerde kalmaz; hiçbir öldürme cinayeti cezasız kalmaz ya da daha düzgün bir ifade ile hiçbir öldürme cinayeti, suçluya kısas uygulanmadan veya cinayete kurban giden kimsenin ailesine tazminat verilmeden kalmaz, ilkesidir.

Diyet; öldürme olayında katile kısas uygulamanın mümkün olmadığı durumlarda, öldürülen kişinin mirasçılarına verilecek olan belirli ve değişmez bir miktarda maldır. Evet, bazı durumlarda katile kısas uygulamak mümkün olmaz. Ya öldürmenin kasten olmaması gibi kısas şartları tutmaz, ya da katil belli değildir. Eğer katilin diyeti verecek kadar imkanı yoksa, bu takdirde diyeti ödemek âkile'sine[30] düşer. Bunlar katilin asabesidirler.[31] Ve -inşaallah ileride ayrıntılarını beyan edeceğimiz üzere sözkonusu diyeti verirler. Katilin âkilesi de diyeti veremez durumda olursa bu takdirde devletin hazinesi öder. Bunun sebebi Hiçbir kanın karşılıksız kalmaması ilkesidir. Daha doğru bir ifâde ile mağdurların kalplerini İslamın tescili etmesi içindir. Bu noktada gerek mükellefiyetlerin ve gerekse cezaların paylaşımında bir işbirliği vardır. Her kim hata ederek bir mü'mini öldürürse, öldüren kimse onun ailesine tazminat verecektir. Çünkü o hata etmiştir ve dar çerçeveli ailesi onun adına bu görevi yerine getirecektir. Şayet dar çerçeveli ailesi bu görevi yerine getirmekte yetersiz kalırsa, o zaman geniş çerçeveli ailesi bu görevi üstlenecektir. Geniş çerçeveli ailesi ise kişinin içinde yaşadığı toplumdur. Bu toplumu öngörülen görevi yerine getirmekte yönetici temsil eder. işte bu büyük yardımlaşmadır. Sonra bu hareketin bir anlamı daha vardır. Buna göre devlet, vatandaşlarının kusurlarından sorumludur. Bu konuda ileride yeri gelince daha çok aynntıya gireceğiz.

16. İslam hukukunda bir adam öldürme cinayeti olsun da, katili meçhuldür diye kayıtlara geçsin ve bu nedenle akan kan boşa gitsin ve hisbe görevi yapanlar ölen sanki insan değilmiş, yaşamaya hakkı yokmuş gibi suskun kalsınlar... Böyle birşey yoktur, İslam hukukunda toplumun insanı koruma görevi vardır. Toplum insanı gözetecektir. Gerek yargıç, gerekse günümüzdeki savcıların benzeri İslam Hisbe Teşkilatı katili araştırmak zorundadır. Onu buluncaya kadar arayacaklardır ve mutlaka da bulurlar.

Şayet bulamazlarsa bu takdirde Kasâmeyt başvurulur. Kasâme, cinayetin işlendiği yerdeki ya da çevresindeki elli kişinin katili bilmediklerine dair yemin etmeleridir. Bu elli kişiden her biri onu öldürmediklerine ve katilini bilmediklerine dair yemin ederler. Şurası gerçek ki verilen ağır yemin sonucu mutlaka katili bilen birisi çıkar. Çünkü bir beldede öldürme olayı meydana geldiğinde mutlaka o belde halkının çoğunluğu bunu bilir, fakat şahitlik etmekten ya sonucu düşündükleri için çekinmişlerdir ya da katilden veya akrabalarından korktukları için şahitliğe yanaşmamışlardır, işte bu zorunlu yemin katili biliyorlar da konuşmak istemiyorlarsa onları konuşmaya iter.

Şayet elli kişi yemin ederse diyet kaçınılmaz olur, çünkü gönlü yaralı olan mağdur yakınlannın besledikleri kin teskin edilmez.

Eğer burdan bir anlam çıkarılacaksa, bu anlam; insanın kanının dokunulmaz olduğudur. Kanı akan ister müslüman olsun, isterse olmasın, farketmez. Gerçekten bu prensip müslüman ve zımmî için aynıdır ve eşit olarak uygulanır. Müslüman yargıçlar arasında zuîmen akan kan ile ilgilenmeyen yoktur, olmamıştır. Müslüman hakim, sadece önüne sürülen delillerin gücüne bakar: Deliller gerçekten ceza vermeye elverişli midir, yoksa değil midir? Eğer elverişli ise hükmünü verir. Böyle değilse., akan kan akrabalarının arasında aksın gitsin, halk birbirini yesin dursunmu? işte bu mantık günümüzdeki ceza hukukuna dair kanunların mantığıdır. İslamın mantığı ise böyle değildir. Çünkü islam öncelikle, hak ve adaletin izin verdiği ölçüde mağdurun yakınlarının içlerindeki kin ateşini söndürmeye bakar. Bunu yaparken İslam zulme de aşırılığa da kaçmaz, İslam suçsuz kimsenin aleyhine hüküm vermez. Bu konuyu ileride yeri gelince inşaallah aynntlarıyia ele alacağız. Başarı nasib edecek olan yalnız yüce Allah'tır.

İslamda Cezalar Genel Kamu Yararını Korumak İçin Düzenlenmiştir

17. İslamda cezalar İslam hukukunun bir bölümünü oluşturur. Biz bunu ele alırken İslam hukukunun genel amaçlarına bakacağız. İslam genel amaçları genel kamu yarannı korumak ve beş sorunlu değeri muhafaza etmektir. Çünkü İslam şeriatı beş değeri korumak için gelmiştir ki; bunlar İslamın korunmasını istediği beş yarardır. Bu beş yarar: nefsi, dini, akı, nesli ve malı korumaktır.

Suç kuşkusuz bu beş şeyden birisine karşı yapılan saldırıdır. Mesela zina nesle karşı yapılmış bir saldırıdır, hırsızlık mala, içki içmek akla, dinden dönmek ve Rasulullah (s.a.v.)'e sövmek dine karşı yapılmış saldırılardır.

Madem ki suçlar İslamın korumak için geldiği maslahatlara karşı yapılmış bir saldırıdır, o halde mutlaka buna engel olucu, suçluyu suçunu ve zulmünü işlemeye devam etmekten alıkoyucu ceza öngörmek kaçınılmazdır.

İster şiddetli cezalar şeklinde olsun, ister böyle olmasın, îslamm öngördüğü cezalar sadece toplumun bozulmaya uğramaması, bundan korunması için getirilmiş cezalardır. Toplum nasıl bozulur? Toplum içinde Allah'a isyan eden ve bozgunculuk eden kimseler su yüzüne çıkar, temiz ve iffetli kişiler gizli kalır ve bütün manzara günah bataklığı biçiminde olursa, o toplum bozulmuş demektir. İşte böylece hem genel kamu yararı, hem de özel yararlar saldırıya uğramış olur.

18. Mademki İslam şeriatı bu yararları korumak için gelmiştir ve mademki modern hukuk düzenlemelerinden hiçbirinin (gerek genci ve gerekse özel planda) bu yararları korumamazlık etmesi mümkün değildir, o halde bu düzenlemelerin soruna çare bulmakta İslamdan aynlmış olsalar bile, hedefte İslam şeriati ile buluşmaları kaçınılmazdır. Ya da daha güzel bir ifade ile, bu sorunlara çözüm bulmakta İslamm gerisinde kalmış olsalar da, gayede bir araya gelmeleri kaçınılmazdır.

İslamın getirdiği çözüm, kesin ve sonuç alıcı çözüm olarak alınmalıdır, diye çağrıda bulunursak, ölçüyü kaçırmış olmayız. Çünkü tıbbın en eski babası Hipokrat'ın dediği gibi, her hasta kendi ülkesinin ilacı ile tedavi edilir. Fakat biz isteğimizde güzel davranıyor ve diyoruz ki: Öğrencilerimiz İslam ceza hukukunu öğrenmelidirler. Ve onlar araştırmaları esnasında bizim toplumsal hastalıklanmıza ilaç olarak alınabilecek şeyleri bulacaklardır.

Hind kanunlarından ya da dünyadaki başka kanunlardan çözümler alacağımıza, islam Fıkhı'ndan çare aramak bizim için daha iyidir. Çünkü kendi yanımızda olan değerleri küçük görüp de başkalarının yanındakilere beğenmeye bile değer olmayan, hayran kalmamız doğru değildir, İmam Şafiî'nin şu sözündeki kimseler gibi olmamız hiç yakışık almaz: "Kendi toprağında güzel düzgün bir direk, bayağı bir odundan başka birsey olarak görülmez."[32] Hiç kuşkusuz İslam ahkamı içinde birçok yerlerde alınıp yararlanmaya değer hükümler vardır. Bu konudaki ümidimiz, ülkelerin fikrî kaynaklarını öğrenmeye çaba gösteren ve başkalanna ci açmayan bir avuç hukuk adamıdır. Ve gerçekten onlann yanında bu zengin servet vardır. Başarının gerçek sahibi yüce Allah'tır.

3

SUÇ TANIMI VE ESASI

19. Suçun anlamını ve bu kelimenin ism gibi hatîe masiyet gibi, Arapçadaki eşanlamlarını ele almak zorundayız. Hiç kuşkusuz bu deyimler, İslam hukuk sisteminde ifade etmiş olduklan terim anlamlan ile sözlükte ifade etmiş oldukları anlamlar bakımından birbirine uymaktadır. Hiç kimse suç (cerime)'un cezayı gerektiren ve kınanmayı doğuran bir fiil olduğunda farklı görüşe sahip değildir. Fakat bizim kelimenin anlamını, sözlükte hangi kelimeden ne münasebetle türetildiğini ve bu anlamın islam hukuk sisteminde kastedilen mana ile ilgisini açıklamamız gerekmektedir. Arapçası ile cerime (suç) kelimesi kesmek ve kazanmak anlamına gelen cerm mastarından türemiştir. Anlaşılan bu kelime eskiden hoş görülmeyen kötü davranış anlamını ifade etmek için konulmuştur. Bu nedenle olsa gerektir ki cerm kelimesi ile, birisini kötü bir iş yapmaya zorlamak anlamı da kastedilmiştir. Nitekim yüce Allah'ın şu ayetinde kelime bu anlama kullanılmıştır:

“Ey kavmim, bana olan düşmanlığınız Nuh kavminin veya Hud kavminin ya da Salih kavminin basına gelenler gibi sizi bir musibete sürüklemesin. Lût kavmi de sizden uzak değil,”[33]

Yani, bana olan düşmanlığınız ve benimle olan çekişmeniz, sizden önce peygamberlerine düşmanlık eden kavimlerin başına gelen şiddetli azabın başınıza gelmesine sizleri sürüklemesin. Bir başka ayette yüce Allah şöyle buyurur;

“Bir topluluğa olan kininiz sizi adaletsizliğe sevketmesin. Adalet yapın ki o takvaya çok yakın olandır.”[34] Yani bir kavme olan kininiz sizi onlara karşı adaletsiz davranmaya sürükleyip de günaha sokmasın, demektir.

İşte bu nedenle hakka, adalete, doğru yola aykırı olarak yapılan her harekete cerime (suç) denilebilir. Sonra bu manada olmak üzere Arapçada icram ve ecramu fiillerini de türetmişlerdir. Nitekim buna örnek olarak yüce Allah'ın şu iki ayetini gösterebiliriz:

"Gerçekten günah isleyenler (ecramû) iman edenlerden kimine gülerlerdi."[35]

“Biraz faidelenin, şüphesiz ki siz mücrimlersiniz (günahkarlarsınız).”[36] Ve son olarak yüce Allah:

"Şüphe yok ki günahkarlar (mücrimler) sapıklık ve çılgın ateşler içindedirler.”[37] buyurur.

Bu açıklamamızdan ortaya çıkan sonuç şudur:

Cerime (suç) sözlük anlamı olarak hoş olmayan ve çirkin görülen bir şeyi yapmak anlamındadır. Buna göre mücrim de (suçlu) ısrarlı biçimde (sürekli olarak) hoş olmayan şeyî yapıp duran ve bundan vazgeçmeye çalışmayan, dahası bırakmayı istemeyen kimsedir. Burada, tanımda getirmiş olduğumuz kayıtlar bu niteliğin gerçekleşmesi içindir. Bir sıfatın kişide nitelik haline gelmesi için onun sürekli olarak yapılması gerekir. Şu halde şeriatın bütün emirleri yüce Allah'ın hükmü ve bunların akl-ı selime de uygun olması dolayısı ile hattı zatında güzel olduğuna göre, Allah'a isyan etmek cerime (suç) sayılır. Yine yüce Allah'ın yasak etmiş olduğu bir şeyi yapmak da cerime sayılır. Çünkü yapılan şey hoş değlidir. Zira yüce Allah onu yasak etmiştir ve akla göre hoş değildir. Çünkü akl-ı selimin hüküm verdiği şeylerle İslam şeriatının hükme bağladığı şeyler birbirine uyum göstermektedir. Bunun için olsa gerektir ki, bir bedeviye Muhammede niçin iman ettin? diye sorulduğunda bedevi şöyle cevap vermiş: Çünkü aklın yapma dediği hiçbir şeyi Muhammed'in yap dediğini, aklın yap dediği hiçbir şeyi de yapma dediğini görmedim.

20. Buna göre cerime (suç): Yüce Allah'ın yasak ettiği şeyi yapmak, emrettiği şeylere karşı gelmektir, diyebiliriz. Ya da daha genel bir ifadeyle, cerime (suç); şeriatın hükmü olarak yüce Allah'ın emrettiği bir şeye karşı gelmektir, diyebiliriz. Bizim cerimeyi (suçu) bu şekilde tarif etmemiz, fikıh bilginlerinin (cerime, yapıldığı takdirde ceza öngörülen haram kılınmış bir fiili yapmak ya da yapılmaması durumunda ceza öngörülmüş olan bir fiili yapmamaktadır" biçimindeki tanımlarına tam tamına uymaktadır. Bunun sebebi şudur: Yüce Allah, emirlerine ve yasaklarına aykırı davranan herkes için bîr ceza belirlemiştir. Bu ceza ya dünyada verilen bir ceza olur ve yöneticiler bunu uygularlar, ya da dini bir mükellefiyet olur, kişi yüce Allah'a karşı bunu yaptığı için keffaret verir, ya da ahîret cezası öngörmüştür, bu cezayı yerine getirmeyi de herşeye karşılığını verecek olan yüce Allah üstlenir, ki o, hükme bağlayanların en hayırlısıdır.

Şeriat her suça bir ceza biçmiştir. Bu ceza ya dünyada hemen peşinen uygulanır ya da ahirete bırakılmıştır ve alemlerin rabbi olan yüce Allah orada uygular. Ancak kişi bir daha günaha dönmemek üzere içten gelerek tevbe eder de yüce Allah da onu rahmetine ve bağışlamasına gark ederse, bu müstesnadır. O çok bağışlayan, tevbeleri çok kabul eden ve rahmet sahibi ilahtır.

Bu tanım genel bir tanımdır ve bütün günahları içine almaktadır, işte bu açıdan cerime, ism ve hatîe hep aynı anlama gelmiş oiur. Çünkü bunların hepsi sonuçta, yüce Allah'ın emrine ya da yasağına karşı gelmeyi ifade eder. Bu karşı gelmenin cezası ister dünyevi ister uhrevî olsun, farketmez.

Fakat masiyetleri yargı alanına girme ve yüce Allah'ın dünyevi ceza öngörmesi açısından değerlendiren fıkıh bilginleri, özellikle cerime terimini, cezasını yargı organlarının yerine getirmiş oldukları masiyetlere vermektedirler. Ef-Maverdî, ecrime tanımını şöyle yapmaktadır: “Cerime yüce Allah'ın had veya ta'zir cezası ile yasakladığı bir takım şeryî yasaklardır.”

Tanımda geçen had, miktarı belirlenmiş olan cezalardır. Kısaslar ve şariin (kanun koyucunun) kitap (Kur'an) ve Peygamber'in sünneti ile miktarını açıklamış olduğu diyetler de buna dahildir. Bunların hadlere, girmesi, miktarlarının belirlenmiş ve açıklanmış cezalar olmaları yüzündendir.

Ta'zir yeryüzünde fesadı gidermek ve kötülüğe engel olmak için yöneticilerin uygun gördükleri ve miktarı onların takdirine bırakılmış cezalardır. Bunlara denilmesi, toplumu desteklemeleri ve korumaları dolayısıyladır. Çünkü kelimenin türetildiği azzeranm manası destek verdi demektir. Nitekim şu ayet-i kerimede kelime bu anlama kullanılmıştır:

“Celalim hakkı için, eğer namazı kılar, zekatı verir, Peygamberlerime inanır, onlara kuvvetle yardım eder, Allah'a güzel bir ödünç ile borç verirseniz, elbette kusurlarınızı örterim. Herhalde sizi altından ırmaklar akan cennetlere sokarım.”[38]

21. Cerimenin (suçun) bu şekildeki tanımından, modern hukuk bilginlerinin suç tanımına yakın bir tanım olduğu sonucunu çıkarmaktayız. Çünkü ceza hukukunda suç; kanunun yapılmasına ya da yapılmamasına belirli bir ceza öngördüğü davranışlardır, Sözkonusu kanun gereği, bir fiil hakkında ceza kanunu olmadıkça o fiil suç sayılmaz. Kanunsuz ceza da olmaz.

Az önce belirtmiş olduğumuz şer’i ceza tarifi, ilk anda ta'zir cezaları açısından modern hukukun suç tarifinden ayrılmaktadır. Çünkü ta'zir kitap veya sünnet tara findan miktarı belirlenmemiş cezalardır. Ne var ki meseleye daha yakından bakılınca, İslam'ın suç tanımı ile modern hukukun suç tanımının genelde birbirine yakın olduğunu görürüz. Çünkü bütün ta'zir cezaları fesada engel olmak ve zararı gidermek için konulmuştur. Zararı gidermek ve fesada engel olmak, Kitap ve Sünnette dayanağı olan prensiplerdir.

“Yeryüzünde fesatçılar olarak taşkınlık yapmayın”[39] ayeti ile "Ne doğrudan ne de karşılık olarak zarar vardır.”[40] hadisi bunlardan sadece ikisidir. Çünkü ta'zir cczalarının takdiri yöneticilere bırakılmıştır. Yüce Allah'ın yöneticilere yeryüzünde vermiş olduğu otorite gereğince onların insanlara engel olacağını uygun gördükleri miktarda ceza koymak yetkileri vardır. Bu tespitimizle modern ceza kanunlarındaki fesada engel olucu ve alıkoyucu eczaların çoğunun ta'zir kabilinden eczalar olduğunu söyleyebiliriz. Bu demek değildir ki sözkonusu kanunlar her yönden şer'î kanundurlar. Hayır böyle değildir. Çünkü sözkonusu ceza kanunu Kur'an-ı Kerim'in çok ağır ceza öngörmüş olduğu cezalara hiç değinmemektedir. Öte yandan bir takım başka suçlara da Kitapta ve Sünnette belirtilmemiş cezalar vermektedir.

22. Gerçekten Kur'an ayetlerinde ve hadislerde masiyet, ism ve hatîe gibi ifadeler yer almaktadır. Şimdi burada bu ifadelerin manalanna ve cerime ile ilişkisine değinelim.

Masiyet genel olarak değerlendirilince, cerimenin tarifine uymaktadır. Çünkü masiyet kelimesi ile, yüce Allah'ın emrine ve yasağına aykırı davranmak kastedilir. İsm de hatîe de aynı manadadır. Bunlar da geniş perspektiften değerlendirilince cerime manasınadırlar. Zira bütün bunlarda Allah'a isyan, şeriata aykırı davranmak sözkonusudur. Yüce Allah bu davranışlara ya dünyevî ya da uhrevi cezalar öngörmüştür. Uhrevî cezayı bir daha dönmemek üzere yapılacak tevbe ile bağışlayabilir. Çünkü yüce Allah kullarının yapacakları tevbeleri kabul eder.

Buna göre, cerime, masiyet, hatîe ve ism kelimeleri beyanı işaretlerinde farklılık olsa da mana itibarı ile aynıdırlar. Kelimelerin beyanı işaretlerine gelince, suçlunun yaptığı hareketle kötü bir kazanç elde etmesi ve aklen kötü ve çirkin bir hareket yapması gözönüne alınmış ve yapılan harekete cerime denilmiştir.

“İsm”e gelince, suçlunun suç işlemekle insani değerlere ulaşmakta yavaş davranmış olması gözönüne alınmış ve yapılan harekete ism denilmiştir. Çünkü arapçada “ism” diye yavaş yapılan hareketlere denilmektedir, işlenen suça hatîe denilirken, kötülüğün ruhu kuşattığı ve ona baskın geldiği ve artık suçun insanın elinden iradesi dışında işlenmeyi gözönüne alınmıştır. Bu nedenle hatie deyimi ancak, kötülük insanın kalbine kök saldığı zaman kullanılır. Nitekim yüce Allah kelimeyi şu ayette bu anlama kullanmıştır:

"Hayır, her kim bir kötülük kazanır da suçu kendisini çepeçevre kuşatırsa onlar cehennemin yaranıdırlar. Onlar orada bir daha çıkmamak üzere kakadırlar."[41]

Cerime ve Şer

23. Cerimenin (suç) bu özel manaya gelecek şekilde tanımı, yani yargı organlarının ceza sonucu bağladığı yasak fiillerdir diye tarif edilmesi onu ahlak bilginlerinin ifade etmiş oldukları şer (kötülük) kelimesinden ayırmaktadır. Fakat cerime genci perspektiften yapılan tanımı ile ahlak bilginlerinin şer (kötülük) tanımlarına uymaktadır.

Çünkü ahlak bilginleri, bir fiil topluma zararlı ise buna şer (kötülük) demekte, topluma zararlı değilse hayır olarak değerlendirmektedirler. Onlann bu değerlendirmeleri, haynn ölçüsünü mümkün olan en büyük miktar ve sayıda menfaat olarak değerlendirenlerin sözleri gereğidir. Menfaatler sadece maddi değillerdir, aksine burada menfaattan maksat, maddi ve manevî bütün menfaatlerdir. Sonra bunlar sadece hemen elde edilen menfaatlerle kısıtlı değil, ileride elde edilecek menfaatlere de şamildir. Zararları gidermek de menfaatlerden sayılır.[42]

İşte bu ölçü, ölçülerin içinden açık olanı ve adil kanunî düzenlemelere ve sosyal yardımlaşmaya en yakın olanıdır. Öte yandan insanı kendi toplumu içinde yaşayan ondan yararlanan ve topluma fayda veren sosyal bir hayvan sayan görüşe en yakın olanıdır.

Gerçekten ahlakın iyilik anlayışı, hem fiili, hem de ona yönelmeyi içerir. Şu halde bir kişi hayır işlemeye yönelmedikçe hayırlı bir kişi olamaz. Bu anlayış, İslamın ahlak ve terbiye anlayışına tamı tamına uygundur. Çünkü Rasulullah (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

“Ameller ancak niyetlere göredir. Herkes için ancak niyet ettögi şey var”[43] Biz daha önce yukarıda bu hadis-i şerife değinmiştik. Ahlakın kötülük (şer) anlayışı da böylece hem fiil hem de ona yönelmeyi ifade eder. Kötü kimse kötülüğe yönelen ve onu yapan kimsedir. İslam'ın kötülük anlayışı da aynen böyledir. Çünkü İslam da isme (kötülüğe) aynı bakış açısı ile yaklaşmaktadır. Bu nedenle bir hadiste şöyle ifade edilmektedir: "İsm, gönülde iz bırakan ve başkalarının bilmesini istemediğin şeydir. Birr (iyilik) ise kalbin huzur bulduğu şeydir, insanlar sana bir konuda fetva verseler de sen yine kalbine fetva sor."

24. Yukarıda ahlak kuralları ile genel anlamda İslamda suç anlayışının uyuştukları noktayı açıklamış olduk. Cerime (suç)un özel anlamda tanımı ile ahlak kurallarının ayrıldıkları noktaya gelirsek; ahlak kurallarına göre kötülük kavramı, işlendiğinde ceza öngörülen kötülük kavramından daha geniştir. Ahlak kurallarına göre şer (kötülük), kanun kuvvetlerinin uygulayacağı cezada öngörülen kötülüğe ve yargı alanına girmeyen kötülüğe de şamildir. Bu şundan ileri gelmektedir: Birçok hareketler vardır ki delillendirilemezler ve ispat edilemezler. Yargıç ispat için araştırmaya kalkışsa, insanların kalplerini yarıp bakması gerekir. Bu davranış da hattı zatında herhangi bir hayrın meydana gelmesine yol açmaz. Evet, kişilerin kalplerinden geçeni araştırırken onlara verilecek huzursuzluk, suça verilecek ceza dolayısı ile meydana gelecek hayırdan çok daha büyüktür. Hatta ahlak kurallarının bizatihi kendisi bile insanların sırlarının ortaya çıkarılmamasını ve kalplerinden geçenin araştırmamasını gerektirmektedir. Bentham, Usulü’ş-Şerai isimli eserinde, ahlak kuralları ile hukuk kuralları arasında açıkça karşılaştırma yapmaktadır:

Ahlak ilminin gayesi, insanların mutluluğu sağlayan düzeye erişebilmeleri için, hareketlerini düzene koymaktır. Bu gayenin hukuk ilminin de hedefi olması gerekir. Fakat bu iki sanat ya da iki ilim dalı, konunun genel ve özel planında birbirinden ayrılmaktadır. Bütün davranışlar ve genel olarak bütün hareketler ahlak alanına girer.

Ahlak, hayatın bütününde ve kişinin başkaları ile ilişkilerinde insanın elinden tutan bir mürşid durumundadır. Oysa bu, hukuk ilminde mümkün şeylerden değildir. Mümkün olsa bile hukuka göre bu gibi davranışlardan uzak kalmak gerekir. Çünkü kişilerin şahsi davranışları üzerinde hukukun sürekli bir otoritesi olması caiz değildir. Ahlak ilmi insana, topluma ve kişilere faydası olacak herşeyi yapmasını emreder. Fakat buna karşılık topluma faydalı olan birçok davranışı hukukun emretmesi mümkün değildir. Hatta birtakım zararlı fiiller vardır ki, bunları ahlak ilmi engellese de hukuk ilminin yasak etmesi mümkün değildir. Kısacası her iki ilmin odak noktası birdir, fakat birinin çerçevesi diğerinden daha geniştir, iki ilim arasındaki bu farklılık iki sebebe dayanmaktadır:

A- Hukuk ilminin ceza'lık bir suç sözkonusu olmadıkça kişilerin özel hayatına doğrudan karışması mümkün değildir. Bilindiği üzere ceza, bir zarardır. Böylesi bir zarara ancak verildiğinde ondan daha fazla bir iyilik meydana gelecekse karar verilir. İnsanların kişisel davranışlarının çoğuna baktığımız zaman görürüz ki, bu davranışlara ceza hükmü bağlarsak, yapıldığı için ceza öngörülen hareketten daha fazla zarar meydana gelir. Çünkü bu gibi durumlarda hukukun uygulanması, insanların kalbinde korkuya ve huzursuzluğa yol açar. Bu da bu gibi suçların yapılmasına engel olan hukuktan daha fazla zarar doğurur.

B- Hukuk ilmi daima, suçlunun cezalandırılmasını isterken, öte yandan suçsuz kimseye ceza vermiş olmaktan korkar. Oysa kişisel davranışları cezalandırırken korktuğu tehlikeye düşme noktasına varmış olur. Bu tehlike, ruhî suçların tanımından, açıklanmasından ve mahiyetinin bilinmemesinden kaynaklanmaktadır. Mesela, katılık, nimetlere karşı nankörlük, hıyanet ve buna benzer davranışlar. Bunlar insanların gözünde kötü davranışlardır. Fakat hukukun uygulama alanına girmezler. Çünkü bunlar hırsızlık, adam öldürme, yalan yere şahitlik etme ve benzeri suçlarda olduğu gibi gerçekleşip gerçekleşmedik!eri tam olarak bilinemezler.

Sonra yazar, ahlak ile hukuk arasında tümevarım yoluyla çok isabetli bir karşılaştırma yapmaktadır. Daha sonra insanların kişisel davranışları ile ilgili ahlakî suçlarda topluma rahatsızlık verilmeden ispatlarının mükmün olmadığını ifade etmektedir. Bu gibi hareketlerin yapılıp yapılmadı klan na delil bulmak en zor şeylerdendir. Bu noktada jurnalciler görevlendirilmedikçc, söz taşıyan kimseleri kullanmadıkça, gözcülerin sayısını artırmadıkça bu gibi suçların ispatı mümkün değildir. Oysa tecessüs başlıbaşına zararlı ve çirkin bir harekettir. Çünkü bu gibi durumlarda hem suçlular hem de suçsuzlar hep birlikte başlarına birşey geleceğinden korkarlar. Bunlarla ilişki içinde olanlar da aynı korkuyu duyarlar. Sonuç olarak böylesi yaygın korku ve ko-vuculuğun alıp yürümesi dolayısı ile toplum içinde hayat sürmek tehlikeye girer. Ve herkes kendi kovuğuna çekilir, aralarında birbirlerine güven azalır, Bir kötü davranışa karşı savaş açan hukuk ondan daha kötüsünü meydana getirmiş olur.[44]

25. Bu bakış açısı ve değerlendirme genel hatlarıyla İslam fıkıh bilginlerinin yaklaşımı ile aynıdır. Çünkü ahlakın yapın dediği şeyleri din de emreder. Ahlak kurallarına göre güzel olup da dinin yapmayın dediği bir hareket yoktur. Bu nedenle; Araplann hakim (bilge) kişisi Ekscm b. Sayfi, Rasulullah'ın peygamber olarak gönderildiğini duyunca., onun neye davet ettiğini öğrensinler diye oğullarım gönderir, oğullan da Rasulullah'ın neye davet ettiğini öğrenip döndükleri ve babalarına bildirdikleri zaman şöyle der: "Eyer bunlar din değilse bile insanların ahlakına göre güzel şeylerdir."

İslamm suç olarak tespit ettiği ve cezalandırdığı hareketler de böyledir. Bunlann bir kısmını bu çağda modern hukuk da kabul etmektedir. Ancak İslam hukuku mevcut olan hukuk sistemlerinden, özellikle Mısır'daki hukuk düzenlemelerinden dört noktada aynimaktadır.

A- İslam hukuku, ceza öngörülen suçlar konusunda daha geniştir. Mesela zina suçunun İslam'da belirli bir cezası vardır, İslam bunu öngörürken suçun ispatı için tecessüs ve benzeri hareketleri de teşvik etmez, içki içmek, iffetli kadınlara zina iftirasında bulunmak ve İslamın ceza öngördüğü öteki suçlar da böyledir. Genelde Avrupa hukukları da bu suçların bazılarına cezalar koymuştur. Diğer bazılarına ise dar bir çerçevede ve sınırlı biçimde cezalar getirmiştir.

B- İslam hukukunda cezalar suç ile cezanın eşitliği ilkesine dayandınlmıştır. İslam imkan ölçüsünde verilecek cezanın suçun cinsinden olmasını gözetmiştir. Böyle davranmasının nedeni, mağdurun ve yakınlarının kalpleri rahat etsin, ceza, işlenen suçun aynısı olsun diyedir. Çünkü herhangi bir saldın kendi cinsinden bir fiil ile savuşturulur.

C- Günümüzde uygulanmakta olan modern hukuk düzenlemeleri, cezalarda toplum hakkını daha ön plana çıkararak değerlendirmişler, mağdurun içinde duyacağı kini hiç gözönüne almamışlardır. Biz bu konuya daha önce işaret etmiştik.

D- Günümüzde modern hukuk sistemlerinin öngördükleri cezaların çoğunluğu suçluyu hayattan, insanlardan koparan ve her türlü hareketten alıkoyan hapis cezaları şeklindedir. Oysa hapis cezası insanın insanî kuvvelerini yok eder, suçlu ile toplum arasına -daha henüz doğmamışsa- düşmanlık tohumunu atar. Eğer bu zehirli tohumlanm bırakmışsa, bu takdirde de geliştirir. Bütün bunlar hakkında ileride yeri gelince daha fazla açıklama yapılacaktır. Yüce Allah'tan bizlere yardımım esirgememesini diliyoruz.

Bir Fiilin Suç Sayılmasındaki Kriter

26. Kuşkusuz İslamda bir fiilin suç sayılmasında temel kriter, dinin emirlerine aykın davranılıp davranılmadığıdır. Bu apaçık ayan beyan ortada olan bir kriterdir. Ancak burada iki noktaya dikkat etmek gerekir:

A- İslamın emirleri cüzi değil küllidir. Kur'an-ı Kerim altı adet suçun cezasını açıklamıştır. İslam'ın meşru düzenine karşı gelmek, yol kesmek, hırsızlık etmek, zina etmek, iffetli kadınlara zina iftirasında bulunmak ve bütün çeşitleri ile kısas cezası. Sünnet ise bunlara (sarhoş edici) içki içme, dinden dönme ve başka cezalar eklemiştir. Kitabın ve sünnetin ayrıntısını vermediği birçok suçun cezası geri kalmıştır. İslam bunların cezasını suçlunun durumuna uygun ve toplumun ıslahına ve insanlar arasında güvenliğin yayılmasına yarayacak miktarda belirlemek üzere yöneticilere bırakmıştır. İslamda bu çeşit suçların cezası ceza prensiplerinden ikinci prensip olan ta'zir cezası ile olacaktır.

B- İslamî cezaların varıp dayandığı bir ana kriter olduğu unutulmamalıdır. Ana kriterden maksat, ta'zir dolayısı ile her ceza, kaynağını bu kriterden alır demektir, Bunun sebebi şudur: Ta'zir dinî bir emri yerine getirmek demektir. Bu emir, toplumu ıslah etmek ve cemiyette boş şeylerin ve fesadın yayılmasını engellemektir. O halde burada suç sayılacak ve sayılmayacak şeyleri belirleyen bir kriter olması gerekir, işte bu kriter, mutlaka İslamın kaynaklarından, hedeflerinden, maksatlarından ve amaçlarından çıkarılmış olmalıdır.

Daha önce de işaret ettiğimiz gibi İslam şeriatında şeriatın alemlere rahmet olmak, insanları yaşantılarında mutlu kılmak ve akibetlerinde hayırlara götürmek için geldiği ifade edilen hususlardandır. Nitekim yüce Allah;

“Ey insanlar, size rabbinizden bir öğüt, gönüllerde olanlara bir şifa, müzminler için bir hidayet ve rahmet gelmiştir.”[45] buyurur. İnsana rahmet Îslamın getirmiş olduğu bir kavramdır. Tüme vanmla sabittir ki, İslam şeriatında insanın azamî oranda yararına olmayan hiçbir emir yoktur. Bu nedenle fıkıh bilginleri derler ki: İslam şeriatı insanlığın muteber olan maslahatlarını korumak için gelmiştir. Bunlar gerçekten maslahat denilmeye layık menfaatlerdir. Yoksa nefsin azgın istekleri peşinden tadılan sapık şehvet duygulan değildir. Bu da bizi şeriatın muteber saydğı, korumak için geldiği, kendisine yapılan saldınyı Kur'an'ın hükmüyle belirlenmiş cezaya layık bir suç ya da adil bir yöneticinin belirlemiş olduğu bir eczaya layık bir suç olarak kabul ettiği maslahatları ele almaya sevketmektedir. Adil yönetici, yüce Allah'ın Kur'an'da niteliklerini sıraladığı şu kimseler gibi değildir: "İnsanlardan öyle kimseler vardır ki onun dünya hayatına ait sözü hoşuna.gider ve o kalbinde olana Allah'ı şahid getirir. Halbuki o düşmanların en yamanıdır. O yeryüzünde işbaşına geçti mi orada fesat çıkarmaya ekini ve zürriyeti kökünden kurutmaya koşar. Allah fesadı sevmez. Ona: Allah'tan kork denildiği zaman izzeti kendisini günah işlemeye götürür, İşte öylesine cehennem yetişir. O gerçekten ne kötü yataktır."[46]

27. Filozof Bentham'ın dediği gibi, ahlaki düşünce sistemleri içinde beşeri kanunlara temel olmaya en yakın olanı menfaat olduğuna göre -ki filozof bütün kanunların temelini menfaat kılmıştır- İslam hukukunda da aynen bunun gibi gerçek maslahatlar hukuki düzenlemelerin temelidir. İslamın getirmiş olduğu bütün düzenlemelerin ve ahkamın temeli maslahattır. Maslahat Îslamın bütün maksat ve hedeflerinde gerçekleşen bir olgudur. Nassın getirmiş olduğu her hükmün içinde maslahat vardır. Nassın bulunduğu yerde, onun dışında başka biryerde maslahat yoktur. Nass'a aykırı olarak alınıp da menfaat ve maslahat olarak kabul edilen her şey sadece bir takım ruhî saplantılardan veya menfaatlerden ibarettir. Mesela içki ve kumarın sağladığı menfaatler gibi ki bunların günahları yararlarından daha fazladır. Nitekim yüce Allah:

"Sana içkiyi ve kuman sorarlar. De ki; Onlarda hem büyük günah hem de insanlar için faideler vardır. Günahlan ise faidelerinden daha büyüktür."[47] Hakkında nass olmayan meselede, yöneticiler ceza getirirken, aykın davranmak ve kendisini çiğnemek zarar doğuran ve ceza gerektiren bir suç sayılan maslahat kriterine dayanmaktadırlar.

Hukukî düzenlemeleri menfaat ilkesine dayandıranlar muteber menfaat kavramını ilmî olarak, inceden inceye yazmışlardır. Tıpkı Bendıam ve Stuart Mili'in yaptığı gibi.... Bu nedenle bizim de İslamda maslahat kavramını ele almamız gerekir ki ta'zir cezasının üzerine dayandığı o ince kriter ortaya çıksın ve cerimenin (suçun) manası da bir kapalılık olmayacak biçimde açığa çıksın. Madem ki aranan kriter maslahattır, o halde onu çiğnemek suçtur. Madem ki onu çiğnemenin nas ile suç olduğu açıklanmaktadır, o halde ona boyuneğer ve çiğnemeyiz ve yüce Allah'ın haklannda şu beyanda bulunduğu kimselerden olmayız:

"Onlar aralarında hükmetmesi için Allah'ın rasulüne davet edildikleri zaman, bir zümresi hemen yüzçevirip dönücüdür.”[48]

Herhangi bir maslahatın çiğnenmesi durumunda nas ile bir ceza getirilmemişse, fıkıh bilginlerinin bu suça tayin ettikleri cezalara ve buldukian çözümün yaranna bakanz. Tabii bu çözüme sıkı sıkıya bağlı kalmayız. Biz Îslamın ceza hukukunda temel kriterine bağlı kahnz; o da, ceza ile suç arasında eşitlik, cezanın mümkün olduğu ölçüde suçun cinsinden olması ilkesidir. Bu durumda da yine bizzat maslahat olayına bağlı kalmayız. Çünkü olay öyle bir olay olur ki yapılan hareket herhangi bir asırda ve durumda muteber maslahatlan çiğneme sayılırken, başka bir durumda ve çağda hiç de maslahatı zedeleme sayılmaz. Çünkü insanlar neden oldukları olaylar kadar değişik ve çeşitli yargılarla yüzyüze gelirler.

Şimdi İslamın kriter saydığı ya da Kur'an'ın ve sünnetin hükümlerinden tümevarım metodu ile kriter olduğu sabit olan muteber maslahatları ele alalım.

İslamda Muteber Maslahat Kavramı

28. Daha önce dediğimiz gibi tümevanm metodu bize İslam şeriatında, bütün hükümlerin kulların maslahatlarını (faydalarını) içerdiğini ortaya koymaktadır, İslam'ın kitab veya sünnetle ortaya koyduğu ve içinde gerçek maslahatın olmadığı hiçbir emir yoktur. Her ne kadar bu maslahat bazılarına göre farklı olsa da, ya da maslahat olup olmaması hakkında insanlar birbiriyle ihtilaf etsede bu böyledir.Bu ihtilafın nedeni şudur: birbiriyle ihtilaf eden taraflardan birisinin kafasına başka bir düşünce sistemi hahim olmuştur ve bundan dolayı İslam şeriatında var olan gerçek maslahatı kavrayamamaktadır. Mesele günümüzde bazı insanlar maslahat, faizi serbest kılmakta ve bunu Kur’an’da yasak edilen faiz kavramından çıkarmaya çaba göstermektedir diye iddaa etmektedirler. Yine bazıları zina suçuna sopa cezası vermenin, iffetli kadına zina iftirası suçuna yine sopa vurma cezası vermenin maslahat olmayacağı iddiasındadır. Ve daha başka suçlarda tayin edilmiş cezalarda maslahat görmemektedirler. Söz konusu cezalarda maslahatı göremeyişlerinin nedeni başka düşünce sistemlerinin etkisi altında kalmış olmaları, ya da o sistemleri taklit etmeleri dolayısıyla şüpheye düşmelerindendir. Bu kuşkular günün ortasında güneşi engelleyen bulut mesabesindendir. Bu konudaki açk örneklerden birisi içkinin haram kılınmasıdır. İçkinin haramlığındaki maslahat aklı başında herkes için gayet açıktır. Hatta cahiliyyet devrinde Araplardan birisine içki sunulmuşta “Beni sapıklığa sürükleyecek kendi elimle alamam” diyerek kabul etmemişti. Bununla birlikte bazıları içkinin haram kılınmasında maslahatın belli olmadığından dem vurmaktadırlar. Hatta bunların arasında bilginlerde vardır. Bu, her türlü dini bağdan kurtulan insanların bazı adetlerinden fikri planda etkilenmekten başka bir şey değildir. Bunlar etki altında kalmış ve düşüncelerine kölelikmhastalığı bulaşmıştır. Umarız yüce Allah’ın fazlı ve ihsanı ile en kısa zamanda bu kölelikten kurtulurlar.

29. Tüme varım metodu şer’i hükümlerin tümünün kulların maslahatları (yararları) için geldiğini göstermesinde bu konuda şüphesi olanların ancak düşünce yapısı bozuk kimseler ya da İslamın maslahatlarını bilmeme dolayısı ile şüpheye düşmüş kimseler olmalarına karşılık, yine de bilginlerin hükümlerin maslahat esasına göre ta’lil edilmesi (illetlerin ortaya konulması) noktasında üç görüşe ayrıldıklarını görmekteyiz:

A- Bilginlerden bir zümre, İslamın getirdiği hükümlerin maslahatı gerçekleştirmek için geldiğini kabul etmekle birlikte, hükümlerin ta’lil edilmesini kabul etmezler. Bunlara öre sadece naslara bakılır ondan öteye geçilmez. Bu zümre kıyası kabul etmeyen zümredir ve başlarına Zahiriye mezhebinin ilk kurucusu Davud Zahiri ile ikinci kurucusu İbn Hazm el-Endelusi gelir.

B- İkinci grup, hükümlerin illetleri olduğunu ve bu illetlerin o hükmün konulmasında birer saik ve müessir olduklarını kabul etmeyen zümredir. Bu zümrenin başında İmam Fahruddin er-Razi gelir. İmam Razi, kıyası kabul eden bilginler arasında olmakla birlikte bu görüşü benimsemiştir. Fakat o kıyas konusunda “Kıyasın illeti hakkında: o hükmün emaresidir, yoksa hükmün verilmesine etki eden bir saik değildir. Çünkü şer’i hüküm Allah’ın hükmüdür. Yüce Allah’ın hükmüde etkeni ne olursa olsun herhangi bir etkenin altında olamaz. Bu etken ister kulların maslahatları olsun ister başka birşey farketmez. Çünkü o, kulların yaratıcısıdır vekulların maslahatlarının yoktan var edenidir.” Demiştir.

“O yapacağından soromlu olmaz fakat onlar sorumlu olurlar.” [49]

Gerçekten bu görüş şeriatın maksadının ve insanın kavramış olduğu hikmetlerin maslahat olduğunu ifade etmektedir. Maksatlar ve hikmetler neticede bizatihi maslahatlara varmaktadırlar. Fakat bunlara hükmün saikleri ve sebepleri denmesi sahih değildir. Çünkü yüce Allah’ın fiilleri illetlere bağlanmaz, hükümleride böyledir.

C- Çoğunluğu Maliklerin teşkil ettiği üçüncü zümreye gelince; bunlar maslahatların hükümlerin illetleri olduğunu, şeriatın getirdiği hükümlerin maslahatlarla ta’lil edildiğini söylerler. Ancak ta’lilin nassı ortadan kaldırmaması ya da terk edilmesine yol açmaması şarttır.

Bu görüş sonuçta Razi’nin ve diğerlerinin görüşleri ile bir noktada birleşir. O ortak nokta şudur: Maslahatlar şer’i hükümler için emarelerdir, yoksa yüce Allah’ın iradesine etki edip de başka hükümleri koymasına sebep olacak illetler olmaları mümkün değildir. Çünkü böylesi imkansızdır. Yüce Allah’ın zatına laik değildir. Allah bu duruma düşmekten münezzeh ve yücedir.

30. Biz dedik ki: Muteber maslahatlar[50] (zaman zaman izafi olsalarda) gerçek maslahatlardır. İslam’ın gerçekleştirmeyi hedeflediği maslahatlar beş değeri sağlamaya yöneliktir. Bunlar, dini nefsi aklı nesli ve malı korumayı amaç edinen hükümlerdir. Çünkü insanın içiçnde yaşamış olduğu dünya bu nitelikler üzerine kuruludur. Ve insan hayatı ancak bunların varlığı ile anlam kazanır, hayatta olma niteliği elde eder. Yüce Allah insanoğlunu bu varlık aleminde şerefli kılmıştır. O şöyle buyurur:

“Andolsun ki biz Adem oğullarını üstün bir izzet ve şerefe mahzar kılmışızdır. Onlara karada va denizde taşıyacak vasıtalar verdik. Onlara güzek rızıklar verdik; onları yarattığımızın bir çoğundan cidden üstün kıldık.”[51]

31. Yüce Allah’ın bahsetmiş olduğu bu şeref yukarıda zikredilen beş değerin bulunmasını ve bunların korunmasını, kendilerine herhangi bir saldırının olmamasını gerektirir.

Din mutlaka gerkli bir kurumdur. Çünkü dindar olmak, diğer bütün canlılar arasında insana has bir niteliktir. O halde insanın inancı korunmalıdır ve inanma hürriyetikendisine tam olarak verilmelidir. Nitekim yüce Allah:

“Dinde zorlama yoktur, gerçekten iman ile inlar apaçık meydana çıkmıştır.”[52] Buyurmuştur. Ayet-i kerime dinde fitne çıkarmayı ve sağlam inanç ile mücadele etmeyi adam öldürmekten daha beter saymıştır. Nitekim bir başka ayette yüce Allah:

“Fitne katlden beterdir.”[53] buyurur.

Nefsi koruma, değerli ve şerefli olan yaşama hakkını korumak demektir. Nefsi koruma kapsamı içine, yaşama hakkını koruma, insanların organlarını yararlanmalardan koruma, şahsiyetini ve insanlığını koruma insanın insanlığını zedeleyecek durumlarda uzak kılma ve insanın insanlığı ile ilgili herhangi bir olguya tecavüz etmek iseyene engel olma girmektedir. Yine çalışma hürriyeti, düşünme, ikamet etme ve daha başka hürriyetler, insanı hür hayatının desteklenmesi anlamına gelen şeyler buna, dahildirler. Çünkü kişi insanlık fâaliyetlerini, hiç kimseye ilişmeksizin böylesi üstün bir toplum içinde ancak sürdürebilir.

Aklı korumak, insanı topluma bir yük haline getirecek ve onu cemiyete kötülük ve eziyet unsuru yapacak afetlerden korumak demektir. Aklı koruma üç amaca yöneliktir:

A- Aklın korunmasında güdülen birinci amaç, insanın toplum içinde sağlam bir üye olmasını, etrafa iyilik eden ve yarar sağlayan bir kişi olmasını sağlamaktır. Çünkü toplum içinde yaşayan her insanın sahip olduğu akıl, sadece o kişinin özel hakkı değildir. Tam tersine o kimse faziletli toplumun sarayını oluşturan bir kerpiç olması dolayısı ile o bina duvarındaki bir boşluğu doldurmayı üstlenmiş demektir. O halde toplumun kendi selametini göz önünde bulundurması en tabii hakkıdır.

B- Aklına zarar verici şeyleri kullanan kişi toplumun etkin bir gücünü yitirmesine yol açmış, üstüne üstlük bir de toplumun sırtına bir yük yüklemiştir. Madem ki insan aklını bozduğu zaman topluma yük olmaktadır, o halde bu gibi şeyleri kullanmasına engel olan caydırıcı hükümlere çarp tinim alıdır.

C- Aklın korunmasında hedeflenen üçüncü amaç şudur: Aklına herhangi bir afet gelen kimse, topluma kötülük saçan, onu rahatsız eden ve zarar veren birisi olur çıkar; o halde mhem insanın nefsi hem de başka gerekçe ile aklının koruma altına alınması toplumun hakkıdır. Ve şeriatın bu koruması, serlerden ve günahlardan toplumu koruma demektir. Şeriatlar tedavi ettikleri gibi koruma da yaparlar. İşte bu nedenle şeriat içki içeni cezalandırmıştır. Mısır kanunları da haşhaş ve benzeri uyuşturucu içenleri cezalandırmaktadır. Bu iki davranışın (içki ve uyuşturucu kullanımı) ikisi de ahlaka karşı büyük bir kötülüktür. Ne var ki İslam mantıkî davranıp, her iki fiili de cezalandırmıştır, oysa günümüz kanun düzenlemeleri ise bunlardan sadece birisinin yapılması halinde ceza öngörmüş, birinci suçun işlenmesinde insanları serbest bırakmış ve toplumun sırtına yük olmalarına yol açmıştır.

Nesli muhafaza insan cinsinin muhafazasıdır. Buna göre her çocuk ana-babasının bulunduğu aile ortamında yetişecek ve her birinin kendisini koruyan bir sahibi olacaktır. Bu amaçlar ise evlenme sistemini düzenlemeyi ve evlilik kurumuna karşı yapılan saldırıyı önlemeyi gerektirir. Aynı zamanda da ister kazf (zina iftirası) yoluyla, ister fuhuş yoluyla olsun ırzlara (namusa) saldırıyı önlemeyi gerektirir. Çünkü böylesi bir hareket yüce Allah'ın erkek ve kadının vücuduna bahşetmiş olduğu insanlık emanetine saldırı anlamına gelir. Oysa yüce Allah bu insanlık emanetini kadın ve erkeğe insanlık cinsinin yok olup gitmesine engel olan ve onlara kolay huzurlu bir hayat yaşatacak üreme ve nesil özelliği var olsun diye vermiştir. îşte böylece insan nesli artar ve güçlenir. Çöllerde ve sahralarda yaşayan hayvanlarda olduğu gibi, insanlar arası ilişkiye sırf çiftleşme hakim olursa, sözkonusu aile kurumu asla gelişip meydana çıkamaz. Kazf ve zina cezası bu nedenle konmuş, çeşitli biçimlerde nesle karşı yapılan saldınya ceza bu nedenle verilmiştir.

Malın muhafazası ise hırsızlık, gasp veya benzeri yollarla yapılan saldın ve tecavüzü yasaklama, engelleme ve malın geliştirilmesi, onu koruyacak ve himaye edecek, hakkını verecek ellere teslim edilmesi ile olur. Fertlerin ellerindeki mallar bütün bir milletin ortak ekonomik değeridir. Bu nedenle malı doğru bir ölçü ile dağıtarak üreticilerin üretimlerini koruyarak, genci kaynakları geliştirerek, malın insanlar arasında batıl yollarla ve Allah'ın kullarına helal kıldığı yollann dışında başka bir yolla yenilmesine engel olarak muhafaza olunur.

32. İşte bu beş unsur, bütün şeriatlerin gerçekleştirmek için geldikleri ve îslamda bütün cezaların kendilerinin korunması için getirildiği unsurlardır. Bu konuda Huccetü'l-İslam İmam Gazali el-Mustasfa isimli eserinde aynen şöyle demektedir:

"Şurası ger çektir ki, menfaati temin etmek ve zararı gidermek Yaratıcının maksatlarındandır. Halk ancak amaçladığı şeylerle düzgün olur. Fakat biz "maslahat" kelimesi ile şeriatın maksatlarını (amaçlarını) kastetmekteyiz. Şeriatın insanlar için güttüğü amaçlar beş tanedir. Bunlar: halkın dinini korumak, nefislerini, akıllarını, nesillerini ve mallarını korumaktır. Bu beş temeli korumayı içeren her şey "maslahat" tır. Bu beş temel unsuru yokeden her şey de "mefsedet"tir. Bunları önlemek ve gidermek de "maslahat"tır. Bu beş temel unsurun korunması zaruretler mesabesindedir. Ki bunlar maslahat mertebeleri içinde en güçlü olanlarıdır. Örnek verecek olursak, şeriatın insanları saptırıcı kafire ölüm cezası ile hükmetmesi, bid'atine propaganda yapan bid'atçiyi cezalandırması, birer maslahattır. Çünkü bu hareketler insanların dinlerine zarar verir. Örnek vermeye devam ediyoruz: Şeriatın kısas cezası getirmesi de böyledir. Çünkü nefislerin korunması kısas ile sağlanır. Bir diğer örnek, içki içme cezasıdır. Mükellefiyetin dayanağı olan akıllar bununla korunur. Bir başkası, zina cezası vermektir. Âra neseb ve nesiller bununla korunur. Sonra, şeriatgâsıbı ve hırsızı cezalandırmıştır. İnsanların yaşantılarının dayanağı olan mallar bununla koruma altına alınır. Çünkü insanlar mallara muhtaçtırlar. Bu beş değeri çiğnemeyi yasaklamayan ve buna ceza vermeyen hiçbir din yoktur. Bu imkansızdır. Tine insanların düzeltilmesini hedefleyen ve bu konularda ceza öngörmeyen hiçbir şeriat de yoktur. Bu nedenle kâfirliği, adam öldürmeyi, zinayı, hırsızlığı ve sarhoşluk verecek şeyleri yasaklama noktasında hiçbir şeriat birbirinden farklı düşünmemiştir."[54]

Bu açıklamadan anlıyoruz ki: îmam Gazali'ye göre bir fiilin suç sayılmasının temel kriteri, aslında insanlığın vazgeçemeyeceği birer unsur olan beş temel maslahata yönelik saldırıdır. Ve bu nokta bütün müslümanlar arasında üzerinde görüş birliği olan bir noktadır. Hatta bunları korumak üzerinde hiçbir aklın birbirinden ayrı düşünmeyeceği ve hiçbir dinin birbiriyle ihtilaf etmeyeceği, doğruluğu aklen kabul edilen bedihî şeylerdendir. Bunlar, üzerinde hiçbir toplumun birbiriyle ihtilaf etmediği doğruluk, adalet gibi ahlakın temel unsurlarına benzer. Çünkü herkes bunların fazilet olduğunu, aykırı davranmanın faziletsizlik olduğunu bilmektedir. Aslında adalet ve doğruluk da bu beş temel değeri korumaya yöneliktir.

33. Yukarıda sözünü ettiğimiz maslahatlar belirlenmiş sabit şeyler oîduklanna göre, bunlan korumak Gazali'nin de dediği gibi kesinlik ifâde eden değişmez bir durumdur. Gazali bu beş niteliğin külli (tümel) olarak sabit olduklarını ifade etmektedir. Yani bu beş husus genellik ifade eder ve herkes için korunması zorunlu olan şeylerdir. Bu bakımdan küllidirler ve nasların ifadesi ile kesin olarak var olan şeylerdir. Bu değerlerin müessese olarak korunması zorunludur. Çünkü bir insanın şerefli bir kişi olması ancak bu beş şeye riayet etmesi ile mümkündür.

Meselelere ayrı ayrı bakarsak, yani bu maslahatların belirli bir kişi ya da muayyen bir zümre açısından gerçekleşip gerçekleşmediğine bakarsak, çeîişme meydana gelebilir. Bazı kişiler için kesinlikle maslahat oluşturan bir şey başkaları için kesin olarak zarar olabilir. Hatta bizzat o şahıs için bile kesin zarar olabilir. Mesela bir kişinin iki ayağı üstüne yürümesi kendisi için kesin olarak bir maslahattır, fakat ayaklarından birisi kangren olsa, bu iki ayak üstüne yürüme zarara dönüşür ve o organın kesilip atılması bütün vücudun menfaatine olur. Şu halde insanın vücudundaki ayak veya kol toplum içindeki herhangi bir fert gibidir. O halde toplumu oluşturan her ferdin sağlam olması ve toplum içinde sağlam olarak var olması toplumun kesin olarak maslahatınadır. Fakat toplumun üyesi olan bu kişi bozulup da cemiyetin menfaati bu kişinin toplumdan kesilip atılmasında olursa, o zaman bu bir kişiyi kesip atmak vacip olur. Ve kişinin sağlam iken o şekilde kalmasını gerektiren maslahat, şimdi bozulduğu için toplumdan atılmasını gerektirir.

Burdan ortaya çıkar ki, maslahat ve zarar birbiriyle zaman zaman çelişmektedir. Bir fiil bazan faydalı bazen de zarar, olabilmektedir. Zararın ve faydanın birbiriyle çelişmesi durumunda daha yararlı olana öncelik tanınır. Gözönüne alınacak olan, olabildiği daha fâzla maslahatı gerçekleştirmektir. Çünkü çok zarar az zarara katlanmak suretiyle önlenir. Ve çünkü zararları savmak maslahat temin etmekten daha önceliklidir. Zira zaran gidermek hattı zatında bir maslahatı temin etmektir.

34. Bütün bu açıklamaların ışığı altında diyebiliriz ki: Herbir fiil başlı başına değerlendirildiğinde, toplumun menfaatleri nisbi ve izafidir. Yoksa hakiki ve zati değildir. Bu menfaatler her ne kadar herkes açısından küllîliği kesin ve zati olsa bile -yukarıda işaret ettiğmiz gibi- herbir fiil bakımından nisbî ve izafidir.

A- Menfaatler ve zararlar genel olarak ele alınınca, gerçek değil izafidirler. Bunların izafi olmaları demek, bazı durumlarda menfaat veya zarar olurlarken, başka kişiler bakımından böyle olmamaları, zamandan zamana menfaat ya da zarar olabilmeleridir. Mesela, yemenin ve içmenin insan için menfaat olduğu açık olan şeylerdendir. Fakat insanın yemek yemeye iştahı olursa ve yenilen yemek lezetli, hoş bulunur, lezzetsiz ve iğrenç olmazsa, ne şimdi ne de ileride zarara yol açmaz, onu elde etmek ne şimdi ne de ileride kişiye ya da başkasına bîr zarar vermezse böyledir, işte bütün bu şartlar çok ender birarada bulunurlar. Birçok menfaat bir zümreye zarar oluşturur ve menfâat olmaz, ya da bir zaman ve durumda zarar olur başka bir zaman ve durumda böyle olmaz. Bütün bunlar maslahatların bu hayatı ayakta tutmak için meşru, ya da zararların yasak oldukları hususunda apaçıktır. İşte bu nedenle sözkonusu değerler şehvetleri gerçekleştirmek için konulmamış olup, heveslerin ardından gitmek, (herhangi bir zarara yol açmasa bile yine de) şehvetleri yerine getirmek için meşru kılınmış ya da yasaklanmış değildirler. Tabii heveslerin ardından gitmek zarara yol açmadan olmaz, işte bu, gerçek maslahatların ve zararlann heva ve heveslere uymadığını göstermektedir.

B- Eş-Şatıbi şunları da zikretmektedir; "Bir tek mesele açısından insanların amaçlan birbirinden farklı olabilir. Şöyk ki: bir kimsenin amacı yerine getirilince (ki o bu kişiye menfaattir) aynı şey bir başkasının amacına aykırı olduğu için o başkası bundan zarar görür. Çoğu meselelerde ihtilaf olması şeriatın insanların isteklerine göre hüküm koymasını engellemiştir ve şeriatın mutlak olarak maslahat uyarınca hüküm getirmesine yol açmıştır. hur bu hüküm insanların mizaçlarına uysun isterse uymasın, farketmez.

Şatıbî'nin yukarıdaki ifadesinden dört sonuç çıkmaktadır:

A- Muteber maslahatlar, temeli muteber fayda olan gerçek maslahatlardır. Bu muteber fayda sonunda beş değeri muhafaza altına almaya yöneliktir. Ki ilahî ve beşerî bütün kanunlann bunları gözönüne almış olduğu noktasında herkes görüşbirliği içindedir. Hatta bunlar insanların tartışmasız olarak açıkça kabul etmiş oldukları hususlardandır.

B- Menfaatler izafîdir. Bir zümreye menfaat teşkil eden birşey bir başka zümre için zarar, şu anda elde edilen bir menfaat ileride gelecek olan bir menfaati engellemiş olabilir. Buna göre bir şeyin serbestliğini ve yasaklığını belirlerken, o fiilin sağlayacağı ihtiyaç, buna karşılık gelecek olan peşin ya da ilerideki zarar gözönüne alınmalıdır. Mesela ilaç içmek hiç kuşkusuz ilk anda zarardır. Bu zarar hastanın o anda tadacağı ilacın vereceği acılığın elemleridir. Fakat bu ilaçtan ileride bir yarar görülecektir, o da hastanın sağlığına kavuşmasıdır, insan vücuduna yapılacak ameliyatın şu anda vereceği bir acı vardır, fakat genelinde peşin bir faydası vardır. Bu nedenle acı bile olsa ilaç almak maslahata uygun olmaktadır. Ameliyat insana elem verse de maslahat yönü açık olan bir durumdur. O halde gözönüne alınacak olan en fazla menfaatin en kalıcı, en yaygın ve insanları en çok kuşatan ve kapsayanın olduğudur.

Bu açıdan maslahatlar sabit ve gerçek olmaktadırlar, her ne kadar insanların amelleriyle ilgili herhangi bir meselede, işleriyle ilgili herhangi bir durumda izafi nitelikler olsa da bu böyledir. Maslahat hattı zatında muhakkak ve sabit değişmez bir durumdur. Fakat bu durumun zararlı ya da yararlı olması ve bu niteliğin gerçekleşmesi kişiden kişiye, durumdan duruma değişir. Kişilerin durumlan, bölgelerin durumlarına göre farklı farklı olur.

C- Maslahat demek lezzet ve şehvet demek değildir. Çünkü şehvetler ve lezzetler kişisel ve gelip geçici anlık heveslerdir. Sonra bunlar sapıklıktır da. Dahası hiç de yaran olmayan faydasız, boş şeylerdir. Aksine tamamen heveslerle ilgilidirler. Hevâ ve heveslere uymak çoğu zaman fesada yol açar. Çünkü o fikir yapısında sapma, ruhta da sapma demektir. Bu da maslahatların zıddı olan suçlara yol açar. Fesadın yöneldiği amaç, asla maslahatın amacı değildir.

D- İnsanların amaçları ve hedefleri her zaman İslam'ın himaye ettiği ve ahkamının koruduğu maslahatlara yönelik olmaz, İslam şahsi gaye ve maksatların içinden ancak, gerçekeştirilmesi için çağnda bulunduğu, himaye ettiği, gerçekleştirdiği ve doğmasına yardımcı olduğu genel maslahatlara yararlı olanlarını korumayı hederler. Rasulullah (s.a.v.)'in hadisi şerifinde kastettği hedef de budur. Rasulullah (sav) şöyle buyurur:

''Reva ve hevesiniz benim getirmiş olduğuma tabi olmadığı sürece gerçekten iman etmiş olmazsınız." Yani sizlerden herhangi bir kimsenin amaçları, gayeleri, maksatları, istekleri İslamın hayata geçirlmesini istediği ve koruduğu, kendilerini çiğnemeyi suç saydığı maslahatlara tabi olmazsa, gerçekten iman etmiş olamazsınız.

35. Gerçekten bu bakış açısı, yanı heva ve heveslerin verdiği hükmün, bas vurulan bir hakem kılınmasının batıl oluşu ve bunların maslahadar kabilinden sayılması tam olarak Bentham'ın Usulü'ş-Şerâi isimli eserinde dile getirdiği hususlara uymaktadır. Bentham nefret duygusunu verilecek bir hükme sebep olarak saymamakta, bu duyguyu korumanın belirli bir cezası olduğunu kabul etmekte ve nefrete dayalı olarak verilecek hükmü zulm olarak görmektedir. Bentham bu konuda şöyle demektedir:

“Biz insanlardan kendi hislerine göre kanun yapmak isteyen bazı aklı ermezlerin durumuna oldum olası hayret etmekteyiz. Bunlar hatadan masum olduklarını, çünkü dayanmış, oldukları prensibin vicdan olduğunu, bunun da aklın dışında bir duygu olduğunu iddia ederler. Oysa akıl bu görüşü asla kabul etmez. Bize göre bir şeye eğilim duygusuna ve nefiet hissine dayanmak kesinkes doğru değildir. Çünkü davranışını meyil ve nefret duygularına göre ayarlayanlar birçok durumda hata ederler. Kişi eğilim ve nefretinde haksız olabilir. Nitekim toplum içinde bir grubu aşırı olarak tutan ve taassub gösterenler böyle olurlar. Zira onların yaptıkları işin duydukları eğilim ve nefretten başka bir dayanağı yoktur. Tarihe bakacak olursak, onun, geçmiş zamanlarda meydana gelen ve aslı astarı olmayan faydasız çekişmelerden ve düşmanlıklardan başka, birşey olmadığım görürüz. Yöneticilerden yönetmiş oldukları toplum içinde, aslına bakılırsa hiçbir etkisi olmayan bazı kelimeleri telaffuz ettiler diye, nefret eden kişiler olmuştur. Onların günahları, yöneticilerin benimsedikleri mezhebi benimsemiş olmamalarından başka birşey değildir. Mesela yönetici katoliktir, karşısındakiler ise İncilci veya Muhammedîdirler. O zamanki idareci bunların idamı için ateş yaktırır, onları ateşe atar sonra da idam günlerini genel bir bayram günü ilan ederdi... Evet bazen nefret duygusu menfaat ile bir arada olabilir. Fakat, hattı zatında güzel olsa bile bunun amel için bir sebep olarak kabul edilmesi hoş olmaz. Mesela mahkemede bir hırsız aleyhine dava açılmasını ele alalım. Dava açmak güzeldir. Fakat hırsız aleyhine açılan bu davanın hırsız sevimsiz birisidir çünkü insan ruhu hırsızdan nefret eder düşüncesine dayandırılması doğru değildir. Çünkü böyle düşünmenin sonucu iyi olmaz, hatta zararı büyük olur. Bir kez iyilik doğursa bile bir çok kereler zarar doğurur. Bir işi doğru ve hayırlara vesile kılmak için en sağlam yol, daima taşkınlığı sınırlayan menfaati gözetlemeye dayandırmaktır. Çünkü nizam ve intizamın temel noktası budur. Sonra menfaatin (fayda) gözetilmesinde haddi aşmak ileri gitmek korkusu da yoktur, bunun miktarı kolayca bilinir. Gerek eğilim, gerekse nefret duygusunun bu menfaat (hydd) prensibine tabi olması gerekir.”[55]

Modern çağın hukuk bilginleri böylece büyük fıkıh bilgini Şatıbî'nin dediklerine gelmiş oluyorlar. Tabi bu fikirleri önce söyleyen bilginin, öncelik üstünlüğü saklıdır. Çünkü onlar bu gerçekleri yüce Allah'ın kitabından ve Rasulü'nün sünnetinden çıkarmışlardı.

36. Bir fiil için ceza, buna ehil olan kimselere verilir düşüncesi yanında cezalarda temel unsurun gerçek fayda olduğunu kabul eden görüş doğru olan görüştür. Bunun anlamı şudur: Yani o, bu belirlenmiş olan maslahatlara karşı işlenmiş olan saldırıyı suç kabul etmekte ve bunu işleyen kimseye -ileride İslam şeriatında cezanın şartları bahsinde görüleceği üzere- yaptığı harekete karşılık dayanabileceği miktarda bir ceza öngörmektedir, işte böylece kanunlar şahsî heveslerin cezanın takdirinde bir etkisi olmaksızın toplumda muteber maslahatları korumakta olduğu ortaya çıkmaktadır. Cezaların takdirinde heveslere yer yoktur, cezaların belirlenmesi ancak işlenen suçun toplumun veya mağdurun faydasını yok ettiği ölçüde ve kişi olarak suçlunun dayanabileceği miktarda yapılacaktır. Ve bu hiç kuşkusuz sağlam bir prensiptir. Doğru bir yaklaşımdır. Çünkü ceza kanunları ister ilahî kaynaktan alınmış, isterse insanların kafalarından çıkmış olsunlar, amaçlarının insanların maslahatlarını düzenleme ve onları fesattan koruma şeklinde olması şarttır.

37. İşte bu nokta sabit, değişmez ve belirlenmiş bir durumdur. Ahlakın binası da bunun üzerine kuruludur, ister insanların birbiriyle ilişkilerini düzenlesin, isterse suça karşı toplumsal engelleyici cezalar olsun, kanunların menfaat (fayda) fikri üzere kurulu olduğu unutulmamalıdır. Bu prensip aklı selimin yargısı ile de uyumludur.

Yukarıda zikrettiğimiz İslamî manası ile menfaat (fayda), maddi ve manevi menfaatleri içerir. Hevesler meyil ve nefret duygusu ve bundan başka sınırları belirlenemeyen munzabıt (düzgün, belirli, istikrarlı) olmayan şeyler menfaatlerden değildir. Ve bunlar daha önce değindiğimiz gibi insana doğru yolu göstermezler. Fakat biz, ceza hukukuna dair yazılar yazan büyük üstadların menfaat (fayda)'e ahlakî bir temel olarak baktıklarını, ceza doktrininde ceza düşüncesinin geçirdiği dönemlerden bir dönem olarak kabul ettiklerini görmekteyiz. Onlara göre bu fayda prensibi en üstün ve gayeyi gerçekleştirmede en elverişli olan bir prensip değildir. Tam tersine onlar şöyle demektedirler: Bu menfaat (fayda) döneminden sonra, başka bir dönem gelmiştir. Bu da cezaların ana prensibi er veya geç elde edilecek bir menfaate bakılmaksızın bizzat adalettir. Bu fikir, Alman bilim adamı Kant tarafindan ahlak ve insanın fiillerine dair görüşlerini açıklaması sırasında ileri sürülmüştür.

Kant, insanın iyi fiillerinin temelinin ödev olduğunu bildirmiştir. Bu ödev özü itibarı ile adalettir. Görev, kişinin yaptığının herkes üzerinde geçerli olan bir kanun olduğunu kabul etmesidir. Şayet bir fiilin yapılması ile insanların yararı ve toplumun iyiliği sağlanıyorsa bu yapılan iş hayırdır; yok böyle değil de yapılan işin sonucu bîr fesat doğuruyor ve işler karmakanşık oluyorsa, bu da şer'dir (kötülüktür). O halde insan ilişkilerinde temel prensip bu prensiptir, kanunlann temeli ise bu adalettir.

38. Bütün kısımları ile ceza kanunları bu adalet üzerine kuruludur. Verilecek ceza, onun içinde var olan toplumu günah işlemekten korumuş, olmak, suçluyu en geliemek ve onu başkasına ibret kılmak gibi faydalar gerekçe olamazlar. Ceza ancak her yönden (fayda fikrinden uzak olarak) adaletin gerektirdiği bir iştir.[56]

Buna göre ceza, insanlar arasında adaleti gerçekleştiren ahlakî görev kabilinden birşey olmaktadır. Bu verilen ceza bizzat adaletin kendisidir. Bununla adalet razı edilmektedir, tatmin edilmekdedir.

39. Hiç kuşkusuz bu düşüncenin ahlak ilminde bir değeri vardır. Fakat aynı zamanda cezaları toplum açısından fayda unsurundan soyutlamak, sebeple sonucu birbirinden ayırmak demektir. Çünkü toplumların sosyal bünyeleri, çeşitli maslahatların birbirine girift örgüsü ve menfaat bağları üzerine kuruludur. İşte bu insanî karışımdan dolayıdır ki, karışımı oluşturan bazıları diğerlerine saldırırlar. Kanunun, sabit olan bu maslahatları güvence altna alması, tecavüzleri ve haddi aşmalan engellemesi, bu maslahattan himaye etmek ve korumak demektir. Ceza bu himayeye dayalıdır. Eğer verilecek ceza ile sınır aşılmıyorsa. Yani ceza adil ise. Şu halde adaleti faydadan ayırmak, birbirine sebep sonuç itibarı ile bağlı olan iki kavramı birbirinden ayırmak demekir. Hiç kuşkusuz cezalarda adalet gözetilir, işlenen suç ile verilecek cezanın birbirine eşitliği, suçlunun bu cezaya dayanabileceği miktar gözönüne ahnır. Bu itibarla adalet nisbî ve izafî bir kavramdır. Bu yüzden adalet ile içinde haddi aşmak olmayan ceza ve menfaat birbirlerini izleyen ve kopmaz kavramlardır; fikrî bağlarla birbirlerine bağlıdırlar, birbirlerinden kopmayı ve ayrılmayı asla kabul etmezler diyebiliriz, ifade ettiğimiz anlamda menfaatin, ruhi, aklî ve maddî sebeplerle birlikte ele alınmasında herhangi bir şekilde normal hududun aşılacağını kabul edemiyoruz. Tam tersine menfaat, mümkün olan gerçek adalet, yeryüzünden fesadı gidermektir.

40. İşte bu sebeplerle cezanın insanlığın hakkı olarak tespit edilmiş maslahatları himaye temeline dayalı olduğunu ifade eden görüşün pratik ve doğru bir görüş olduğunu kabul etmekteyiz. Bu görüş adaleti yerine getirmesi, israfa bir sınır çizmesi, suçla cezanın ilişkisini belirlemesi yanında İslamda belirlenmiş olan prensiplere uyan bir görüştür.

Gerçekten bu sistem doğru olan bir sistemdir. Bu görüşe göre cezalarda adalet gözönünde bulundurulur, ceza ile suç arasında bir uyum sağlanır, işte modern çağın ulaştığı en son nokta budur. Ceza hukukçulan cezalarda temel olarak menfaat ve adalet teorisini belirttikten sonra şöyle söylerler: "Şurası gerçek ki, yeni bir felsefî düşünce ekolü ortaya çıkmşıtır. Bu yeni ekol Kant’ın ileri sürdüğü düşünce ve adalet görüşü ile Bentham’ın ileri sürdüğü sosyal yarar düşüncesini bir arayagetiren bir görüştür. Yani kanun, zaruretlerin işlenmemesini gerekli kıldığı bir suça ancak toplumun selameti için ceza verir. Fakat bir başka yönden bu suça adaletin sınırlan içinde kalmak şartı ile, bu cezayı öngörüyorsa ceza verilir. Şu halde ortada iki sınır vardır: Birisi sosyal zorunluluk, ikincisi ise adalettir."[57]

41. Gerçekten biz her ne kadar bu son görüşün İslamın dile getirdiği görüş olduğunu söylesek bile, bu üç teorinin aralarında bir fark göremiyoruz.

Sonra hemen ifade edelim ki, bu üç teori arasında gerçekte ve pratikte hiçbir fark yoktur. Bentham'ın Usulü'ş-Şerai isimli eserinde ifâde ettiği menfaat teorisi, menfaati korumak için konuları cezayı adalet kavramından uzaklaştırmamıştır. Tam tersine adaleti ifâde etmiş ve zorunlu kabul etmiştir. Bentham ceza ile suç arasında bir uyumun zorunlu ve gerekli olduğunu ifade etmektedir. Ve şöyle demektedir: "Suçluya verilecek cezanın işlenen suça uygun olması gerekir. Çünkü suç ile ceza arasında bir ilişkinin olması, suç işlemeyi azmeden kişinin zihninde cezanın canlanmasını ve düşüncesine etkili olmasını sağlar. Kısas, içinde bu nitelikler olan en büyük cezadır. Göze göz, dişe diş prensibi suç ile cezanın uyumlu olması prensibinde olabilecek en ileri aşamadır. Çünkü suç işlemek isteyen kişi, aklı ne kadar kıt olursa olsun verilecek cezayı hatırlar. Ne var ki kısas cezasının uygulanması zordur. Çünkü bu cezayı uygulamak, etkilenme olması dolayısı ile dikkat ister. Çoğu zaman da güç ve zordur. Bir de bu prensibe uygun başka yollar vardır. Zanlıyı suç işlemeye sevkeden sebeplere bakarsak, bu uygun yolu tespit edip bulabiliriz. Ve böylece onu hata ettiği için cezalandırırız. Çünkü bu sebep araştırmasında suçlunun tabii eğilimi de ortaya çıkar. İşte bulunan sebep bize kişinin mala düşkün açgözlü biri olduğunu gösterirse, kişiyi o maldan mahrum etmekle cezalandınrız.[58]

Burada Bentham, Monteskiyö (Montesquieu)'nün ifadelerini tekrarlamaktadır. O Ruhu'ş-Şerai isimli eserinde şöyle söylemektedir: "Kanun koyucu cezayı suçun niteliğinden alıp belirlediği takdirde adalet gerçekleşmiş, cezalarda heves unsuru dışarıda kalmış olur ve ceza kanun koyucunun keyfinden değil, bizzat suçun niteliğinden alınmış olur. Böylece suçlu kendi hem cinsi olan bir insan tarafından cezalandırılmamış olur."

Bundan da öte, cezaların etkisi açısından cezaya uğrayan kimsenin hali ile uyumlu olması da gözetilir. Çünkü verilen cezanın sonucunda cezayı çeken, topluma karşı işlediği suçtan daha (âzla bir acıyı sineye çekmeye mahkum edilmemelidir. O bu konuda şöyle söylemektedir: acem isim olarak değişmese de aslında çeşidine, yaşa, duruma, servete ve sayılamayacak başka durumlara göre değişir. Mesela zengin birisi başkasına vurma suçuna karşılık para cezasına çarptırılsa, ona verilecek bu ceza abes olur, fakire göre aynı ceza zulm sayılır. Yine ceza niteliği gereği şerefi zedelerse, toplum içinde itibarlı bir kişi için çok katı bir ceza olur. Oysa bundan daha aşağı tabakadakiler için hiç de böyle olmaz. Hapis cezası ticaret erbabı için yıkım, yaşk bir ihiyar için idam, kadınlar için açık bir lekedir. Oysa başka insanlar için ise hiç de böyle değildir.

42. Bu açıklamalardan çıkan sonuç şudur: Bentham'ın ortaya attığı menfaat (fayda) teorisi ceza doktrini için değişmez bir prensiptir. Bentham suçların menfaate karşı yapılmış bir saldın olduğunu kabul etmekte ve işin adalet yönünü de gözardı etmemektedir. Böylece ceza hukukunun vardığı son aşama Bentham'ın görüşü ile tam olarak uyuşmaktadır. Çünkü Bentham toplumun yararını ve bunda adaletin gerçekleştirilmesini gözönüne almaktadır. Böylece bu prensip özünde, Alman bilgin Kant'ın ifade ettiği, mücerret adaletin istenen görevin bir parçası olduğu yolundaki tespitini de ihtiva etmektedir. Bentham ile gerek kendisinden önce ve gerekse ahlak ve kanunda afnenfantiw esas alan kendisinden sonra gelenler ile, görev ve adalet prensibini menfaatten soyutlayan Kant arasındaki fark felsefîdir ve bu mücerred ilmî bir bakış ile ortaya çıkar. Aslında aralarında hiçbir fark yoktur. Aksine her ikisi de aynıdır. Çünkü görev, görev olarak yapıldığı; adalet, adalet olarak ayakta tutulduğu zaman gerçek ve toplumsal fayda temin edilir, menfaat göz önünde bulundurulur ve dokunulmaz kabul edilir; aklın ve dinin istediği biçimde olursa, hiç kuşkusuz adalet doğar. Bunu sağlayan, ister Kant'ın dediği gibi mücerred adalettir, diyelim, isterse Bentamın dediği gibi, olabildiğince daha çok menfaattir, diyelim, hiç farketmez.

43. Bu tespitlerimizle biz, İslam şeriatının bir hareketi suç sayarken bunu Kur'an'ın ve şerefli sünnetin hükmü ile sabit olan belirli maslahatlara karşı bir saldırı olmasını göz önünde tutmuş olduğu esasını ve sonucunu elde ediyoruz. Suçlara verilecek eczalarda bunların sözkonusu sabit ve belirlenmiş maslahatları koruyucu olmasını gözettiği, bu dünyada mümkün olan adaletin İslamın öngördüğü cezalarda gerçekleşmiş olduğu sonucuna ulaşmaktayız, İslam şeriatı bu bakış açısı ile ceza hukukunun ulaştığı en son noktayı yakalamıştır. Bu ulaşılan nokta, adaletin sabit olan toplumsal maslahatların (faydaların) korunmasında gerçekleştiğidir. Gerçek şu ki, büyük ve değerli şeriat bu prensipleri modern kanunlardan tam oniki asır önce belirlemiştir. Ne var ki, kapıda yetişen dana tosun olmaz?

Birisi çıkıp şöyle diyebilir: Şeriat hiç kuşkusuz öngörmüş olduğu cezalarla toplumu zararlı afetlerden korumaktadır. Fakat burada şu iki noktanın anlaşılması zordur:

A- Bazı cezalar çok katı ve serttir. Bizzat işlenen suçla hiç de uyumlu değildir. Mesela hırsızlık suçunda el kesme, zina suçunda yüz sopa vurulması, namuslu bir kadına zina iftirası suçunda seksen sopa cezasi böyledir. Mesela zina suçlamasında şahitlik edenierin amacı iftira atmak değil, aksine zina suçuna şahitlik yapmaktır. Fakat şahitler üç kişi olup bir dördüncü bulunmasa, bu üç şahit maksatları şahitlik olmasına rağmen seksen sopa yerler. Bu durum bazı insanların şu ifâdeyi kullanmasına yol açar: Şeriatın hükümleri uygun değildir. Çünkü suça uygun değildir, her ne kadar engelleyici de olsalar böyledir. Bu cezalarda engelleme unsuru suç ile ceza arasındaki uyum unsurundan daha bariz ve daha açıktır.

B- İslam şeriatı suçluyu gözönüne almamıştır. Suçluyu çevreleyen ve sonunda onu suça iten şartlara önem vermemiştir. Oysa suç psikolojisi bunu gozönüne almıştır. Hatta suç psikolojisi suçluyu tedavisi gerekli bir hasta olarak kabul etmiştir. Sonra bu düşüncenin bir fiile ceza belirlenirken de gozönüne alınması gerekir. Oysa müslüman fıkıh bilginlerinin bu noktayı elc aldıklarını hiç görmemekteyiz.

Kitabin ve sünnetin de bu noktaya işaret ettiklerini göremiyoruz. Suçluyu araştırmak ve onu tedavi etmeye çalışmak hiç kuşkusuz ceza ilminin temel unsurudur. Adaletli yargıcın hasta kişiyi sağlığına kavuşturacak ilaca yönlendirmesi yoksa, cellat kamçısını tutan, celladı gönderen ve suçlunun sırtını dağlayan birisi de olmaması gerekir. Çünkü böylesi hareket, hasta ruhların hastalığını daha da artırır.

44. Bu iki itirazı, İslam fıkhının içerdiği hükümlerden kurtulmak isteyenler ileri sürmektedirler. Veya daha doğru bir ifade ile, bu itirazı İslam ahkamından kurtulmak isteyenler kendilerine gerekçe olarak ileri sürmektedirler. Biz bu iki itirazı, İslam açısından geçerli olmadıklarını ifade ederek karşılıyoruz. Çünkü İslam şeriatı, suçlunun psikolojik durumunu gözönüne almıştır, fakat bunun yanında mağdur olan karşı tarafın da ruhî durumunu gözden ırak tutmamıştır. Biz bu noktayı, suçluyu ve kendisine nisbet edilen fiillerde sorumluluğunun boyutunu ve bu sorumluluğu üstlenmekte aklî ve psikolojik güçlerinin miktarını ele aldığımızda açıklayacağız.

Şimdi kısaca birinci itirazı ele alalım: Yukarıda beyan ettiğimiz gibi bu itiraz İslam şeriatı bakımından yerinde değildir. Çünkü İslamın öngördüğü cezanın adil olmadığnı ya da işlenen suça denk bulunmadığını kabul etmiyoruz. Derin olmayan yüzeysel bir bakıştır ki, bu cezaların işlenen suçtan daha ağır olduğunu ileri sürmektedir. Sözkonusu cezaların katı olduğunu kabul ediyoruz, fakat bunlar adil ve ıslah edici cezalardır. İnsanların menfâatleri ile de uyumludur. Zira derin bir bakış, hırsızlık suçunun cezasının işlenen suç ile denk olmadığını düşünmez. Çünkü hırsızlık cürmünde suç, fıkhı ibarelerin zahirinden anlaşıldığı gibi, on dirhemin zayi olup gitmesi ya da bir çekirdek ağırlığında altın ya da çeyrek miskal dinarın heba olup gitmesi değildir. Suç, bu belirtmiş olduğumuz miktarların ya da ölçülerinin sınırlan içinde olan daha fazla bir miktarın alınması da değildir. Asıl günah olan suç, güven içinde olan kişileri huzursuz etmek ve huzur içinde olan kişileri tehdit etmektir. Bir hırsızlık dolayısı ile bir eve korku verilse nice insanlar korkar, nice komşunun huzuru kaçar. Ve sayısız insan istikrarsızlığa mahkum olur. Çünkü herkes evini daha sıkı koruma altına almak, mallarını güvence altına almak için anahtar, kilit masrafları yaparlar. Sonra hırsız silahlı da olabilir. Buna karşılık insanlar da hazırlık edinirler. İçlerinden kadınlar ve çocuklar huzursuz olurlar. Bu katı ceza, karanlık gecenin koynunda ya da kimsenin görmeyeceği biçimde gündüzün ortasında işlenen korkunç suça gerçekten uygun cezadır. Bu türden olan bütün suçlarda, insanlar hiç de kısa olmayan, uzun bir süre korku içinde yaşarlar. Şayet hırsızlık cezası çalınan mal dolayısı ile olsaydı, başkalarının malını gasbedenin de elini kesmek gerekirdi. Oysa şan' (kanun koyucu) hırsızın elini keserken, gasb suçunu işleyene ta'zir cezası vermektedir. İsterse gasbettiği yığın yığın biriktirilmiş altın ve gümüş olsun... Oysa gasib da başkalarını korkutmuştur. Fakat o bir kişiyi korkutmuşur. Hırsıza gelince, o bir mahalleyi, bir beldeyi korkutmaktadır. Hırsızlıkla bir bölge halkı huzursuz olur, oysa huzurun temini vaciptir. Hırsızlık suçu ile mahalle halkı asla rahat olmaz, oysa rahatın sağlanması gereklidir.

Zina suçu da böyledir. Buna verilen ceza da işlenen suç ile denktir. Zina insan neslini bozar, iğrenç hastalıkları sağlıklı kimselere taşır. Eğer bu veba yayılmış ve faziletli İslam toplumunu sarmış olursa bu iğrenç hastalıkların sağlıklı kişilere yayılmasına neden olur. Çünkü insanların bünyelerinde habis hastalıklar barınır. Bu nedenle dünyaya gelen nesil hastalıklı ve bozuk olarak gelir. Çocuklar babalarını tanımazlar, babalar kendi çocuklarından şüphe ederler, toplum çözülür ve onunla birlikte aile kurumu da bozulur. İlahi emaneti taşıyan anne nice nesebleri harcarken, nice hastalıkları da taşır. Ve yüce Allah'ın emanetine nice hıyanetlerde bulunur. Oysa yüce Allah o emaneti anneye vermiş ve ona emanet etmiştir. Amaç, anne bu emaneti şuursuzların elinden, zevkine dalanların zevk bataklıklarından korunmuş olarak, insan varlığına teslim etsin, edene kadar koruyucusu olsun, bakıcısı olsun. O halde yüce Allah'ın hakim kitabında ifade buyurduğu zina cezası, korkusundan yeryüzünün ve göklerin tir tir titrediği bu suça denk olan bir cezadır.

Bir kişinin muttaki, iffetli bir erkeğe ya da iffetli ve asil bir kadına zina iftirasını cie alalım, bu da öyle bir suçtur ki içinden bir değil birçok suçlar çıkar. Çünkü iftiraya uğrayan kadın, iffetli ve tertemiz bir toplum nazarında itibarını yitirir. İtibarını yitirdi mi kendi kendinden nefret eder ve akrabalarının ve insanlann gözünde beş paralık olur. Oysa kadının namusu şu dünyada bir başka şeyin asla yerini tutamayacağı sermayedir. Erkeğe gelelim. Erkek de böyledir. İftiraya uğrayan erkeğin uğradığı iftira kadına göre daha hafif olsa bile, erkeğin de durumu böyledir. Zina iftirasının peşinden iman edenler için fuhşiyat, yani yüz kızartıcı söz ve fiiller artar. Çünkü faziletli ve temiz kimseler zina iftirasına uğradılar mı, toplum içinde onlann seviyesinde olmayan kimseler, kendilerine yöneltilen suçu kolaylıkla işleme firsatı bulurlar. Yüce Allah, mü'minlerin anası Hz. Aişe hakkında ileri geri konuşanlar hakında şöyle buyurur:

"Kötü sözlerin iman edenlerin içinde yayılıp duyulmasını arzu edenler (yok mu) dünyada. da} ahirette de onlar için pek acıklı bir azap vardır. (Onları) Allah bilir, siz bilmezsiniz"[59] Zina iftirasının bizzat kendisi çirkin sözdür, mükemmel bir kimse bu sözü ağzına almaz ve bu tip sözler faziletli bir toplumda asla revaç bulmaz.

Bütün bu işaretlerden ortaya çıkıyor ki, İslam Şeriatı ümmetin topluluğunun maslahatlarını kendisi ile koruduğu ve düzenlediği hadlerle, yani cezalarla adaletin çerçevesi dışına çıkmamıştır. Buna göre şeriatın suçları engelleyici cezalardan prensip olarak maslahatı kabul etmiş olması, bizatihi adalet prensibi ile çelişmemektedir. Çünkü adalet ile maslahat birbiri ile çeliş değil birbiri ile uyuşan, uzlaşan iki prensiptir. Hatta, bu iki prensip, zındıkların ve benzerlerinin öldürülmesi gibi siyaseten uygulanan cezalarda bile, birbiri ile çelişmez. Çünkü zındıkların ve benzeri kimselerin işledikleri suçlar, insanların inanç sistemlerine (akidelerine) yönelik olduğundan, gençlerin aldanmalarına yol açmaktadır. Ve sapıklıklarına devam etmeleri yüzünden fesada sebep olmaktadırlar. Bu nedenle yaptıklan suçlar dolayısı ile kendilerine verilecek ceza ölüm bile olsa, yine de suça denk olmaktadır.

4 - MUTEBER MASLAHATLAR AÇISINDAN SUÇLARIN KISIMLARI

45. Daha önceki bölümlerde de belirttiğimiz gibi suçlar, aslen, şariin, yüce Allah'ın muteber saydığı maslahatlara yönelik bir saldırıdır. Bir maslahatın muteber olduğu Kur'an ayeti, Peygamberin hadisi, kıyas veya istihsan delili ile bilinir. Ya da suçlar maslahata özünde zarar veren bir olgu ile ilgilidir. Maslahat buradan da bilinir. Buna Metodoloji dilinde Seddü'z-Zerai denilir. Ve yine yukanda açıklığa kavuştu ki, İslam hukukunda muteber maslahatlar nefsi, malı, nesli, aklı ve dini korumaya yönelik olan şeylerdir.

Buna göre belirttiğimiz açıdan suçlar beş kısma aynhr: Cana karşı, mala karşı, nesle karşı, akla karşı ve dine karşı işlenen suçlar.

Bu suçların her biri, yönelik olduğu bu beş şeyden birindeki maslahatlara karşı yapılan saldırının ağırlığı ve hafifliği oranında farklı farklı olur. Buna göre; Şariin korunmasını emrettiği bu maslahat çeşitlerinden her birisi üçe ayrılır. Bunlardan birincisi zaruri maslahatlardır. Bu çeşit maslahatlarda maslahat gerçekleşmezse, o nesnenin korunması ve varlığını sürdürmesi mümkün değildir. Mesela hayatı korumaya yarayan şeyler zaruri, hayatı korumayan ancak sıkıntı ve meşakkati ortadan kaldırarak hayatın korunması ile birlikte sıkıntı ve meşakkati ortadan kaldıranlar ise hacı, hayatın korunması ile direkt ilgili olmayan ancak çirkinlikten uzaklaştıran şeyler ise tahsînidir.

Böylece biz, suçları da maslahatın giderilmesi oranında bir ayrıma tabi tutabiliriz. Mesela, yaşamak için zorunlu olan bir şeye saldırı bu konuda suçların en ağırıdır. Mesela, öldürmek için bir cana kastetmek ya da hayat için zorunlu olan organları kesmek böyledir. Yaşama yönelik olmayan fakat hayaü sıkıntıya sokan suçlara gelince, bunlar birinci suçtan daha hafiftir. Mesela, fikir ve düşünce hürriyeti böyledir. İnsanın İzzet-i nefsine karşı yapılan ve insanı lekeleyen saldırılar ise, üçüncü çeşit maslahata yani tahsiniyata örnektir. Bu yüzden, nefse yönelik suçlar, suçun miktarı ve şiddetine göre farklıdır. Mesela, bir kimseyi öldürmek, o kişinin organlarının kesmekten daha ağır bir suçtur. Organlan kesmek de vurmaktan dövmekten, konuşmayı engellemekten, hapsetmekten daha ağırdır. Birinci çeşit suç, yani adam öldürme, nefsin olmazsa olmaz zorunluluğunda olarak, muhtaç olduğu yaşama hakkı (zaruriyât) ile ilgilidir. İkinci suç haciyat dediğimiz kişinin hayatını sıkıntıya sokan şeylerle ilgilidir. İnsanı lekeleyen, mesela birisi aleyhine asılsız iddialar ileri sürmek, sövmek ve benzerleri gibi yaşamayı ortadan kaldırmayan ve olmazsa insanın sıkıntıya düşmeyeceği, fakat insanın mükemmelliğini zedeleyen ve onu lekeleyen şeyler ise ilk iki mertebeden sonra, üçüncü mertebede gelir.

46- Yukarıda ileri sürdüğümüz düşünceyi aynen mal için de yapabiliriz. Mal için zorunlu olan bir şeyi çekip almak, yani yapılan fiil sonucu kişinin malını emniyette görmemesine yol açan şeyler zaruriyât'tandır. Hırsızlık malın, varlığın aslına yönelik bir saldırıdır. Çünkü hırsızlık sebebi ile insanın bütün malı kaybolur zayi olur. Mal açısından, malın tümünün zayi olması malı korumak prensibi ile çelişen bir durumdur. Açıktan açığa gasbedilen mal böyle sayılmaz. Çünkü açıktan açığa gasbedilen bir parça malı, delillerle ispat etmek ve yargıya başvurarak geri almak mümkündür. Buna göre hırsızlık suçunda saldın zaruri olan bir şeye yönelik demektir. Çünkü hırsızlık nedeni ile mal zayi olmak tehlikesi ile yüzyüze gelmektedir. Hem de ispatı mümkün olmayan bir zayi olmakla yüzyüze gelmektedir. Çünkü yapılan hırsızlık gizlice yapılmakta, açıktan açığa işlenmemektedir. Toplumun bütün güvenliği kargaşa ve çalkantı ile yüzyüze gelmektedir. Gasp, yağma ve benzeri şeylerde ise malı yargı gücü ile geri almak mümkün ve muhtemeldir. Birinci suçta, yani hırsızlıkta, malı çalınan kişi hırsızı yakalayamamış ise mümkün değildir. Hırsızı yakalamak da öyle kolay değildir. Çünkü bu gibi durumlarda malı çalınan kişinin hayatı bile tehlikeye girer, yakalanan hırsızlara oranla yakalanmayıp kaçanlar kat kat fazladır. Zira hile ve aldatma mal üzerinde bilerek, delile dayanarak kazanç ve kayıp hakkında tam ve sağlam bir idrak ile tasarruf yapma ile ilgilidir. Ve yine bu konuda içindeki maslahatlann gücü ile farklı farklı olan başka suçlar görmekteyiz. Şu halde doğrudan doğruya mal ile ilgili olan ve malı yok etmeye yönelik olan suçlar, mala yönelik ancak malın geri alınmasının mümkün olduğu suçlardan daha ağırdır. Mala yönelik fakat içinde iradenin -aldanmış bir biçimde bile olsa- bir rolü bulunan suçlar ise bu ikisinden daha aşağı mertebededir. Bu son tanıma, durumu elverişli olan borçlunun borcunu vermeyip oyalamasını örnek olarak verebiliriz. Rasulullah (s.a.v.) şöyle buyurur:

"Zenginin borcunu oyalaması zulümdür”.[60]

47. Nesle yönelik olan suçlar da aynı tertib üzerinedir. Zina suçu bunların en ağındır. Zinayı şayet evli erkekle evli kadın yaparsa, bu en ağırıdır. Çünkü yapılan hareket hiç kuşkusuz nesle karşı bir saldırıdır. Bu suçtan özür beyan etmeye de imkan yoktur. Şu halde zina suçu, zorunlu bir şeye karşı yapılan bir saldın mesabesindedir. Nesle yönelik bir suç ve işlendiğinde nesle saldırı ve erkeğin spermini zararlı şekilde zayi etmiş olması dolayısıyla zaruri bir maslahata yönelik saldın meabesinde bile olsa, evli olmayan kadın ve erkeğin yaptığı zina birinci suçun şiddeti kadar ağır değildir. İkinci mertebede ise bir kadını öpme ve kucaklama gelir. Çünkü bu hareket kötü bir fiile yol açabilir. Zira bu davranış caiz olmayan ve şariin hiç kuşkusuz haram kıldığı bir şeyi yapmaktır. Bu iki suçun mertebe olarak daha altında bir suç ise, kadının avret yerine bakmaktır. Çünkü bu fiilde suç unsuru ilk iki suçtan daha aşağıdadır. Bu fiil tahsiniyata yönelik bir saldın mesabesindedir. Yoksa zaruriyetten değildir.

48. Aynı sıralamayı akla yönelik olarak işlenen suçlarda da görmekteyiz. Bu fiilde saldın Allah ve toplum hakkına karşı yapılmaktadır. İçki içip ve sarhoş olan kişi, az içip de sarhoş olmayandan daha ağır bir suç işlemiştir. Çünkü sarhoşluk verici maddenin az'ının haram kılınması Rasulullah (s.a.v.)'in "Çoğu sarhoşluk veren şeyin azı da haramdır" hadisi dolayısıyladır. Sarhoşluk verici maddelerin az miktarlarının haram kılınmasının sebebi, az miktarda içkinin çok içmeye yol açabilme tehlikesi dolayısıyladır. Hiç kuşkusuz içkiyi içmeyip başkalarına sunan ve satan kişinin suçu, onu içen kişinin suçundan daha hafiftir. Sarhoşluk vericiliğinde şüphe olan şeylerin haramlığı hiç kuşkusuz yukanda işaret ettiğimiz çeşitlerden daha hafiftir, işte; suçların ağırlıkları giderdikleri maslahatlann çeşidine ve şiddetine göre böyle değişir.

49. Bu şekilde bir sıralamayı dine karşı yapılan suçlarda da görebilmekteyiz. Başkalarını saptıran kafir ve sapıklık propagandası yapan zındık, korunması gerekli olan din alanında zarûriyâtı çiğnemektedir. Bu nedenle sapıklık propagandası yapıyorsa, zındıkın ölüm cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür. İmam Malik der ki: Dinden dönen bütün mürtedlere tevbe teklif edilir. Ancak propagandası ile dini bozmaya çalışan zındıka ise tevbe teklif edilmez. Çünkü onun suçu hidayete erip de sapıklığa düşmek ve imana girip de sonra inkara sapmak değildir. Onun asıl suçu, yaymış olduğu asılsız şeylerle İslamın inanç sistemini (akidesini) bozmaya çaba sarf etmektedir. Böylesine tevbe teklif edilse, yaydığı fesada devam edebilmek ve bunu iyice pekiştirebilmek için dıştan dışa tevbe etmiş gözükür. Bugibi kimselerin suçları dini koruma alanında hiç kuşkusuz zaruriyatla ilgilidir. Toplum içinde hikmetli sözlerle ve vaazlarla Rasulullah'a uydurma hadisler isnat eden kişilerin suçları birinci gruptan daha hafiftir. Bidatlerin propagandasını yapan ve bunu dine yamayan, dinin asıl cevherine dokunmaksızın ya da onun hakikatine ilişmeksizin dinde olmayan bir şeyi dine katan kimseler de bu ikinci mertebededirler.

Namazını kılmayan ve bunu açıktan açığa eda etmeyen kişi de suç itibarı ile bunlardan daha aşağı mertebededir. Böylelerine ta'zir cezası verilir. Çünkü böylelerinin suçu kendi kişilikleri ile sınırlıdır, kendileri dışında başkasını etkilemez; zaten bu nedenle onlann suçlan ilk iki suçtan daha hafif olmaktadır.

İmam Gazali, daha önce alıntı yaptığımız iradesinde, maslahatlara karşı işlenen suçların mertebelerini ele alırken bunlara işaret etmekteydi.

50. Gerçek şu ki, suçlar hakında aynma gidilmesi ve onlann mertebelere ayrılmaları ihlal ettikleri maslahatlara göredir. Zaruriyât kabilinden olan ve bizzat korunması hedeflenen bir şeyi gidermek, suçlann içinde en ağır olan kısmıdır. Ve en ağır ceza da bu fiillere verilmiştir. Bunun ardında maslahatlardan bizzat korunması hedef alınmayan şeyleri çiğneme suçu gelir. Bu gibi suçlar Hâciyât ohn şeylere yönelik suçtur, insanın izzet-i nefsine ve şerefine yönelik olan saldırı ise tahsînî mertebesindedir. Ve İslam şariine göre her der cenin bir cezası vardır.

Suçların İçlerindeki Saldırı Miktarına Göre Taksimi ve Çeşitleri

51. Madem ki suçlar, giderdikleri maslahatların durumuna ve huzur ve güven içinde olan kimseleri korkutmalarına göre ayrıma gidiliyor, hiç kuşkusuz aynı suçlar İslam hukukunda bu saldırının gücüne göre ve saldırıya uğrayan kişide ve toplumda bıraktığı etkinin miktanna göre de aynına tabidir.

Bu bakış açısı çağımızda ceza kanunlarının yaptığı ayrıma benzemektedir. Çünkü modern ve çağdaş ceza kanunları suçları cürüm ve kabahat diye ikiye ayırmaktadır. İslam hukukunun saldırının miktarına göre suçları taksimine ve fıkıh kitaplarının yaptıkları aynmın sitemine değinmeden, kısa da olsa modern hukuka değinmemiz gerekmektedir. Çünkü böylece iki terim arasındaki yakınlığın ya da uzaklığın boyutunu ortaya çıkarmış olacağız.

52. Mısır ceza kanunu 9 ve onu izleyen maddelerinde suçlann üç çeşit olduklarını hükme bağlanmaktadır.

a- Cürümler: Bunlar cezası idam olan ya da hayat boyu ağır işlerde çalışma veya belirli bir süre ağır işlerde çalışma veya hapis olan suçlardır.

b- Cünha: Cezası bir haftadan daha fazla hapis ve en fazla bir Mısır cüneyhini geçen para cezalandır,

c- Kabahat: Bunlar ise süresi bir haftayı geçmeyen ve en fazla bir Mısır cüneyhini aşmayan para cezalandır.[61]

Görüldüğü gibi bu aynm suçun mahiyetine göre değil, cezanın miktanna göre yapılmıştır. Ceza ve cezanın hafifliği, suçtaki saldırı miktarının azlığı ve çokluğu oranına göre belirlenmiştir. Adaletin ceza ve suç arasında gerekli gördüğü uygunluk hiç kuşkusuz suçun büyüklüğünün karşılığında verilecek cezadaki etkisini gayet açık olarak ortaya çıkarmaktadır. Bu nedenle ağır suçun yazılması, sonra karşılığında cezasının belirtilmesi ardından bundan daha hafif suçun belirtilmesi ve sonra cezasına yer verilmesi doğru bir harekettir. Her ne kadar bu metotta suçun mahiyetine yer verilmemişse de bu doğrudur. Bu yapılan tanım resm ile tariftir, yoksa had ile tarif değildir. Had ile tarifte bir şeyin mahiyeti beyan edilerek yapılır. Mesela, insan düşünen bir canlıdır dediğimizde böyle bir tarif yapmış oluruz. Resm ile tarif ise mahiyete ilişkin olmayan, fakat ancak mahiyette bulunan özel niteliklerle beyan etmektir. Mesela insan düşünen bir canlıdır dediğimiz zaman, gülmek niteliği insanın mahiyetinden bir parça değildir, insan gülebilir de ağlayabilir de, ya da ağlayıp gülmeksizin içi rahat veya üzüntülü olarak sakin sakin durabilir de. Fakat bununla birlikte gülmek canlılar arasında insandan başkasına verilmemiştir.

53. Cezanın miktarı ve çeşidi suçun ağırlığına göre belirlenir. Suçun hafifliği oranında cezasının çeşidi ve miktarı da değişir.

İslam fıkıh biginleri bu sistemi uygulamamalardır. Suçları, verilecek cezalara göre de ayrıma tabi tutmamışlardır. Onlar cezayı tarif ederlerken suçun çeşidine de işaret etmektedirler. Ve cezasını beyan etmeyi bizden esirgememektedirler. Nitekim Mısır Ceza Kanunu da dokuzuncu, onuncu, onbirinci ve onikinci maddelerinde aynı şeyi yapmıştır.

Fıkıh bilginleri suçlara verilecek cezaları hadler ve ta'zirler diye ikiye ayırırlar. Bunların her ikisi de cezadır. Bu cezaların her birinin, ait oldukları birer suçu vardır ve cezalar o suçlara verilmektedir. Hudud sözcüğü Arapçada had kelimesinin çoğuludur. Sözlükte had demek, engel olmak demektir. Arapçada onun haddi denilir, yani onun engeli demektir. İki arsa arasındaki sınıra, birbirlerine karışmalarına engel olduğu için had denilmektedir. Had kelimesinin engel olmak anlamına geldiğini gösteren bir delil de şairin şu beyitidir.

"Haddad[62] beni hapse koyarken diyor ki: Saçım başını yolma; benden korkmana gerek yok,"

Arapçada had kelimesinin sözlük anlamı budur. Terim manasına gelince: yüce Allah'ın hakkı olarak belirlenmiş olan cezalardır. Mesela, buna göre kısas cezasına had denemez, zira o kul hakkıdır. Ta'zire de had denemez, çünkü o da şari' tarafından belirlenmemiştir; Veliyyü'l-Emr (yönetici) tarafından belirlenmektedir.

Buna göre had cezası uygulanacak suçlarda iki şartın bulunması gerekir. Bunlardan birisi bulunmazsa bu suç had cezası uygulanacak bir suç olmaz.

A- Birinci şart: İşlenen suç Allah hakkına karşı işlenmiş olmalıdır. Çünkü suç yüce Allah'ın çizdiği ve belirlediği ve İnsanların çiğnemesine yasak koyduğu bir had cezası ile ilgilidir. Yüce Allah'ın hadleri demek, haram kıldığı ve insanlan çiğnemekten yasakladığı korkusu demektir.

Allah hakkı ve kul hakkı kavranılan için, yapılan ince yorum şudur: Allah hakkı olan şeyler toplumla ilgilidir ve topluma yönelik olarak işlenmiştir. Şahsî bir cinayet, içinde genel toplum hakkım da bulundurabilir. Ve belki de evli olmayan bir erkeğin evli olmayan bir kadınla zinasında olduğu gibi şahsa yönelik bir saldın da olmayabilir. Şurası gerçek ki, eğer biz meseleye şahsî yönden bakacak olursak, saldınyı açık ve net olarak göremeyiz. Fakat bu dar çerçeveyi aşar ve daha geniş boyutlu ve daha yüksek bir ufka yönelirsek, bu suçun kötü ve çirkin olan bir hareketi (fuhşu) yaydığını görebiliriz. Bu da nesle karşı işlenmiş olan bir suçtur. Bu suç sosyal kanuna karşı işlenmiş bir suçtur. Bu suç karşısında sessiz kalmak, evlilikten kaçınmak ve benzeri şeylere yol açar. Yol kesiciler için belirlenen had cezası da böyledir. Yol kesiciler, adam öldürme ve hırsızlık suçlarını işlemek için aralarında anlaşan kimselerdir. Bunlar suçlannı işleyebilmek için devletin otoritesinin zayıf olduğu yerleri seçer ve orayı tutarlar. Bu suçun içinde başka bir sebep aramaya gerek yoktur. Bu suç doğrudan doğruya topluma yönelik bir suçtur. Dolayısıyla Allah hakkı olan bir konuya yönelik saldın olmaktadır. Bu nedenle de şahıslara ceza uygulanmaktadır.

Hırsızlık suçunda hem kişisel hem de toplumsal bir yön vardır. Toplumsal yönü, halkı korkutma ve huzursuz etmedir. Bu niteliği de her kanun gözönüne almıştır. Bu nedenle de gasp suçunun cezası hırsızlık suçu gibi olmamıştır. Suçun içindeki bu toplumsal sebepten dolayı yapıîan hırsızlık Allah hakkını çiğnemek sayılmıştır. Zina iftirası suçu da böyledir. Bu suçta da kişisel ve toplumsal yön vardır. Toplumsal yönü, inananlar arasında çirkinliğin yayılmasına bu fiilin yol açmasıdır. Sonra bu fiil, zina suçnunun hafif görülmesine yol açar. Oysa zina göklerin ve yerin tir tir titrediği en kötü suçtur. Çünkü bu iftirayı atan, suçsuz bir kimseye zina iftirası attığı gibi, zanlı olana da atmaktadır. Elde delil olmaksızın ve apaçık bir haktan kaynaklanan bir dayanak bulunmaksızın suçsuz kimseleri suçlamak kadar çirkin bir suç yoktur. Filanca büyük adam zınakardır, dediğin zaman, nefsi bu suça meyleden kimseler nazarında zinayı hafif bir suç olarak göstermiş olursun. Yine toplumda saygınlığı olan, falan hanımefendi zinakardır, dediğin zaman, fisk işlemeye istidadı olan kimselerin kalbine fisk duygularının kolayca girmesine yol açmış olursun. İşte ahlak böylelikle bozulur.

B- Karşılğında verilen ceza had sayılan suçlarda gözetilen ikinci kriter, suçta değil cezadadır. Bu da cezanın şari’ tarafından belirlenmiş olduğu ve belirlenmesi (yöneticilere) bırakılmamış bulunmasıdır.

54. Had cezasının yorumunda bazı kitapların bakış açısı budur. Bu kitaplar had cezaları içine kısas cezasını katmamaktadırlar. Çünkü kısası had'lerden saymamaktadırlar. Fakat bir başka değerlendirmeye göre kısaslar da had'ler kavramına dahildir. Bu ikinci terimi benimseyenler, haddi şöyle tanımlamaktadırlar: Had, şariin belirlemiş olduğu cezadır. Bu görüşe taraftar olanlar, ceza tanımı içinde bunun Allah hakkı olup olmadığını belirtmemektedirler. Kısas kul hakkı olsa da böyledir, farketmez. Bunlar kısasın kul hakkı olduğunu söylerlerken, yüce Allah'ın kısas cezasının vacipliğini ve farzlığım zikrettikten sonra, bu hakkın kısasa hak kazanan tarafından kullanılmamasının ve karşı tarafi affedebileceğinin caiz olduğunu gösteren şu ayete dayanmaktadırlar:

"Fakat kimin (hangi katilin) lehinde maktulün kardeşi (velisi) tarafından cüz'î bir şey affolunursa (hemen kısas düşer). Artık örfe uymak, ona güzellikle ödemek lazımdır.”[63]

Birinci değerlendirme ile ikinci değerlendirme arasındaki fark ise şudur: Birinci terim, had suçlannda sosyal hakkı (kamu hakkını) gözetmekte ve şari’ tarafından belirlenmiş olup olmaması ile birlikte buna bakmaktadır. İkinci tanıma gelince bu, sadece suçun cezasının Allah tarafından belirlenmiş olup olmamasına bakmaktadır. Ceza şari' tarafından belirlenmiş ise, buna had demektedir. îster affedilebilir olsun isterse affetmek caiz olmasın, farketmez.

Bu ikinci tanıma göre had cezalan iki kısma aynlmaktadır: Aff kabul etmeyen suçlar, affı kabul eden suçlar. Birinciye, yol kesme, zina, hırsızlık, içki içme, zina iftirası, dinden dönme örnektir. Diğeri ise, affi kabul eden suçlardır. Bunlar ise cana veya organlara yönelik saldırılar ve şeriatın belirli bîr ceza uyguladığı yaralamalardır.[64]

55. Had cezalarını birinci tarifi fikıh bilginlerinin kalemlerinde ikinci tanımdan daha çok dolaşmaktadır. Hatta denildiğine göre, ikinci tarife, Hanefi mezhebi fikıh bilginlerinden Kemalüddin İbn Hümam'dan başkası katılmamaktadır.

Bu tarife göre, had suçları içine kısas çeşitleri ve kısas yerine geçen diyetler ve erş cezalan yani yaralama ve benzerine karşılık verilecek mali cezalar girmektedir.

Bu kısım, yani yaralamalar, adam öldürme, organ kesme suçlarına cinayetler (cürümler) denilir. Fıkıh bilginlerine göre cinayet, cana ya da organlara yönelik olarak işlenen saldırılardır.[65]

Bu kısma kısas, diyet suçları ve başka suçlar girer. Hatta bunun içine ta'zir suçları da dahildir. Fakat, bu isim altına giren cinayetler, nefse veya organlara yönelik saldırılardır, cezalan şari’ tarafından belirlenmiş cezalardır, takdiri veliyyü'l-emre (yöneticiye) veya yargıca bırakılmamış olan cezalardır. Buna göre ta'zir cezaları bunun kapsamı içine girmemektedir diyebiliriz. Gerçekten fikıh kitaplannda -her ne kadar birçoğu bu kaydı zikretmemişlerse de- yapılan tariflerde bu husus gözetilmiştir. Çünkü kitaplar ta'zir suçu için başlı başına ayrı bağımsız bir bölüm ayırmakta, ve ta'ziri tarif ederlerken, İslam şarii tarafından belirlenmiş bir cezası olmayan suçlara tayin edilen cezalardır ifadesine yer vermektedirler. Şariin belirlemiş olduğu cezalar demek, miktarı Kitap'tan ve sünnetten alınan veya fikıh bilginlerinin şariin hükümlerinden istinbat edilmiş olduğunu bildirdikleri istinbatî hükümlerden alınan cezalar demektir. Ta'zir ise, şari’ tarafından belirlenmiş bir ceza olmayan suçlar için öngörülen cezalardır. Bu suçlar cana veya organlara yoneiik olarak işlenmiş olsun, farketmez. Biz yukanda cana yönelik saldırıyı, karşılığında belirli bir ceza olan suçlara girmeyi kapsayan şey, diye açıkladık.

Bazı fikıh bilginlerinin ifadelerinde içinde saldın olan her fiile cinayet denildiğini ifade eden şeyler vardır. Bu saldın ister Allah hakkı, isterse kul hakkı olan hususlara saldın çerçevesinde olsun, farketmez. Zeylal'nin şerhinde aynen şu satırlar yer almaktadır: "Lügatte cinayetler, kişinin yapmış olduğu kötülük dolayısıyla elde ettiği şeye denir. Aslında kelimenin anlamı gencidir, ancak haram olan fiillere cinayet denilerek anlamı özel kılınmış ve daraltılmıştır. Kelimenin aslı, meyve toplamadan gelmektedir. Cenyü's-Semer demek, ağacın dalındaki meyveleri almak, demektir. Şeriat dilinde cinayet ise, ister mal ister başkasının canı olsun, haram kılınmış fiilin adıdır.[66]

Bu tarife göre cinayet, her türlü suçun adı olmaktadır. Çünkü cinayet, ister mala, ister cana, isterse başka bîr şeye yönelik olarak işlenen, haram olan bütün fiillerin adıdır. O halde cinayet kelimesi had suçlarının bütün çeşitleri ile kısas suçlarını ve diyet suçlannı ve ta'zir suçlarını da kapsamaktadır. İbn Kudame, El-Muğni isimli eserinde bu genel ve kapsayıcı tarife yönelmektedir. O şöyle demektedir: Cinayet, cana veya mala yönelik her türlü saldırının adıdır. Fakat Örfte (fıkıhta, kitabın örfünde) vücuda saldınlara özel bir isimdir. Mallara yönelik cinayetlere gasp demişlerdir, nehb demişlerdir hırsızlık hıyanet ve demişlerdir.

Şurası gerçek ki: İbn Kudameye göre Cerime'nin örf tanımına[67] göre bile hadlerin cinayet manasına dahil olduğunu görmekteyiz. Her ne kadar had suçlan arasında hırsızlık olmasa bile böyledir.

56- Gerçek olan, suçların bu üçlü ayrımıdır. "Had" suçları belirlenmiş ve beyan edilmiştir. Kısas ve diyet suçlarını şari' beyan etmiştir. Bir de cezalarının takdiri ve belirlenmesi veliyyü'l-emre (yöneticilere) bırakılmış olan suçlar vardır. Okuyucu burada şöyle bir soru sorabilir: “Şari' bütün cezaların beyanını acaba neden veliyyü'l-emre bırakmamıştır? Ya da bütün cezaların miktarım acaba neden belirtmemiştir?'

Yukandaki sorunun ikinci kısmında, yani, şari' acaba bütün suçların cezasını neden belirtmemiştir, sorusuna cevap olarak, diyebiliriz ki, insanların işledikleri suç oranında çeşitli cezalar tekdir edilir.

Yüce Allah'ın, kendisi vasıtası ile insanları imtihan ettiği İblis'in kötülerin ruhlarına büyük bir hakimiyeti ve etkisi vardır. Şeytan kötülere kapılarını ardına kadar açar. Temiz kişilere açması ve fazilet korusuna girmesi çok zor olan, yerlerin kapısını açar. Hiçbir hukuk düzenlemesi ve disiplininin şeytanin insanlara süslü göstermiş olduğu ve azgm şehvetlerinin sürüklediği suçlan bir bir sayıp dökmesi mümkün değildir. Fakat herhangi bir hukuk disiplini için, yargı organlannda ispat edilebilen belli başlı kötülükleri kanun hükmü altına almak ve onları hükme bağlamak mümkündür. Ve o hukuk düzeni şeriatın ve ahlakın korunması, canların, malların, dinlerin, namusların ve akılların himayesi havale edilmiş olan veliyyü'l-emr'e, şeriatın koruduğu şeyleri korumak ve insanlann arasında adaleti yerine getirmek ve fesadı gidermek yönünde olan şeyleri topluma yerleştirmek üzere düzenleme yapmak yetkisi bırakabilir. Çünkü yüce Allah fesadı asla sevmez. Fıkıh bilginleri olayların sınırsız, nassların ise sınırlı bulunduklarını belirttiklerine göre, hakkında nas olmayan meseleyi öğrenmek için ictihad kaçınılmaz ve zorunludur. Suç ve nefislerin cezalarla eğitilmesi konusunda bunların cezası hakkında nas yoksa durum böyledir. Yani velîyyü'l-emr, şariin hükümlerini yerine getirirken ve uygularken herhangi bir günaha yaklaşmamalıdır. Hiçbir zaman veliyyü'l-emr'in bizzat kendisinin hürriyetlere, nefislere, mallara, namuslara, nesle ve akla bunlan himaye etmek gerekçesi ile de olsa, el uzatması caiz değildir. İşte, Rahman ve Rahim Allah'ın şeriatı budur. Ve işte bu Cabbar olan intikam Sahibi yüce Allah'ın şeriatıdır. Vcliyyü'l-emrin ta'zir cezalarını belirlerken üç noktaya dikkat etmesi gerekir.

A- Ta'zir cezalarının verilmesinde amaç, İslamın değişmez maslahatlarını korumak olmalıdır; yoksa maslahattan himaye kisvesi altında hevesleri ve şehvetleri korumak olmamalıdır.

B- Öngörülen ta'zir cezası fesadı yok etmekte yararlı bir ceza olmalıdır. Verilecek ceza daha sert ve daha kötü bir fesada yol açmamalıdır, insanlığı daha çok zedeleyen, insan haysiyet ve şerefini daha çok lekeleyen bir ceza olmamalıdır.

C- İşlenen suç ile veriiccek ceza arasında bir ilgi olmalıdır. Cezada aşın gidilmemeli ya da tam aksine ihmal ve suçu önemsememeye varacak kadar hafif de olmamalıdır.

Bu maddelere bir dördüncüsünü daha ekleyebiliriz. O da: adil bir denkliktir. Gerçi adil denklik her kanunun yapısında var kabul edilir. Bu nedenle de bunu zikretmedik. Ne var ki İslam tarihinde çeşitli asırlarda ta'zir adına kötülük (ihtimali ve) meydana gelmesi tehlikesi bunu da bir madde olarak eklememizi gerektirdi. Aslında bunu zikretmeye hiç de gerek yoktur. Çünkü vcliyyü'l-emrin (yöneticinin) üstlenmiş olduğu her işte -ister koyacağı cezalarda olsun, ister dağıtacağı bağışlarda olsun, isterse valilerine vereceği işlerde olsun- adil olması gerekir. Sahih hadiste varid olduğuna göre, ümmet içinde daha iyisi varken birisi bir kimseyi ümmetin herhangi bir işini görsün diye göreve getirirse, yüce Allah o yöneticiyi yüzü koyun cehenneme atar. Nitekim adil davranmak, insanlar arasında herhangi bir yönetime gelen ve araiannda otorite sahibi birisi olan herkese farz olan bir şeydir. Çünkü yüce Allah,

"Şüphesiz ki Allah adaleti ve iyiliği emreder"[68] buyurmuştur.

57. Şimdi yukanda sorulabileceğini varsaydığımız sorunun cevabını verebiliriz;

Soru sadece suçların cezalarının belirtilmiş olması diğerlerinin miktarının belirtilmemesi ve bunların takdirinin veliyyü'l-emr'e (yöneticilere) bırakılmış olmasıydı. Bu soruya şöyle cevap verebiliriz: İslam şari', faziletli, her türlü saldırıya engel olan ve faziletleri yayan, insanları ellerinden tutup faziletlere götüren bir toplum oluşturmak için gelmiştir. Şu halde şariin bu faziletlerin önüne onlan korumak için siper olacak olan suçları engelleyici hükümler, cezalar koyması kaçınılmazdır. Böylece amaç, yüce Allah'ın haram kıldığı şeylerin çiğnenmemesi, kendilerinden korunmak, ve sosyal zorunluluklardan sayılan birtakım kötü fiillerden sosyal bünyeyi korumaktır. Çünkü bu zorunluluklan işlerse toplum harab olur yıkılır, bunlan işlerse yüce Allah'ın haram kıldığı şeyleri çiğneyen, içinde zina yayılan, bu yüzden neseplerin birbirine karıştığı, insanın kendi namusundan ve akrabalarının ırzından emin olmadığı bir toplumda hangi faziletten söz edilir? O halde otoritesi bütün otoritelerin üstünde olan yüce Allah'ın otoritesi ve engel olucu ahkamı ile bu gibi faziletsizliklerle mücadele etmekten başka çare yoktur. Bir toplumda aile kurumu yıkılırsa sosyal faziletin gerçekleşmesi mümkün değildir. Aile kurumunu yıkan ancak ve ancak zinadır; zinanın yayılması ve insanlann birbirlerine zina iftirası atmalandır. Toplumu bu iki yıkıcı ahlaksızlıktan korumak gereklidir, işte bu nedenle zina iftirası suçu, nesli korumak, bütün bir milleti hastalıklardan himaye etmek, insanların izzet-i nefislerini korumak ve toplum içinde kötülüklerin, kötü sözlerle Allah'ın emrinden çıkmanın alıp yürümesinden, buna bağlı olarak da hayırsız bir toplum durumuna düşmekten korumak için getirilmiştir.

Hırsızlık da böyledir. Hırsızlık insanları sürekli korku ve huzursuzluk içinde yaşamak zorunda bırakır. Hırsızlığın olduğu yerde insanlar sürekli bir istikrarsızlık ve endişe içinde kalırlar. Şu halde devletin insanları koruması, mallarını akıllarını himaye etmesi en tabii hakkıdır. Ki böylece bu hırsızlar zümresi insanlara saldırmasın.

Şu halde suçları engelleyici bir ceza vermek kaçınılmazdır. Bu ceza suçlu bakımından her ne kadar katı olsa da insanlara rahmettir; onların ruhlarına canları ve malları hakkında güven ve huzur verir. Merhamet, kanunu herkesi kucaklayan ve herkese yaygın bir merhametin seçilmesini gerektirir. Kanun koyucu suçluya katı davranmak suretiyle topluma merhamet etmek ile, suçluya merhamet edip insanları parçalasın diye saldıran kurtlar gibi onu başıboş bırakmak arasında kalırsa tabii ki insanlara toplumda merhamet tarafını tercih edecektir. Çünkü suçluya ceza vermek faziletli insanlara merhamettir, ötekisi ise kötülere yumuşak davranmaktır, insanlara toplumda merhamet yönü daha geniş, ötekisi ise kişisel bir çerçevededir. Had cezaları için de aynı düşüncede bulunabiliriz.

Kısaslara gelince, İslam bunun belirtilmesine önem vermiştir. Çünkü adam öldürmek ve başkalarının organlarını, kesmek insanlar arasında kan davası ve kanların birbirine denk olmaması biçiminde uygulanmaktaydı. Damarlannda mavi kan dolaşan ileri gelen kimselerin kanına, zayıfların kanı eşit değildi. Yöneticilerin damarlarında dolaşan kanlar, sade vatandaşların kanları ile bir değildi, öldürülen kişi bir toplumun ileri geleni, bir kabilenin lideri ya da araplann en büyüğü sayılan bir kabileden ise, başabaş değil, kelleye kelleler bile yetmezdi. Buna karşılık öldürülen zayıf birisi ise kanını arayacak bir kimse çıkmazdı. Çıksa da bunu alamazdı.

İslam geldi ve uyulacak ana kuralın kısaso lduğunu belirtti. Yani işlenen suç ile verilecek cezanın eşitliği esas olacaktı. İslama göre veliyyü'l-emr'in (yöneticinin) otoritesi ve yargının hükmü olmaksızın hiçbir ceza verilemeyecek, yönetici cezayı yerine getirmek için yargıdan yetki alacaktı. İslama göre güçlü ile güçsüzün hiçbir farkı yoktur. Yönetici ile sade vatandaşın hiçbir farkı yoktur, İslam cana can, kuralını getirmiştir. İntikam alırken aşın gitmek İslamın prensibi değildir. Mü'minler ancak kardeştir. Mü'minler haklarda ve yükümlülüklerde eşittir. Nitekim Rasulullah (s.a.v.):

"Müslümanların kanları birbirine eşittir"[69] buyurmuştur. Ve böylece kısas toplumun selameti için suçları engelleyici bir ceza, suça muhatab olanın kalbini teselli eden ve içindeki kini söndüren bir uygulamadır. Bu ceza uygulanırsa intikam almakta aşın gidilmez. Tam tersine bu cezada adalet, himaye ve hayır vardır. Bu nedenle yüce Allah: "Kısasta sizin için bir hayat vardır."[70] buyurmuştur.

58. İşte bu sebeplerle belirlenmiş olan cezalar, faziletli ve adil devletin ayakta durabilmesinin temelidir. Çünkü had uygulanan suçlar giderilmesi gereken pisliktir, toplumdan temizlenmesi gereken bir kötülüktür. Şu halde toplumun vücudundan bu gibi kirlerin giderilmesi için katılıktan başka çare yoktur; toplum böylece temiz ve sağlıklı kalacaktır, İslam faziletli yaşanacak bir yer kurmak için geldiğine göre, toplumda fazileti korumak ve toplumun ayakta durması ve huzurlu olması için gerekli olan her şeyi güvence altına almaktan başka çare yoktur. Bazı yazarların dediği gibi: amaç aracı mubah kılar. Üstelik burada amaç, faziletli ve araç ise adildir. Suçlulara aşırı biçimde şefkat etmek ve işledikleri suçlan unutmaya kadar varmak doğru değildir. Çünkü suçlulara ceza verilmesini engelleyen her acıma ve şefkat, onlara kötülük etme firsati vermektedir. Toplumu onların yaptıkları kötü şeylerle yüzyüze getirmektedir, bunda da adaletin olduğu söylenemez. Çünkü adalet, birşeyi yapanın onun cezasını hak etmesi ve suç işlediklerinde insanlann cezada eşit tutulmasıdır. Kısas cezası milletin fertleri arasında eşitliği sağlamak içindir.

59. Yukarıda suçların içindeki saldırının şiddeti açısından ayrımını belirtmiş olduk. Genel olarak bir değerlendirme yapmak gerekirse: modern hukukun suçları, cürümler, cünha ve kabahatler diye yaptığı taksime uymaktadır. Her iki aynm, temel kriterleri suçun şiddeti ve buna dayanılarak verilen cezanın miktarına göre olması açısından aynıdır. Fakat isimlendirme, genelde bunun ne anlama geldiği noktasında ise birbirinden ayrılmaktadırlar

Ta'zir cezalarının miktan veliyyü'l-emr'e (yöneticilere) bırakıldığına göre yöneticiler bu üç çeşit cezayı ta'zir çerçevesinde belirleyebilirler. Modern hukukun öngördüğü ta'zir cezalan çerçevesinde belirlenebilir. Bu gibi suçların ta'zir cezaları hayat boyu ya da belirli bir süre ağır işlerde çalışma cezasına veya hapis cezasına hatta öldürmeye yakındır. Yine ta'zir cezaları çerçevesinde cünha ve kabahatler de yer alabilir.

Cünb kelimesini bazı fikıh bilginlerinin ta'zir suçları anlamında kullandıklarını görmekteyiz. Nitekim İbn Tcymiye'nin el-Hisbe ve Siyasetü'ş-Şeryye'sinde kelime bu anlamda kulanılmaktadır. "Cünha kelimesinin aslı ceneha fiilinden gelmektedir. Bu da meyletti demektir. Yüce Allah'ın şu ayetinde cünha kelimesi meyletti anlamınadır:

"Eğer barışa meylederlerse sen dt ona yanaş ve Allah'a güvenip dayan.”[71] Yine bu kelimeden türeyen cünah, günah demektir. Çünkü insan günah işlerken haktan sapmaktadır. Bu anlama örnek olarak yüce Allah'ın şu ayetini verebiliriz:

“...O halde (kadının serbest boşanması için) fidye vermesinde ikisi üzerine de bir vebal (günah) yoktur.”[72] İşte suçlara cünha denmesi bu mesabetledir. Çünkü suç işlemek günah tarafına meyletmektir. Modern kanunda da cünha kelimesi bu manada kullanılmıştır. Kelime bazı fıkıh yazarlarının ifadelerinde de bu manaya kullanılmıştır.

Şimdi biz şer'an her suçun girdiği kısmın özelliklerim ele almalıyız ki böylece bir kısım diğer kısımdan ayrılsın ve yine her suçta maslahatların hangi biçimde zedelendiğini de belirtmeliyiz. Önce cezalarından başlayalım:

5 HAD CEZASINA GİREN SUÇLAR

60. Daha önceki bölümümüzde had cezalarının, Allah hakkını çiğnemenin sözkonusu olduğu suçlarda olduğunu belirttik. Yine daha önce Allah hakkı kavramını kamu hakkı kavramının karşılığı şeklinde yorumladık. Yine Allah hakkı kavramının bir yorumu olarak had'ler toplumu dini tertemiz bir ortamda ve faziletin hakim olduğu bir cemiyette yaşatmaya yarayan hükümlerle ilgili cezalardır, diyebiliriz. Çünkü fazilet, toplumu paramparça edip, dağıtan mikroplardan koruduğu gibi, aynı zamanda dinin de emrettiği ve bütün ilahi şeriatların hükme bağladığı bir kavramdır. Bu nedenle yüce Allah fazilete aykırı davranmaya bizzat kendisi ceza belirleyerek bunun cezasını yöneticilere ya da daha aşağısındaki kimselere bırakmamakla bu kavrama gereken değeri ve şerefi vermiştir. Sonra İslam şeriatı fazileti daha da yüceltmiştir, onu her yönden şereflendirmiştir. Çünkü faziletleri korumayı ve güveni sağlamayı Allah hakkı olarak isimlendirmiştir. Bu şu demektir: Bu faziletlere karşı gelen, onları çiğneyen sanki yüce Allah'a karşı gelmiştir. İslam bu faziletlere bir dokunulmazlık vermiştir. Bu kutsallık çamur deryasında bulunan insan nefsini ordan çekip çıkarmaya ve kendisi ile o çamur arasında engel kurmaya ve yüce Allah'ın emirleri ve yasaklarından örülü sağlam bir engel kurmaya çalışmaktadır.

61. Had cezaları Allah hakkı yanında kul hakkının da bulunmasının derecesine göre farklıdır. Bu nedenle bazılarında sırf Allah hakkı vardır. Bazılarında Allah hakkı yanında kulların hakkı da sözkonusudur. Bu konuda prensip şudur: Suçlarda toplum hakkının zedelenmiş olmasının ve suçun topluma etkisinin şiddeti ve hafifliği yanında kişisel yön de gözönünc alınmalıdır. Bu yönden bakıldığında toplum yönü kişisel yönden daha ağır basıyorsa had Allah hakkıdır. Çünkü toplumda fazileti korumak için şeriatı getiren O'dur. Buna karşılık işlenen suçta kişiye yönelik saldırı apaçık ise, bununla birlikte toplumdaki fazilet yapısı ile bir ilişkisi varsa, Allah hakkı yanında kul hakkı da sözkonusudur. Her iki hak da birbirine uyumlu olarak var demektir. Mesela, namuslu insana zina iftirası böyledir, bu suçta had cezası bir haktır, kul bu hak açısından hakkın gerçekleştiği yerdir.

Allah hakkı yanında kul hakkının bulunmasının dört sonucu vardır:

a- Hadleri ispat için dava açılması,

b- Zaman aşımı ve etkisi,

c- Had cezalarında ispat yolları,

d- Kendileri ile ilgili suçların ispatından sonra had cezalarının düşürülmesi.

62. Had cezalarının içinde kul hakkının derecesi ve bu dört unsurun beyanına geçmeden önce, içinde sırf Allah hakkı olup kulun hakkı bulunmayan had cezalarının zina cezası, sarhoş edici içki içme ve dinden dönme cezası olduğunu belirtelim. Bu suçlara suçun mahiyeti ve kısas değil de had cezası ve hırsızlık cezası gerekmesi yüzünden yol kesme cezasını da eklememiz gerekir. Bunu ileride inşaallah yeri gelince açıklayacağız.

Görüldüğü üzere bu suçların cezalarında kişisel yön göz önünde bulundurulmamaktadır.

Sarhoş edici içki içen kişi bu suçu işlerken herhangi bir kimseye zarar vermeyi hedeflememektedir, çünkü içen bununla sadece zevkine bakmakta ve başka kimseye düşmanlıkta bulunmamakta olabilir. Eğer ortada herhangi bir saldırı ihtimali varsa, ceza, meydana gelmesi muhtemel olaya değil aksine gerçekleşmiş suça verilir. İçki içenin sebeb olacağı başka suç ya zina iftirası olabilir, veya kısasa ya da ta'zir cezasına giren bir suç olabilir. Bizzat içmeye verilen ceza, bu fiilin İslam faziletine yönelik bir suç olmasından ve yüce Allah'ın kendisi ile insan oğlunu hayvanlardan daha şerefli kıldığı akıl nimetine karşı saldırı teşkil etmesindendir. İslam toplumunu teşkil eden ferderdeki insanlık fıtratı, hidayeti ve hikmeti ile bu toplumun ayakta durduğu yüce Allah'ın hakkıdır.

Kadın ile erkek arasındaki zina suçu da böyledir. Bu suçta erkek ile kadın arasında herhangi bir saldırı belirgin, açık ve net değildir. Ne varki ortada başka bir saldın vardır. O da aile kurumuna yöneliktir, nesle, sosyal düzene karşıdır. Oysa yüce Allah o sosyal düzende erkek ile kadın arasındaki ilişkiyi kendi kutsal sözü ile düzene koymuştur. Nitekim Resulullah (s.a.v.)

“.. kadınlar hakkında Allah'tan korkunuz. Onlar sizin yanınızda Allah'ın emanetidir. Onların namuslarını ve ismetlerini Allah adına söz vererek helâl edindiniz.”[73] Şu halde eşler arasındaki bu insani ilşkiyi sağlayan yüce Allah'ın adıdır. Yüce Allah'ın helâl kıldığı bu şeklin dışında başka bir ilişkiye giren, Allah'ın şeriatının teşkil etmiş olduğu düzene saldırıda bulunmuş olur.

Had cezaları içinde sırf Allah hakkı olan üçüncü çeşit suç, yol kesme cezası olan Kat'ut-Tarikdır. Yol kesiciler insanların mallarının ellerinden çekip almak ve onları korkutmak için bir araya gelmiş çetelerdir. Bunların üzerinde anlaştıkları hususları yapma güçleri vardır, arzularını yerine getirebilecekleri ya da kendilerine bu imkanı sağlayacak yerleri tutup orada kümelenirler. Bu unsurların bazdan hakkında fıkıh bilginleri arasında ihtilaf olduğunu da belirtelim. Bu suç için yüce Alllah seçenekli cezalar öngörmüştür. Yani yönetici birkaç ceza seçeneğinden birini seçecektir. Buna göre yöneticiler suça uygun ve engelleyici cezayı seçeceklerdir. Üstelik bu serbestlik mutlak da değildir. Tam tersine yüce Allah'ın tespit ettiği cezalardan birisi arasında yapılmak üzere seçimliktir. Bu konuda yüce Allah şöyle buyurur:

"Allah'a ve Resulüne savaş açanların yeryüzünde (yol kesmek suretiyle) fesatçılığa koşanların cezan, ancak öldürülmeleri ya asılmaları, yahut (sağ) elleriyle (sol) ayaklarının çapraz kesilmesi, yahut da (bulundukları) yerden sürütmeleridir. Bu onların dünyadaki rüsvayhğıdır. Ahirette ise onlara (başkaca) pek büyük bir azab da vardır."[74]

Söz konusu yol kesme suçu çift yönlü bir suçtur. Çünkü içinde iki unsur vardır: Birincisi, güvenlik içindeki insanları tehdid eden ve huzur içindeki kimseleri korkutan böylesi bir kuvvet toplayarak yol kesmek; ikincisi ise, yola çıkarak, öldürme ve hırsızlık ile başkalarına zarar vermekdir. Birinci suç için yukarda zikrettiğimiz dört seçenekten birisi ile (had cezası ile) ceza verilir. Eğer ele geçirilmeden önce pişmanlık duyar ve tevbe ederlerse bu ceza düşebilir. İkinci suça gelince, hırsızlık veya kısas cezası uygulanır. Birinci ceza ile ikinci cezanın farkı birinci suçta yakalanmadan önce tevbe etme imkanının olmasıdır. Fakat yol kesiciler tevbe etmemişler ise ikinci suç birinciye dahil olur, çünkü suçlar birden çok olunca, daha hafif olan ceza ağır olan eczaya katılır; tabii her iki suç da aynı cinsten ise...

Yol kesmede birinci suçun cezası sırf Allah hakkıdır. Çünkü bu cezada kişisel yön gözönünc alınmamış, tersine meseleye toplum açısından bakılmıştır. Bu nedenle de ceza işlenen suç ile uyumlu olarak belirlenmiştir. Bu konuda fıkıh bilginleri arasında ihtilaf olmakla birlikte yol kesiciler fiili bir saldın yapmamış bile olsalar hüküm aynıdır. Çünkü bu biçimde toplanıp yol kesmek insanlara korku salmak demektir. Bu nedenle en katı cezalara ya da en azından yaptıklan harekete uygun cezaya çarptırılmaları onları frenler.

63. Allah hakkı yanında kul hakkının da bulunduğu cezalar, hırsızlık ve zina iftirası cezasıdır. Bununla kul hakkının gücünün birbirinden firklı olduğunu da belirtelim. Çünkü hırsızlık mal aleyhine işlenmiş bir suçtur. Malın mutlaka bir sahibi vardır. Dokunulmaz, korunmuş ve gerektiği şekilde koruma altına alınmış olan mülkiyet unsuru bu suçun mahiyetini oluşturan unsurlardan birisidir. Çünkü hırsızlık suçu, gerektiği şekilde koruma altında olan dokunulmaz mülkiyet varsa gerçekleşir. Şahitlik unsuru bu suçta vardır ve sabittir. Had cezası da ispatında bu kişisel unsurun ispatına bağlıdır. Bu nedenle alimler demişlerdir ki: Hırsızlık suçunda kul hakkı başlangıçta sabittir. İşin sonunda ise her ne kadar sadece Allah hakkı varsa, başta kul hakkı vardır ve sabittir. Hatta bazı fikıh bilginleri, hırsızlık cezasında (had) hak sadece Allah hakkıdır, demişlerdir. Gerçekten bu suçta Allah hakkının önemli bir yeri vardır. Çünkü iddia (kişinin şikayeti) sabit olduktan ve ispat edildikten sonra yerine getirilecek olan hak sırf Allah hakkı olur. Kul bu haktan çekilemez, tavizde bulunamaz. Kişinin affi ile bu hak düşmez. Fakat bu suçun ispatı ancak malı çalınan kişinin dava açmasından sonra gerçekleşmiş olduğu ve ispatına ancak dava açması ile bakıldığı İçin, dava açma ve had vurulması talebinin zorunlu olması açısından kulun bir çeşit hakkının olduğu söylenebilir. Bu kul hakkının Allah hakkından daha baskın olmadiğini söyleyelim. Bu nedenle Rasulullah (s.a.v.);

"Had cezalan sultana ulaştığı zaman[75] Allah şefaat edene de edilene de lanet etsin."[76]buyurmuştur.

Zina iftirası suçunda (kazf) kişisel yön hırsızlık suçundaki kişisel yönden daha açık ve daha nettir. Her ne kadar had cezaları sultana (yargı organlarına) ulaştığı zaman, sadece Kur'an'ın hükmü ile veliyyü'l-emr (yönetici) için sabit olan hakkı, hiç kimsenin düşürmesi caiz değil ise de, kazf (iftira) suçunda kişisel yön daha açık ve nettir. Had cezasına giren suçlar sultana (yargı organlarına) ulaşınca hiç kimse affedemez, ama kazf (zina iftirası suçunda) mesele tartışmalı ve ihtilaflıdır.

Sırf Allah hakkı olan ve kulun içinde hiçbir hakkı olmayan suçlan böylece ele almış olduk. Şimdi bu taksimin yukarıda belirtmiş olduğumuz dört unsur açısından etkilerini ele alalım. Bu dört unsur, dava açılması, ispat, zaman aşımının etkisi ve cezanın aff sonucu düşmesiydi. Hırsızlık ve zina iftirası suçları için dava açılması zorunludur. Kazf (zina iftirası) için zaman aşımı sözkonusu değildir. İleride yeri geldiği zaman ele alacağımız gibi, tartışmalı olmakla birlikte bütün had cezalannda aff ile cezanın düşmesi sözkonusu değildir. Zina ve sarhoş edici içki içme suçlarında, görüşbirliği ile, dava açılması şart değildir. Yol kesicilerin cezalannda da dava açılması şartı yoktur. Çünkü insanlann ruhlarına güven vermek devlet başkanının görevidir, bunu herhangi birisinin dava etmesine gerek yoktur. Bu kısa değerlendirme ayrıntıya girmenin yerine geçmez. Şu halde bu dört unsuru ayrıntısı ile ele alalım ve husumet (dava açma) unsurundan başlayalım.

Had Cezalarında Dava Açma

64. Sırf Allah hakkı olan had cezalarında husumet (dava açma) bütün fıkıh bilginlerinin görüş birliği ile şart değildir. Yani bu suçlarda ispat dava açmaya bağlı değildir, tam tersine bu gibi suçlara şahid olan kişi (müddai) davacı taraf olur. Buna "da'va'l-hisbe" veya "şehadetü'l-hisbe" (hisbe davası veya hisbe şahitliği) denilir. Çünkü İslam hukukunda sırf Allah hakkı olan had cezaları müstesna, diğer bütün ispat vasıtalarında olduğu gibi şahitliğin mahkemede dinlenmesi, daha önce dava açılması şartına bağlıdır. Mesela zina suçunda bile olsa zinayı gören dört erkek doğrudan doğruya yargıca gidip, onun huzurunda zina olayına şahitlik ederler. Bunların şahitliği sonucu ceza uygulanır; halbuki daha önce dava açılmamıştır, işte bu şahitliğe hisbe şahitliği denir ve bu şahitlik dava açma yerine geçer. Nitekim daha önce buna işaret etmiştik.

Sarhoş edici içki içme cezası da böyledir. Daha önce herhangi bir dava açmadan şahitlerin şahitliği dinlenir. Burada da şahitlik hisbe şahitliği olur ve dava açma yerine geçer. Bu konuda Kasam şöyle der: "Zina veya içki içme cezasında dava açmanın şart olmadığı konusunda hiçbir ihtilaf yoktur. Sırf Allah hakkı olan had cezalarında önceden dava açmış olmak şart delildir. Çünkü bu gibi konularda şahitlik sırf Allah rızası için (hisbe) olarak yapılır. Bunların ortaya çıkması kulun önceden dava açmış olmasına bağlı değildir."

65. Hırsızlığa gelince, bunda kul hakkı vardır. Her ne kadar el-Kaşanî ve bazı fâkihler hırsızlık sırf Allah hakkıdır diyorlarsa da içinde kul hakkı vardır. Daha önce belirttiğimiz gibi hırsızlık suçu kişi dava açtıktan sonra ispat edilir. Hırsızlık suçunda kul hakkı sanki dava açmaya bağlıdır. Eğer dava açılır ve hırsızlık suçu sabit olursa, bu suçtaki kul hakkı sona erer ya da ceza sırf Allah hakkına dönüşür. Artık kul bu cezayı düşüremez. Bu konuda şöyle bir olay nakledilir: "Birgrup insan bir hırsızı şikayet etmek üzere Hz. Osman nezdinde dava açarlar. Zübeyr şikayetçilerle karşılaşır ve hırsız hakkında şefaatte bulunur. Şikayetçiler: Dava Hz. Osman nezdinde açılmıştır, artık sen git onun nezdinde şefaat derler. Zübeyr: Had cezaları sultana (yargıya) ulaştığı zaman yüce Allah şefaat edene de edilene de lanet eder. der."[77]

Burdan anlaşıldığına göre, dava açılmazdan önce malı çalınan kişi dava açmayabilir ve din kardeşini affedebilir. Fakat dava açıldıktan sonra mesele yüce Allah'a intikal eder, O'nun emrini müslümanların yöneticisi yerine getirir.

Hırsızlık suçunda şahitliğin mahkemede dinlenmesi için daha önceden dava açılmasının şart kılınmasının sebebi, hırsızlık suçunun rüknünün çalınan malın mülk mal (sahipli mal) olduğunun ispatından sonra gerçekleşiyor olmasındandır.

Bir mal üzerinde mülkiyet ise ancak dava açma ile meydana gelir. Hırsızlık ister delil isterse ikrar ile sabit olsun fark etmez. Bu görüş Hanifilerin, Şafiilcrin ve Hanbelilerin çoğunluğunun görüşüdür, imam Malik, Ebu Sevr ve bazı Hanbeliler derler ki: Hırsızlık için malı çalınan kişinin önceden dava açmasına ihtiyaç yoktur. Bu konudaki hükmü nassın genel ifadesinden çıkartmaktayız, çünkü yüce Allah şöyle buyurmaktadır:

“Erkek hırsız ile kadın hırsızın o yaptıklarına bir karşılık, ceza olarak ve Allah'tan ibret verici bir ukubet olmak üzere ellerini kesin.”[78]

Çoğunluğu oluşturan fıkıh bilginlerinin dava açmanın zorunlu olduğuna dair delilieri -hırsızlık ister ikrar ile isterse beyyine (delil) ile sabit olsun fark etmez- hırsızlığın gerçekleşmesi için malın mutlaka birinin mülkü olması, sahibinin bu malı hırsıza vermemiş ve koruması altında bulunması şarttır, işte bütün bunlar malı çalınan kişinin dava açması ile gerçekleşebilir. Çünkü malı çalınan şahıs o malı o adama bağışlamış olabilir, vermiş olabilir ya da gerektiği gibi koruma altına almamış olabilir. Ve daha başka ihtimal de akla gelebilir. İşte bu kadar ihtimal varken had cezası uygulanmaz. Çünkü ihtimal varken delil getirmek ve sonuca varmak mümkün değildir. Üstelik birde Rasulullah (s.a.v.): "Hadleri şüpheleri düşürün"[79] buyurmaktadır. İşte bunca ihtimal varken şüpheden daha güçlü olan şey gerçekleşir. Bütün bu vasıflar hırsızlığın beyyine (delil) veya ikrar ile sabit olması halinde gerçekleşir. Rivayet olduğuna göre Amr. b. Hubeyb b. Abd Şems Rasulullah (s.a.v.)'e gelir. Ve Ona, filanca oğullarının devesini çaldım beni temizle, der. Rasulullah onlara haber gönderince, onlar derler ki:

Bize ait bir deveyi kaybettik. Bunun üzerine Rasulullah (s.a.v.) emreder ve adamın eli kesilir.[80] El Kasam bu hadisi yorumlarken şöyle der: "ikrarla sabit olan hırsızlık suçunda- dava açma gerekli olmasaydı Rasulullah onlara, (deve kaybedip-etmediklerini) sormazdı. Aksine adamın elini hemen keserdi. Çünkü elinde bir mal olan kişi için ilk akla gelen bu malın o kişinin mülkü olması ihtimalidir.

66. Hırsızlık suçu hakkında dava açma meselesini yukarda arzettik. Kazf (zina iftirası) meselesinde dava açma meselesine gelince: bu suçta dava açmanın şart olması hırsızlık suçundakinden daha güçlüdür. Çünkü bazı fikıh bilginleri kazf cezasını sırf Allah hakkı olarak değil, tam tersine sırf kul hakkı olarak kabul etmektedirler.

Kazf, duruşma meclisinde birisini zina ile suçlama biçiminde yapılmamışsa, fikıh bilginlerinin görüşbirliği ile had cezası uygulanması için dava açmak şarttır.

Fakat ihtilaf edilen nokta husumetin (dava açmanın, şikayetçi olmanın) had cezası vurulana kadar sürmesinin şart olup olmadığı noktasındadır. İsterse kazf suçunun ispatından sonra olsun, had cezası vurulmadan önce kişinin bu hakkından vazgeçip geçemeyeceği noktası ihtilaflıdır. İmam Şafii, Ahmet, fikıh bilginlerinden büyük bîr zümre, had cezasının uygulanması için şikayetçi olmanın şart ve cezanın yerine getirilmesine kadar bu isteğin sürmesinin gerekli olduğunu söylerler. Buna göre, iftiraya uğrayan iftira edeni ibra etse, ya da cezalanmasını isteme hakkından vazgeçse, kişiye had cezası vurulmaz. Bu konudaki delilleri ise, iftira cezasının ancak kişinin bu hakkının alınmasını taleb etmesi ile yerine getirileceği ve affı ile de düşeceğidir. Tıpkı kısas cezasında olduğu gibî.

Ebu Hanife ve arkadaşlan ise, kazf cezası kazfe uğrayan hak sahibinin affi ile düşmez, derler. Onlara göre, kazf yapan kimseye had cezası uygulanana kadar davada ısrar etmek şart değildir. Onlar bu konudan sanki iki şey ileri sürmektedirler:

A- Had cezası uygulanması için zina suçlaması yapılmamışsa mutlaka dava açılmalıdır. [81]

B- Davada sonuna kadar ısrarlı olmak şart değildir. Zina şahitliği dışında kazf suçunda davanın aslının ispatının gerekliliği kul hakkı olmasındandır. Kulun hakkı iftiraya uğrayan kişinin ırzını ve namusunu lekelemekten korumaktır. Had cezasında davanın sürekli olmasının şart kılınmaması, had cezalarının içinde Allah hakkının galip olması veya sırf Allah hakkı olmasındandır. Dava açıldıktan sonra had cezalarının affedilmesi veya hafiften alınması mümkün değildir. Çünkü had suçlan sultana (yargı organlarına) sunulduğu zaman yüce Allah şefaat edene de edilene de lanet eder.

Bu noktada Hanefilerle diğerlerinin arasındaki ihtilafın özü şudur: Hanefi'ler kazf cezasının sırf kul hakkı olmadığını içinde hala Allah hakkı bulunduğunu söylemektedirler. Hanefi'lerin dışındaki bilginler ise kazf suçunun tıpkı kısas gibi sırf kul hakkı olarak belirlendiğini söylemektedirler. el-Kaşânî bu konuda şunları söylemektedir: "Şafii'nin prensibine göre kazf suçunun cezası sırf kul hakkıdır. Bu nedenle diğer kul haklarında olduğu gibi dava açılması şarttır. Bize göre ise kazf cezasında Allah hakkı ağırlıklı olmakla birlikte kul hakkı da vardır. Çünkü kul bu ceza ile ırzını lekelemekten korumaktadır. Bu cezada dava açılması ise bu açıdan şart kılınmıştır."[82]

67. Hanefi fikıh bilginleri dava açılmasını şart görmekle birlikte, iftiraya uğrayanın bağışlaması daha iyidir derler. el-Kaşanî bu konuda sözünün bir yerinde şöyle der:

"İftiraya uğrayan için en uygunu dava açmayı bırakmasıdır. Çünkü dava. açmak çirkin sözlerin yayılmasına yol açar. Dava açmadan affetme ve kişinin hakkı olan suçlunun cezalandırılmasını istemekten vazgeçmesi, fazilet ve şeref sayılır. Yüce Allah; Aranızdaki üstünlüğü unutmayın."[83] buyurur. Kişi meseleyi kadıya (hakime) götürürse, hakimin davacının delilini sunmazdan önce ona; Bundan vazgeç, demesi hoş görülmüştür. Çünkü bu günahı örtmeye ve bağışlamaya teşviktir."

Eğer iftira bütün insanların huzurunda yapılmamışsa ve meseleyi sadece iki şahit biliyorsa ve bunlar da takva ehli iyi insanlar olup söylenen iftirayı kötü karşılamış iseler, bu takdirde el-Kaşanî'nin sözü isabetlidir. Bu durumda en iyisi dava açmaktan vazgeçmektir. Böylesi hareket suçun Allah hakkı olması prensibi ile çelişmez. Çünkü iftira ile topluma apaçık bir eziyet verilmemiştir. Ve özellikle iftirayı atan pişman olmuş ise böylesi daha iyidir. Çünkü konunun yargı önünde açıklanması ve insanlar arasında duyulması halinde kötü sözün yayılması daha şiddetli ve daha çirkin olur. Ama iftira insanların huzurunda yapılmış, yani iftirayı müttakisi de günahkarı da bütün herkes duymuş ise, bu durumda iftiraya uğrayanın namusu insanların ağızlarında sakız olur. İşte bu durumda kazf cezası kaçınılmaz hale gelir. Ve Allah hakkı yerine getirilmesi gerekli bir vacip haline dönüşür, müslümanın ırzı ve namusunun korunması gereken bir unsur haline gelir.

Burada bir konu daha vardır. Bu konu acaba kazf suçunda sırf kul hakkı mı vardır yoksa kul hakkının yanında Allah hakkı da var mıdır? Adı geçen meselelerden kaynaklanmıştır. Buna göre kazf suçunda suçluyu bağışlamak caiz değildir. Bu konuda Hanefî imamları arasında bir ihtilaf yoktur. Çoğunluğu teşkil eden cumhur fikıh bilginlerine göre ise iftiraya uğrayanın suçluyu affetmesi caizdir.

Had Suçlarının İspatı

68. Davalardan kaynaklanan bu hak ispatla ilgilidir. Zina iftirası suçu hariç tutulursa, hırsızlık suçu öteki had cezalarının uygulandığı suçlar gibi ancak ikrar veya delil ile ispat edilir. Hırsızlık suçunda sanığa yemin teklif edilmez. Zina iftirası suçu olan kazf suçuna gelince, bu ispat konusunda fikıh bilginleri arasında mesele tartışmalıdır. Hanefi'lerin de dahil bulunduktan bir zümre, kazf suçunda zanlıya yemin teklif edilmez, derler. Çünkü zanlıya yemin teklif edildiği zaman yemin etmez ise kendisine had cezası uygulanmaz. Şafiilerin de aralarında bulundukları başka bir zümre ise, kazf suçunda zanlıya yemin teklif edilir, derler. Onlara göre zanlı yeminden kaçındığı zaman kendisine had cezası uygulanır. Hanefi mezhebinde Şafii ile uyum içinde olan görüşler de nakledilmiştir. Bu konudaki görüş ayrılığını el-Kaşanî söyle zikreder:

"İftiraya uğrayan, dava açmaktan vazgeçmez de iftira eden aleyhine, bana kazfetti, diye iddiasını sürdürürse, zanlı da bunu inkar ederse, iddia eden tarafın da buna karşılık davasını ispat edecek delili yoksa ve karşı taraftan kazfetmediğine (iftira etmediğine dair) yemin etmesini isterse, acaba zanlıya yemin verilir mi? imam Kerhî bizim Hanefılerin, Şafii'nin aksine, böyle birisine yemin verilemiyeceği kanaatinde olduklarım zikreder. Edebü'l-Kadî isimli eserde Hanefi mezhebinde zahirü'r-rivayete göre yemin verileceği zikredilir. Bu görüşe göre zanlı yeminden nukül ederse (yemin etmezse) kendisine had cezası uygulanır. Başka bilginler, zanlının yemin etmesi muhtemeldir; yemin etmekten nükul ettiği zaman kendisine had cezası değil ta'zir cezası uygulanır demişlerdir. Acaba bu görüşlerin metodolojik dayanağı nedir?

"İmam Şafii'ye göre kazf cezası sırf kul hakkıdır. Diğer kul haklarında olduğu gibi bu halde de zanlıya yemin verilebilir. Buna karşılık bizim ashabımızın (Hanefi'lerin) metodolojik prensiplerine göre içinde hem Allah hakkı hem de kul hakkı vardır. Buna göre: Zanlıya yemin verilir, nükûl ettiği zaman kendisine had cezası uygulanır diyenler kazf suçunda kul hakkını gözönüne almışlar ve bu hükmü vermişlerdir. Bu suçu yemine verme bakımından ta'zir cezasına katmışlardır. Zanlıya asla yemin verilmez diyenler, kazf suçunda sadece Allah hakkı olduğunu kabul etmişlerdir. Çünkü bu suçta Allah hakkı baskındır. Bu nedenle bu suçu da sırf Allah hakkı olan diğer haklara katmışlar, onlar gibi mütalaa etmişlerdir. Her iki görüşte ortak nokta nükuldur (yemin etmemektir). Ebu Hanife'yegöre yeminden nükul etmek bezdir. (Yani iddia edilen suçlamayı kabul etmek değil, aksine varolduğu iddia edilen hakkı karşı tarafa vermektir.) Had cezalarında ise "bezi" düşünülemez. Yani kişi yemin etmektense iddia eden tarafa had cezasını vermez. Diğer iki imama göre ise nükûl içinde şüphe olan "ikrar"dır. Çünkü nükul açıkça yapılmış bir ikrar değildir. Tam aksine, nükul sükut edilerek yapılmış bir ikrardır. Bu yönden içine şüphe karışmaktadır. Had cezası şüpheli olan bir delil ile sabit olmaz. Zanlıya yemin verilir nükul edince ta'zir cezası uygulanır. Had cezası vurulmaz diyen bilginler kazf cezası içinde kul hakkını kabul etmişlerdir. Bunu tıpkı ta'zir cezasında olduğu gibi yemin vermek için kabul etmişlerdir. Zanlı nükul ettiği zaman da diğer had cezalarında olduğu gibi had vurmak için bu suçta Allah hakkı var demişlerdir. Bu gibi düşünceler aynen hırsızlık suçunda da geçerlidir. Çünkü hırsızlıkta da zanlıya yemin verilir. Zanlı nükul ettiği zaman had cezası ile hüküm verilmez. Fakat mal tazminatı cezası verilir. Ve nitekim Ebu Yusuf ve Muhammed de kısasta aynı düşünceleri savunmuştur ve kısasta zanlıya yemin verilir. Fakat nükul ettiği zaman kısasla değil diyet vermekle hüküm verilir, demişlerdir.[84]

69. Yukarda el-Kâsânî'nin fikıh bilginlerinin ihtilaflarını aktardığı görüşlerini açıkladık, el-Kasani'nin görüşlerinden dört sonuç çıkmaktadır:

A- Fıkıh bilginlerinin, hırsızlık cezasının (had cezası) zanlıya yemin verildiği ve onun da nükûl ettiği takdirde hırsızlık cezasının sabit olmadığında icma etmeleri (görüş birliği içinde) olmalarıdır. Şu halde zanlının nükulu ile, had cezası sabit olmaz. Her ne kadar bazı fikıh bilginleri: "Zanlıya yemin verildiği zaman zanlının nükûl etmesi ile had cezası sabit olmaz, aksine çalınan malın geri verilmesi, kıymi ise kıymetinin, mislî ise mislinin ödenmesi sabit olur."demişicrse de yukarda zikrettiğimiz gibi had cezası sabit olmaz. Burdan çıkan sonuç şudur: Hırsızlıkta Allah hakkı daha baskındır. Ya da daha düzgün bir ifade ile meselenin mahkemeye intikalinden sonra, bu meselede kulun hiçbir hakkı kalmaz, mesele tamamen Allah hakkı haline gelir.

B- el-Kâsânî'nin açıklamalarından çıkan ikinci sonuç, içinde Allah hakkının gücü bakımından kazf cezasının hırsızhk cezasından daha aşağı mertebede olduğudur. Ya da daha düzgün bir ifade ile, kazfteki kişisel hak hırsızlık suçundaki kişisel haktan daha güçlüdür, imam Şafii (ra) der ki: "Kazf hakkı sırf kul hakkıdır. Bu nedenle kazfte, mala dair kul haklarında geçerli olan bütün ispat yolları geçerlidir. Bundan hareketle zanlıya yemin verilir. Teminden nukûl etmesi ile bu hak sabit olur. Bu açıklama ile kazfte kişisel yönün daha açık olduğu ortaya çıkar." Hatta belli ve sabit olan kişisel yöndür. Cumhur (çoğunluğu oluşturan) fikıh bilginleri Hanefi'lerle birlikte "kazf cezasının nukûl ile sabit olması görüşünde" îmam Şafii'ye katılmamaktadırlar. Gerçi onların da aralannda kazf cezasının nükûl ile sabit olduğunu söyleyenler vardır.

C- Ebu Hanife yeminden nükûl'ü ikrar değil, bezi olarak (yani isnat edilen suçu kabul değil, yemin etmektense iddia edilen hakkı karşı tarafa verme) olarak değerlendirmektedir. Bu nedenle zanlı olan kişiye yemin ancak bezl'in olabileceği yerlerde teklif edilir. Bezlin caiz olduğu yerler mal ve benzeri şeylerdir. Buna göre nikahda talakta ve bunlara benzer şeylerde, had ve kısas cezalannda bezi caiz değldir. Çünkü kısas ve had cezalarında bezi ve teberru (karşılıksız verme) geçerli değildir, İmam-ı A'zam'ın iki öğrencisi Ebu Yusuf ve Muhammed yeminden nükûlu içinde şüphe olan ikrar olarak görmektedirler. Bu ikrar sükut ile şüpheli hale gelmektedir. Susan kişiye de bir söz izafe edilmez. Fakat aynı zamanda yeminden nükûl ikrar kabul edilmiştir, çünkü sözkonusu susma açıklama yapılması gereken bir yerde olmaktadır. Nükûl, içinde şüphe olan bir beyandır. Had cezaları ve kısasları daima şüphelerle düşürüiür (yani uygulanmazlar). Bu nedenle had cezalarında zanlıya yemin teklif edilmez. Kısas suçlarında yemin teklif edildiği zaman îmam Muhammed ve Ebu Yusufa göre bu kısas cezasının ispatı için değil, aksine diyetin ispatı içindir. Çünkü diyet mali bir haktır ve nükûl ile sabit olur.

D- Hanefi'lerde kazf suçunda zanlıya yemin verilir yolundaki rivayetlerin tahrici (yorumu) iki şekilde yapılmıştır. Bazı tahric erbabı (yorum içtihadı yapanlar), zanlıya yemin verilmesi nükûl'ün kazf cezasına yol açmasından dolayıdır, demişlerdir. Bu da kul hakkını gözetme dolayısıyladır. Çünkü kazf cezasına iki hak birden bağlanmaktadır. Birisi Allah hakkı, ikincisi kul hakkıdır. Nükûle göre hüküm verilmesi Allah hakkını gözetmek içindir. Bu bakış açısına göre, nükûlda şüphe olmaz. Zira o kesinkes beyan (açıklama) istenilen bir yerde yapılan susmadır.

İkinci tahric ise şudur: Yemin verilmesinden sonra da nükûiun faydası had cezasının ispatında değil, ta'zirin ispatında görülür. Buna göre ortada had cezasını düşüren bir şüphe söz konusudur. Fakat kul hakkını gözetmek için ta'zir kaçınılmazdır.

70. Dava fiilen açıldıktan sonra ispat açısından Allah hakkının gücü ile ilgili bir takım varsayımlar aktardık. Hakkın ispatı konusunda bir başka netice daha vardır. Bu, hak sırf Allah hakkı olduğunda ispat edici olan delil ve ikrar ile gerçekleştiğinde ise söz konusudur,

Bütün fıkıh bilginleri görüşbirliği halinde zinanın ancak ya ikrar ya da dört şahitle saklanan delil ile sabit olacağını söylerler. Bu dört şahit zina suçunu iddia eden taraftırlar. Buna daha önce değinmiştik ve yaptıkları şahitliğin "hisbe şahitliği" olduğunu söylemiştik. Şahitlerin sayısı dörde tamamlanmaz da üç, iki veya bir kişi iddiasında ısrarlı olursa, ısrarlı olan kişiler kaza suçu işlemiş sayılırlar. Ve kazf suçuna uygulanan ceza ile cezalandırılırlar. Bu uygulama yüce Allah'ın şu ayetine binaendir:

"Namuslu ve hür kadınlara (zina isnadı ile) iftira atan sonra da dört şahit getirmeyen kimseler (in her birine) de seksen değnek vurun. Onların şahitliklerini ebe diyyen kabul etmeyin. Onlar fasıkların ta kendileridir."[85]

Bu ayet, zina suçunda olayı görenlerin dört kişi olmadıkça şahitliklerinin kabul edilmeyeceğine delalet etmektedir. Eğer dört sıvısını tamamlaya mazlarsa bu iddiada bulunan kişiler kazf cezası ile cezalandırılırlar. Hz. Ömer, Müğira b. Şube zina ile suçlanınca böyle yapmış ve şahitleri sopa cezası ile cezalandırmıştı. Çünkü şahitler açıkça zina suçu ile suçlayan tam dört şahit değillerdi. el-Muğni isimli kitapta zina suçunun sabit olması için şahitlerin dört kişi olmalarının gerektiği ve bu şartın, üzerinde görüş birliği olan bir şart olduğu zikredilir. Bu ittifak yüce Allah'ın şu ayetine binaendir:

"Kadınlarınızda fuhuş yapanlara karşı içinizden dört şahit getirin.”[86] Bir diğer ayette

“Buna karşı dört şahit getirmeli değil midirler? Madem ki onlar (bu) şahitleri getiremediler, o halde onlar Allah indinde yalancıların ta kendileri”[87] buyurulur. Sa'd b. Ubade, Rasulullah! (s.a.v.) Bana söyler misiniz? Karımla birlikte bir erkeği yatağımda yakalarsam, dört şahit getirene kadar bekleyecek miyim?"diye sorar. Rasulullah: "Evet" diye. buyurur[88] Hadisi Malik Muvatta'ında, Ebu Davud Sünen'inde rivayet eder.[89]

71. Yukardan beri açıklamaya çalıştığımız husus ispatın tanımıyla ilgiliydi. İspatın ikrar ile yapılmasına gelince, fıkıh bilginlerinden büyük bir zümre, ikrar eden kişinin mutlaka dört kez ikrarda bulunması gerekir; her ikrardan sonra geri dönüp gitmelidir ki ikrarından dönme firsatı verilmiş olsun, bu kişiye ikran ile had cezası ancak geri döndükten sonra tekrar gelip ikrarda bulunması ile uygulanır, demişlerdir.

Bu görüşün sahipleri Han belilerdir. Hancfiler bu konuda Hz. Ebu Hureyre'den bir hadis naklederler: Müslümanlardan bir kişi gelip, ey Allah'ın Rasülü ben zina ettim, der. Rasulullah (s.a.v.) adamdan yüzünü çevirir. Nihayet adam bu itirafım dört kez yeniler. Sonunda o kişi dört kez kendi aleyhine şahitlik edince, Rasulullah (s.a.v.) onu çağırır ve:

“Senin deliliğin var mı?” der. Adam:

“Hayır yoktur,[90] deyince, emreder ve adama had cezası vurulur.”[91]

Şafii’ler ve Malikilerin ekserisi, karineler kişinin ısrarlı olduğunu gösterdiği sürece tekrara gerek yoktur, tekrar hoştur ama kesinkes aranan bir şart değildir, yani had cezası ancak dört kez tekran ile sahih olabilir şeklinde bir şart yoktur, demişlerdir. Onlara göre şahitliğin dört kişiden az olunca gerçekleşmemesi ikrann da dört kez olmasını gerektirmez. Çünkü mal davalarında şahitlik iki erkek şahit ya da bir erkek iki kadın şahitle gerçekleşir. Bununla birlikte ikrar söz konusu olunca tekrara gerek kalmadan bir kez ikrarla suç sabit olmaktadır. Haberlerde Rasulullah (s.a.v.)'ın bazı durumlarda bir kez ikrarla yetindiğini göstermektedir. O'nun (s.a.v.) ikran tekrarlattığı durumlarda sebeb, ikrarın ne dediğini bilen, kasteden ve serbest bir irade ile ikrar eden bir kişiden sadır olup olmadığını kesinleştirmek içindir.

72. Burada kısaca durmak istiyoruz: Zinaya şahitlikte acaba neden şahitlerin dört kişi olmalan şart kılınmıştır, sayılan dördü tamamlamayınca bu suçlamayı yöneltenler kazf cezası ile cezalandırılmakla neden tehdid edilmişlerdir? Acaba bunlar (dört sayısını tamamlayamayan şahitler) neden insanların nazarında zalimler ve yalancılar olarak nitelenmişlerdir? Dahası neden bazı fikıh bilginleri ikrarda bu kadar sıkı davranmışlar ve kişinin dört kez ikrarda bulunmasını ve her defasında yaptığının gerçekten zina olduğunda ısrar etmesini ve ortada bir mecaz ihtimalinin ya da bir şüphenin kalmamasını istemişlerdir. Hatta Rasulullah (s.a.v.) huzurunda zina ikrannda bulunan kişiye, ikranndan sonra: Her halde öptün? Belki de dokundun?, diye sormuş ve mecaz ihtimalini ortadan kaldırmıştır. Ve sonunda her türlü mecaz ihtimalini ortadan kaldıran, hatta bu ihtimal delilden kaynaklanan bir ihtimal bile olsa onu da yok eden zinanın açık nitelemesi ifadesi Rasulullah'ın dilinden dökülmüştür.

Şeriatın kaynaklarından, amaçlarından yaptığımız araştırma sonucu vardığımız kanaate göre bunun sebebi üçtür:

A- Zina gizli işlenen bir suçtur. Özelliği itibarı ile bu suç gizlice işlenebilir ve hiçbir kimse bilemez. Meydana geliş biçimi itibarı ile insanlann bu olayı bilmesi çok nadirdir. Bu çeşit suçlar da suçun meydana gelip gelmediği sıkı bir şekilde araştırılmazsa, insanlar birbirlerine böylesi iftiralar atabilirler. Hem itaatkar, hem de günahkar bu suçla başkalarını suçlayabilir. Böylece toplumda kötü söz ve günah hakim olur. Bunun sonucu olarak hem günahsız ve hem de hasta ruhlu kişiler birlikte cezaya çarptınhrlar. itiraf durumunda meseleyi sıkı tutmak gerekir. Çünkü suç ancak alenî olursa çirkinliğinin son hududuna ulaşır. Suçu ikrar etmek (kabullenmek) ve onu tekrarlamak suçu ilan etmek ve ortaya koymaktır. Bu hareket ise genel ahlak havasını bozan bir davranıştır. O halde mutlaka engellenmesi gerektiğinden katı bir ceza vermek gerekli olmuştur. Şu halde suçun gizliliği ve verilen cezanın şiddeti bizce bu ihtiyatı gerekli kılmıştır.

B- Şariinin maksadı, toplumu serden ve fesattan korumak, genel hayatta sadece faziletin egemen olmasını sağlamaktır. Günümüzde modern hukuk bilginlerinin de ifade ettikleri gibi, kötü fiillerin gizliliklere çekilmesi gerekir ki karanlık yok etsin, örtsün, toplumda sadece duruluk ve fazilet hakim olsun. Eğer bu çirkin hareketler (suçlar) söz konusu karanlıktan çıkar ve insanların arasında fesat yayarak yürürse, temiz kişinin duruluğunu bulandınrsa, suça engel olan katı ceza kaçınılmaz olur. Yani bir suçu dört kişi gözleriyle görür ya da suçu işleyen suçunu duruşma esnasında dört kere itiraf ederse, bunun manası, bu suç kapalı ve gizli kapaklı bir suç değil, ortada ve apaçık demektir. Bu durumda ise ahlak atmosferinin kötülük mikroplarından ve fuhşun yayılmasından temizlenmesi için ceza kaçınılmaz olur. Bu nedenle Rasulullah (s.a.v.) daha önce de zikretmiş olduğumuz hadis-i şerifinde şöyle buyurmuştur:

“Ey insanlar! Her kim kötü, çirkin iş ve sözlerden birisini yapar da bunu gizlerse o Allah'ın gizlemesi içindedir. Her kim, açıktan açiga günah islerse, kendisine had cezası uygularız.”[92] Suçun açıktan açığa işlenmesi had cezasının verilmesine sebeptir. Suçun dört kişinin gözleri önünde işlenmesi ya da itiraf edilmesi, suçun alenî olarak yapılması demektir. Çünkü dört kişinin gördüğü suçtaki açıklıktan öte açıklık yoktur. Suçu itiraf etmek ise yine onu açıktan işlemek kavramına dahildir.

C- İslamın hukuki düzenlemeleri vardır, bunları yargı organı yerine getirir ve uygular. Buna ek olarak İslam, ruhları ıslah eden ve vicdanları terbiye eden bir dindir, İslam günahkar kişilere doğru yoldan sapınca onlara tevbe etme fırsatı veren bir dindir. Özellikle de işlenen suç yayılma ve propaganda derecesine ulaşmamışsa ve aldığı biçim genel ahlak düzenine zarar veren çirkin bir fiil haline gelmemişse ruhlara tevbe fırsatı veren bir dindir. Bu nedenle İslam, suç ulu-orta işlenmemiş, alenî olarak yapılmamış ve rezaletin yüksek sesli propagandası haline gelmemiş ise, suçluya tevbe etme ve bu günahtan annma firsatı tanımışor. Modern ilmî etütler, suçlunun tedavi edilmesi gereken bir hasta olduğunu ifade ediyorlar; buna karşılık İslam şeriatı de gizli işlenmiş suçlarda suçluya tevbe etme ve bu hatadan annma firsatı vermektedir. Ve özellikle İslama göre iman zayıfsa suç işleme imkanı çok muhtemeldir; kişi ceza tehdidi altında olursa bu takdir de günaha karşı tevbe çok muhtemeldir. Çoğu durumlarda suçların ispat şartları ancak bunların işlenmeye ısrarla devam edildiği durumlarda oluşur. Neticede kişinin bu suçu alenen (yani aynı olayı gözleriyle ayan-beyan) dört şahidin görmesiyle mümkün olur.

73. Yukarda zina suçunu ve ispat yollarını ele aldık. Zinanın ispatında meseleyi sıkı olarak ele almanın hikmeti ve bunun had cezası olarak yüce Allah'ın belirlemiş olduğu hadler içinde ilk had olması., işte bütün bunlar zina cezasının sırf Allah hakkı olduğunu gösteren emarelerdir.

Sırf Allah hakkı olan ikinci had cezası ise içki içme cezasıdır. Bu ceza ikrar (itiraf) ve iki şahidin şahitliği ile sabit olur. imam Şafii'ye ve Ebu Hanife'ye göre ikrar durumunda bunun iki kez tekrar edilmesi şart değildir. İkrarın tekrarı bunu şart kılan Hanbelilere ve Ebu Yusuf'a göredir. Çünkü her iki had cezası (zina ve içki içme) Allah hakkıdır. Her ikisinde de itirafçının bunda ısrarlı olması gerekir. Nitekim Allah hakkı olan öteki haklarda da durum aynıdır.

Hırsızlık suçu bu konuda içki içme suçu gibidir. Yani en az iki şahidin bulunması ya da kişinin suçunu ikrar (itiraf) etmesi şarttır. Bazı fikıh bilginleri itiraf durumunda bunun, şahit sayısı kadar yani iki kez tekrar edilmesi gerekir, demişlerdir. Bazıları ise tekrarını gerekli görmemişlerdir. Zina suçunda ikrarın tekrarını zorunlu gören Hanefi'ler, hırsızlık ve içki içme suçunda ihtilaf etmişlerdir, Ebu Hanife itirafin tekrarı şart değildir, demiştir.

Zinada olduğu gibi içki içme ve hırsızlık suçunda da ikrarın (itirafin) tekrarını şart koşan fikıh bilginlerinin ifade ettikleri bir kural vardır. Buna göre: sırf Allah hakkı olan had’lcr veya -bîr görüşe göre- hırsızlık gibi içinde Allah hakkı daha çok olan suçlarda ikrann (itirafin) o suçla ilgili gerekli şahitlerin sayısınca tekrarı şarttır. Bu konuda el-Kaşanî şöyle der: "İkrardan dönmekle sakıt olan suçlarda ikrar sayısı tıpkı şahitlerin sayısı gibi olmalıdır.[93] Bu ifadeden fikıh bilginlerinin çoğuna göre sırf Allah hakkı olan had cezalan ile zina, içki içme ve hırsızlık gibi Allah hakkının daha ağır olduğu cezalarda, had cezası yerine getirilene kadar suçlunun itirafında ısrarlı olmasının ve bundan dönmemesinin şart olduğunu görmekteyiz. Buna göre itirafçı had cezası yerine getirilmeden bu itirafindan dönerse yapmış olduğu itiraf geçersiz sayılır. Şu halde itirafçının itirafında ısrar edip etmediği bilinmelidir. Bu da ancak itirafin tekran ile olur. Rasulullah (s.a.v.) bu yolu izlemiştir. Yani itirafçıya dört kez başvurmuştur. Çünkü zina suçunun ispatına ve gizli işlenme niteliğine en uygun yol bu idi. içki içme ve hırsızlıkta da uygun olan itirafin tekrarıdır, işte böylece itirafta ısrarın şahitlerin sayısı kadar olduğu ortaya çıkar.[94]

Ebu Hanife'ye ve İmam Muhammed'e göre zina suçunda itirafin tekrar edilmesi kıyasa (yani İslam hukukunda yerleşik olan kurallara) aykırıdır. Kıyasa aykırı olarak sabit olan bir husus başka bir hükme dayanak olamaz. Zinada o meselenin kıyasa aykırı olarak sabit olduğunu surdan çıkarmaktadırlar: itiraf bir insanın yaptığı bir şeyi haber vermesidir, itirafla bulunan şahıs akıllı, dediğinden ve yaptığında sorumlu birisi olduğu sürece kendi durumu ile ilgili olarak yaptığı ikrarda herhangi bir şüphe ve töhmet olamaz. Kişi her türlü baskı ve tehditten uzak olduğuna ve kendisini bu itirafa kimse zorlamadığına göre itirafını tekrarlatmakta herhangi bir anlam yoktur, itiraf başlı başına, olup biteni ortaya çıkaran ve ifade eden bir delildir.

74. Kazf suçu bütün bilginlerin görüşbirliği ile dava açıldıktan sonra iki şahidin şahitliği veya kişinin ikrarı ile sabit olur. Dava açıldıktan sonra diyoruz çünkü kazfte hisbe şahitliği diye bir şey yoktur. Bu suçta, iddia eden taraf (şikayetçi) şahitlerden birisi olarak kabul edilmesi. Çünkü açılan davada yaran söz konusudur. Yararı: ırzını savunması, kendine yöneltilen töhmeti çürütmesidir. Bu suçta ikrar (itiraf) birden çok olmaz. Çünkü itirafta ısrarlı olmak şart değildir. Zira suçlu kendisine had cezası vurulmadan önce itirafından vazgeçerse bu dönüşünün hiçbir manası olmaz. Çünkü itirafin bizzat yapılmış olması kazf olmaktan başka birşey değildir. Ya da en azından duruşma esnasında itirafın pekiştirilmesi anlamına gelir. Bu itiraf şikayetçi tarafın şikayeti ile birlikte olursa artık itiraftan dönmek asla mümkün değildir. Çünkü kişinin ikran başkasının hakkını doğurmuştur. O da kazf cezasıdır. Çünkü kazf cezasında kul hakkı vardır. Şu halde itiraftan dönmek demek kul hakkının karıştığı bir meseleden dönmek demektir. Bağlayıcı olan kul hakları bunu üstlenen kişi açısından dönülmez haklardır. Bu nedenle Bedayiü's-Senai'de şu ifade yer almaktadır: "Kazf suçunda itirafın birden çok olması bütün bilginlerin görüşbirliği ile şart değildir."[95]

75. Had cezaları ile ilgili olarak davanın ispatına bunlann toplum hakkı ile ilgilerine ve ispat yollarına dair kısa açıklamamızı yapmış olduk. Bu hakların toplumla olan ilgilerinin gücüne göre de ispat gücü gelmektedir. Yani bir had cezasının ilişkisi toplumun yaran ile ne kadar çok ilgili ise ve kul hakkı ne kadar gizli kalmış ise suçun ispatında sıkı davramİmaktadır. Buna karşılık kişinin hakkı güçlü oldukça ispat için sıkı davranılmamaktadır,

Bunun sebebine değinmiştik. Daha önce söylediklerimize şunları da ekleyelim: İslam şarii, toplumu bu gibi afetlerden koruma uğruna tecessüs (araştırma) kalplerde olanı teftiş etse ve insanlann içlerini yoklama gibi başka afetlere yol açmayı istemez. Çünkü yargı bu gibi yollara saparsa yalan söyleme ve suçsuz kişileri suçlama, aldatma, yanıltma, intikam duygusu ve yöneticilere yağcılık yapma gibi kötü huylara kapı açmış olur. Böylece zulme ve kötülüğe yol açmış olur. Bunlann günahları ise günahkar suçluian cezalandırmakla elde edilen yarardan daha büyüktür. Düşünülecek olsa görülür ki, zina suçunda ispat kapısı ardına kadar açılsa herkes kin duyduğu kişiye zina iftirasında bulunur. Bu iddiayı ileri süren kendisine yalana şahitler de bulabilirdi. Fakat şari' ispatı sıkı tutmakla ve zina şahitliği yapıp da gerekli sayıyı doiduramayan kişiler için derhal uygulanmak üzere etkin cezalar koymak suretiyle günahsız kişileri korumuştur. Çünkü sayıyı doiduramayan şahitler, mesela üç şahit bile olsalar kazf cezası ile cezalandırılırlar. Mesela yalan söyledikleri sabit olan şahitler için öteki had cezalarında da böyledir. Çünkü bu gibi durumlarda da veliyyü'l-emr onlan ta'zir cezası ile cezalandım. Bu ta'zir cezasının uygulanması, insanların korunması ve toplumu afetlerden koruma titizliğinin toplumu daha ağır ve daha tehlikeli topluma ve birliğine daha zararlı afetlerle yüzyüze getirmemek içindir. Gerçekten toplum içinde başka rezaletlerin hakim olması toplumun birliğim bozmada yüce Allah'ın koymuş olduğu had cezalan ile mücadele ettiği rezaletlerden daha etkindir. İşte bu nedenle sahih bir hadiste:

"İmkan bulduğunuz ölçüde hadleri şüphelerle düşürünüz" buyurulmuştur.

Bizim burada beyan ettiğimiz, hadlerin ispat yolları konusunda beyan edilmesi gereken şeyler değildir. Çünkü bu konu, araştırmamızda yeralacak olan ve suçların cezasından söz edeceğimiz zaman ele alacağımız başlı başına bir konudur. Fakat bu ciltte bu konuyu ele almamız ispatın suçtaki saldırı unsuru ile ilişkisi açısındandır. Saldırı ve ceza güçlü oldukça şariin ispatta işi sıkı tuttuğunu beyan etmek içindir. Bunun nedeni de, fesadın bir çeşidini giderirken daha beter ve daha zararlı başka fesada yol açmaması içindir.

Zaman Aşımı ve Bunun Had Cezası Gerektiren Suçlara Etkisi

76. Biz yukarıda İslam şarii suçları araştırmaz, onları tecessüs etmez (öğrenmeye çalışmaz) dedik. Çünkü bu nitelikler toplumu yok eden niteliklerdir. Bu nedenle yüce Allah:

"Ey iman edenler, zannın bir çoğundan kaçının, çünkü bazı zan (vardır ki) günahtır. Birbirinizin kusurunu araştırmayın. Kiminiz de kiminizi arkasından çekiştirmesin. Sizden herhangi biriniz ölü kardeşinin etini yemekten hoşlanır mı? İşte bundan tiksindiniz. Allah'tan korkun"[96] buyurur. Bu nedenle İslam şarii zanna itibar etmez ve onu vereceği hükme temel kılmaz. Bu nedenle yüce Allah

"Zan ise hiç şüphesiz haktan hiçbir şeyi ifade etmez"[97] buyurur.

Müslüman fıkıh bilginleri, hadleri uygulamada bu yüce prensibin ışığı altında yürümüşlerdir. Hadlerden maksat daha önce de temas ettiğimiz gibi cezasını bizzat şariin ifade ve beyan ettiği ve nasıl uygulanacağını gösterdiği cezalardır. Bu cezaların bazılarında dava açma işi insanlara bırakılmıştır. İnsanlar cezaların yararının topluma ulaşması bakımından onlar için dava açma hakkını yüklenmişlerdir. Zira bu cezalar topluma yönelik suçların, saldınlann toplum içindeki faziletin ve ahlakın çiğnenmesinin cezasıdır. Bu nedenle verilecek had cezasının fazileti himaye ve ona sıkı sıkıya bağlanma yerine düşmana eziyet verme ve ondan intikam almaya araç olmaması için ispatında ihtiyatlı olmak gerekmiştir.

Bu nedenle had cezaları içinde belirli bir sürenin geçmesi ile (müruru zaman, zaman aşımı) düşenler vardır. Fıkıh bilginleri şahitlik üzerinde zaman aşımı meydana geldiğinde bunun duruşmada geçerli olamayacağını ve dinlenmeyeceğini ifade etmişlerdir. Yani onlar bir şahitlik üzerinden şikayetçi taraf için hisbenin ya da şahit için mahkemeye başvursun, ya da vurmasın (hisbe şahitliği için) belirli bir sürenin geçmiş olması ile bu şahitliğin dinlenmeyeceğini ifâde etmişlerdir. Bu konuda fikıh bilginlerinin görüşleri arasında büyük farklar vardır. Onların ihtilaflarını Kemalüddin İbn Hümam Fethuyl-Kadir isimli eserinde özetlemiştir: "Kısacası had cezaları ile ilgili zaman adımına uğrayan şahitlik ve bunu itiraf konusunda dört görüş vardır:

1- Had cezası için yapılan bu zaman aşımına uğrayan şahitliğin reddedilmesi ve içki içme suçu hariç itirafın kabul edilmesi. Bu görüş Ebu Hanife ve Ebu Tusufun görüşüdür.

2- Zaman aşımına uğrayan şahitliğin reddedilmesi ve zina ile hırsızlıkta olduğu gibi, zaman aşımı içki içme suçunda bile itirafın kabulü, Bu görüş de Muhammed b. el-Hasen'in görüşüdür.

3- Zaman aşımına uğrayan itirafın ve şahitliğin kabuledümesi. Bu görüş imam Şafii, Malik ve Ahmed’in görüşüdür.

4- Zaman aşımı sözkonusu ise, her ikisinin de yani hem itirafın hem de şahitliğin eğer kabul edilmemesi. Bu görüş Ebu Leyla'dan rivayet olunmuştur.[98]

Buradan çıkan sonuç şudur: imam Şafii'ye, Ahmed'e ve Malikîlere göre, zaman aşımının şahitlikte ve suç itirafında herhangi bir etkisi yoktur. Yani eskiden işlenen suça yapılan şahitlik yeni işlenmiş suça şahitlik gibidir. Bunların ikisi arasında hiçbir fark yoktur. Bu görüşün delili iki noktaya dayanmaktadır:

a- Had gerektiren bir suça şahit olmakla kul hakkını ilgilendiren başka bir şeye şahit olmak arasında bir fark yoktur. Kul hakkının konusu ister can olsun ister mal, farketmez. Nasıl ki kul hakkı ile ilgili suçlarda zaman aşımı cezanın düşmesine yol açmıyorsa ve şahitliğin dinlenmemesi sonucunu doğurmuyorsa suçlarında da durum aynıdır.

b- Şahitliğin kabul edilmesinin temel kriteri doğru sözlülüktür. Yapılan şahitlik eğer gerçeğe uygun olup, şahitler adil kimseler iseler, ve adaletlerine herhangi bir kuşku bulaşmamış ise, böylesi şahitlik gecikmiş olmakla önemini yitirmez. Doğru söziü ve adil kişilerin yaptıklan gecikmiş şahitlik bir kin sözkonusu olabilir ya da töhmet etmek istemektedir gibi gerekçe ile reddedilmez. Çünkü adil bir kişinin şahitliğini reddetmek adaleti zedeleyen kesin bir emareye dayalı olmalıdır. Yoksa farazi, hatta zannî emarelere dayanamaz.

Bu mezhebin meseleye maddi açıdan baktığını, psikolojik saikicre bakmadığını, meseleyi sadece dış görünüşü ile değerlendirdiğini görmekteyiz. Mezhebin hükmünü verirken olayın sadece maddi yönünü ele aldığını, farazi, veya tahminî şeyleri hiç dikkate almadığnı müşahade etmekteyiz. Mesela mezhep şahitlerin bu zamana kadar neden susmuş olabilecekleri, şimdi de neden konuşmayı istedikleri üzerinde hiç durmamaktadır. Mezhebin üzerinde durduğu tek şey sadece şahitliğin gösterdiği olaylar ve şahitlerin nitelikleridir. Bir de mezhep müttehem (itham olunan) ve zanlının yararı için insanların birbirlerine kötü zan beslemesi hastalığından toplumu korumayı hedeflemiştir.

77. İşlenen suçun zaman aşımına uğraması dolayısıyla şahitliğin ya da dava açmanın geçersiz olacağını kabul etmeyen mezhebin değerlendirmesini yukanya almış bulunmaktayız. Öteki görüşe gelince, yani eski bir suça dair şahitliğin dinlenmeyeceğini, fakat böyle bir suçun itiraf edilmesini ve gereğince yargı yapılmasını kabul eden görüşe gelince, bu görüş iki kısma ayrılmaktadır. Birinci kısım eski suça dair şahitliği kabul etmeyen, öteki ise ikrarın (suçun itirafının) dinlenmesini kabul eden kısımdır. Bunlardan birinci kısım, yani eski suçlara dair şahitliği kabul etmeyen görüş, bunun sadece zinada, içki içmede, hırsızlıkta sözkonusu olduğunu, kazf suçunda Allah hakkı olmakla birlikte kul hakkı olduğu gerekçesi ile böyle olmadığını ifade etmektedir. Bu zümrenin delili şahitlik yapmakta geç kalmakla şahit şaibeli duruma düşmüştür dolayısıyla, şaibeli birisinin şahitliği geçersizdir düşüncesidir. Şahidin şahitlikte gecikmesi ile şaibeli olacağına delil ise: Şahidin derhal iki şeyden birisini yapması emredilmiştir (ya şahitlik edecek konuşacak, ya da susacaktır); bunların ikisi de onun üzerine hisbe olarak borçtur" düşüncesidir.

Sözkonusu iki şeyden:

Birincisi; yüce Allah'ın had cezası uygulanması yeryüzünde fesadın önlenmesi ve faziletin kök salması için şahitliği yerine getirmektir.

İkincisi: ise Rasulullah (s.a.v.)'in: "Herkim müslümanın bir (ayıbını) örterse yüce Allah da onun dünyada ve ahirette (ayıplarını) örter.”[99] hadis-i şerifine göre amel etmiş olmak ve mahkemede hak aramak ve dava açmak gibi yollarla iman edenler arasında kötü sözlerin yayılmasını önlemek gayesi ile gördüğü olayı gizlemek ve şahitlik etmemektir. Çünkü yüce Allah:

"Kötü sözlerin iman edenlerin içinde yayılıp duyulmasını arzu edenler (yok mu) dünyada da ahirette de onlar için pek acıklı bir azab vardır.”[100] emriyle kötü sözlerin yayılmasını yasaklamaktadır. Şu halde had cezası ile ilgili olarak herhangi bir olaya şahit olan kişi, yerine getirecek olduğu şahitlikte bu iki görevden hangisinin daha yararlı olacağını tartacak, kıyaslayacaktır. Suçu görür görmez, onu gizleyip kimseye söylememek acaba daha mı iyi olur, diye düşünecek. Sonra bunun gerekçesini gözönüne getirecek: Suçu işleyen kişi insanlar arasında meşhur birisidir; şaşmış, yanılıp suç işlemiştir; o halde hatasını affetmek gerekir; fasık olduğunu ilan etmek kendisine olan güveni sarsar ve cezadan uzak bir durumda iken bile nefsi kendisini şaşırtan bu kimsenin suç işlemesini kolay hale getirir., diye düşünecek; ya da: Suçu açığa vurmak ve bunu yetkili mercilere bildirmek daha iyidir; çünkü suçlu yeryüzünde fesat çıkarmak için yaşayan kimselerden birisidir; bu kişi madem ki adaletin pençesinden kaçıyor, o halde onu yakalamak, toplumu kötülüğünden korumak için en iyisi ensesinden tutup yetkili mercilere teslim etmektir., diye düşünecektir. İşte şahit bu iki hareketten birisini yapmakta serbesttir. O bu iki davranışında da Allah ve toplum hakkının vekilidir. İşlenen suçu görmüş ve buna rağmen susup yetkili mercilere bildirmemiş ise, doğru olarak bilinip de sonra her nasılsa bir suç işlemiş kimsenin suçunu bağışlamayı tercih etmiş demektir. Buna karşılık yetkili mercilere gitmiş ve şahitlik etmiş ise, bu takdirde de Allah'ın yasaklarını çiğneyip duran bir kişiden ve kötülüğünden toplumu korumak ve kollamak istemiştir. Ancak şahide vacip olan, bu iki hareketten birisine hemen karar vermektir. Herhangi bir özrü olmaksızın gidip şahitlik etmez susarda, suçun üzerinden belli bir süre geçip zaman aşımına uğradıktan, sonra ortaya çıkıp şahitlik etmeye kalkışırsa, yaptığı hareket bir düşmanlığı ya da yeni bir kini doğurabilir. Çünkü hemen yerine getirilmesi gereken şahitlik görevini yapmayıp susması kendisini şaibeli bir duruma düşürür. Hz. Ömer (r.a.) bunu açıkça söylemiş ve İmam Muhammed'in kendisinden rivayetine göre şöyle demiştir: "Had cezasına giren herhangi bir suça şahit olup da anında şahitlik etmeyen kimseler (daha sonra şahitliğe kalkışırlarsa) ancak kin güttükleri için şahitlik ediyorlar demektir. Onların şahitliği geçersizdir." Gerçekten bu gibilerin hareketleri gecikmiş olmaları dolayısıyla fasıklık ve kendilerini harekete geçiren bir kin duygusu şaibesinden pek de uzak değildir.

Şahitler madem ki bu şekilde bir şaibe altındadırlar o halde şahitlikleri geçersizdir; çünkü Rasulullah (s.a.v.):[101] "Biz davacının ve zanlının şahitliğini kabul etmeyiz" buyurmuştur.

Mantıkî kıyasın öncülleri böyle olunca bunlara dayanan sonuç da zaman aşımı had cezalarında şahidin dinlenmesine engeldir şeklînde çıkar.

78. Bir nokta kaldı, o da İmam Şafiî'nin daha önce ileri sürdüğü delilin ve delilin isabet derecesinin değerlendirilmesidir, İmam Şafii şöyle der: Şahitliğin temeli olan "adalet" değişmez bir olgudur, bunun etkisi şaibe ile ortadan kalkmaz, ancak ortada müşahhas bir delil varsa bu durum o zaman düşünülür. Oysa şahitlik yapmakta gecikmek bu anlama gelmez.

İmam Şafii'ye şöyle cevap verilmiştir: Had cezaları en ufak bir şaibenin (töhmetin) olmaması şartı ile yerine getirilir. Buradaki şaibe psikolojik, gözle görülmez bir olgudur. Gözle görülmeyen psikolojik olguiann varlığını göstermede, bunların bulunabilecekleri sabit olgular yeterlidir. Mesela suçu zaman aşımına uğratan süre o söz konusu psikolojik olguyu gösteren müşahhas nesne olarak değerlendirilmiştir. Bu konuda ez-Zeylaî şöyle der: ''Hüküm verilirken bu suçun Allah hakkı olduğu gözönüne alınır. Töhmet (şaibe) her bir suçta ayrı ayrı aranmaz. Çünkü töhmet (şaibe) insanın iç alemi ile ilgili bir husustur, olup olmadığı bilinmez. Bu nedenle dışa vuran müşahhas emare ile yetinilir. Had cezaları şüphe ile düşer. Nitekim had'ler şüphenin var olup olmadığı şüphesi ile de düşer."

Son bir nokta daha kalmış bulunmaktadır. O da daha önce değindiğimiz ve İmam Malik'in, İmam Şafii'nin ve onların görüşlerini paylaşan imamların ileri sürdükleri kıyastır. Buna göre, kul haklarında şahitliğin dinlenmesi (kabulü) zaman aşımına uğramakla geçersiz olmaz. Madem kul haklarında böyledir o halde bu konuda da (yani Allah haklannda da) böyle olmalıdır. Ancak bu kıyas kabul edilmemiştir. Çünkü kul hakları ile ilgili bir davada davacının başvurusundan sonra hiçbir mazereti yokken şahit şahitliği yapmaz da, geciktirirse fâsık sayılır, artık şahitliği kabul edilmez. Sonra diyelim kî yukandaki kıyas geçerlidir. Kul haklan şüphelerle düşmez. Oysa had cezalan Rasulullah (s.a.v.):

“Gücünüz yettiği kadar hadleri şüphelerle düşürün.”[102] hadisi uyarınca düşürülür. (O halde yukandaki kıyas bu bakımdan da geçersiz olmaktadır. Çünkü iki mesele birbirine benzememektedir.) Bu nedenledir ki hırsızlık suçunda şahitlik gecikirse (zaman aşımına uğrarsa) had uygala-mak için değil de malın kime ait olduğunun bilinmesi ve ispatı için dinlenir (kabul edilir). Görüldüğü gibi zaman aşımına uğrayan hırsızlık suçunun ispatı için Allah hakkı olan had cezasında gecikmiş şahitlik kabul edilmezken, malın kime ait olduğunu tespit için kabul edilmektedir. Çünkü o şahitlik Allah hakkı yanında kul hakkını da kapsamaktadır. Zira zaman aşımı had cezası için şahitliğe şaibe sebebi ile engel olurken, mal davalarında şaibe olmaması dolayısıyla engel teşkil etmemektedir. Çünkü mal davaları şüphe ile sabit olmaktadır. Bütün bu haller için genel bir şart vardır. O da, şahitlerin mazeretleri yok iken. gecikmiş olmamalandır. Yoksa her iki meselede de (hem Allah hakkı hem kul hakkında) şahitlikleri geçersiz olur.

79. Böylece, zaman aşımı üç had cezasında şahitliğe engeldir, diyoruz. Bunlar zina, içki içme ve hırsızlık suçlarıdır. Bu suçlarda ikrar (itiraf)a gelince: İkrar geçerlidir ve bununla had cezası yerine getirilir. Çünkü ikrarda kin şaibesi yoktur, çünkü suçunu itiraf eden kendisinden haber vermektedir. Kendisinden haber veren kişi söylediği sözde töhmet altında (şaibe altında) bulunmaz, hele bu ikrar o kişiyi çok katı bir eczaya götürüyorsa töhmet hiç oîmaz. Bu söylediğimiz hükümde hem zinayı hem hırsızlığı hem de içki içmeyi itiraf eşittir. Bu görüş imam Ebu Hanife ile Ebu Yusuf’a aittir. İmam Muhammed: "İçki içme itirafı şayet zaman aşımına uğramış bir suça dair ise kabul edilmez, demiştir. Çünkü içki içme cezası (had) itirafçının ağzında içki kokusu yoksa bütün fıkıh bilginleri tarafından ittifakla kabul edilen bir husus değildir. Çünkü bu ceza Kitap (Kur'an) ve sahih sünnette (nessen) açıklanmış değildir. Bu ceza sadece sahabenin icmaı ile sabittir. Ancak icmaları mutlak değildir. Çünkü içlerinde Abdullah b. Mes'ud bu meseleye muhalefet etmiştir (kabul etmemiştir). Sahabelerin icmaı sadece içki içen ve ağzında içkinin kokusu hala var olan kişiye had cezası uygulanacağı biçiminde olmuştur. Buna karşılık içkinin eseri (kokusu) kişinin ağzından gitmiş ise bu kişiye had vurulur diye bir sahabe icmaı meydana gelmemiştir. Çünkü Abdullah b. Mes'ud (r.a.) had vurulması için içki içenin içki kokusu hala ağzında iken yakalanıp getirilmesi şartım ileri sürmüştür. Bu duruma göre içki içmede zaman aşımı had cezasının uygulanmasını engelleyen bir unsur olmaktadır. Suçun ispatı ister delil ile ister ikrar (itiraf) ile olsun fark etmez. Çünkü zaman aşımı içkinin eserini her yönden gidermektedir, içkinin eseri, ister kokusu ister sarhoşluk olsun fark etmez.[103]

80. Bütün bu söylediklerimize ek olarak bunca tartışma içinde büyük kadı İbn Ebî Leyla'nın da görüşlerini yansıtmakta fayda vardır. Çünkü büyük fıkıh bilgini had cezalarının zaman aşımı ile düştüğü kanaatindedir. Bunların ispat yolları ister delil olsun ister ikrar (itiraf) olsun farketmez. Kadı İbn Ebî Leyla'nın meseleye bakış açısı şöyledir: Had cezaları, suçtan alıkoymak, engellemek ve suçluları korkutmak içindir. Bu maksatla da suçu işlendiği zaman gerçekleşebilir. Eğer cezalar uygulanmamış gecikmiş ise, cezaların engel olmak ve alıkoymak niteliği gider, yok olur. Çünkü suçlu günahına tevbe etmiş olabilir. Suçlunun kendisini temize çıkarmak için suçunu ikrar etmesi (itirafı) tevbe ettiği anlamına gelir. Tevbe etmiş olduğunu.gösteren emare bile verilecek cezayı, günahlarından arınmış ve bir daha işlememek üzere Rabbına tevbe etmiş bir kimseye verilen bir ceza haline getirir.

Gerçekten bu görüşün fıkhi bakımdan büyük bir değeri vardır. Zina, hırsızlık ve içki içme suçlarında, had cezalarının uygulanması şahitliğe dayalı olan mahkeme hüküm zamanından daha sonra gecikirse, bunun yerine getirilmeyeceği kabul edilen hususlardandır. Bu suçlarda zaman aşımı mahkemece hükme bağlanarak pekişen "had" cezalarını düşürürse, hüküm verilmeden önce her türlü durumda hayda hayda düşürür. Çünkü ikrarın (itirafın) ispat ve gücü ne olursa olsun, ispat delilin dinlenmesinden sonra verilmiş bir hükmün gücüne asla erişemez.

81. Şahitliğe dayalı verilen hükümden sonra zaman aşımı sebebi ile hakkın düşmesi Ebu Hanîfe, Ebû Yusuf ve İmam Muhammed'in görüşleridir. Bu görüşe İmam Züfer ve diğer üç mezhep imamı Malik, Şafii ve Ahmed b. Hanbel katılmamışlardır. Fethu'l Kadir ve el-Hidaye'de aynen şu satırlar yer almaktadır: "Zaman aşımı, şahitlik öncesi daha başta hükme engel olduğu gibi, hükmden sonra da bizim mezhebimizde mani olur. İmam Züfer bu görüşe katılmaz. Buna göre had cezasının bir kısmı uygulandıktan sonra suçlu, cezası tamamlanmadan kaçsa, sonra zaman aşımını müteakib bir daha yakalansa kendisine "had" cezası vurulmaz. îmam Züfer bu konuda diğer üç mezhep imamı ile aynı görüştedir."[104]

Şu halde, İslam Fıkhında gerekli hüküm verildikten sonra zaman aşımı dolayısıyla had cezasının sükutu (düşmesi) hakkında iki ana görüş vardır: Üç mezhep imamı ile imam Züfer'in görüşüne göre had cezası, zaman aşımı sayılan bir sürenin geçmesi ile sakıt olmaz (düşmez). Bu grubun delili şu düşüncedir: Had cezası için hüküm verildiği zaman artık takarrür etmiş sabit olmuştur. Artık bu cezayı kimsenin geciktirmeye yetkisi yoktur. Hükmü verilmiş bitmiş olan had cezasını geciktirmek yüce Allah'ın had'lerinden birisini ihmal etmek ve yapmamak anlamına gelir. O halde zaman aşımı ne kadar olursa olsun hemen bu ihmale bir son vermek gerekir. Bir veliyyü'l-emr (yönetici) yönetime gelir de bir süre yerine getirilmemiş bir had cezasının uygulanmasını emrederse görevi yerine getirmiş demektir. Bir özre dayanmayarak cezanın yerine getirilmemiş olması, bu cezanın artık hiç uygulanmaması için bir gerekçe olamaz. Kaçtıktan sonra tekrar yakalanan suçluya, ceza verilmemesi için önceden bir kez kaçmış olması mazeret sayılamaz. Eğer bu bir mazeret sayılırsa, suçlular bir daha dönmemek üzere kaçmanın çarelerini ve hilelerini aramaya koyulurlar ve zalim yöneticiler hükmü yerine getirmekte az ve çok gecikmiş iseler fıkıh bilginlerinin hükmünü fırsat bilerek had cezalarını kolayca düşürürler.

82. Birinci görüşün delillerini yukarda özetledik. Karşı yaklaşımın delillerine gelince, bu görüşü yukarda işaret ettiğimiz gibi Ebu Hanife, Ebu Yusuf ve İmam Muhammed ileri sürmekteydiler. Bu görüşe göre, yargı şahitliği uygulamak demektir. Yani yargı şahitlik uyarınca hüküm vermek demektir. Ya da özü itibarı ile yargı, şahitliğin içeriğini yerine getirmek demektir. Ne varki şahitler had cezalarında ve diğer cezalarda cezayı bizzat uygulayamazlar. Bunu ancak yöneticiler yerine getirirler. Sanki ortada toplum adına ya da fıkıh bilginlerinin ifadesi ile Allah adına verilmiş iki vekalet söz konusudur. Birisi şahitlerin dava açma konusundaki vekaletleri (ki bu hisbe şahitliğidir ve yargıcının huzurunda bu şahitliğin yapılması vekaletidir); ikincisi ise, veliyy'ül emr'in vekaletidir. O Allah rızası için ve toplumun yaran (maslahatı) ve toplumdan zararın giderilmesi için yapılan bu şahitiliğin gereğini yerine getirme vekaletidir. (Yani toplum adına bunu yapacaktır.) işte bu iki vekalet (şahitlerin ve veliyy'ül emr'in toplum adına ya da Allah adına iş görmeleri) birbirine bitişik olan biri diğerinden ayrılmayan şeylerdir. Çünkü ikincisi birincisini tamamlamaktadır. Ya da onu yerine getirip uygulamaktadır. İşte bu nedenle ilişkileri sıkı olmaktadır. Suç zaman aşımına uğrayınca şahitlik nasıl kabul edilmiyorsa, şahitliği tamamlayan ya da onu yerine getirmek sayılan had uygulaması da zaman aşımı iie kabul edilmez. Şahitlik kavramı ile buna göre verilen hüküm arasındaki ilişkinin hala sürdüğüne delil şudur: Şahitler suçluya had cezası yerine getirilmezden önce şahitlik yapma yeteneklerini kaybederlerse had cezası uygulanmaz. Mesela şahitlerin adil (ahlaklı) değil de fasık olduklan ortaya çıkarsa had cezası yerine getirilmez. Şahitlerin durumlannda ileride şahitliklerinin kabul edilmeyeceği bir değişiklik olursa had cezası yine uygulanmaz. Şahitlerden birisinin gözü görürken görmez olursa had cezası yerine getirilmediği gibi, şahitlerden birisi daha sonra dinden dönerse yine had cezası uygulanmaz, işte bütün bu örnekler şahitlik ile had cezası arasında sımsıkı bir ilişikinin varlığını ve irtibatın kopmaz şekilde sürdüğünü göstermektedir. Suçun zaman aşımına uğraması o konudaki şahitliğin dinlenmesine ve buna bağlı olarak da verilecek hükme engel olduğuna göre, hükmü şahitliğine bağiayan bu sıkı bağ nedeni ile had cezalarının yerine getirilmesine de engel olmaktadır.

Delilin kısaca özeti: zaman aşımı nasıl şahitliğin dinlenmesine engel ise semeresine (sonucuna) (yani had cezasının yerine getirilmesine) de engeldir.

Bu delilin tenkidinde Kemalüddin İbn Hümam aynen şunları söylemektedir: “Bu delile şöyle cevap verilebilir: Biz bu görüşü tercih etsek bile, zurnan aşımı şaibe nedeni ile daha başta edayı (şahitliği) batıl (geçersiz) kılar. Oysa bu meselede şahitlik zaman aşımına uğramadan mevcuttur, yani sahih ve hüküm doğuracak biçimde meydana gelmiştir. O halde şahitliğe bagh olan sonucun zaman aşımına uğraması, sahih olarak vaki olan batıl hale getiremez" [105]

İbn Hümam'ın bu delile itirazını yukarda özetledik. İbn Hümam'ın delilinin temeli şudur: Zaman aşımı şahitlikte şahitlerin bunu yerine getirmekte gecikmiş olmaları şaibesi yüzünden dinlenmemektedir. Şahitlerin şahitliklerini Şer'in istediği zamanda yerine getirmeleri şahitliğin dinlenmesini engelleyen engeli ortadan kaldırmaktadır. Şu halde suçu ispat eden şahitlikten (yani ispattan) sonra zaman aşımı düşünülemez. Suç sabit olduktan sonra bir de buna engel olan şaibenin ortadan kalkması üzerine nasıl olur da bir daha zaman aşımına geri dönülür. Sebebi olmayan bir yerde zaman aşımını tekrar gündeme getirmek sahih olan bir durumu batıl bir duruma getirmek demektir.

Buna göre bu itiraz Hanefi fıkıh bilginlerinin istidlalleri için geçerlidir ve yerindedir.

Herhalde en uygunu şöyle söylemektir: Verilen hüküm yerine getirilmemiş ise geçen bu süre zarfında suçlu suçuna tevbe etmiş olabilir. Hükmün bizatihi kendisi suçu engelleyici bir unsurdur. İnsanlar hükmün çıkması ile suç işlemekten çekinirler. Yüce Allah kullarına azab vermek istemez. Fakat Allah onların kalplerini düzeltmek ve toplumlarım temizlemek ve fazileti tercih eden bir kamuoyu oluşturmak ister. Herhalde Hanefi fıkıh bilginleri, suçun zaman aşımına uğraması durumunu hüküm verildikten sonra işlediği suçu itiraf eden kişinin ikrarından dönmesine kıyas etmektedirler. Çünkü itirafçının cezası yerine getirilmeden önce ikrarından (itirafından) dönmesi ile cezanın yerine getirilmeyeceği kabul edilen hususlardandır. Rivayet olduğuna göre Maiz'e hüküm uygulanmak istenince kaçmak ister, cezasını yerine getirmek için onu yakalarlar, Rasulullah (s.a.v.) bunu duyunca kaçmasına firsat vermedikleri için onlan kınar, çünkü kaçması ikrarından (itirafından) dönmesi demektir, şahitlerin şahitlikleri ile sabit olan bir suçtan kaçmakla kişinin kendi itirafı ile sabit olan bir suçun cezasından kaçması arasında bir fark yoktur.

83. Geçerli sayılacak zaman aşımı için Ebu Hanife belirli bir süre belirtmemiştir; aksine bunun takdirini hakime bırakmıştır. Buna göre zaman aşımı süresini hakim mazeretlerin takdirinde uygun gördüğü bir süre ile takdir edecektir. Takdirinde bir de mazeretlerin, (sona erdiğinde) suçu zaman aşımına uğratan ve yukarda geçen üç çeşit suçta şahitliği kabul edilmez hale getiren sureye etkisinin boyutlarını gözönüne alarak takdir edecektir. Ebu Yusuf hocası Ebu Hanife hakkında şunları söylerdi: Ebu Hanife'yi bize zaman aşımı için bir süre vermesi konusunda zorladık, fakat kabul etmedi. Bunu her devirde gelecek olan hakimin takdirine havak etti. Hakim arzu ve hevesinden uzak olarak ortada bir ihmal görüyorsa bu zaman aşımı demektir. Eğer böyle bir takdirde bulunamıyorsa, zaman aşımı sayılmayacaktır, insanların, şahitlerin durumu ile örf ve adet bu konuda değişik olur. Şu halde mesele gecikmiş her olayı ayrı ayrı değerlendirmeye dayanır. Her yerin adeti ve durumu başka başkadır. Olaylar birbirine benzemez. O halde zaman aşımı için belli bir süre takdir etmek imkansızdır. Buna göre mesele yargıca havale edilir. Çünkü şahitlikte geç kalmak bir mazeret sebebi ile olmuş olabilir, özürler çeşit çeşittir. Onları takdir edecek olan da yargıçtır. Şu halde zaman aşımını tayin edecek olan da odur.

İşte Ebu Hanife'den nakledilen rivayet böyledir. Ebu Hanife'nin -bu rivayete göre- fıkıh açısından zaman aşımı süresini takdir etmemesi devlet başkanının düzen ve hukuk güvenliği açısından takdir etmesine engel değildir. Fıkıh ortada nas ya da nassa dayalı kıyas yoksa takdir edilecek şeyleri takdir edip belirlemez. Fakat örfe dayalı meselelerin takdir yetkisi yargıca bırakılır. Yöneticinin şartları, zamanın durumunu ve insanların örflerini gözönüne alarak yargıç için zaman aşımı süresini takdir edip bildirme yetkisi vardır.

Zaman aşımı konusunda ikinci görüşe göre ise, bu süre altı aydır. Kemal'uddin İbn Hümam bu görüşü eseri Fethu-Kadir'de zikretmektedir. Orada el-Hidaye'den naklen şu ifadeler yer almaktadır: Zaman aşımının takdiri konusunda bilginler ihtilaf etmişlerdir, İmam Muhammed, el-Camiu's-Sağir isimli eserinde bu sürenin altı ay olduğuna işaret eder. Bu işareti şu ifadesinden anlamaktayız: Şahitler bir süre sonra şahitlik etseler. Eğer ortada niyet yoksa bu süreyi yeminler bahsinde geçtiği üzere altı ay olarak takdir etmişlerdir.[106]

Bu ifadeden anlaşılan, had cezalarının kendisiyle düşürüldüğü "zaman aşımı" süresi altı aydır. Fakat bu süre mezhebin kitaplarından açıkça (nessen) değil de işaretle (üstü kapalı) olarak anlaşılmaktadır. Çünkü imamların ifadelerinde geçen bir süre sonra ifadesi altı aylık süre için kullanılır. Bu altı ay işaretini yeminler bahsinden çıkarmışlardır. Şöyle ki, birisi bir şeyi bir süre yapmamak için yemin etse, bu yeminin sadece altı ay için yapılmamak üzere edilmiş bir yemin olduğu takdir edilir. Biz Hidaye müellifi el-Merginânî'nin ve Kemalüddin İbn el Hümam'ın ifadeyi bu biçimde anlamalarına katılmıyoruz. Şöylesine ki: ifadede geçen abir süre" ifadesinin bizzat kendisi, manası kapalı bir ifadedir; ne kadar bir süre olduğunu yemin eden kişinin maksadından anlarız. Yemin edenin maksadı açık ve net ise ifadesinden bunu anlanz; buna karşılık yemin edenin bu ifadeyi kullanırken herhangi bir şekilde net ve açık maksadı yok ise bu takdirde o ifade altı ay olarak yorumlanmıştır. Oysa bizim katılmadığımız bu mesele açık ve net maksat olduğuna delil vardır. O da imamın bu süreyi daha sonra yazdığı başka kitaplarda açıklamış olmasıdır. Hanefi mezhebi bu rivayeti doğru olarak rivayet etmiştir, işte zaman aşımı için geçerli olan bu süreyi üçüncü görüş bölümünde açıklayacağız.

El-Camiu's-Sağir'de zikredilen sözün -bu ifade biçimi ile- imam Muhammed'e aidiyeti ister sahih olsun ister olmasın şurası kesin ki: bu söz mezhebin görüşüdür. Bu görüşün mezhep içinde tercih edilen görüş olduğu da kesindir. Tahavî Muhtasasr'ında buna işaret etmektedir. Zcylai'nin ifadesi, bu görüşün bizzat sahih olan bir görüş olduğu biçimindedir.

Şimdi üçüncü görüsü ele alabiliriz. Bu görüşe göre geçmesi zaman aşımı sayılan süre bir aydır. Bundan daha az olan süre zaman aşımı sayılmaz. Bu görüşün İmam Muhammed'in ve Ebu Yusuf'un görüşü olduğu ve ayrıca yukarda zikretmiş olduğumuz görüşünden başka ikinci bir görüş olarak Ebu Hanife'den de rivayet olduğu belirtilmiştir. Bu görüşün fıkhı mesnedi (deliii) şu anlayış ve yaklaşımdır: Bir ay süre peşin ile veresiyenin arasını ayırıcı bir çizgidir. Bir örnek verirsek: Bir kimse borcunu peşin vereceğine yemin etse bunu bir aydan daha az bir sürede vermesi gerekir. Bu görüş mezhep içinde en sahih olan görüştür. Ayrıca Ebu Hanife'ye aidiyeti de zikredilmekte ve bilinmektedir. Ebu Hanife'nin şöyle dediği rivayet olunmuştur: "Kadı (Hakim) şahitlere, zanlılar ne zaman zina ettiler diye sorsa, şahitler; daha bir ay olmadı deseler had cezası yerine getirilir. Buna karşılık bir ay oldu deselerdi had cezası düşürülecekti." Ebu’l-Abbas en-Hatıfî der ki: "Bu rivayete göre Ebu Hanife zaman aşımını bir ay olarak takdir etmiştir. Bu görüş aym zamanda Ebu Yusuf'un ve İmam Muhammenin görüşüdür."[107]

84. Üzerinde yukarda belirttiğimiz ihtilafın yapıldğı zaman aşımı zina ve hırsızlık cazasına dair olan zaman aşımıdır, içki içme cezasına dair olan zaman aşımı hakkında ise, Hanefi mezhebi imamları ihtilaf etmişlerdir. İmam Muhammed, içki içmede de zaman aşımı diğer iki suç gibi bir aydır, demiştir. Çünkü o şöyle düşünmektedir, zaman aşımı dolayısıyla had cezasının düşmesinin nedeni diğer iki suçtaki sebeble aynıdır. Yani şahidin uzun bir süre geçtikten sonra şahitliğe kalkışması, kin şaibesi doğurur. Bu şaibe hem içki içmede hem de diğer iki suçta şahitliği düşüren ortak özelliktir.

Şeyhayn (yani Ebu Hanife ve Ebu Yusuf) derler ki: İçki içmede zaman aşımı kokunun gitmesi ile gerçekleşir. Çünkü içme cezası Kitap ile sabit olmamıştır. Sabit olması ancak icma delili iledir. Sabit olan icma ise içki içenin sarhoş iken ya da içkî kokusu hala ağzında var iken yakalanması şartı ile yerine getirilebileceği şeklindedir. İçki içen bu durumda değilse yani sarhoş değilse veya ağzında içki kokusu yok ise, had cezası düşer ya da daha düzgün bir ifade ile sabit olmaz.

Gerçek şu ki, bu sözden çıkan anlam had cezasının mucibi (gerekçesi)nin olmadığıdır. Çünkü içki ile birlikte ve onunla aynı anda bulunan gerekçe içki içenin duruşmaya getirilirken ağzında hala içki kokusunun olmasıdır. Şu halde içki İçme cezası için şahitliğin hemen yapılması ile gecikmiş olarak yapılması arasında fark yoktur. Tam tersine, içki içme suçu, tabiatı icabı had cezasını suçun İşlenmesinin hemen ardından kişi yakalanmış ise, yakalanmasında geç kalınmamış ise gerçekleşir.

85. Söylediklerimize ek olarak görmekteyiz ki, zaman aşımım bir ay olarak ya da buna benzer bir süre kadar takdir eden görüş bir özre binaen meydana gelen gecikmeleri bu süreye katmamaktadır. Bu görüşe göre, bir kimse hasta olduğu için ya da uzun bir yolculuk veya başka bir özür nedeni ile şahitlikte gecikmiş olursa bu gecikme davanın dinlenmemesi için bir etki yapmamaktadır. Suçun işlendiği yer mahkemenin bulunduğu şehirden uzaksa, şahitler bu şehre belli bir süre geçmedikçe ulaşamıyorlarsa, bu takdirde yolculukta geçen süre, zaman aşımı hesap edilirken gözönüne alınmaz. Yine bunun gibi had cezası suçunu işleyenlerin şahitlerin şahitliklerini engelleyici bir güçleri olur da bu güçlerine binaen şahitlerin hisbe şahitliği görevlerini yerine getirmelerine engel olursa, söz konusu süre ister uzun olsun ister kısa, bu engelleme bir mazeret sayılır. Tabi meseleyi değerlendirip takdir edecek olan merci mahkemedir. Mahkeme meseleyi değerlendirecek ve bu gecikmenin bir özre binaen mi yoksa özürsüz olarak mı meydana geldiğine karar verecektir.

Özre binaen meydana gelen gecikme süresi zaman aşımı hesab edilirken o süreye katılmaz. Çünkü bu durumda şaibe bulunması muhtemeldir. Had cezaları şüphelerle düşürülür, şahit bir özür dolayısıyla gecikmişse bu şaibeyi tamamen ortadan kaldırır, suçun ispatı şaibeden uzak ve sağlam olarak ortaya çıkar, dava da açık hale gelir.

86. Zaman aşımının kazfda (başkasının iffetine iftirada) herhangi bir etkisi yoktur. Çünkü kazf suçuna verilecek ceza kul hakkıdır. Ya da içinde kul hakkı olduğu açıktır. Bu görüş imam Ebu Hanife'ye ve fıkıh bilginlerinin cumhuruna göredir, imam Şafii ise bu görüşe katılmamakta ve kazf suçunun cezasının sırf kul hakkı olduğunu söylemektedir. Kul haklarında ise davalar zaman aşımı dolayısıyla düşmektedir. Hırsızlık cezasında (had) gördüğümüz gibi davanın düşmesi ceza bahmmdandı, fakat mal açısından düşmemekteydi. Bu nedenle mal davalarında zaman aşımı bulunsa da şahitlik kabul edilmektedir. Kazf suçunda ise kul hakkı mal açısından değildir, kulun hakkı sadece namusun temize çıkarılması ve yapılan suçlamanın savuşturulabilmesi içindir. Zaman aşımının herhangi bir etkisi yoktur. Bu meselede mutlaka dava açmak gerekir. Şahitlerin gecikmesi Kazf’a uğrayan mağdurun davasını (şikayetini) geç açması dolayısıyladır. Bu nedenle şahitler töhmet altına girmezler. Suçun ispatı da, şahitliğin gecikmiş olması da sağlıklı olabilir, ispat olayı sağlam olduğu sürece ve bütün şüphe ihtimalleri de ortada yoksa, had cezasının yerine getirilmesi vacip olur. Dava açılır, şahitler şahitlikleri dinlenmek için mahkemeye çağrılırlar ve geçerli bir mazerete dayanmadan şahitlik etmeye gelmezlerse ve belli bir süre geçtikten sonra da kalkıp şahitlik etmek için gelirlerse, işte bu takdirde şaibe töhmeti olur. Belki de kendilerini harekete geçiren, güttükleri kindir, işte bu şüphe ile had cezası düşer. Ya da daha düzgün bir ifâde ile bu şüphe ile, had cezası sabit olmaz.

87. Görüldüğü üzere hırsızlık, zina ve içki içme cezalarının yerine getirilmesinde gecikme -isterse suçlar ispat edildikten sonra olsun- bunların cezalarını düşürür. Çünkü bu fiillerin cezalan suçu engelleyici ve suçluya mâni olucu cezalardır. Şu halde bu cezalar, ancak işlenen suçun hemen ardından verilirse etkilerini gösterirler.

Cezalar yerine getirilmekte geç kalındığı zaman insanlar suçlan unuturlar (ceza güncelliğini yitirir) bir daha kalkıp insanlara bu cezalan hatırlatmak doğru değildir. Çünkü suçu işleyen bu arada günahına tevbe etmiş olabilir. Tevbe kapısı ise her mü'mine açıktır. Bîr suçluyu cezalandırıp eğri bir kişi haline getirmektcnse onu ıslah etmek toplum için daha iyidir. Çünkü cezası yerine ge tiril meye re k suçunun örtülmesi suçluya fayda temin edebilir. Birde Rasulullah (s.a.v.)'in had cezasına çarptırılıp da kaçmaya çalışan suçluya fırsat vermeyenleri kınadığı zikredilmişti. Üçüncü bir sebeb de şudur: İkrardan dönmek had cezasını düşürdüğüne göre, zaman aşımının bunu düşürmesi haydi-haydi geçerlidir.

Bu düşüncelerin ve gerekçelerin hiçbiri kazf cezasında geçerli olamaz. Çünkü kazf cezasında kul hakkı vardır ve bu hak bizzat cezanın yerine getirilmesine bağlıdır, başka bir şeye bağlı değildir. Kazf cezası kul hakkının kendisinde bulunması bakımından hırsızlık suçu gibi değildir. Çünkü hırsızlık suçunda kul hakkı mal ile ilgilidir, Allah hakkı ya da toplum hakkı bizzat had cezası ile ilgilidir, kazf cezasında her iki hak da bizzat kazf cezası ile ilgilidir. Şu halde kul hakkının kazf cezasından ayrılması mümkün değildir. Bizzat o ceza ile ilgilidir. Şu halde kazf suçunda ispat zaman aşımına uğradı diye, şahitler dinlenmemezlik edilmediği gibi, hüküm verildikten sonra cezanın düşürülmesi de mümkün değildir.

Modern Hukuklarda Zaman Aşımı

88. Zaman aşımının suçlarla ilgili davalarda gerek dava açma bakımından gerekse suçun ispatından sonra cezanın düşmesi bakımından etkisi vardır. Yani zaman aşımı, suç davasına etkî ettiği gibi, suça verilecek cezaya da etki etmektedir. Modern hukuçular, suç davasının düşmesini unutma esasına yani insanların suçu unutmalarına dayandırmaktadırlar. Mahkemenin ve mahkeme safhalarının insanlara işlenen suçu hatırlattığını ve bunun da hoş bir şey olmadığını düşünmektedirler. Bu nedenle Kanun, zaman aşımı dolayısıyla bîr davanın düşmesi için bu süreyi belirlemiştir. Ceza Kanununun onbeşinci maddesi (Mısır Ceza Kanunu) cinayetlerde suçun işlenmesinden itibaren on yıl geçmesi Üc dava açma süresinin sona ereceğini, Cünh kavramına giren suçlarda üç yıl, ve muhalefeti (kabahat)'ta ise bir yıllık sürenin geçmesi ile suçlar zaman aşımına uğramış sayılmaktadır.[108]

Burada modern hukukun ceza kanunu ile İslam şeriatı arasında hem aynilik hem de fark görmekteyiz. İki hukukun benzeştikleri tek nokta, İslam şeriatının Allah hakları ya da çağdaş ifade ile toplum hakkı ile ilgili had cezalarında zaman aşımı kavramını kabul etmiş olması ve dava açma yerine kabul edilen hisbe şahitliğinin belli surenin geçmesi ile dinlcnemcz olması noktasıdır.

Fakat iki hukuk üç noktada birbirinden ayrılmaktadır:

A- Modern hukuk, bütün suçlar için zaman aşımını cezayı düşürücü bir unsur olarak kabul etmektedir. İşlenen suç ister topluma karşı işlenmiş olsun ister fertlere yönelik olsun farketmemektedir. Oysa İslam şeriatında zaman aşımı ile cezanın düşmesi, içinde kul hakkı olmayan had cezaları ile ilgilidir. Bu nedenle kazf cezasında (iffete iftira) zaman aşımının herhangi bir etkisi olmamaktadır. Zaman aşımının etkisi sadece hırsızlık, zina ve içki içme suçiannda görülmektedir.

B- Modern hukukçuların ifadesine göre, suç zaman aşımı ile düşmektedir. Yani ortada artık ne işlenen suç vardır, ne dava vardır, ne hesap ne de ceza vardır. Fakat İslam şeriatına göre zaman aşımı ile suçun kendisi düşmez. Zaman aşımı dolayısıyla sadece had cezası verilmek için açılacak dava kabul edilmez. Bu nedenle dört şahit gelse ve birisinin zina ettiğine şahitlik etseler, sonra da zaman aşımı için belirlenen sürenin dolmuş olduğu ortaya çıksa, şahitler kazf cezası ile cezalandırılmazlar. Bu da suçun zaman aşımı dolayısıyla düşmediğini gösterir. Sadece suça gerekli ceza verilmemektedir o kadar. Çünkü suç düşmüş olsaydı, zanlı kişi suçsuz masum kabul edilseydi, şahitler kazf cezası ile cezalandırırlardı. Çünkü suçsuz masum bir kişiye iftira atmış olurlardı. Üstelik had cezası gereken bir suçta bu suça ceza verilmemesi demek, cezanın ebediyyen verilmeyeceği anlamına gelmez. Aksine had cezası yerine ta'zir cezası uygulanabilir.

Gerçekten İslam şeriatı hem kanun hem de din olduğu için meseleye suça verilecek şiddetli ceza açısından yaklaşmış, bizzat suç açısından değerlendirmemiştir. İşlenen suçun kıyamet günü hesabı çok zor olacaktır. Modern hukuka gelince, sadece kanun olduğu ve din ile ilişkisi bulunmadığı için suçu, cezayı ve ceza davasını birbirinden aynlmaz üçlü olarak kabul etmiştir. Buna göre dava düşünce bunun ayrılmaz parçası olan suç da hiç kuşkusuz düşecektir. Çünkü verilecek ceza için davası kabul edilmeyen suçun herhangi bir manası yoktur. Modern hukuka göre bir fiilin suç sayılması için gerekli unsurlardan birisi de cezadır.

C- Zaman aşımı için belirlenen süre modern hukukta îslam şeriatına göre daha uzundur. Modern hukuka göre bu süre cinayetlerde (cürümlerde) on yıl, cünh'lerde üç yıl ve muhalefat (kabahatlar)'ta bir yıldır. Fıkıh bilginlerinden bu süre gibi bir sürenin belirlendiği bizlere ulaşmamıştır. Zaman aşımı için belirlenen en uzun süre, altı aydır. Bu görüş îmam Muhammed'e nisbet edilmiş ve el-Cumiu’s-Sağir isimli eserindeki işaretinden elde edilmiştir. Nitekim bunu daha önce belirtmiştik.

Bunun sebebi, yani zaman aşımı süresinin kısa tutulmasının sebebi şudur; Zaman aşımının, davanın dinlenmesine veya şahitliğe engei olduğu suçlar îslam şeriatında sınırlı suçlardır. Bunlann tümü üç adet suçtur. Ve üçü de toplum düzeni ile ilgili suçlardır. Fıkıh bilginlerinin bu üç suçu istisna etmelerinin nedeni cczalarının çok şiddetli eczalar olmalarından veya şüphelerle düşmelerindendir; bir de korunması gerekli olanın içlerinde kul haklarının bulunmamasındandır.

Modern hukuka gelince., bu hukuk zaman aşımı ile cezanın düşmesi meselesini yaygınlaştirmiş ve süreyi uzun tutmuştur. Ve bu süreyi işlenen suçun miktarı ile orantılı olarak uzatmıştır. En ağır suçun zaman aşımı da kendisine uygun olarak daha uzun tutulmuş, ondan daha hafif suçun süresi de daha az tutulmuştur. Yani modern hukuk kendi mantığına göre yürümüştür.

89. Davalarda ve suçta zaman aşımının etkisini böylece ortaya koymuş olduk. Suç sabit olduktan sonra cezaya etkisine gelince modern hukukun zaman aşımını bütün cezalarda kabul ettiğini görüyoruz. Yukarıda da geçtiği gibi, modern hukuk bu konudaki zaman aşımını dava açmaya mani olan zaman aşımından daha uzun tutmuştur, idam cezasını düşüren zaman aşımını otuz yıl olarak belirlemiştir. Kalan suçların cürümlerde bu süre yirmi yıl, cünha suçlarınınki beş yıl, muhalefet (kabahat) suçlarınınki ise iki yıldır. İdam cezasının zaman aşımının otuz yıl olarak belirlenmesi iyidir. Çünkü suçun işlendiği zamanki ncsilin bu dünyadan gitmesi ile suç adamakıllı unutulur. Böylece, hem katil hem de maktul, herkes tarafından unutulmuş olur. Her ne kadar maktulün ailesinin ve yakınlarının içlerindeki kin çoğu durumda sönmemiş ve aksine duyduklan acı sürekli olarak o cinayeti hatırlatıyor olsa bile, insanlar bu olayı unutmuş olurlar.

Modern hukuk ile İslam şeriatının benzeştikleri bir nokta da zina, hırsızlık ve içki içme suçlarının sabit olmalarından sonra zaman aşımı ile düşmeleri noktasıdır. Fakat sürenin miktarı açısından hukukta zaman aşımının bütün suçlar için yaygınlaştırılması, İslam hukukunda ise böylesi bir yaygınlığın kabul edilmemiş olması noktasında birbirinden aynlmaktadirlar. Yani modern hukuka göre her ceza zaman aşımı ile düşebilir. Oysa İslam hukukuna göre her ceza için zaman aşımı sözkonusu değildir. Hatta islam hukukuna göre zaman aşımı ile düşen cezalar sınırlı ve çok dar bir alandadır.

90. Cezası İslam hukukunca belirlenmiş olan suçlarla ilgili olarak fikıh bilginlerinin söyledikleri şeyleri yukarıya almış olduk. Ayrıca yukarıda bu suçların toplumla ilgisini, içlerindeki kişisel haklar yönünden farklarını da ele aldık. Bu farklar kendisini dava açmada, davanın ispatında, zaman aşımının etkisini suçta ve cezasında göstermesinde ortaya çıkarmaktaydı. Suç konusunda sözü uzatmak zorunda kaldık. Buna bağlı olarak cezalara değindik. Cezalara, suçun gücünü ortaya koyacak ve toplum açısından içindeki şahsi hakkın gücünü ortaya çıkaracak kadar değindik. Bizi bu noktaya iten kısaca ele aldığımız meseleler bakımından suç ile ceza arasındaki aynlmazlık özelliği idi. Gerçi meseleyi ayrıntısı ile incelemedik. Bunlan birlikte ele aldık. Çünkü insanın birbirinden ayrılmaz iki unsuru taksim ve üyelere ayırmak kabiliyeti ne kadar güçlü olursa olsun yine de onları birbirinden ayırması çok zordur.

Hadlerde Mağdurun Affının Etkisi

91. Had cezalarının içinde kul hakkı ne kadar olursa olsun, bu suçlarla Allah hakkı ya da çağımızın ifadesi ile toplum hakkı çiğnenmektedir dedik, işte bu nedenle bu suçlann cezasını belirtmeyi yüce Allah kendisi üstlenmiştir. Bunu ya kendi kitabında (Kur'an'da) ya da rasulü Hz. Muhammed (s.a.v.)'in dili ile açıklamıştır, işlenen suçta toplum hakkı ne kadar bariz ise karşı tarafin affi da o kadar belirgin olur. Zina ve içki içmede olduğu gibi işlenen suçtaki hak sırf Allah hakla olursa karşı taraf toplumdur; gerçekten bu suç toplumdan başkasına karşı işlenmemiştir. Eğer ortada ikrah (zorlama) ve benzeri şeyler varsa o zaman durum farklı olur.

ikrah (zorlama) yani kişiyi suça zorlamanın had cezalarından daha ağır cezası vardır, ikrah (zorlama) cezası ta'zir cezalarındandır ve takdiri yöneticilere (veliyyü'l-emr'e) bırakılmıştır. Bu nedenle bu konuyu ta'zir cezaları bölümüne bırakıyoruz. Zira yeri orasıdır.

Hırsızlık ve kazf suçlarında ise hiç kuşkusuz kişisel hak apaçık görülmektedir. Çünkü suçlu birinci suçta (hırsızlıkta) karşı tarafin malına, ikincisinde ise şerefine ve Şahsiyetine, insanlar arasındaki itibanna saldında bulunmaktadır. Bu iki suçta aff tasavvur edilebilir.

Meseleyi mahkemeye getirmeden önce karşı tarafı affetmek hırsızlık suçunda ittifakla caizdir. Aff bulunduğuna göre dava da olmaz ceza da düşünülemez. Bazı sahabeler ve birçok fıkıh bilgini mesele mahkemeye intikal etmezden önce karşı taraf nezdinde şefaatçi olmayı güzel görmüşlerdir. Güzel bulmalanmn nedeni karşı tarafın suçluyu yüce Allah'ın şu ayetine uygun davranmak suretiyle affetmesi içindir:

“Affı kolaylaşftna prensip edin, iyilşi emret cahillere aldmş etme.”[109]

İslam'a göre suçlan gizlemek daima güzel görülmüştür. Çünkü açığa vurulan bir suç, başka bir suça çağrı taşımaktadır ve kendi cinsinden başka suçlann yayılmasına sebep olmaktadır. Bir de suçluya hoşgörülü olmak tevbe etmesine yol açabilir. Kendisini içinde yaşadığı toplum ile banşık hale getirebilir, hırsızlık cezası gibi (el kesme) katı bir cezanın tehdidi altında olması suçtan alıkoyucu bir unsur olarak hırsıza yeter.

Eğer hırsız, bunu adet haline getirmiş kişilerden ise artık kuduz köpek gibi olmuştur. Böyle birisim cezasız bırakmak kuduzluğunu artırmaktan başka işe yaramaz. Suçta karşı tarafın affi her ne kadar had cezasını düşürmekte ise de ta'zir cezasının uygulanmasına engel teşkil etmemektedir. Veliyyü'l-emr (devlet başkanı) bu cezayı verebilir. İnsanları malları hakkında kaygılandıran ya da onların ırzlarını ve namuslarını ağızlarında geveleyen bu kimselere, yöneticiler kanunlarda ta'zir cezası koyabilirler.

Buna göre diyoruz ki: hırsızlık suçunda mahkemeye intikal etmeden önce karşı tarafi affetmek, suçu suç olarak ortadan kaldırmaz, tersine, sadece had cezasının uygulanmasına engel olur. Hırsızlığı alışkanlık haline getirmiş kişiler için devlet başkanı ta'zir cezası koymuş ise hırsızlık eden bu cezadan kurtulamaz. Kazf cezası da genel hatlanyla hırsızlık gibidir.

92. Mesele mahkemeye intikal etmeden önceki affın durumu böyledir. Mahkemeye başvurduktan ve ispat olayı henüz gerçekleşmeden önceki aff da böyledir, incelenecek nokta, hakimin vereceği hükümden sonra ve had cezasının yerine getirilmesinden önceki affın durumudur. Acaba bu affın ceza üzerinde bir etkisi olacak mıdır, yoksa kişisel yönden herhangi bir etkisi yok mudur? Fıkıh bilginleri, zinada, içki içmede ve tercih edilen görüşe göre hırsızlıkta affın bu noktada herhangi bir etkisini olmadığını söylemişlerdir. Çünkü zina ve içki içme cezası sırf Allah hakkıdır; hırsızlık suçunda kulun mal bakımından bir hakkı varsa da bu hak o noktadan öteye gidememektedir. Şu halde duruşma olmuş ve hırsızlık mahkemede sabit olmuşsa Allah hakkı olarak hırsızlık cezasını vermek caizdir, artık bu cezayı hiçbir kimse düşüremez.

Had cezasının bu noktada düşürülmesi af yolu ile değil de mal açısından mümkün olabilir. Yani malı çalınan taraf çalınan malını hırsıza temlik ederse had cezası düşer. Bu görüş Hanefi mezhebinin görüşüdür. Diğer mezhep imamları temlikin had cezasını düşürmeyeceği kanaatindedirler. El-Muğni bunu açıklarken şu ifadelere yer verir: “Hırsız, çalınan mala temlik, hibe, satış ya da bunların dışında başka sebeplerle malik olursa, meseleyi iki yönden canlandırabilir. Hırsız bu mala, ya davacı hakime şikayette bulunmadan ve hakkını istemeden önce sahip olmuştur, ya da sonra.. Eğer dava açmadan önce o malın sahibi idiyse elini kesmek vacip değildir. Çünkü el kesmenin şartlarından birisi de çalınan malın hakim nezdinde istenmesidir. Madem ki o mal davacının mülkünden çıkmıştır, o halde hakim nezdinde tekrar elden çıkmış mali istemek sahih değildir. Şayet hırsız o mala daha sonra malik olmuşsa bu malikiyet d kesme cezasını düşürmez." Bu görüş İmam Malik'in, Şafii'nin, Ishak'in görüşüdür. Re'y ashabı (Hanefi'ler) ise bu durumda da malikiyet el kesme cezasını düşürür, derler. Çünkü mal hırsızın malı olmuştur. Bir kimsenin eli kendi mülkü dolayısıyla kesilmez. Tıpkı mahkemeye başvurmadan önce sahip olduğu zaman eli kesilmiyorsa burda da böyledir. Çünkü el kesme için dava açma şarttır. Şartlar devam edip etmemesi ile muteber olurlar. Şimdi de malın bir davacısı yoktur, derler. Biz ise, hırsızın eli kesilir, dedik. Delilimiz şudur: "Zührî Îbn Saffan'dan o da babası Saffan'dan rivayet etmektedir. Saffan mescitte uyur. Ridasım başının altına yastık yapmıştır. Ancak bu rİda başının altından çalınır. Hırsız Rasulullah (s.a.v.)’e getirilir. Rasulullah (s.a.v.) adamın elinin kesilmesini emreder. Saffan:

“Ya Rasulullah (s.a.v.) ben böyle yapmanızı istememiştim, ridam ona sadakam olsun” deyince, Rasulullah (sav): "Bunu bana getirmeden önce niye yapmadın?" der.[110]

Burada görmekteyiz ki: çalman malın hibe edilmesi ya da satılması had cezasını Hanefi'lere göre düşürmektedir. Cumhura (çoğunluğu teşkil eden bilginlere göre) ise düşürmemektedir.

Çalıntı malın hibe ya da genel olarak temlik edilmesi davacının çalıntı malın hırsıza ait olduğunu ikrar etmesi gibidir. Böylesi bir durum bütün fıkıh bilginlerine göre had cezasını düşürür. Burada görüyoruz ki malı çalınan taraf had cezası yerine getirilmesin diye affedemiyor, fakat had cezasını maldaki hakkı açısından düşürebiliyor, yani malı hırsıza temlik etmek veya hırsızındır diye ikrar etmek suretiyle bu cezayı düşürebiliyor. Böylece o kişisel hakkını kullanmış oluyor.

Fakat bu temlik acaba suçu suç olarak düşürebilir mi yoksa sadece ortada şüphe var olması dolayısıyla had cezasını mı düşürmektedir? Hiç kuşkusuz ikrar durumunda ikrar mantığının ve bu ikrarın doğruluğunun gereği olarak bir de ikrar edenin yalan söylediğine delil bulunmaması yüzünden, suç, suç olarak ortadan kalkmaktadır. Çünkü suçun esaslı unsuru tamam olmamıştır. Zira esaslı unsur suçun üzerine oturduğu ana temeldir. Bu ana temel ise başkasının malını almaktır. Fakat bu düşünceye şöyle bir itiraz gelmektedir: îddia eden davacı taraf suç işlenmesine binaen daha önce had cezası verilmesini taleb etmişti, şimdi aksini itiraf ediyor. Bu itiraza şöyle cevap verilebilir: Bu hareket davacı bakımından bir çelişkidir. Bu çelişki: davacı meseleyi bilmiyordu sonra öğrendi, çalınan malı bir kişiden almıştır sonra ortaya çıkmıştır ki bu malı kendisine satan adam hırsızlıkla suçlanan kişiden bunu gaspetmiştir; aslında mal suçlanana aittir diye giderilebilir. Davacı bunu öğrenince buna binaen bu malın hırsıza ait olduğunu itiraf etmiş demektir.

Genel hatlarıyla hibe ve temlik için bunların suçu suç olarak yok etmeyeceğini söylemişlerdir. Fakat bu hareket duruşma şartını ortadan kaldırmaktadır. Çünkü duruşma nasıl ki en başta şarttır, sonuna kadar şartlarını yitirmeden kalmalıdır. Temlik hem malı geri istemeye hem de tazminat istemeye engeldir.

Bu mantıktan hareketle aff vacip olur. Çünkü affın mahiyeti ancak ve ancak had cezasının yerine getirilmesini istemekten ibarettir.

93. Bu söylediklerimiz hırsızlık suçuna dairdi. Kazf (iffete iftira) suçuna gelince Hanefî fıkıh bilginleri, kazfta suçun delil ile sabit olmasından ve delil gereği hükmün verilmesinden sonra davacı tarafın affinın caiz olmayacağını söylemişlerdir. Yine Hanefîlere göre hüküm verilmeden önce mal karşılığı yapılan aff da caiz değildir. Çünkü bu verilen mal had cezaları hakkında karşı tarafa rüşvet vermek anlamına gelir.

İmam Şafii her iki halde de Hanefilere katılmamaktadır. Bu meselede hükümden önce de sonra da mutlak olarak affın caiz olduğunu söylemiştir, imam Şafii'ye göre kazf cezası sırf kul hakkıdır. Ya da içinde kul hakkı daha fazladır. Şafii meseleyi şöyle değerlendirmektedir: Kazf cezasının vacip olmasının sebebi, yapılan kazftır (İftiradır). Kazf, mağdurun ırzına ve namusuna, iffetine karşı yapılmış bir iftira suçudur. Çiğnenen iffet, mağdurun iffetidir. Had cezası ise hakkının karşılığıdır. Şu halde mağdur, suçluyu affedebilir. Çünkü canının bedeli olarak taammüden öldürülmesi halinde kısas cezası, kazaen öldürülürse diyet affedilebilmektedir. İşte bu hükümlerden anlaşılmaktadır ki, kazf cezası ancak dava açılmakla sabit olur, oysa sırf Allah hakkı olan cezalarda böyle dava açma zorunluluğu yoktur, işte Şafii'nin bakış açısı budur, imam Kaşani Bedâyiü's-Senay?'de Hanefi'lerin bakış açılarını nakletmektedir. Bu değerli ifadeleri buraya almak istiyoruz. Çünkü genel hatları ile sözkonusu açıklama had cezalarında İslam Şariinin (Allah'ın) maksatlarını ortaya koymaktadır.

“Had cezaları genel maslahatlar için vaciptir. Genel maslahat topluma yönelen fesadı gidermektedir. Bu cezalarla toplum korunma altına alınır. Bunagöre zina cezası, kadınların namuslarının lekelenmesini önlemek, hırsızlık cezası ile yol kesme cezası malların ve canların güvence altına alınması için, içki içme cezası canların, malların korunması için konulmuş cezalardır. İnsanların namusları, gerçekte akılların başlardan gitmesini ve sarhoşluk sonucu yok olmasını önlemekle korunur. Her suçun fesadı sonunda dönüp dolaşıp topluma gelmektedir. Bu suçlara verilecek cezaların yararı da topluma dönüktür. Verilen ceza, sırf Allah hakkı için verilmektedir. Kulun düşürmesi ile düzmemesi için, faydayı ve fesadı gidermeyi sağlamak için verilmektedir. İşte bu hakların Allah'a nisbet edilmesinin anlamt budur. Özellikle kazf cezasında da vardır. Çünkü bu ceza yerine getirmekle toplumun korunması ve fesadın giderilmesi toplum için sağlanmaktadır. O halde bu cezada da diğer had cezalarında olduğu gibi hak sadece Allah hakki olmaktadır. Ancak şeriat bu suç için iftiraya uğrayan kişinin dava açmasını şart koşmuştur. Bu da hakkın tıpkı hırsızlıkta olduğu gibi sırf Allah hakkı olmasını engellemez. Suçun cezasının sırf Allah hakkı olması dava açmanın şart olmasını da engellemez. Çünkü iftiraya uğrayan kişi iftira edenden hakkım istemektedir, bunu kendisine gelen lekeyi gidermek için açıkça istemektedir. Böylece cezadan güdülen gaye yerine gelmektedir. Çünkü kul hakları ya hem madden hem manen ya da sadece manen eşitlik sağlamak üzere vaciptir. Kul hakkı, aleyhine suç işlenen organ mukabili vacip olur. Cebir ise ancak misil ile meydana gelir. Oysa Allah hakkında mislilik vacip değildir. Çünkü o dîğer had cezalarında olduğu gibi yaptlan fiile ceza olarak vaciptir,"

94. Uzun olmasına rağmen bu değerli ifadeleri buraya aktarmış bulunmaktayız. Çünkü bu ifade cezanın sırf Allah hakkı olduğuna işaret etmektedir. Burada dikkat çeken, cezanın, def edilmeye (düşürülmeye) kabil olmaması ve sırf menfaat olmasıdır. Ve yine had cezalarında olduğu gibi fesadın giderilmesi yoluyla toplumun korunmasıdır. Cezanın sırf menfâat sağlaması, def (düşürülmeye) kabil olmaması bu cezada kulun affa yetkisinin olmamasını gerekli kılmaktadır.

Bu ifâdeler İslam'da ceza felsefesine işaret etmektedir. Buna göre kul hakları ile ilgili cezalar, ya da daha doğru bir ifade ile kişilere yönelik suçlarda ceza verilirken, işlenen suç ile verilecek cezanın eşitliği gözetilmektedir. Çünkü verilecek ceza, suçun mağdurda bıraktığı izi ve eseri ile suçluya verilecek cezanın etkisinin ve aleyhine suç işlenen yerin (organ veya bedenin) tazminatının kıyaslanması ile verilmektedir. Suçun topluma yönelik işlendiği durumlarda ceza bizzat fiile karşılık verilmektedir. Fiilin genel kamu oyunda meydana getirdiği etkiye, onların durumlarına, namuslarına ve akıllarına olan etkisine göre verilmektedir. Bunlar sadece birtakım işaretlerdir, ileride, İslam Fıkhında Ceza Teorisi bölümünde bu konu yeniden ele alınacaktır,

Yol Kesme Cürmü

95. Yüce Allah'ın belirlemiş olduğu had cezalarından birisi de yol kesme suçudur. Aslında yol kesme suçunda üç adet suç bir arada bulunmaktadır. Bu üç suçun her biri diğerine bağlıdır. Bütün olarak değerlendirildiğinde yol kesme suçu genel otoriteye karşı koyma niteliğindedir ve suç işlemek suretiyle otoriteye açıkça cephe alma anlamını taşımaktadır. Yol kesme içindeki ikinci suç, suç işlemek üzere bir araya gelmektir. Çünkü yol kesme suçu ortaklaşa yapılan bir suçtur, günah işlemekte ve haddi aşmakta yardımlaşma ve bir araya gelme demektir. Aslında günah işlemek üzere bir araya gelmek bu işi yapacaklarına karine bulunduğu sürece başlı başına bir suçtur, İmam Malik'in (r.a.) işaret ettiği gibi suçluların hesaba katmadıkları ve tahmin edemedikleri bir problemden dolayı suçu yerine getirememeleri buna engel değildir. Yol kesmede üçüncü suç yukarıdaki iki sınırlı suçtan daha beterdir. O da adam öldürme ve insanların mallarını zorla almaktır. Yol kesme suçu ile birlikte bazen namuslar da çiğnenebilir.

Yüce Allah'ın had cezası olarak belirlediği bu suç içinde bir kaç suçu barındırması ve başka başka suçlara ayrılması dolayısıyla had cezaları içinde en son uçtaki, en katısı ve en sert olanıdır. Bu suçun bundan dolayı özel bir yeri vardır. Onun için kendisine özel bir ceza takdir edilmelidir. Fakat suçun suç olarak tahlili, cezasının tahlilinden ayn olarak yapılamaz. Suç cezası ile birliktedir, bunlar birbirinden ayrılmazlar. Onun için bu suç hakkında diyeceklerimizi ileride başka bir konuya erteliyoruz.

96. Fakat burada iki noktayı tespit etmemiz ve açıklamamız kaçınılmazdır. O önemli nokta yol kesme suçunun topluma oyuna ne derece saldın teşkil ettiğinin açıklanmasıdır. Biz bu konuda ancak bu noktayı açıklayacağız ve tahlil edeceğiz.

A- Yol kesme suçu mahkemede duruşma yoluyla sabit olmamaktadır. Çünkü yol kesme suçu yöneticinin otoritesine karşı başkaldırıdır. Suçluları yakalayacak olan yöneticidir. Onları yargı organlarına teslim edecek de odur. Suçun ispatı yargı organının görevidir. Hisbe kuruluşu ve suçlar daha işlenmeden önce onların işlenmesine engel olan hisbe görevini üstlenen cihet toplum düzenini sağlayan polis kuvvetlerinden de yardım alarak, yargı organına yardım edeceklerdir. Yargıç araştıracak şahitleri ve suçluian dinleyecek sonra hükmünü verecektir. Yol kesme cezasında duruşma olmadığı gibi bazı yerlerde ve belirli haller müstesna affda caiz değildir.

B- İkinci nokta şudur: Yol kesme suçu suç işlemek için bîr araya gelmeyi ve bilfiil bunu işlemeyi de kapsadığı için, yüce Allah suçlulara, yakalanmadan önce tevbe kapısını açmıştır. Buna göre, devlet başkanı kendilerini ele geçirmeden önce, şayet tevbe ederler ve suç işlemek üzere aralarında yaptıkları ittifakı bozarlarsa suç işlemek üzere anlaşma suçu ortadan kalkar. Çünkü böyle bir ittifak sürekliliği olan bir suçtur. Şu halde sürüp giden bir suç ittifakın dağılması ile haram ve günah olan böylesi bir ittifaktan dönmekle sona erer. Ne var ki suç bilfiil işlenmiş olabilir. Adam öldürmüş olabilirler ya da hırsızlık etmiş olabilirler veya mal gaspetmiş olabilirler. Acaba bu suçlara karşı tevbe edilebilir mi? îşte bu noktada fikıh bilginleri şariin hakkı ya da yol kesmek gibi kamu hakkı ile kişi haklarını ya da kamu hakkının gücüne ve kapsamına erişmemiş olan kamu hakkını, birbirinden ayırmaktadırlar. Yol kesiciler işlemek üzere anlaştıkları suçtan hiçbirini işlemeden tevbe ederlerse şariin bu suça belirlemiş olduğu ceza sabit olmaz. Çünkü yüce Allah tevbe etmekle had cezasının yerine getirilmesini koyduğu kuraldan istisna etmiştir. Suç ancak, işlemek üzere, diye anlaşmakla ya da, suç işlemek üzere yola çıkmakla, teşekkül eder. Şimdi onlar yol keselim diye anlaşmış ancak suçlarından vazgeçmişlerdir. Tevbe ettiklerine göre bu suç sona ermiştir. Gerçekten suç sona ermiştir. Çünkü şeriatte yerleşik kurallardandır ki herhangi bir kimse bir kötülük işlemeye azmetse sonra da bunu yapmasa kendisi için hiçbir şey yazılmaz. İşte bunlar bu sınıftandırlar. Bir suç işlemek istemişler fakat yapmamışlardır. O halde kendileri için hiçbir şey yazılmaz. Herhangi bir şeye karşı hesaba çekilmezler.

Adam öldürme, yaralama ya da hırsızlık gibi bazı suçlar işlemişlcrse, işledikleri suça göre cezalandırılırlar. Ancak yol kesme cezasına çarptınlmazlar (Çünkü tevbe etmişlerdir). Eğer adam öldürmüşlerse cezası kısastır. Ya da kısas şartlarını tutmuyorsa diyettir. Eğer hırsızlık etmişlerse, şartları tutuyorsa, hırsızlık suçunun temel unsurları mevcutsa, hırsızlık cezası ile cezalandırılırlar.. İşte böylece ceza, yol kesme cezasından ittifak edilmiş toplu suçlardan ferdî suçlara verilen cezalara dönüşmektedir.

Biz ileride bu suçu, işin içinde genellik niteliği taşıyan suçlardan söz ederken kişisel suçlar diye bir bölüm açacağız ve orada da özel olarak ele alacağız. İnşaallah ileride yeri gelince daha çok açıklanacaktır. Çünkü İslam bu suç hakkında belli bir tutum izlemiştir. Bu suça özel ceza getirmiştir. Şayet İslam'ın öngördüğü cezalar alınsa ve uygulansaydı en gelişmiş ve yeryüzünde en güçlü ülkelerde bile hükümetleri tehdid eden hırsızlık çetelerinin hakkından gelinebilirdi.

6 KISAS SUÇLARI

97. Kısas suçlarından maksadımız, cezası kısas olan suçlardır. Eğer dikkat edilirse had cezalan bir yana, İslamın öngürdüğü bütün cezalarda kısas gözönüne alınmıştır. Ne varki Şariin nasslarda belirlemiş olduğu kısas, bir de bunun yanında miktarını belirlememiş olduğu kısas vardır. Bu ikinci kısasın takdirini şari' devlet başkanlarına bırakmıştır. Bunun yeri ceza bölümüdür ve orada inşallah ele alınacaktır.

Bizim kısas derken kastettiğimiz, maddî kısas, yani, adam öldürme suçunda suçlunun da öldürülmesi ya da birisinin vücut organlanna yaralama olduğunda aynı şekilde suçlunun da yaralanması, değildir. Bizim kısas derken kastettiğimiz bundan daha kapsamlıdır. Suçlara karşı cezalarda kısas uygulanması, başkalarının haksız yere telef edilmiş mallarının tazminatı gibidir. Nasıl ki başkalarının haksız yere harcanan malları tazmin edilirken o malın çarşı ve pazardaki misli ya da kıymeti verilirse (kıymet de o malın manevi olarak misli demektir, çünkü o kıymet malın maliyetinin miktandır, dolayısıyla manen malın misli ile tazminidir,) işte kısas da aynen böyledir. Kısası fikıh bilginleri iki kısma ayırırlar. Hem somut (maddi) hem de soyut(manevi) kısaslar, bir de sadece manevi kısaslar. Hem maddi hem de manevi kısas suçluya, başkasına vermiş olduğu maddi cezanın aynısını vermektir. Kitap ve sünnetin temel naslanndan çıkan açık ve zahir prensip budur. Kısasta aslolan da budur. Kısas kelimesi geçtiği zaman insanın aklına gelen anlam budur.

Manevi kısas, cinayet sonucu öldürülen kişinin diyetidir. Ya da yaralamalarda erşidir. Cinayetin erşi demek, insanın vücudunu yaralama ya da başını yarma sebebi ile karşı tarafa verilen maü cezalardır, işte erş manevi kısas oluyor. Manevî kısasa ancak aslî kısasın uygulanmasının mümkün olmadığı durumlarda baş vurulur. Ya bizzat kısas yapmak mümkün değildir, mesela tam eşitliğin sağlanamayacağı yaralamalarda olduğu gibi, ya da, ilerde kısasın şartlannda açıklayacağımız üzere, gerçek kısasın şartları tutmamaktadır. Çünkü kısas tehlikeli bir cezadır, had cezalarında olduğu gibi şüphelerle düşer. Kısas maddî ve manevi olarak aslın yerine geçen sadece manevi kısas uygulanması gerekir.

98. Görülüyor ki kısasın uygulandığı suçlar, kişinin canına karşı işlenen cinayetlerdir. Bu suçlar, öldürme sebebi ile kişiyi yaralamak veya organlarını kesmek suretiyle kan sözkonusu olan suçlardır. Bu suçlar gerek Tevrat'ta gerek İncil'de ve gerekse Kur'an'da yer alan dini nasların cezasını belirttiği suçlardır. Yüce Allah bunu Kur'an-ı Kerim'de zikretmektedir:

"Biz onda (Tevrat'ta) onların üzerine (şunu da) yazdık. Cana can göze göz, buruna, burun, kulağa kulak, dip diş, yaralar birbirine kısastır. Fakat kim bunu sadaka olarak bağışlarsa o kendisine keffarettir. Kim Allah'ın indirdiği ile hükmetmezse onlar zalimlerin ta[111] kendileridir.[112]

İslam hukukuna göre insanların kanları dokunulmaz kılınmıştır. Her türlü saldırıdan korunma altına alınmıştır. Bu nedenle haksız yere yapılan saldırı, çok katı ve engelleyici bir cezayı gerektirir. Yüce Allah şöyle buyurmaktadır:

"Kim size saldırırsa siz de ona misilleme olacak kadar saldırın. Allah'tan korkun."[113]

Başka bir ayette: "Allah'ın haram kıldığı cana haklı bir sebep olmadıkça kıymayın.”[114] buyurmakta; bir başka ayette ise:

"Bir mü'min dîğer mü'minî yanlışlık eseri olmayarak öldürmesi yakışmaz. Her kim bir mü'mini yanlışlıkla öldürürse mü'min bir köleyi azad etmesi ve (ölenin) ailesine (mirasçılarına) teslim edilecek bir diyet (kan bahası) vermesi lazımdır.”[115] buyurmakta. Bir başka ayette ise:

"Kim bir mü'mini kasten öldürürse cezası içinde ebedî kalıcı olmak üzere cehennemdir.”[116] buyurmaktadır. Rasulullah (s.a.v.) ise: "Her müslümanın diğer müslümana kanı, malı ve namusu haramdır" buyurmuştur. Bundan dolayı bu nesnelere karşı saldın, dünyada ceza verilmesi gerekli olan bir husustur.

Kısas cezası genel hatları ile kan cezasıdır. Suçun konusu ister cana karşı olsun, ister vücut organlarına karşı olsun, isterse de herhangi bir yaralama şeklinde olsun, fârketmez.

99. İster cana karşı, ister organlara karşı yapılmış bir saldırı olsun, isterse yaralama olsun, bu saldırılar sonucu kana yönelik saldırıların cezasını acaba yüce Allah neden kendisi özel olarak belirlemiştir de takdirini veliyyü'l-emir (devlet başkanına) bırakmamıştır? Oysa kısas suçları dışındaki suçlarda yüce Allah böyle yapmamıştır. Sonra bu suçların bazılarında saldırının şiddeti kana yönelik saldınlardan daha ağırdır. Saldırıya uğrayan kişide bıraktığı psikolojik etki de yaralama etkisinden daha fâzladır. Buna rağmen yüce Alah bu suçların cezasını kendisi belirlememiştir. Acaba nedendir? Soru budur.

Bu sorunun cevabı, kan akıtılarak işlenen suçlarda öteki suçlarda olmayan, hem geçmişi hem de şimdiyi ilgilendiren bir nitelik vardır, diye özetlenebilir. Kan akıtılması suçunda, suça hafif ve kolay bir ceza verilmesi mağdur olan tarafın içlerindeki kini söndürmez. Saldınya uğrayan taraf güçlü ise cezasını vermekte ileri gidebilir, yok eğer gücü ve kuvveti yoksa bu takdirde aciz kalmıştır. Şurası gerçek ki kan akıtma suçlarında öteki suçlarda olmayan üç özellik gözlenmiştir:

A- Kan meselelerinde yapılan saldırı öyle bir saldırıdır ki bu konuda insanların toplum içinde mensup oldukları sınıf hiç farketmemektedir. Tam tersine insanlar kan meselesinde birbirine eşittir; kanları ve canları meselesinde tamamen farksızdırlar. Yani şerefli birisinin kam ve ileri gelenin kanı diye bir şey düşünmek mümkün değildir. Tam tersine bir saldırı yapılmış ise bu saldırı, onu yapanın kanını -mertebesi ne olursa olsun- değersiz, mağdurunkini ise -toplum içinde mertebesi ne kadar basit olursa olsun- değerli kılar. Rasulullah (s.a.v.)'in "Müslümanların kanları birbirine eşittir. Ve en sade ferdi, müslüman toplum adına eman sözleşmesi (Dar-ı islam'a giriş izni) yapabilir.[117] buyurmuştur.

İşte Şariin bu suçlann cezasını üstlenmesi bu kan eşitliğini getirmesinin doğal sonucu olmuştur. Ki insanlar bu meselede adaletsizlik yapmasınlar ve güçlü olan taraf saldınrken zayıf olan ise zavallı bir duruma düşmesin...

B- Kan suçları apaçık ve besbelli, kimsenin üzerinde tartışmayacağı cinayetlerdir. Hem suç olarak belirlemek ve hem de cezasını tayin etmek mümkündür. Bu suçların cezaları öteki suçlara da kıyas için dayanak olabilir. Dolayısıyla cezası takdir edilmemiş olanlar bunlara kıyas edilir. İslam şarii herhangi bir meselede hükmünü beyan edecekse ya bizzat ve nas ile açıklamaktadır ya da illetini bilmek mümkün olan bir hüküm getirerek beyan etmektedir. Ki böylece öteki suçlar bunlara kıyas edilsin, ötekilerin hükmünün ne olduğu bundan anlaşılsın. Bu nedenle imam Şafii: "Şeriat, ya bir meseleye özel hüküm getirip açıklar ya da özel hükme diğer meselenin hükmünü de katar." demiştir. Yaralama suçlannın illetleri açık ve ortada olduğu için şari' cezalarını ortaya koymuştur, ki insanlar bu yolla öteki suçların da cezalarını bilebilsinler, ya da hiç değilse, başka suçların cezalarını bulabilecekleri prensipleri elde edebilsinler. Mesele devlet başkanına bırakılırken, herhangi bir prensip ya da hikmet olmaksızın ulu orta bırakılmamıştır. Şu halde şariin bu cezayı belirlemeyi üstlenmesi, kısaca ceza verme tekniğini açıklama anlamına gelmektedir, İslam fıkıh bilgenlerine de düşen kalan suçların cezasını ayrı ayrı bulmaya çalışmaktır.

C- Başkalarının kan (can) dokunulmazlıklarına yönelik suçlar mağdur olan tarafin içinde büyük bir kin doğmasına yol açar. Karşı tarafin, yani saldırıya uğrayanın ve akrabalarının kanlarının döküldüğünü görmeleri, onların akıllarını başlarından almak için yeter. Sonuç, intikam ve karşı tarafa zarar verme, haddi aşma ve karşı saldırıdır. Saldırıya uğrayan, zayıf ise, sakin görünür ama iç âlemi elinden bir şey gelmemesine karşılık kin ve intikam ateşi ile kaynamaktadır. Elinden hiç birşey gelmeyen zavallı kişi hayata, bütün dünyaya ve bütün yaşayanlara kin duyar. İşte toplumdan içindeki kinin ilacını bulamayan, hastalığının şifâsını göremeyen, bu kin duygularıyla yanıp tutuşan bu kişiden suç işleme duygusu değil de başka ne doğabilir?!

İşte bu kinlerden dolayı ve insanlar arasında eşitlik getirmiş olması dolayısıyla cana yönelik suçların cezasını İslam şarii kendisi üstlenmiştir. Böylece amaç: güçlü haddini bilsin; kanun zayıfin itibannı yükseltsin, içindeki kinler gitsin, ruhundaki hastalık dinsin; suç, kin ve hastalıkları zayıfların kalblerinde olanları günaha sokmak için bir yer tutmasındır.

100. Yukarda saydığımız nedenlerle şarii cana yönelik suçların cezalarını kendisi belirleyip, açıklamıştır. Ve bu suçun hem dünyadaki hem de ahiretteki cezasının büyüklüğüne dikkat çekmiştir. Buhari ve Müslim birlikte rivayet ediyorlar: Rasulullah (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

"Kıyamet günü insanlar ilk önce kan meselesinden hesaba çekileceklerdir."[118]

Bir başka Hadisinde Rasulullah (s.a.v.):

"Kimin kanı akıtılır veya yaralanırsa üç şeyden birisini yapmakta sarbesttir, Bunların dışında bir dördüncüsünü yapmaya kalkarsa onu elinden tutun (engel olun) Seçeceği üç şey: Kısas ettirmek, bağışlamak veya diyet almaktır.”[119] Rasullulah’ın sakındırdığı fakat belirtmediği dördüncü seçenek ise, kişinin cahiliyetve taassup adına öldürmekte ileri gitmesidir.

Bu konuda İbni Teymiye şunları söylemektedir: "Bilginler derler ki, öldürülen kişinin akrabalarının kalpleri kin ateşi ile yanar tutuşur, bu nedenle hem katili hem de yakınlarım öldürmeyi isterler. Hatta sadece katili öldürmekle yetinmek istemezler. Tersine katilin yakınlarından ziyade kabilenin efendisi ve o zümrenin ileri gelenleri gibi katilin yakınlarını hep öldürürler. Dolayısıyla katil başka bir kişiyi öldürmüş ve hak alma açısından bu kişilere saldırıda bulunmuştur. Tıpkı günümüzde İslam şeriatı dışında bir hayatı seçmiş olan cahiyilet hayatını tercih eden bedevilerin ve şehirlilerin yaptıkları gibi. Onlar bazen katil büyük birisi olduğu ve maktulden daha ileri gelen bir aileden olduğu için onu öldürmekten korkarlar. Ru da sonuç olarak maktulün yakınlarından ellerine geçirdiklerini öldürmeye iter. Hatta bu uğurda başkaları ile anlaşma bile yapabilirler. Onların yardımlarına, başvururlar. Karşı taraf da başka birileri ile anlaşma yapar. Bu da toplumda büyük fitnelere ve düşmanlıklara yol açar. Bütün bunların sebebi onların adaletin prensibi olan kısas prensibinden ayrılmış olmalarıdır. Oysa Allah bizlere kısası farz kılmıştır, kısas adil bir eşitlik prensibidir.

101. Hem madden hem de manen kısası gerektiren ya da sadece manen gerektiren suçların iki yönü vardır: Toplumsal yönü, kişisel yönü. Toplumsal yönü, şariin kısaslık suçları, bütün insanlara karşı yapılmış saldırı, dîye değelendirmesidir. Çünkü insanlığın dokunulmaz değerleri şarii tarafından gözetilmiştir. Faziletli bir toplum kendisini bu suçların işlenmesinden korumaya devam eder. Şu halde kan akıtılarak işlenen bütün suçlarda saldırı yapan kişi bütün bir topluma saldmyor demektir. Bu nedenle yüce Allah adam öldürme suçu hakkında şöyle buyurmuştur:

"Kim bir canı öldürürse bütün insanları öldürmüşgibi olur. Kim de onu kurtarırsa bütün insanları diriltmiş gibi”[120]

Yine bu nedenle İslam, bir müslümanın kanını akıtmak üzere ona saldıran diğer müslümanı gören kimsenin bu saldırıyı din kardeşinden gidermesini gerekli görmüştür. Rasulullah (s.a.v.) bir hadisi şerifinde buna davet etmektedir:

"Her kim bir müslümandan dünya sıkıntılarından birisini giderirse, yüce Allah da ondan kıyamet sıkıntılarından birisini kaldırır.”[121] Yine Rasulullah (s.a.v.):

"Bir müslüman bir müslümanın dokunulmazlığının çiğnendiğini, şerefine leke getirildiğini görür de ona yardımcı olmazsa Allah da onun kendisinden yardım beklediği anlarda kendisine yardım etmez; bilakis ona yardımcı olursa Allah da ona yardımını temenni ettiği anlarda yardımcı olur.”[122] buyurmuştur. Yine Rasulullah (s.a.v.):

"Dünyanın tümü ile yok olup gitmesi Allah katında bir müslümanın öldürülmesinden daha değersizdir, önemsizdir.”[123] buyurmuştur.

102. Cana tecavüz suçlarının toplumsal yönü hakkında söyleyeceklerimiz bunlardır.

Meselenin kişisel yönüne gelince, önce şunu tespit edelim: Bir kere suç saldmya uğrayan kişi üzerinde gerçekleşmektedir. O halde bu kişi uğradığı eziyete denk ve içindeki kin ateşini söndürecek kadar bir tazminat almalıdır. Bu tazminat sadece suçlu taraftan alacak olduğu (para) değildir. Aksine içindeki kin ateşinin söndürülmesi de tazminat kavramına dahildir. Hem de bu tazminat, içinde yaşamış olduğu topluma kin duymayacağı oranda olacaktır. İşte bu nedenledir ki bu gibi suçlarda kısas cezasını istemek kaçınılmaz olmaktadır.

Had cezaları sırf Allah hakkı ise ve had cezalarını gerektiren bazı suçlarda kul hakkı da bulunuyorsa, kısasın da bizzat kendisi kul hakkıdır ve içinde Allah hakkı da vardır. Daha önce de belirttiğimiz gibi Allah hakkı toplum hakkıdır (Kamu hakkı). Nitekim Kaşânî'de de bu görüşü nakletmiştir. işte bu sebeplerle kısas cezasında kul hakkı daha baskın olsa da içinde Allah hakkı da vardır, demişlerdir.

Yukarıda açıkladığımız nedenlerle, saldırıya uğrayan kişinin maddi olmayıp sadece manevî yönden olan kısas da dahil olmak üzere bütün kısas suçlarında, şikayetçinin bunu taleb etmesi ve mahkeme hükmünü verene kadar şikayetinde ısrarlı olması gereklidir. Davacı taraf herhangi bir safhada dava hakkından vazgeçerse hüküm düşer. Çünkü kısas davalan aff kabul etmeyen had cezaları gibi değillerdir. Zira davacı olmak suçluya ceza verilene kadar sürmelidir. Sebebi, kısas davalarında kul hakkı daha baskın olduğu içindir. Davanın herhangi bir safhasında bu haktan vazgeçmek ve karşı tarafı affetmek caizdir; hüküm verildikten sonra, (davacının affetmesi halinde) kısas düşer. Bu nedenle yüce Allah:

"Ey iman edenler, maktuller hakkında size kısas farz kılındı, hür hür ile, köle köle ile, dişi dişi ile (kısa olunur). Fakat kimin cezası kardeşi (velisi) tarafından bir miktar affolunursa (hemen kısas düşer). Artık hakkaniyete uymak, (maktulün velisine) güzellikle ödemek (lazımdır). Bu, rabbinizden bir hafifletme ve rahmettir. O halde kim bu (aftan ve edadan) sonra haddi aşarsa onun için pek acıklı bir azab vadır. Ey salim akıl sahipleri, kısasta sizin için bir hayat vardır. Umulur ki suç işlemekten sakınırsınız."[124]

Daha önce naklettiğimiz hadis-i şerif herhangi bir suça kurban gitmiş bir kimsenin üç şeyden birisini yapmakla serbest bırakıldığını ifade etmektedir: Suçluyu kısas ettirmek, onu bağışlamak, veya dîyet vermesini kabul etmek.

103. İşte bu noktada, insanın aklına şöyle bir soru gelmektedir: Acaba cana yönelik saldın suçlannda kul hakkı neden Allah hakkından önde görülmüştür? Biz bu soruya şöyle cevap veriyoruz: Kısasta kul hakkı sadece kısasın kendisinde baskındır. Yani suçlu kısas edilecekse bundan başka herhang ibir ceza yoktur. Eğer şikayetçi suçluyu affetmeyi tercih ederse, bunun anlamı, devlet başkanı suçluya artık bundan başka ceza veremez demek değildir. Çünkü başkasının kanını akıtmak yeryüzünde fesat çıkarmaktır; yeryüzünden fesadın giderilmesi devlet başkanına havale edilmiştir. Başkasını öldüren veya gözünü çıkaran suçlu herhangi bir yolla karşı tarafın affinı elde etmiş olsa bile, toplum hakkı (kamu hakkı) da devlet başkanının elindedir. Devlet başkanının, fesada engel olmak üzere toplumun haklarını güvence altına alacak ve fesadı önleyecek şekilde en uğun gördüğü cezayı kanun olarak koymaya yetkisi vardır. Bu nedenle bilginler sözbirliği ile şunu söylemişlerdir: Kısas katilin öldürücü bir alet kullanmamış olması gibi bir nedenle şüphe ile düşerse ta'zir cezası gereklidir. Ölünün akrabalarına diyet vermesi yanında katile en ağır biçimi ile ta'zir cezası verilmelidir.

Bu şekilde ortaya çıkıyor ki, davacı tarafin suçluyu affetmiş olması cezayı kesinlikle engellememekte, sadece kısas cezasını ortadan kaldırmaktadır. Yani aff cezayı ceza olarak ortadan kaldıramamaktadır. Affın ortadan kaldırdığı sadece katı, ağır ve sert olan kısas cezasıdır, o kadar.

Yüce Allah, bu kadar katı, sert ve şiddetli olmasına rağmen kısas cezasını saldınya uğrayan tarafin içinde yanan kin ateşini söndürmek için getirmiştir. Çünkü kan akıtmak suretiyle işlenen suçlar katıdır, acımasızdır ve çok ağırdır; topluma olan etkisi de ağırdır, tehlikelidir; hele saldınya uğrayan kişiye etkisi daha ağırdır. O halde şeriatın kişinin içini rahatlatma ve içindeki kin hastalığını de tedavi etmesi gerekiyordu. Suçluya acıma hissi ile bakılınca kısas cezası çok katı görünürse de saldınya uğrayan tarafin kinini tedavi etmesi gözönüne alınınca, cezada merhamet tarafı daha ağır basar. Kin ateşinin söndürülmesi bizzat kısas ile olmaz, mazlumun eline katılık değil, saldıran tarafi kısas ettirme yetkisini vermek, içindeki kini söndürmek için yeterli olabilir. Bu nedenle şari', saldırıya uğrayan tarafa, suçluyu kısas ettirme ve bunu kolayca yaptırabilme firsatı vermiştir. Eğer cinayet adam öldürme cinayeti ve ölenin yakınları davacı iseler, suçlunun boynunu vurulmak üzere ellerine vermiştir. Eğer kişinin gözü çıkanlmış ise, karşı tarafin gözünü, dişi kırılmış ise kıranın dişini kısas cezası olarak eline vermiştir. Kısacası saldıran kişiyi işlemiş olduğu cinayette mazlumun yerine koyma firsatı vermiştir. İslamın bu hükmü, mazlum tarafin içindeki kininin ve kötü ateşin sönmesine yardımcı olabilir. Bununla birlikte İslam, şikayetçi tarafi affa ve kardeşini bağışlamaya teşvik etmiştir. Yüce Allah şöyle buyurmuştur:

"Ancak kimin (hangi katilin) cezası (öldürülenin velisi) tarafından bir miktar bağışlanma (hemen kısas düşer). Artık (taraflar) hakkaniyete uymalı, ona (maktulün velisine) güzellikle ödemek lazımdır.”[125] Rasulullah (s.a.v.) "Affeden kulun ancak şerefi artar"[126] buyurmuştur.

104. Çok kere kan sahibinin (ölünün yakınının) veya saldırıya uğrayan kişinin, kısas firsatı elde eder etmez ve bunu yaptırmasının çok kolay olduğunu görür görmez bu haktan vazgeçtiklerini ve aff yolunu seçtiklerini görmekteyiz. Çünkü artık mazlum Şeriatın hükmü sonucu kısas ettirecek gücünün olduğunu hissetmiştir. Aff ederse artık bunu zillet veya zayıflıktan değil, aksine gücü yettiği ve kudretli iken yapmaktadır.

Rasulullah (s.a.v.)'a hizmet etmiş olan Enes b. Malik şöyle demiştir: "Kısasyapılması için Rasulullah'a (s.a.v.) gelmiş olan şikayetlerden Rasulullah'ın (s.a.v.) karşı taraftan affetmesini istemediği hiçbir dava olmamıştır.[127] Bu da davacı tarafa suçluyu kısas ettirme fırsatının verilmesinin, hoşgörülü yapıda olan kişilerin içlerindeki yanan kin ateşinin sönmesine yettiğini göstermektedir.

Enes b. Malik'ten rivayet olduğuna göre, halası er'-Rabi bir cariyenin suratına bir şamar vurmuş ve cariyenin ön dişini kırmıştı. Bundan sonra, er-Rabi'nın yakınları cariye ve yakınlarından affetmelerini istediler; fakat karşı taraf kabul etmediler; vermeyi teklif ettiler bunu da kabul etmediler; sadece kısas istediler. Taraflar Rasulullah (s.a.v.)'e gelip hüküm vermesini istediler. Rasulullah (s.a.v) kısası emretti. Rasulullah (s.a.v.)'e "Rabi'nin ön dişi kırılacak midiye sordular. Ve "Seni hak üzere gönderen Allah'a kasem olsun ki onun dişi kırılmayacaktır/' dediler. Rasulullah (s.a.v.) kısasa karar vererek;

"Ey Enes! Allah'ın kitabî kısas diyor" dedi. Fakat Cariyenin tarafi sonunda razı oldu ve affettiler. Rasulullah (s.a.v.) buyurdu ki:

"Allah'ın öyle kulları içinde öyle kimseler vardır ki Allah adına yemin ederse Allah onları yeminlerinde yalancı çıkarmaz."[128]

Bu hadisten iki sonuç çıkmaktadır:

A- Rasulullah (s.a.v.) kısasta ısrar etmiş ve kesin bir ifade ile "Allah'ın kitabı kısas diyor" demiş, ve saldırıya uğrayanın yakınlarının kısas haklarını almanın tamamen ellerinde olduğunu hissetmeleri içlerinde hoşgörü ve aff duygularının harekete geçmesine yeterli olmuştur. Aksi takdirde hiç de böyle olmazdı. Ve kalplerindeki kin ateşi yanar dururdu. Eğer içlerindeki kin ateşi sönmeseydi, bundan sonra atılacak a-dım atılırdı. (Yani intikam alınmaya kalkışılırdı.)

B- Rasulullah (s.a.v.) bu olayda karşı tarafin affetmesini çok arzuluyordu. Ne varki bunu açığa vurmamıştır. Dişi kırılan cariyenin yakınları kısas cezası için kıvranmışlar hatta bunu ısrarla istemişlerdir. Haklarını alabilecekleri belli olduktan sonra yapılan aff bunun tam bir gönül hoşnutluğu ile yapıldığını göstermiştir.

Bu konuda Hz. Ömer'den rivayet olunur ki kendisi valilerinin ve memurlarının da bulunduğu bir yerde herkesin önünde kalkmış ve adil bir eşitlik isteğini ifade ettiği şu konuşmasını yapmıştır: "Dikkat edin! Allah'a kasem ederim ki ben valilerimi sizlere vursun mallarınızı ellerinizden alsın diye göndermiyorum; tersine sizlere dininizi ve sünnetleri öğretsin diye gönderiyorum. Bu dediklerimden başka şekilde davransın olursa bana şikayet edin, kudretiyle yaşadığım Allah'ın adına, kasem ederim ki böyle davrananı kısas ederim (yani zulmettiği kimselere kendisini kısas ettirme imkanı veririm)" Bunun üzerine Amr b. Asileri atıldı ve dedi ki: Ey müzminlerin emiri, (halifesi) bir kişi müslümanların başına geçmiş de yönettiği kimseleri itip kakarsa sen onu kısas mı edeceksin?" Hz. Ömer dedi ki: "Ömer'i eliyle yaşatan yüce Allah'a kasem ederim ki, bu takdirde Vallahi ona kısas uygularım. Zulmettiği kişilere kısas hakkı tanırım. Ben Rasulullah’ın kendisi için bile kısas uygulanmasına, razı olduğunu kendi gözlerimle gördüm. Bu nedenle ona da kısas uygularım. Dikkat edin! Müslümanlara vurmayın. Onları (kendilerine güvensiz) kılarsınız. Haklarını vermemezlik etmeyiniz onları nankörlüğe (arsızlığa) itersiniz,"

Hz. Ömer'in bu konuşmasından sonra şöyle bir olay olur. Ebu Musa el-Eş'ari bir kişiye yirmi dört kırbaç atar. Adam Hz. Ömer'e gider, Hz. Ömer Ebu Musa'ya bir mektup yazar. Mektubunda şöyle der: "Allah'ın selamı üzerine olsun. İmdi filanca kişi bana şöyle yapttğım haber verdi. Eğer sen bunu insanların huzurunda yapmış sen, karar verdim ki sen de insanların huzurunda oturasın ve senden kısas yoluyla hakkını alsın. Eğer bunu insanlardan gizli bir yerde yapmış isen sen de insanlardan uzak o kişinin önünde oturacaksın ve senden kısas yoluyla hakkını alacak." Adam hakkını almaya gelir. Halk "onu bağışla, onu bağışla!" derler. Adam: "Vallahi onu hiçbir kimsenin hatırı için bırakmam!" der. Bundan sonra Ebu Musa kısas edilmek üzere diz çökünce, mazlum adam başını göğe çevirir ve: Ya Rabbi! Onu bağışladım"der.

Böyle bir olay da Amr b. As için anlatılır. Amr Mısır'da kendisi ile birlikte bulunan birisine "Ey münafık!" der. Adam; "Müslüman oldum olalı münafık olmadım" der. Hz. Ömer'e varıncaya kadar başımı yıkamayacağım, der. Sonra Hz. Ömer'e gelir. Der ki; Amr bana münafıksın dedi. Vallahi ben müslüman oldum olalı münüfiklık yapmadım. Hz. Ömer Amr'a bir mektup yazar. -Hz. Ömer ona kızdığı zamanlar asinin oğlu asiye diye hitabederdi- Mektubunda der ki; "İmdi. Falanca senin kendisine münafık dediğini ifade ediyor. Ben ona senin alayhine iki şahit bulmasını, bulursa sana kırksopa vurmasını emrettim." Adam şahit bulmak için mescide girer ve Allah rızası için rica ediyorum Amr'ın bana münafık dediğini duyan ayağa kalksın. Bu ricadan sonra mescit halkının hepsi ayağa kalkar. Amr'ın maiyeti adama: "Valiye vurmak mı istiyorsun" derler ve ona "erş" vermeyi teklif ederler. Ancak bu teklifi reddeder. Bunun üzerine Amr'ın maiyeti yani kurmayları tekrar valiye vurmak mı istiyorsun derler. Adam burada Amr'a itaat etmeyi gerekli görmüyorum, der. bunun üzerine Amr maiyetine; Onu bırakın" der ve kırbaçlasın" diye adamın önüne oturur. Bunun üzerine adam: "Şu anda beni otoriteni kullanarak engelleyebilir misin?" der. Amr hayır der. Adam; Emr-olunduğungörevine devam et, çünkü ben seni Allah'a bıraktım"

105. Biz yukardaki iki olayı, İslam'ın bütün ahkamı tam manası ve özü ile uygulandığı zaman adaletinin nasıl olduğunu beyan etmek... Yöneten ile yönetilenlerin kalpleri sevgi merhamet ve toplumun terazisi olan adalet' duygusunda bir araya geldiği zaman tüplümün nasıl faziletli bir toplum olduğunu açıklamak ... Veya Hz. Ömer'in zelil olmayan ve aziz bir millete emir (başkan) olması, üzerine adaletini ve yaptıklarını beyan etmek için anlatmadık... Biz bu olayları İslam'ın mazlumun ve yakınlarının eline kısas yapabilme gücünü verirken bundan yaralı kalpleri tedavi amacı güttüğünü ve affa kapı açtığını beyan etmek için anlattık. İslam affa kapı açmıştır ki kolaylık olsun, adaletle birlikte merhamet olsun... Çünkü kısas kapısını açmak bile başlı başına suçu engelleyici bir unsurdur. Mağdur şayet affetmezse, bu takdirde zalimi yaptığı cinayete karşılık cezalandırmak onun içinde kin ateşinin kaynamasından ve gazaptan yanıp tutuşmasından daha iyidir. Çünkü kısas olmazsa iki fırka arasında cahiliyet devrinin kan davası baş gösterir. Nitekim günümüzde Mısır'ın köylerinde ve yüksek bölgelerinde böyle olmaktadır. Çünkü buralarda adam öldürme cinayetlerinin çok olmasının ve bunların nesilden nesile miras olarak bırakılmasının ve suçlu olmayanların suçlu hale gelmelerinin sebebi;, suçlara engel olmayan cezaların olması, mahkeme ve duruşmalardaki gelişmelerdir. Ve zaman zaman duruşmalarda mağdur olan tarafı lekelemeye kapı açılmış olmasındandır. Bu gelişme sonuç olarak mazlumların kin ateşlerinin sönmemesine yol açmıştır. Hatta yaraların acısı daha da artmıştır. Muzlumun lekelenmesine kapı açılması onun sadece etini parçalamakla kalmamış, bunun yanında şerefini ve şahsiyetini de paramparça etmiştir. İşte bütün bu gelişmeler suç işlenmesi için elverişli ortam sağlamaktadır. Her ne kadar bu ortam pis, ve mazluma iki kat eziyet ediyor olsa bile suça elverişli ortam olmaktadır. Sonuç; önce, ceza gönüllerdeki ateşi söndürmekten uzak kalmakta, ikinci olarak da mahkeme safhası (duruşmalar) bir başka işkence olmaktadır.

Manen Kısas

106. Biz kısasın hem maddeten hem de manen olabileceğini bazen de sadece manen olabileceğini ifade ettik. Yukardaki açıklamamızda kısasın hem somut hem de soyut yönden olanına işaret ettik. Kısasın hem madden ve hem de manen olanı demek, suçlunun maddi yönden işlediği suç kadar cezalandırılmasıdır. Eğer adam öldürmüşse kendisinin de öldürülmesi, karşı tarafin gözünü çıkarmışsa kendisinin de gözünün çıkarılması, birisinin dişini kırmışsa kendisinin de dişinin kırılmasıdır. Faili bu çeşit cezaya çarptıracak olan suçlarda, suçlunun akıllı, buluğ çağına ermiş, suçunu işlerken düşmanca duygular kastetmiş ve tasarlayarak yapmış olması şarttır. Bir de suç ile ceza arasında eşitliği sağlamak mümkün olmalıdır. İşte bu şartlar tutuyorsa ceza uygulanır.[129] Eğer bu şartlardan birisi eksik olursa, yani suç suçlu tararından isteyerek, teammüden ve kasten yapılmamışsa, ya da kullandığı alet kendisinin adam öldürmeyi istemediğini gösteriyorsa, bu taktirde kısastan söz edilemez. Ölümle suçlanan vurma da buna örnektir. Burada hattı zatında saldırı ve düşmanlık niyeti varsa da bu niyet suçun işlenmesi neticesinde ortaya çıkan ölüm olayını meydana getirme şeklinde değildir. Bu nedenle kısas yapılamaz.

Şeriat meselenin dış yönüne baktığı, maksatlara ve niyetlere yönelmediği,için fıkıh bilginleri öldürmede kullanılan aleti, suçlunun bu hareketi ile öldürmeyi isteyip istemediğini bir kriter olarak almışlardır. Kullanılan alet kılıç, kurşun, ok gibi öldürücü bir alet ise kişinin öldürmeyi teammüden ve isteyerek yaptığını gösterir; buna karşılık kullanılan alet genelde öldürmeyen bir nesne ise ya da adam öldürmek için yapılmamış ise, bunun neticesi olan öldürme hem madden (biçim itibarı ile) hem de manen (soyut olarak) kısas cezasını gerektirmez. Kişinin bu aletle öldürme niyeti olduğuna karineler buiunursa, alet öldürür olsa bile fıkıh bilginleri arasında ihtilaf ve değişik görüş olmakla birlikte yine de kısas gerektirmez. Bu konuya ilerde ceza konusunu ele aldığımız zaman değineceğiz.

Bu durumda fikıh bilginleri kısas gerekmez, diyet gerekir, demekle birlikte, en ağır biçimi ile ta'zir cezasının uygulanmasını uygun görmüşlerdir. Ebu Hanife, kısas cezasını gerektiren öldürme cezası hakkında sıkı kayıtlar getirmiştir. Kısas cezası uygulanması için öldürmenin vücuda giren paralayıcı bir aletle olmasını şart koşmuştur. Buna karşılık insanı öldürecek ve öldürme amacı dışında kullanılmayan, ancak paralama özelliği olmayan, ancak ağırlığı ile öldüren aletlerle işlenen öldürme olayında, kısas yapılmayacağım ifâde etmiştir. İşte bu sıkı davranma sonucu, katilin en ağır ta'zir cezası ile cezalandırılması gerektiğini söylemiştir. Ebu Hanife bu durumda katilin diyet vermekle kurtulduğu kanaatinde olmamıştır, diyetin kurtardığı sadece katilin boynudur (canıdır). Ancak diyet katilin boynundan başka vücudunun kalan yerlerini kırbaçlarla dağlanmaktan kurtaramaz.

107. Hiç kuşkusuz hata eseri adam öldürmek de cinayettir (suçtur). Ne var ki suç, olayın meydana geliş biçimi açısından suçtur. Fakat kast ve irade açısından değildir. Buna göre suçu işieyen kimse şayet adam öldürmeyi asla istememişse kendisi masumdur ve suçsuzdur. Ancak sebeb olduğu olay bakımından meseleye bakacak olursak, müslümanlardan ya da müslüman olmayanlardan bir kişiyi öldürmüştür. Şu halde saldırıya uğrayan kimsenin dar ailesine yani akrabalarına va varislerine tazminat verilmelidir. Ve yine maktulün geniş ailesine yani müslüman toplumuna da tazminat verilmelidir. Her iki aile zümresine tazminat vermek adalet gereğidir. Maktulün dar ailesine verilecek tazminat diyettir, müslümanlara ödenecek tazminat ise mü'min bir köleyi hürriyetine kavuşturmaktır; bu nedenle yüce Allah şöyle buyurmaktadır:

"Kim bir mü'mini yanlışlıkla öldürürse mü'min bir köleyi azadetmesi ve (ölenin) ailesine (mirasçılarına) teslim edilecek bir diyet (kan bahası) vermesi lazımdır."[130]

Yüce Allah mü'min bir köle azadını mü'minlere verilecek tazminat olarak değerlendirmiştir. Çünkü katil bir mü'mini öldürmüştür, bir mü'mini hürriyetine kavuşturmak mü'min bir canı hayata kavuşturmaktır. Çünkü insan aklının yorulmadan bulacağı doğrulardandır ki hürriyet demek hayat demekttir. Yani hürriyet demek şahsiyet demektir. Köle olan bir mü'min yok hükmündedir, hürriyetine kavuşturulması şahsiyetini kendisine iade etmek demektir. Bu bakış açısı öldürülen müslüman ise gayet açıktır ve anlaşılmaktadır. Bu nedenle hata eseri olarak öldürülen kişi müslüman değilse bir köle azadı gerekmemektedir.

Hata eseri olarak adam öldüren kişi, öldürme suçundan dolayı hesaba çekilmediği gibi, öldürme suçunun aslî cezası olan hem maddeten hem de manen kısas cezasına da çarptırılmaz. Çünkü inceden inceye tahlil edilirse görülür ki hata eseri öldüren kişi suçlu değildir. Bu cinayette kan sahiplerinin (maktulün yakınlarının) kin duymaları adil değildir. Şu halde onlann kısas isteyeceklerine, özürü kabul etmeleri gereklidir. Bir de yüce Allah, hata eseri yapılan hareketlerin günahlarından sorumluluğu kaldırmıştır. Zira Rasulullah (s.a.v.);

"Benim ümmetimden üç şeyin sorumluluğu kaldırılmıştır. Bunlar hata, unutma ve korkutularak yapmaya zorlandıkları hareketlerdir.”[131] buyurmuştur.

Fakat öte yandan İslamın gölgesi altında yaşayan kimseye yönelik olarak bir cinayet işlensin de buna karşılık saldırıya uğrayana ya da yakınlarına tazminat ödenmesin bu, İslamda yoktur, işte bu nedenle şari' diyeti vacip kılmıştır, çünkü maktulün ailesi kendisini görüp gözeten bir kişiyi kaybetmiştir, müslümanlar da üyelerinden birisini yitirmişlerdir.

108. Öldürme "hata benzeri" öldürme olduğu takdirde maktulün ailesine mutlaka tazminat verilecektir. Hata benzeri ya da fikıh bilginlerinin ifadesi ile hata gibi cereyan eden kat! sorumlu olmayan kişilerin ya da şer’i ifadeye göre çocuk ve deli gibi mükellef olmayan kişilerin işledikleri öldürme olayıdır. Burada cinayetin rüknü oluşmadığı halde tazminat mutlaka verilecektir. Cinayetin rüknü mevcut değildir dedik. Çünkü cinayeti işleyen kişi sorumlu değildir. Evet sorumlu değildir; çünkü mükellef değildir. Evet mükellef değildir, çünkü mükellefiyetin dayanağı olan akıl yani sorumluluğun dayanağı ve şcrl mükellefiyetlerin temeli olan akıldan yoksundur.

Fıkıh bilginleri -aralarında uygulama alanı hakkında ihtilaf etmiş olsalar da- ifâde etmişlerdir ki, ehliyeti noksan kişi ya da ehliyeti olmayan kişi, çeşidi ne olursa olsun sorumluluk doğuran tasarruflarda bulunamaz. Fakat fikıh bilginleri bununla birlikte, ehliyeti olmayanların yaptıklarından mali açıdan sorumlu olduklarını irade etmişlerdir. Buna göre ehliyeti olmayan kişi birisinin malına zarar verirse, bunu malından öder, yaptığı hareket bir insana eziyet ise bunu da malından öder. Yaptığı hareket birisinin ölmesine yol açarsa ya da birisinin organlarından bir organının yitirilmesine sebep olursa malından diyet vermesi yine vaciptir.

Şayet ehliyeti noksan olan ya da hiç olmayan kişi adam öldürdüğü esnada malı yoksa, maktulün ailesine asabesinin[132] diyetini vermesi gerekir. Şayet asabe arasında buna gücü yetenler olmazsa bu takdirde diyetini ödemek düşer. Fıkıh bilginlerinin açıkladıkları hüküm budur. Ancak aralannda birtakım ihtilaflar vardır. Bunları ileride cezalardan söz ederken ele alacağız.

Burada görülüyor ki, herhangi bir organın yitirilmesine yol açan ve teammüden yapılsaydı kısas gereken suçlardan mali tazminat gerekmektedir. Hataya benzer suçlarda da aynı hüküm geçerlidir. Hata benzeri suçlar sorumlu olmayan kişilerce ya da şer’i ifâdesi ile, mükellef olmayanlarca işlenen suçlardır. Bunlarda ise, ileride inşaallah cezalar bahsine geçtiğimiz zaman açıklayacağımız üzere, diyet gerekmektedir.

109. Bütün bu açıkladığımız durumlar yapılan fiil bir kast ve teammüde dayanmadığı ve cana veya mala zarar verme sözkonusu olduğu zaman işlenen suçlar içindir, îster failin hatalı bir kastı olsun isterse sahih kastı olması düşünülmeyen ve fiili hata gibi değerlendirilen bir fail olsun fârketmez. Burada kısas şartlarının hem madden (biçim itibarı ile) hem de manen mevcut olmadığını görmekteyiz. îşte bu takdirde kısas biçim olarak kısastan., manen (soyut) kısasa dönüşmektedir.

Bazen işlenen suçun -ister sağlam bir kasıt ve irade ile işlensin isterse hiç kasıt olmadan işlensin isterse de geçerli olmayan bir kasıt ile işlensin- eşiti sağlanıp da kısas olarak suçluya uygulanması mümkün olmaz. Daha önce de değindiğimiz gibi bir suçun tam eşiti verilmek suretiyle kısas mümkün olmayınca, bu durum kısası hem madden hem de manen olmaktan sadece manen kısasa dönüştürür; kısasın tam misli misline uygulanmadığı durumlar organlara karşı işlendiği durumlarda bir de yaralamalarda sözkonusu olur. Cana kıymalarda tam misli misline kısas uygulamak mümkündür. Çünkü bir kişiyi öldürmek suçuna kısas cezası verilebilir. Saldırıda bulunan kişinin -bir takım ihtilaflar olmakla birlikte- katil aletinin eşitliğine bakılmaksızın öldürülmesi ile kısas sağlanır. Çünkü eşitlik sonuçta aranacaktır, yoksa öldürmeye vesile olan araçta değil. Katil şu varlık aleminde bir cana kıymış ise, suç ile ceza arasındaki eşitlik katilin de bu dünyadan yok edilmesi suretiyle olacaktır.

Organlara yönelik cinayetlere ve yaralamalara gelince, bunlarda eşitlik tasavvur edilmemektedir. Mesela birisi diğerine bir darbe vursa ve bunun sonucu olarak vurulan kişinin eli felç olsa, hem maddeten hem de manen kısas yapılacak ise, bu saldıran kişinin elinin de aynen saldırdığı kişinin elindeki felç kadar felç edilmesini gerektirir. Oysa bu mümkün değildir. Çünkü suçluya vurulduğu zaman felç olabilir de olmayabilir de. Vurulan darbe felç meydana getirse bile, bu onun yaptığı felç ile aynı olabilir de olmayabilir de. İşte bunun gibi durumlarda hem madden hem de manen kısas yapmak mümkün değildir. O haide takdirin bir başka biçime sokulması gerekir. Bu da manen olarak kısas yapmaktır, ki bu diyetle olur. Burada şarii birçok diyetler getirmiştir ve takdir etmiştir. Fakat açıklamasını, bu araştırmamızda yeri gelince açıklamak üzere ileriye bırakıyoruz.

110. Bir çok durumlarda ya da daha düzgün bir ifadeyle çoğu durumlarda organlara yönelik suçlarda tam bir takdir tayin ederek eşitliği sağlamak mümkün değildir. Onun için fıkıh bilginleri arasında şu çümlc meşhur olmuştur: Organlara teammüden yapılan saldın bir çok durumlarda hata eseri olan saldırının hükmü gibidir.

Gerçekten bu tespit, miktarı takdir edilmiş olan eczalara bakacak olursak doğru bir tespittir. Çünkü ekseri durumlarda her iki suç halinde -ister teammüden ister hataen- suçun cezası diyet olmaktadır. Ne varki miktarı belirtilmiş cezalarda bu dar ufku aştığımız takdirde, görülür ki bu suçların teammüden işlendiği durumlarda, cezası çifttir. Bunlardan birisi miktan belirtilmiş olan cezanın, yani şariin belirtmiş olduğu diyet cezasının uygulanması ile, diğeri de hakimin veya devlet başkanının takdir etmiş olduğu ta'zir cezasının uygulanması iledir. Devlet başkanının, herkese tatbik edilmek üzere hakimlerin bunu uygulaması için kanun koyması mümkündür. Çağımızda böyle bir düzenlemeye gidilmesi gerekli bir husustur. Çünkü hakimler günümüzde -nisbi bile olsa- artık mukallid kimselerdir. Kendisine takdir yetkisi verilen hakim mutlak müetehid olan hakimdir yoksa başkaları değildir. Meseleleri görüşlerine uygun olarak hükmetmeleri için hakimlere bırakmamız uygun değildir. Çünkü böyle bir durumda hükümler bir bölgede, hatta bir yerde bile ayn ayn verilmeye başlanır.

Bu anlattıklanmız suç teammüden işlenmiş ise böyledir. Hata eseri ve hata benzeri durumlarda mesele iyi tahlil edilirse ortada suçu tedavi edilecek gerçek suçlu yoktur. Fakat ortada başkasına yapılmış bir saldın vardır. Bunun için saldırıya uğrayan kişiye uğradığı saİdınya uygun olarak bir tazminat verilmesi gerekmektedir.

111. Yaralamalarda kısas uygulanması mümkün değildir. Yaralamalarda kullanılan araç teammüden kullanılmış ve sonuç elde edilmek istenmiş bile olsa, fârketmez. Yani yaralamalarda kısas yoluna gidilemez. Fakat fikıh bilginleri ifade etmişlerdir ki, yaralamalarda bir durum hariç hem madde itiban ile hem manen kısas yoluna gidilemez. Müstesna olan durum "mudiha" yaralama biçimidir. Mud'ha, kemiğe varan baş yarasıdır. işte fıkıh bilginleri, -aralarında ihtilaf ve çeşitli görüşler olmakla birlikte- derler ki yaralamalarda hem madden hem de manen denklik sağlayıp kısas edilecek yaralama sadece mûdihadır. Bu suçlarda mûdiha dışında madem ki kısas mümkün değildir, o halde kısas manen benzerlik sağlanan kısasa intikal eder. Şu halde yaralamaların teammüden olanı ile hata eseri olanı aynı cezayı gerektirir. Tabii teammüden yaralamalarda daha önce zikrettiğimiz düşünceleri, yani teammüden belirlenmiş ceza ile birlikte ta'ziri gerektirdiğini de unutmamalıdır. Çünkü suçlunun o suça yönelmesi ta'zir cezasının kapısını açar. Hele bu kişiler insanlara saldınyı adet haline ve onların haklarına riayetsizliği alışkanlık haline getirmiş kimseler olurlarsa, onlara engel olmak ve kendilerine ceza vererek başkalarına ibret verici hale getirmek gerekir ki başkalan da aynı suçu işlemekten çekinsinler.

112. Ne var ki burada kisas ayeti ile ilgili olarak şöyle bir soru akla gelebilir: Yüce Allah Kur'an'da;

"Biz onda (Tevrat'ta) onların üzerinde yazdık. Cana can, göze göz, burunu burun, kulağa kulak, dişe diş. Tamlar birbirine ktsasttr."[133] buyurmaktadır.

Soru şudur: şarii yaraların birbirine kssas edileceğini nass ile ifade etmektedir. Oysa fıkhın hükmü yaralıların karşılığının malî tazminat olacağı, yoksa kısas olmayacağı şeklindedir. Hem de bu konuda açık bir nas olmasına rağmen. Kısas denilince bunun mükemmel olanı anlaşılır. Ki, bu da hem madden hem de manen olarak kısas demektir. Bu soruya iki şekilde cevap verebiliriz:

A- Fıkıh bilginlerine göre kısasta aslolanın -mümkün olduğu sürece- hem madden hem de manen, yapılan suça eşit olmasıdır. Şayet kısas bu şekilde mümkün değilse madden ve manen olarak kısastan sadece manen kısasa intikal eder. İşte ayet mümkün olduğu sürece kısasta aslolanı açıklamaktadır. Bir başka nass, zulmü kesin olarak yasak etmiştir. İmkan olmadığı halde kısasa başvurmak zulüm demektir. Ve bu da o yasağın içine dahildir. Kısası emreden nas ile zulmü yasak eden nassın arasını uzlaştırmak, kısasta zorunlu olan kısmını uygulamak suretiyle olacaktır.

B- Ayet-i kerime, teammüden ve kasten yapılmış yaralamalar hakkındadır. İyi bir tahlil sonucu görülür ki, mali tazminat cezasına bir de ta'zir cezası eklendi mi, kısas hem madden hem de manen gerçekleşmiş olmaktadır. Çünkü bu durumda suçlu ta'zir cezası ile yaraladığı kişiye verdiği acıya yakın bir acı çeker. Bu gibi durumlarda ta'zir gencide vurmak suretiyle olur. O halde suçlunun vücudunda hiscdeceği maddî acı, mali zararla bir araya gelmiş olur.

113. Belirlenmiş olan cezalar ve bunları gerektiren suçlan böylece açıklamış olduk. Biz bunları (suçları) açıklarken cezalarına da işaret etmek zorundaydık. Çünkü bu suçlar çeşitleri açısından olarak mağdur bakımından ancak cezaları belirtilmek suretiyle ayrılabilirlerdi. Nitekim cürmün cünhadan ve kabahattan ayrılması da ancak cezalarına işaret edilmek suretiyle mümkündü. Çünkü ceza, suçun miktarını ve şiddetini belirten bir özelliktir. İslam hukukunda cezalar sadece suçun şiddetini açıklamakla kalmaz, fakat aynı zamanda bu suçun kime karşı işlendiğini de açıklar. Had cezaları, yapılan saldırının ve işlenen suçun topluma karşı işlendiğini, kısas cezaları ise bu suçların kan dökme suçlan olduğunu beyan eder.

Kan dökme suçlarında şeriatın ceza belirlemesi, hakkında nass olmayan ve belirlenmesi devlet başkanına bırakılmış olan suçlarda, onun tayin edeceği cezalar için bir kıyas temeli olmaktadır ki bu cezalar ta'zir cezalandır.

7 TA'ZİR SUÇLARI

114. Ta'zir suçları, şariin hakkında Kur'an ayeti ile ya da peygamberin hadisi ile muayyen bir ceza tayin etmediği, ancak, yeryüzünde doğrudan fesat çıkardığı ya da fesada yol açtığı için şarii tarafından hakkında yasaklama olan suçlardır. Ta'zir suçları o kadar çoktur ki, insanoğlunun suç icadı kabiliyetini çalıştınp icat ettiği suç sayısı kadar, İblis'in içine fısıldadığı zarar çeşitleri bdar çoktur. İbn Teymiyye bu suçlardan bir kısmını şöyle sıralamaktadır: "Hakkında, belirlenmiş (tayin edilmiş) bir ceza ve kefaret olmayan suçlar çoktur. Şehvetle çocukları öpmek.. Kendisinin yabancısı olan (nikah düşen) kadınları öpmek.. Cinsel birleşme yapmaksızın çırılçıplak yabancı bir kadınla yatmak.. Kan, ölü eti gibi haram olan şeyleri yemek., insanlara zina dışında iftira atıp kötü söylemek.. Koruma altında olmayan malları çalmak,. Az bir malı çalmak.. Başkasının emanetine hıyanet etmek. Beytülmalin sorumlusu, vakfın sorumlusu ya da yetim malını elinde bulunduran kişinin elinde bulunan emanete hıyanet etmesi.. Vekillerin ve ortakların birbirlerine hıyanet etmeleri.. Taptığı muamelelerde insanları aldatma.. Yiyecek maddelerinde elbiselerde ve benzeri şeylerde hile yapanlar, ölçü ve tartıda hile yapanlar da böyledirkr.. Talan şahitlik yapmak.. Başkasına yalan şahitlik teklifi yapmak.. Hüküm verirken rüşvet almak.. Allah'ın indirdiği hükümden başkası ile hükmetmek,. Yönettiği halka zulmetmek.. Cahiliyyet adeti üzere toplumuna taassub ile bağlanmak. Cahiliye davetçisinin isteklerini kabul etmek.. Ve daha bir sürü haramları işlemek.. İşte bu fiilleri yapanlar, yöneticilerin bu günahların insanlar arasındaki yaygınlığını gözönüne alarak yapacakları takdire göre taynr, tenkil (başkalannin ibret alacağı şekilde cezalandırma) uzaklaştırma, tepeleme ve te'dib (uslandırma) cezaları ile cezalandırılırlar. Eğer bu suçlar toplum içinde yaygın ise yönetici de bunların cezasını artırır, yaygın değil az ise bu takdirde cezayı artırma yoluna gitmez. Bir de yönetici suçlunun durumunu gözönüne alır. ger suçlu günahı yapmayı alışkanlık haline getirmiş ise bu takdirde yönetici de cezayı artırır, oysa bu suçu nadiren işleyen böyle değildir, ona ağır ceza vermeyecektir. Günahın çokluğu ve küçüklüğüne göre cezayı ayarlar. Sadece bir kadını rahatsız etmiş bir kimseye birçoklarının hanımlarını ve çocuklarını rahatsız eden kişiye verdiği cezanın aynısını vermez.[134]

115. İbn Teymiyye'nin bu açıklaması ta'zir cezalarını gerçekten çok güzel anlatmaktadır. Bu açıklamadan anlaşılıyor ki, bu suçlar din ve ahlak nazarında günah fiillerdir ve yasak edilmişlerdir. Yine bu açıklamadan anlaşılıyor ki bu fiilleri işlemek fesat meydana getiriyor ve bu suçlar mahkemede duruşmada delillendirilebiliyor ve şarii bunların cezalarını belirtmemiştir. Yine İbn Teymiyye'nin ifadesinden ortaya çıkıyor ki bu suçlar sayılıp dökülemez ve özleri itibarı ile birbirine yakın suçlardır. Devlet başkanının belirlediği bu cezalar, mahiyeti itibarı ile birbirine yakın cezalardır. Bunlann bir kısmı yapısı itibarı ile günahlardır; yalan yere şahitlik etmek, aldatmak, rüşvet vermek veya almak böyledir. Bazıları da daha büyük günahlara vesile olması bakımında günahtırlar. Yabancı kadını öpmek buna örnektir.

İbn Teymiyye'nin yukarıdaki ifadesi insanın bakışlarını idarecilerinin işledikleri ve ta'zir dairesine giren suçlara çevirmektedir. Veliyyü'l-emir (devlet başkanı) rüşvet alana buna engel olucu cezaları belirlemesi ve getirmesi gerekir veya Allah'ın indirdiği şeylerden başkası ile hükmeden veya yönettiği topluma zulmeden kişilere bu suçlara engel olucu cezalar getirmekle yükümlüdür. Bütün bu suçlar valilerin işledikleri suçlardır ve devlet başkanının bu suçlara ta'zir cezası ile engel olması, onlan caydıracak ve başkalarından daha çok bu cezaları gözönüne aldıracak düzenlemeleri, yani ta'zir cezalarını getirip koyması gerekiyor.

116. Okuyucu burada sorabilir: şarii bütün suçların cezalarını neden açıkça belirtmemiştir? Bu soruya da iki yönden cevap verebiliriz:

A- Şarii insanı başı boş bırakmamıştır. insanın davranışlarını düzene koyan kurallar hakkında beyanda bulunmuştur. Rasulullah (s.a.v.) ümmetini beyansız bırakmamış, beyana ihtiyaçtan olan her noktayı beyan etmiştir. Yüce Allah'ın emrettiği her şeyi zikretmiş, yasak ettiği ne varsa bunları da beyan etmiştir. Rasulullah (s.a.v.) bizlere dosdoğru bir yol bırakmıştır. Eğer bizler bu yola girersek sapıtmayız. Bizlere Allah'ın kitabını ve peygamberin sünnetini bırakmıştır ki bunların içinde herşeyin beyanı vardır.

Ancak bu beyan bazen sarih (açık) olur, bazen de manaya (yani vasfa) işaret biçiminde olur. Böylece o vasfın nassın kavramına katılması ya da nassa kıyası mümkün olur. İmam Şafii diyor ki: Bu şeriat ya nasslar tarafından yapılan beyanlardan ya da bunlara katılan hükümlerden oluşmuştur. Şari bazı suçların cezalarını belirtiyorsa bu aynı zamanda genel olarak ceza ilminde uyulacak kriterlere de işaret ediyor demektir. Yani şarii bir fîiiin cezasını açıklarken, verilecek cezanın suça engel olucu caydırıcı ve suçlunun suç işlerken bunu gözönüne almasını gerektirici şiddet ve sertlikte olması gereklidir. Ve yine şarii suçlu bakımından kısasın manasının gerçekleşmesinin gerekli olduğu cezalan beyan etmiştir. Şan böylece suç ile ceza arasında mümkün olduğu kadar bir uyum olmasının gerektiğini de ifade etmiş olmaktadır. Çünkü şarii işlenen suçun kendisine eşit bir ceza ile karşılanmasının mümkün olduğu sürece bütün cezalarda kısası esas olarak kabul etmiştir. Eğer suça tam tamına eşit ceza vcrile-miyorsu bu takdirde ceza kısastan başka bir cezaya dönüşür, tıpkı öldürme suçunun kısastan diyete dönüştüğü gibi ya da göz çıkarmanın kısas edilmekten çıkıp, gözün diyetinin verilmesine dönüştüğü gibi. Örnekler daha da çoğaltılabilir.

Bu açıklamalara binaen diyoruz ki, miktan belirtilmemiş olan cezaların neler olduğunu öğrenme yolu naslarda miktarı belirtilen cezalardır. Miktarı belirtilmemiş bir cezanın takdiri hakime bırakıldığı zaman, o bunu beyan etmekte kayıtsız ve şartsız serbest olmayacaktır. Tam tersine önce adaletle kayıtlıdır, suç ile ceza arasında bir uygunluk gözetleyecektir ve hakim suça yakın olan başka bir suç hakkında yüce Allah'ın takdir etiği cezayı öğrenecek ve onu gözönüne alacaktır. Yüce Allah'ın beyan ettiği ceza bu suça tam eşit olmasa da yine de bu cezayı gözönüne alacaktır.

B- Şariin bütün cezaları açıkça nassen ifade etmesinin bazılannı açıkça ifade ederken diğer bazılarını işaret biçiminde açıklamasının ikinci sebebi ise şudur: Suçlar sonsuzdur, onları sayıp belli bir adet içinde dondurmak mümkün değildir. Çünkü insanın nefsi bir saptımı aklının her gün bir suç biçimi icat etmesi işten bile değildir. Şu halde insanı bu suçlara girmekten alıkoyacak caydıncı cezalar konulmalıdır, îşte devlet başkanı Kur'an'ın ve sünnetin ışığı altında ve bu iki kaynakta yer alan cezalardan aldığı kriterlerle birlikte yeni icadedilen bir suça gerekli cezayı getirecektir. Çünkü İmam Malik'in dediği gibi, insanların meydana getirdiği yeni yeni suçlar oranında ceza da yenilenir. Bunun sebebini daha önce açık biçimde beyan etmiştik.

117. Daha önce ifade ettiğimiz gibi devlet başkanı ta'zir cezalarını belirlerken iradesi mutlak yani kayıtsız ve şartsız serbest olmayacaktır. Tam tersine daha önce ifade ettiğimiz gibi kuralları ile ve verilecek cezanın işlenen suça eşit olması ilkesi ile kayıtlıdır. Bir de caydıncılık için yeterli olan en asgari cezayı uygulamakla kayıtlıdır. Haddi aşan duruma düşmüş olmasın ve ceza uygularken ölçüyü kaçırmış duruma düşmesin, idareci heva ve heveslerini kendine hakim kılmayacak ve topluma baskı ve şiddetin hakim olmasına izin vermeyecektir. Öyle ki toplumun tümü sıkıntıya girecek derecede ve masum vatandaşlar suçlularla birlikte korkacak derecede toplumu baskı altında tutmayacaktır. Devlet başkanına düşen bir görev de toplum içinde başkalanmn kusurunu araştırmak ve gizliliklerinin peşine düşmek hastalığının yayılmasına engel olmaktır. Çünkü ceza ancak alenî olarak işlenen suçlara uygulanır. Nitekim Rasulullah (s.a.v.) buyurmuştur ki:

"Günah gizli işlenirse sadece işleyene zarar verir, fakat açıktan işlenir de kötü görülüp yasak edilmezse herkese zarar verir.”[135]

Topluma zarar sözkonusu olduğu zaman Veliyyü'l-emir'in (yöneticinin) bunu gidermesi gerekir. Çünkü veliyyü'l-emirin görevi fesadı gidermek ve maslahatlan gözetmektir. Bir fesadın daha beter başka bir fesada yol açması doğru değildir. Maslahatın gözetilmesi uğruna başka birçok maslahatlann önüne engel olmamalıdır. Çünkü güven içinde bulunan insanlan korkutmak, suçlu ile birlikte masum insanların da kendinden emin olmaması, bazen suçluya cezası verilmekle elde edilen maslahattan (faydadan) daha beter zarara yol açabilir.

118. Ta'zir suçları çeşitli ve birbirinden farklıdır. Çünkü yasak edilmiş her şey veya emredilmiş olan şeylere aykırı davranmak ya da görevde kusur etmekten doğan suçlar, bunların hepsi ta'zir suçu kapsamı içindedir.

Bu nedenle mükellefiyetin aslı bakımından İbn Teymiyye ta'zir suçlarını iki kısma ayırmaktadır:

A- Ta'zir suçlarında birinci kısım, şariin yasak ettiği bir şeyi yapma suçunun cezasıdır. Mesela başkasını aldatma, sahtecilik, yalan şahitlik etmek, yabancı kadınları öpmek, ölçü ve tartıda hile yapmak, emanete hıyanet etmek, alış-verişte aldatmak, insanlardan haksız yere bir şeyi istemek üzere davacı olmak ve Allah'ın yasak ettiği başka şeyleri yapmak. Bütün bunlar kesin olarak fesada yol açarlar? Bu ve benzeri suçlara bu suçlan tespit eden kazaî (yargısal) işlemler uygulanır.

B- İkinci kısım, vacibi yapmamak ya da bir hakkı eda etmemekten dolayı verilen cezalardır. Burada ceza kişiyi görevini yerine getirmeye sevk etmek içindir. Fakat o zamana kadar yapılmayanlar her ne kadar suç olsa da bunlar için ceza uygulanmaz. Maksat sadece o fiile teşviktir. Bu nedenle bir kişiyi o vacibi yerine getirse ortada cezayı gerektiren herhangi bir gerekçe kalmaz. Mesela, zekatını vermeyene uygulanan ceza buna örnektir. Çünkü burada ceza daha önce zekatı vermemenin cezası değildir. Her ne kadar zekat vermemek suç ise de bu ceza o suçun değildir. O halde verilen ceza bu fiil açısından zekatı eda etmeye sevketmek içindir. Kişiyi zekatını verirse cezaya çarptırılmaz. Mürtedin hapsedilmesi de böyledir. Yani burada da ceza bizzat dinden dönme suçuna verilmiş değildir, ceza sadece o kişiyi tevbe etmeye teşvik etmek içindir. Durumu müsait ve imkanı olan borçlunun hapsedilmesi de buna bir başka örnektir. Yani kendisine verilen ceza borcunu geciktirmiş olmasından değildir. Gerçi borcu imkanı olduğu halde geciktirmek Rasulullah (s.a.v.)'in şu ifadesine göre zulümdür: "Durumu müsait olan kişinin borcunu vermeyip geciktirmesi zulümdür.”[136]

Evet borcu geciktirmek her ne kadar zulüm olsa da verilen ceza bu geciktirmeye değil aksine borçluyu borcunu edaya zorlamak içindir.

Böylece suçların bir genel dökümünü yapınca görüyoruz ki bir kısmı yasak fiili yapmak suretiyle teşekkül eden müsbet suçlardır, bir kısmı da kişinin üzerine görev olarak yüklenmiş şeyleri yapmaması suretiyle oluşan menfi (ihmal) suçlardır. Birinci gruba giren suçlara verilen cezalar bizzat suç nedeni ile verilmektedir. İkincide ise amaç suçun sürüp gitmesine engel olmaktır. Mesela zekat vermeyene verilen ceza bu menfi suçun sürüp gitmesini engellemek içindir, İbn Teymiyye müsbet ve menfi suçlar hakkında şunlan söylemektedir:

"Ceza iki çeşittir: Birincisi; İslenmiş bir suçtan dolayı kişinin yaptığına karşılık ve Allah'tan insanlara ibret verici bir ceza olmak üzere verilen cezadır. îçki içene sopa vurmak, yol kesici ve hırsızın elinin kesilmesi buna örnektir. İkincisi; Kişinin üzerinde görev olan bir hakkı ileride yerine getirmesi ve haram olan bir fiilden vazgeçmesi için verilen cezalardır. Mesela dinden dönene (mürted) tevbe etmesinin teklif edilmesi buna örnektir. Tevbe ederse ne ala yoksa öldürülür. Namaz kılmayanın, zekat vermeyenin cezalandırılması ve insanların haklarını vermeyenlerin cezaya çarptırılmaları da bu ikinciye örnektir; bunların cezaya çarptırılmaları görevlerini yerine getirmeleri içindir."

Bu nedenle bu çeşit ceza suç işlenip durduğu sürece tekrarlanır. Mesela durumu yerinde olan fakat borcunu savsaklayan kişinin cezası borcunu ödeyene dek devam eder. Zekatını vermeyen de böyledir, cezası zekatını verinceye kadar devam edip gider.

119. Bazı suçlar vardır ki yaygın olması ve insanların tümünün işlemesi yüzünden büyük suç sayılır, oysa aynı suçu fertler işlediği takdirde hattı zatında suç teşekkül etmez. Buna örnek olarak ezanlan gösterebiliriz. Ezanı okumamak suç değildir, çünkü farz değil sünnettir. Fakat bütün bir şehir ezanı okumamaya başlarsa işledikleri suç olur. Bu nedenle Hz. Ebubekir ezan okumayı terkeden kişilerle savaşmıştır. Çünkü ezan okumamak namazın kılınmadığının göstergesidir. Aynen bunun gibi birtakım suçlar daha vardır ki suçu fertler işlerse mahdud cezası varken, aynı suçu toplum hep birden işleyince çok daha sert ve katı cezalar uygulanır. Suçu fertler işlediği takdirde bir kişinin cezası, belirlenmiş had cezası iken aynı suçu bir toplum islediği zaman cezası had cezasından daha beter olan ta'zir cezasıdır. İmam Ahmed, Deylem El-Hımeyri (r.a.)'den bizlere şunu nakleder: Rasulullah (s.a.v.)'e dedim ki:

"Ey Allahhn Rasulü! Bizim bir arazimiz var, o arazi üzerinde çok zor işlerimiz oluyor. Biz buğdaydan bir içecek (meşrubat) yapıyoruz; işimizi görürken gücümüz artsın ve memleketimizin soğuklarına dayanalım diye onu içiyoruz." Rasulullah (s.a.v.) sordu;

"Sarhoşluk verir mi"."Ben:

"Evet" dedim. Rasulullah (s.a.v.):

"Ondan kaçının" buyurdu. Ben:

"İnsanlar bunu bırakmazlar" deyince Rasulullah (s.a.v.):

"Bırakmazlarsa, onları öldürün"[137] buyurdu.

Bu hadis iki noktaya işaret etmektedir:

A- Bir suç "faillerinin çokluğu ile büyür, suçu işleyenler çok diye o suçtaki suç unsuru zayıflamaz. İşte bu yaklaşım günümüzdeki beşeri hukukun suça yaklaşımından tamamen ayndır. Çünkü modern hukuka göre insanlar arasında yayılıp herkes tarafından işlenen suçlann cezası hafif tutulmaktadır. Çünkü modern hukukun kaynağı insanların örf ve adetleridir. Suçun yaygın olması ve işleyenlerin çokluğu suça öngörülecek cezanın insanların üzerinde görüşbirliği ettikleri fikirlerle bağdaşmaz. Oysa şeriat böyle değildir. Çünkü o, ahlakî ve dinî temellere dayalı faziletli bir hukuk sistemidir; gücünü insanlann görüşbirliği ettikleri şeylerden, onların örf ve adetlerinden almaz. Şeriatın gücünü elde ettiği kaynak fazilettir, takva ve dindir. İslam hukuku nezdinde bir suçu işleyenlerin çokluğu, ancak ve ancak bu suça karşı mukavemetin şiddetlenmesine yol açar ki böylece kanun suçun yakasına yapışabilsin. Çünkü İslama göre kötülük ne kadar büyükse ona karşı mukavemet de o derece büyük olur. Zaten cezaların konulmasının gayesi kötülüklere karşı mukavemettir; bir kötülüğü işleyenler çok diye bu kötülük önemsiz hale gelmez. Tam tersine bu tutum kötülüğü daha tehlikeli ve daha büyük hale getirir. O halde ona uygun biçimde mukavemet etmek gerekir.

B- Hadisin ifade ettiği ikinci noktaya gelince, o da şudur: Bazen ta'zir cezası o konuda belirlenmiş olan cezadan daha büyük olabilir. Suç artık fert boyutlarım aşmış ve toplumun fiili haline gelmiş ise bu suçun ta'zir cezası o konudaki had cezasından daha sert olabilir. Çünkü bir suç fert boyutlarını aşmış da bütün bir topluma yaygınlaşmışsa suçtaki fesat unsuru daha yaygın olmaktadır, bu durum yukarıda geçen hadisten gayet açık olarak anlaşılmaktadır. Çünkü bu durumda devlet başkanının suçluları öldürmesi fesadı önlemek için ta'zir cezası olarak uygulanmaktadır. Eğer devlet başkanının bu fesadı bundan daha hafif bir ceza ile önlemesi mümkün olsaydı onu uygulardı. Yine nasihat etmek, irşatta bulunmak, emri bil'l-ma'ruf ve nehy-i ani'l-münker yeterli olsaydı devlet başkanı bunlara başvurarak fesadı önlerdi. Sadece kişisel boyutta ceza verir, böyle sert ve katı olan ölüm cezasına başvurmazdı.

Burada sözü uzatmak istemiyoruz. Öldürme cezasının ta'zir cezası olarak verilmesi ister caiz olsun isterse olmasın, bütün bunların yeri ileride gelecek cezalar bölümüdür.

120. Ta'zir cezası kapsamına giren suçlar, bazen belirli herhangi bir kişiye yönelik saldırı olmaksızın, doğrudan doğruya topluma ya da Allah'ın emirlerine ve yasaklarına yönelik saldırı biçiminde olur. Mesela, zekatı vermemek suçu buna örnektir. Bu suçta cinayet, toplum hakkına ya da Allah hakkına karşıdır. Namaz kılmamak da böyledir. Toplumun hep birden ezan okumayı terk etmeleri ve okumamak üzere anlaşmaları buna örneklerdir. Bütün bu suçlarda direkt olarak dine ve topluma karşı saldırı sözkonusudur. Bu da Allah haklarına karşı saldırı demektir. Şu halde bu suçlara karşı ceza Allah hakkıdır. Bu nedenle bu gibi suçlar suçlu tevbe etmedikçe düşmezler ve bağışlanamazlar. Çünkü daha önce de ifade ettiğimiz gibi bu tür suçlarda ceza, yapılmayan görevi yapmaya teşvik ve zorlama içindir.

Ta'zir suçu bazen kişilere karşı yersiz suçlamalar ve haksız davalar biçiminde olabilir. Durumu yerinde olan borçlunun borcunu vermeyip alacaklıyı oyalaması; bir başkasının karşısındakine "Ey fasık adam" "faiz yiyici" “içki içen" gibi iftiralarda bulunması, buna örnektir. Bu suçlara ceza verilmesinin nedeni, İslamın hakimiyeti altında yaşayan kişilerin dokunulmazlıklarını ve şereflerini korumak içindir. Hiç kuşkusuz bu gibi cezalar sırf Allah hakkı değildir. Tam tersine içlerinde kulun ceza verilmesini istemesi veya istememesi gibi davacı olma veya olmama da vardır. Cezayı, yerine getirilmesi gerekli hale geldikten sonra da affedip afetmemek gibi hakkı vardır.

121. Gerçekten ta'zir cezaları birbirlerinden çok farklı cezalardır. Hatta modern hukukun suçları taksime tabi tutması gibi bizim de ta'zir cezalarını taksime gitmemiz mümkündür. Buna göre ta'ziri, cürümler, cünha ve kabahatler diye üçe ayırabiliriz. Herkese karşı işlenmiş olan küçük suçlar, kabahat kavramının içine girebilir. Mesela, herkesin gelip geçtiği yol üzerine gelip geçmeyi zorlaştıracak biçimde bina veya benzeri şeyler yapmak "kabahatler" kabilindendir. İnsanlara karşı sövmek, onlara haksız suçlamalarda bulunmak veya haksız iddialarda bulunmak suretiyle yapılan saldırı "cünha" kabilindendir. Bundan daha ağır olan suçlan ise "cürüm"sayılır. Fıkıh bilginlerinin karara bağladıkları suçlar bu prensibe göre ayırmak mümkün ve caizdir. Bu prensibin ışığı altında yöneticiler her suça bir ceza getirebilirler. Bu ayrım suçun ağırlığı veya hafifliği gözönünde bulundurularak yapılır. Nitekim Mısır kanunu şu anda aynı sistemi uygulamaktadır.

Görüldüğü gibi ta'zir cezası zaman zaman, belirlenmiş cezaların da ötesine geçebilmekte ve bazen de azarlama sınırına kadar inmektedir. Hatta bazı zamanlar suçlunun sadece duruşmaya kadar getirilmesi seviyesine inmektedir. İşte bu iki sınır arasında ceza için birçok dereceler vardır. Çoğunluk fıkıh bilginleri -eğer başka yol kalmamış ise- ta'zir maksadı ile ölüm cezasının verilebileeğini ifade etmişlerdir. Bunu şu durumda öngörmüşlerdir: Bir kişinin sebep olduğu fesat herkese zarar vermeye başlamış ise, suçlu kötülüğüne bir türlü son vermiyorsa ve bu suçu durmadan tekrarlayıp duruyorsa bu takdirde ölüm cezasının verilmesi caizdir, İmam Malik'ten cezası öldürülme olan suçlar olduğunu ifade ettiği rivayet edilmiştir. Aynı fetva imamların çoklarından da rivayet olunmuştur.

Gerçekten bu fetvanın sünnette dayanağı vardır. Sahih-i Müslim'de rivayet olunduğuna göre Rasulullah (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

"İleride kötülük ve fesatlar olacaktır. Birlik içinde bulunan bu ümmetin bütünlüğünü herkim bozmayı isterse -kim olursa olsun- kılıçla (başını) vurun."[138]

122. Ta'zir suçları bazen şer'an cezası takdir edilmiş (belirlenmiş) fakat gerekli şartları eksik olan suçlar olabilir. Bazen de cezası şer'an belirlenmiş cezalarla ilgisi olmayan başka suçlar olabilir. Zekatı vermemek, öiçü ve tartıda hile yapmak, haksız ve yersiz olarak başkası aleyhinde davada bulunmak, bu kısma örnektir. Çünkü bu suçların cinsinden cezası şer'an belirlenmiş eczalar yoktur. Devlet başkanı bu ikinci kısım suçlar için fesat çıkaran kişiyi fesattan caydıracak, başkalarını o suçu işlemekten alıkoyacak miktarda bir ceza getirir. Devlet başkanı bu cezayı yürürlüğe koyarken sadece adalet kuralları ile sınırlı olacaktır; zaten adalet prensibi hakimi bütün hal ve hareketinde kayıtlayan bir prensiptir.

Yukarıda ifade ettiğimiz birinci kısım ta'zir suçlarını ele alacak olursak, bu suçların cinsinden ya "had" ya da "kısas" cezası olduğunu görürüz. Yani işlenen suç hattı zatında had veya kısas cezasıdır, fakat gerekli şartları tutmadığı veya ortada şüphe bulunduğu için had cezası uygulanamamaktadır; çünkü had ve kısas cezaları şüphelerle düşmektedir; bu gibi durumlarda devlet başkanı ta'zir cezasını uygularken "had"cezası prensibine göre hareket eder. Ancak vereceği cezada had cezası miktarına çıkmaz. Çünkü "had" sınırına ulaşırsa şariin iradesi ile yüzyüze gelir. Ne var ki Ebu Hanife çok adam öldüren, fakat kısas şartları yeterli olmayan bir suçlunun çıkardığı fesadı gidermek ve kötülüğüne engel olmak için öldürülmesi gerektiğine hükmetmiştir. Bu durumda öldürme cezası bir ta'zir cezası olmaktadır. Kısasen öldürülme suçu işleyen ve bu fiilini tekrar eden ancak şüphe dolayısıyla kısas cezasının uygulanamadığı bir suçlu ta'zir cezası uygulanmak suretiyle öldürülür.

123. Devlet başkanının ta'zir cezalarını tertibe koyma ve bölümlere ayırma ve her suçun karşısına caydırıcı cezayı koyma, cezanın en az asgari ve en çok (azami) sınırını belirtme yetkisi vardır. Hakimler ise her suçu ayrı ayrı değerlendirecek, en az ve en çok sınırları içinde kalmak şartı ile her olaya gerekli gördüğü cezayı tayin edecek, yaptığı ictihad bu sınır içinde kalacaktır. Buna göre diyebiliriz ki Mısır ceza kanunları ta'zir kanunlarıdır. Ve bu kanunlar şer'an belirlenmiş olan had cezalarına ilahi hükmü değiştirerek yer vermiş olmasaydı.. Bazı fiilleri kötülüklerin anası ve suçun kaynağı oldukları halde suç saymama yerine suç olarak kabul etseydi.. Evet böyle olsaydı, Mısır ceza kanunları ta'zir kanunlarıdır ve hemen hemen de şer'idir diyebilirdik. Fakat Mısır ceza kanunu, mesela zinayı, zina olarak suç saymamıştır. Mısır kanununun suç saydığı, zina yoluyla başkasına tecavüzde bulunmaktır. Bu konuma göre zina, ancak kişinin karısının yaptığı zinadır. Mısır kanununa göre ehliyeti eksik kadınlarla (çocuk, mecnun vs. gibi) yapılmışsa veya zorlama ya da ırza tecavüz biçiminde gerçekleşmiş ise zinadır. Burada görüldüğü üzere işlenen suç zina değil, aksine karşı tarafa yapılan tecavüzdür. Yoksa bütün semavi dinlerin reddettiği o pis ve aşağılık zina suç sayılmamaktadır. Zaten bu kanunların Fransa'dan iktibas edildiklerini hatırlamamız bize yetmez mi? Mısır kanunu içki içmeyi de suç saymaz. Oysa içki bütün kötülüklerin anası, bütün pisliklerin ve günahların, suçların kaynağı, günaha ve hak yoldan sapmaya çağıran sestir; insan vücuduna akla ve nefse zarardır. Yine Mısır kanunu belli bir orana ulaşmış olmadıkça faizi de suç saymaz. Belirlediği seviyenin üstünde olan işlemlere "fahiş faiz" dîye isim verir. Şu halde kanunun öngördüğü ceza, faiz işleminde normal sınırı aşma fiilindedir, yoksa faizin bizzatihi kendisine değildir. Oysa faizin bizzat kendisi suçtur. Çünkü faiz ekonomik ve sosyal düzeni altüst eden bir nesnedir. Faiz sermayenin herhangi bir riske girmeden kazanç sağlamasına neden olur. Böylesi bir suçu hem insan aklı hem de semavi din kabul etmez. Bu nedenle bütün dinler faizi haram kılmışlardır, filozoflar reddedilmesi için çağrıda bulunmuşlardır. Hatta onlardan birisi şöyle demiştir: "Faiz yoluyla kazanç normal bir kazanç değildir. Çünkü para parayı doğurmaz."

İşte Mısır Ceza Kanunu bu gibi günahtan ve helak edici unsurlan korumamış olsaydı, Allah'ın had cezalarını alıp değiştirmemiş veya onları kanununa bozarak dahil etmemiş olsaydı şerl bir ceza kanunu olurdu.

124. Her suça verilecek ceza için bir en alt (asgari) bir de en üst (azami) sınır koyan ve hakimlere her davada davanın mantığı ve şartlarına uygun olarak ceza için takdir serbestisi veren sistem, fikıh bilginlerinin hakkında söz ettikleri iki bakış açısını bir araya getiren sistemdir.

A- Birinci bakış açısı şudur: Hakim ictihad yapacak güçte birisi ise ta'zir cezası hakimin takdirine bırakılmıştır. Şöyle ki: hakim kitabın, sünnetin ve selef-i salihten nakledilen haberlerin ışığı altında her bir dava için davanın durumuna, şartlarına göre hüküm verebilecek ve ortaya çıkan hastahklan tedavi edecek ve hüküm vereceği davada adaleti sağlayacak biçimde karar verecektir. Fakat mutlak mukallidlik havası hakim olmaya başladıktan sonra, artık meseleyi yargıya bırakmaya imkan kalmamıştır. Çünkü yargı belli bir mezhebin hükümlerine tabi olmuş ve o mezhebin hükümlerini uygulamaya başlamıştır.

B- İkinci bakış açısı şudur: Ta'zir cezası devlet başkanına bırakılmıştır. Hakim bu konuda otoritesini ondan almaktadır. Buna göre hakim ta'zir cezalarını uygulamakta devlet başkanına tabi olmakta, onun çıkardığı ve tespit ettiği cezaları uygulamaktadır.

Fıkıh bilginleri çeşitli ta'zir cezalarında sahabenin görüşlerini bir araya getirmişlerdir. Ve o zamanki valilerin uydukları ve mahkemelere uymaları için emir verdikleri fıkhı görüşlerden ta'zir cezalarını bulup çıkarmak için ictihad etmişlerdir. Burada mahkemenin tespit edilmiş cezalara aykırı davranmak gibi bir yetkisi olmamıştır. Mahkeme ancak zaman zaman önceden kararlaştırılmış olan cezanın somut bir olaya tatbiki; fıkhı meselenin, halin gereğine vakıf olmasını gerektirdiği zaman o emirlere aykırı hareket edebilecektir.

Şu anda mevcut olan ceza kanunu, cezalara bir en alt (asgari) bir de en üst (azami) sınır getirdiğine ve hakimler bu iki sınır içinde kalarak hüküm verdiklerine göre bu iki fıkhı bakış açısını almış ve her iki görüşü uygun biçimde uzlaştırmış demektir. Devlet başkanının ta'zir cezaları koymak ve sınırlarını belirlemek hakkı vardır, hakim ise bu iki sınırın dışına çıkamaz, kanunun çizmiş olduğu sınırlar içinde kalmak zorundadır. Hakim bir suç için belirlenmiş olan cezanın alt sınırından daha az ve üst sınırından daha çok ceza veremez. Sonra hakimin önünde ietihad ve istinbat yapmak için geniş bir alanı ve iki sınır arasında hükmü uygulamak için birtakım kriterler koymak yetkisi vardır. Aslında bu boşluk geniştir, üst sınırı idama çıkarken alt sınırı altı aya kadar iner.

125. Biz buraya kadar, suçların çeşitlerini açıkladık. Miktarları belirlenmiş ve belirlenmemiş olarak tayin cdiimiş olması bakımından çeşitlere ayırdık. Kısaca, cezası şarii tarafından tespit edilmiş olan suçları, bunun yanında cezası nas ile açıklanmamış ancak şariin hükmü veya herhangi bîr nassı ile suç saydığı suçları gördük. Şan bu çeşit suçlara belli bir ceza tayin etmemiş ise de yine de onları suç saymıştır. Mesela "yeryüzünde fesat çıkarmak", "nesli ve ekini yok etmek" buna örnektir. Bu fiiller, şarii belli bir ceza belirtmemekle birlikte suç sayılan fiillerdir. Biz cezalara sadece suçu bilebileceğimiz ve içindeki suçun ağırlığını ve cezanın bu suçla uygunluğunu anlamak için değindik ve ele aldık. Fakat suç ile ceza arasındaki uyuma uzun uzadıya değinmedik. Çünkü bunun yeri, şayet ömrümüz bu araştırmayı tamamlamaya yeterse, inşaallah "Ceza Teorisi"nde ve hükümlerinin ayrıntısında gelecektir.

Şimdi biz başka bir konuya geçiyoruz. Bu konu, suçların işlenmesi ve işlenirken içinde kast unsurunun ve suçun konusu bakımından taksimidir. Gerçi biz bu son kısma had cezalarını işlerken bazı yönlerden değinmiş olsak da burada suçun konusu açısından bir ayrıma gideceğiz.

8 İCRAÎ VE IHMALÎ SUÇLAR

126. Biz araştırmamızın birinci bölümünde işaret ettik ki, suçlar ya fiilen yasak edilmiş şeylerin işlenmesi biçiminde suçlardır ya da emredilen bir vacibin terki biçimindedir. Mesela zekatı vermemek bir terk suçudur. Ezan okumamak yine bir terk suçudur. Fakat orada bizim meseleye yaklaşımımızın ana temeli şuydu: Ceza bizzat işlenmiş bir suça karşılıktır ya da bir vacibi yapmaya kişiyi yöneltme içindir. Meseleye sadece bu açıdan bakmıştık.

Ancak biz şimdi suça ihmalin gerçekten bir başkasına zarar verip vermemesi açısından yaklaşmak istiyoruz. Aç birisine açlıktan ölünceye kadar yardım etmeyen kimse, yaptığı bu ihmal ile cinayet işlemiş demektir. Bir âmâyı da elinden tutup kurtarmak ve ona yol göstermek imkanı varken bunu yapmayıp da onu önündeki bir kuyuya yuvarlanmaya terkeden kişi de böyledir, cinayet işlemiştir. O halde bu açıdan suçlar iki kısma ayrılır: Müsbet suçlar, menfi suçlar. Ya da bîr başka deyimle: ihmal suretiyle işlenen suçlar, icraı suçlar. Zina, hırsızlık, iffete iftira (kazf), gasp, hile suçlarının hepsi icraı suçlardır. Bunların içinde icraî suç işleme kasıt ve iradesinin var olduğu suçlar da vardır.

127. Şimdi biz icraî suçlan bir yana bırakalım. Bu konuda söylenecek söz açık ve ortadadır. Suçların çoğu icraî suçlar kabilindendir. Bunlar gayet açıktır. Şimdi biz ihmali suçları açıklayalım. Bu suçlar her ne kadar din açısından isyan olsa da, acaba yargı bakımından kendisine ceza tayin edilen suçlardan sayılırlar mı, sayılmazlar mı? İşte araştıracağımız ve üzerinde düşüneceğimiz nokta bu noktadır.

Fıkıh bilginleri görüşbirliği içinde ifade etmişlerdir ki, şariin emri ile yapılması istenen bir şey terkedîlmekle günah işlenmiş sayılır. Ve bunu terk suçtur, dinde hesaba çekilme sebebi olduğu gibi, eğer ispat edilebilir ve mahkemede yargılanabilir cinsten ise, yargı açısından da ceza verilme sebebidir. Yukanda zikrettiğimiz zekatı vermemek cezayı gerektirir. Fakat işaret ettiğimiz gibi bu ceza ve "kişiyi zekat vermeye sevk etmek içindir" biçimindeki görüş, üzerinde ittifak edilmiş görüşlerdendir. Kişi eğer zekatını verirse geçmiş kusurunu yüce Allah bağışlar. Şu mesele de, üzerinde görüşbirliği olan noktalardandır: Mesela birisi çölde bulunsa, yanında fazla yiyeceği olsa ve önünde açlıktan kıvranan bir kişi bulunsa ve bu kişi aç adamı, açlıktan ölmeye terketse günahkar olur. Hatta aç olan bu kişi azık sahibi ile onu (azığı) elde etmek için mücadele biie edebilir. Kuşkusuz burada aça yardım etmeyen kişi için ceza vardır. Acaba bu ceza adam öldürme cezası mıdır, yoksa bundan daha hafif olmak üzere ta'zir cezası mıdır? İşte bu nokta fıkıh bilginleri arasında ihtilaflı bir noktadır. Şu örnek de böyledir: Mesela bir kimsenin çölde fazla suyu bulunsa, suyu olmayan birisi ondan su istese fakat beriki suyu vermese ve susuz kişi susuzluktan ölse, böylesi de hiç kuşkusuz cezalandırılır. Fakat acaba adam öldürme cezası ile mi, yoksa başka bir ceza ile mi cezalandırılacaktır?

128. Şu nokta fıkıh bilginleri arasında üzerinde gorüşbirliği edilen bir noktadır ki: terk aynen icra gibi suçtur. Ancak ihmal iki kısımdır.

A- Bir suç kastedilerek yapılan ihmal ya da daha düzgün bir ifade ile bünyesinde icraî suç vasfını taşıyan ihmaldir. Mesela birisi birisini hapsetse ve onun yemesine ve içmesine engel olsa ve böylece onun ölümüne yol açsa, bu kişinin bu hareketi kuşkusuz içinde öldürme kastı bulunan bir ihmaldir. Yine yeni dünyaya gelmiş olan bir çocuğun göbeğini kestikten sonra, gerekeni yapmayıp bıraksa da çocuk ölse bu da içinde icraî suç vasfı olan bir ihmaldir. Bu suç icraî suçtur, çünkü öldürme suçudur. Sonucu icraî suç olan bütün suçları işleyen kimseler cezayı gerektiren bir suç işlemiş sayılırlar. Çünkü rivayet edilir ki: susuz bir kimse bir topluluğa gider ve onlardan su ister, ancak kendisine sû vermezler ve adam susuzluktan ölür. Bunun üzerine Hz. Ömer onlara bu adamın diyetini ödetir.[139]

B- İkinci çeşit ihmalde ihmalin bizatihi kendisi suçtur. Mesela, yapılması istenmiş bir emri yapmamak hattı zatında bir günahtır, nitekim zekatı vermeme meselesinde buna değinmiştik. Çünkü zekatı terketmek (vermemek) suçtur. Birinci kısımda da ihmal bazen bizzatihi suç olabilir, ancak bu suç başka bir suça sebep olur. Mesela su isteyene vermek gerekir; susuz kalmış kişi başka bir yere gidebilecek ve orada bulunandan su isteyebilecek durumda ise bu takdirde suyu vermeyen günah işlemiş olur. Fakat bu günahın içinde adam öldürme cinayeti yoktur, aksine ondan daha hafif bir suçtur.

129. Şafiîler, Malikîler ve Hanbelîler, susuz kalmış ve su isteyen birisine su vermeyip de susuzluktan ölümüne yol açan kimsenin -eğer kastı tespit edilmişse- yaptığı hareketin cinayet olduğuna hükmetmişlerdir. Maliki mezhebinde şu hüküm yer almıştır; Eğer bir anne süt emme çağında olan yavrusuna süt vermez de çocuk açlıktan ölürse -anne bunu isteyerek yapmış ise- çocuğu öldürme suçu işlemiş olur.[140]

El-Mühezzeb isimli eserde yer aldığına göre, biricisi bir yerde hapsedilse ve kendisine yiyecek ve içecek verilmese, bu kişiyi hapseden şahıs katil sayılır. Ve katillere verilen adam öldürme cezasını hak eder.[141]

Buna benzer ifadeler Hanbelî mezhebi kitaplannda da yer almaktadır.[142]

Zahirî mezhebi de aynı yolu benimsemiştir. İbn Hazm, el-Muhalla isimli eserinde şöyle söylemektedir:

"Bizim bu konudaki görüşümüz -başarı sadece Allah'tandır- şudur: Su isteyen susuza, su vermeyenler, sadece kendi yanlarında su olduğunu, başka, hiçbir yerde asla su olmadığını ve o kişinin ölünceye kadar başka yerden su bulmasının mümkün olmadığını biliyorlar idiyse, o kişiyi teammüden öldürmüşler demektir. Bunun sonucu olarak su vermeyenler ister az, ister çok olsunlar, kısas edilerek öldürülürler. Ancak içlerinden susuz kalmış kimsenin durumunu bilmeyenlere ve su vermek imkanı bulunmayanlara kısas hükmü uygulanmaz. Bir de su vermeyenler meselenin böyle olduğunu bilmiyorlar idiyse -yani o kişinin başka yerde su bulmasının imkanı bulunmadığını ve kendi yanlarından başka yerde su olmadığını bilmiyorlar idiyse- aksine susuz kalmış kimsenin başka yerde su bulabileceğini tahmin etmişlerse bu takdirde onu hata eseri öldürmüşler demektir ve keffaret öderler. Akilesine de diyet verirler. Bu hükmün delili şudur:

"Kim size saldırırsa siz de ona misilleme olacak kadar saldırın."[143] buyurmuş ve yine yüce Allah:

"Hürmetler (dokunulmazlıklar) karşılıklıdır”[144] buyurmuştur. Bir müslüman kesin olarak bilir ki, herhangi bir müslüman kendisinden su ister de kendisi de su vermeye gücü yettiği halde buna. rağmen susuz kalmış kimseye kasten ve bile bile su vermezse ve susuzluktan ölmesine yol açarsa, imamların ihtilafsız gorüşbirliği ile onun canına kastetmiş olur. Kendisine saldırıda bulununca onun da Kur'an’ın ayeti hükmünce kendisine yapılmış saldırı kadar karşı tarafa saldırıda bulunması vaciptir. Bizim bu hükmümüz kesin olarak doğrudur ve bu konunun anlaşılmaz bir tarafı yoktur. Fakat kendisinden su istenen kişi bunu bilmiyor idiyse o kişiyi öldürmüştür, çünkü ona yaşaması için zorunlu olan nesneyi vermemiştir. Ancak hata eseri öldürmüştür, şu halde hata eseri öldüren kişiye verilen cezayı hak etmiştir.. Aç ve çıplak kalan hakkında da hüküm budur. Bunların arasında hiçbir fark yoktur. Bütün bunlar saldırıdır, oysa bir yırtıcı hayvan tarafından izlenen ve kendisine sığınma fırsatı verilmediği için yırtıcı hayvan tarafından parçalanıp yenilen kişi olayında hüküm böyle değildir. Çünkü orada katil yırtıcı hayvandır. Ölen kişi onların cinayeti sonucu ve cinayetlerinden çıkan bir netice üzerine öldürülmemiştir. Fakat adamı bıraksalar da canavar onu yakalarsa, kendilerinin ise onu kurtarmaya güçleri yetiyor olsa, bu takdirde hepsi katil olurlar. Çünkü ölen sadece onların hareketleri sonucu ölmüştür. Bu meselede onlar birisini hapse tıkıp da. yemek vermeyerek ölümüne sebep olanlar gibidirler. Aralarında hiçbir fark yoktur.[145]

130. İbn Hazm'ın görüşlerini yukarıda ifade ettik. Genel olarak bakılınca İbn Hazm, ihmal fiilinden bir suç işleme kastedilmişse bunun suç olduğu kanaatinde olan fikıh bilginleri ile aynı görüşü paylaşmış olmaktadır. Buna göre suyu vermeyen kişi bununla onu öldürmek istemiş ise, teammüden öldürmüş demektir. Yine yiyecek vermeyerek veya hapsederek öldürmeyi kastetmiş ise yine teammüden öldürmüş demektir. Bütün suçlar da böyledir. Yani terkin kasıtlı olarak yapıldığı bütün cinayetler böyledir. Eğer kişinin ölümüne sebep olmak kastedilmemiş fakat terk sonucu kişi ölmüş ise, bu öldürme de İbn Hazm'e göre hata eseri öldürme demektir.

Bu sözden üç sonuç çıkmaktadır:

A- Kişiye yönelik olan saldırı kasıtlı olduğu sebebiyeti sabit bulunduğu sürece bu cinayetin cezası tam olarak icraî suç cezasıdır. Çünkü işlenen suç icraî suç vasfı taşımaktadır. Birisini kılıç kullanarak öldürmekle aç bırakarak öldürmek ya da canavar önüne atmak veya gücü yettiği halde canavara engel olmayarak onu parçalanmaya terketmek ve bu hareketle onun feci bir şekilde ölmesini istemek arasında hiçbir fark yoktur. Her iki örnekte de (kılıç ve diğerleri) madem ki maksat öldürmektir, o halde bunun hangi yolla gerçekleştirildiği önemli değildir. Çünkü itibar güdülen maksatlaradır yoksa araçlara değildir, (itibar amaçlaradır yoksa bu amaçların gerçekleştirildiği yollara değildir.)

B- Bir suç doğrudan doğruya onu işleyene isnat edile biliyorsa, ihmalde herhangi bir kasıt yoksa., adamı kurtarmak mümkün olduğu halde buna fırsat bulamamaları yüzünden yapamamışlarsa.. mesela bir canavar birisine saldırırsa ve o adamı canavardan önce davranıp parçalanmadan evlerine almaları imkanı yoksa... İşte bu durumda ihmal fiili bir suç teşkil etmez. Çünkü bîr kere ihmal fiili gerçekleşmemiştir, bir başka açıdan ise öldürme cinayeti onlara değil canavara nisbet edilir, bir üçüncü açıdan onların karşı tarafı öldürme gibi kasıtları yoktur, hata eseri öldürmüş sayılmaları da mümkün değildir. Çünkü onlar bizzat öldürmemişlerdir ve bunu kasıt da etmemişlerdir. Üstelik öldürme onların yapabilecekleri bir şeyi yapmayıp da kusurlu davranmaları sonucu da meydana gelmemiştir.

C- İhmal fiiline verilecek ceza aynen icra fiiline verilecek ceza gibidir, diye hüküm verenler suçun bizzat işlenmesi ile bizzat yapılmaması arasında fark görmemektedirler. Madem ki her iki durumda da kesin olarak belli olan ihmalin sonucu bilindiğine göre kasıt gerçekleşmiştir, o halde aralarında fark yoktur. Çünkü itibar saldırıya ve bunu kastetmeyedir. Madem ki fiilin bilindiğine dair kesin karineler vardır ve bu kasıt kesin ve sabit bir delil olmaksızın bir tahminden, faraziyeden ve takdirden ibaret de değildir, o halde itibar düşmanlık ve bunu kastetmeyedir. Hatta bu görüşü ileri süren bilginler, sonucunu bile bile yapılmış bir ihmali öldürme kastı olarak kabul ederler.

131. Bazı fikıh bilginleri bir cinayetle sonuçlanan ihmal fiilinde, öldürme sonucuna varsa da yapılan ihmal vacibi terk değilse, ihmalin bizzat kendisini cinayet saymazlar. Onların asıl suç saydıkları ve işlendiği takdirde cinayet cezasının gerektirdiğini söyledikleri ihmal, vacip bir şeyin terkidir. Mesela vacibi terk, adam öldürme gibi başka bir icraî suç sonucunu doğurmuşsa, işte o zaman ihmai fiilini işleyen terk günahını ve cinayet cezasını yüklenir. Bu husus daha önce verilen birçok misallerde açıklanmıştı. O misallerde emir, dinin meylettiği ve ahlakın yakınlık duyduğu vacibi ihmal biçimindedir, İslamda dini vacip günah açısından hukuki ve kazaî vacipler gibidir. Bir kimse yanında bulunduğu halde susuz kalmış ve içecek bir şey isteyene bunu vermez de nihayet o kişi susuzluktan ölürse, bu ihmali istediği ve suyu vermediği takdirde katil sayılacağını biliyorsa katil sayılır. Çünkü insanın yanında bulunan suyu bu durumda bulunan bir susuza vermesi vaciptir. Canavarın saldırdığı bir kişiye sığınması için yardım etmek vaciptir; buna göre canavarın adamı parçalayacağını bile bile ona sığınması için yardım etmeyen hiç kuşkusuz katil sayılır. Bu bakış açısının genel hatları bakımından birinci bakış açısı ile uyumlu bulunduğunu görmekteyiz. Çünkü her ihmal aslında bir vacibi terktir. Şu halde yemeği esirgemek, bir kişiye canavardan sığınma fırsatı vermemek ve sudan menetmek arasında fark yoktur. Nitekim bunlarla, bir annenin, yeni doğan çocuğunu göbeğini kestikten sonra bağlamaması arasında da fark yoktur. Çünkü bütün bu hareketlerde bir vacibi terk vardır.

132. Bunları birbirinden ayn gören bilginler ise ortada fark olduğunu söylemektedirler. Onlar diyorlar ki: Bir insanî ve ahlakî vacipler vardır bir de kanunî vacipler vardır. Bir şeyi terkeden kişi, ihmal edebilme yetkisi varsa katil sayılmaz, ama buna karşılık ihmal fiilinde bulunan kişinin kanunen ihmal yetkisi yoksa katil sayılır. Mesela annenin yeni doğan çocuğunun göbeğini kesip sonra da bağlamaması buna örnektir.

Gerçekten bu ayrım kanun ve hukuk açısından bir ayrımdır. Fakat şeriat hükmüne göre böyle değildir. Çünkü şeriata göre saldırıya uğrayan birisini gören kişi, bunu önlemek için gücü dahilinde her şeyi yapmak zorundadır. Burada suyu esirgeme, azık vermemek veya canavar tarafından parçalanmasına göz yummak arasında fark yoktur. Bu prensip Rasululah (s.a.v.)'in hadisi ile sabit olmuştur: Ebu Said el-Hudri rivayet ediyor:

"Yanında biniti olan bunu olmayana versin. Kimin yanında fazla azığı varsa onu azığı olmayana versin.”[146] Hadisi rivayet eden ravi diyor ki: Sonra Rasulullah (s.a.v.) malların sınıflarını saymaya başladı. Saymasından dolayı zannettik ki fazla olan mallarınızda hiçbir hakkımız yoktur. Bu olay bir seferde (yolculuk) olmuştur.

Gerçekte İslam'ın emrettiği dayanışma, insan nefsinin kurtulmasına veya insanın sıkıntılarını giderilmesine yardım eden o fiilleri vacip kılmaktadır.

Bu nedenle biz her iki görüşün birbirine yakın olduğu, aralanndaki farkın çok belirgin olmadığı kanaatindeyiz.

ihmal suretiyle katli ceza sebebi gören fıkıh bilginleri arasındabu konuda ihtilaf varsa da bu ihtilaf ahkamın ayrıntı lan ndadır, yoksa meselenin aslında ve ana temelde değildir.

133. Buraya kadar cumhuru teşkil eden fikıh bilginlerinin görüşlerim yansıttık. Onlara göre ihmal suçunun cezası icra fiilinin cezası gibidir. Tabii bu harekette karşı tarafa kasıt unsuru da gerçekleşmiş ve sabit olacaktır; kasıt unsuru ihmal fiilini yapan kişinin bu hareketinin sonucunda ölüm olayı meydana geleceğini kesin olarak bildiği zaman ortaya çıkar. Nitekim İbn Hazm da böyle hüküm vermişti.

Hanefilere gelince; onlar ihmai suçu ile meydana gelen suçu, icra fiili ile meydana gelen cinayetle bir görmezler. Bu iki suça, aynı cezanın verileceğine hükmetmezler. Buna göre birisi aç birisine yemek vermese de adam açlıktan ölse, yiyecek vermeyen kişi adamın azığının olmadığını ve her ikisi de çölde oldukları için azık elde etmesinin mümkün olmadığını biliyor olsa, böyle birisi adam öldürme cezası ile cezalandırılmaz. Kısas edilmez, diyet de vermez. Yine bunun gibi, birisi boğulmakta olan bir başkasını görse, adamı kurtarabilecek imkanı bulunsa, fakat buna rağmen boğulmakta olanı kurtarmazsa, bu ihmali Hanefilere göre hata eseri veya teammüden adam öldürme cezası verilen bir adam öldürme cinayeti sayılmaz. Birisi bir susuza su vermese de adam susuzluktan ölse, Hanefilere göre bu adam da katil sayılmaz. İsterse su vermediği taktirde adamın kaçınılmaz olarak öleceğini biliyor olsun farketmez. Hatta Ebu Hanife daha da ileri gider ve der ki: Bir kimse birisini bir yere kapatıp kapıyı üzerine kilitlese sonra adama yiyecek ve içecek vermese de adam açlıktan ölse, katil sayılmaz. Ebu Hanife'nin iki öğrencisi Ebu Yusuf ve Muhammed katil sayılır, fakat kısas edilmez, diyet vermesi gerekir derler. Oysa öldürme sırf ihmal dolayısıyla değil icraî bir fiil sonucu gerçekleşmiştir. Çünkü beriki onun üzerine kapıyı kilitlemiştir, bu konuda el-Bedayî’de yer alan ifadeler aynen şöyledir;

"Birisi birisini eve kapatsa da adam açlıktan ya da susuzluktan ölse, Ebu Hanife’yegöre onu oraya kapatan birşey tazmin etmez. İmameyn'e göre diyet öder.

"İmameyn’in meseleye yaklaşımı şöyledir: Adamı odaya kapatmak ölümüne sebep olmaktır. Çünkü insanoğlu ancak yerse ve içerse yasayabilir. Adam aç iken ya da susuz iken bunları kendisini vermemek onu öldürmek demektir. Bu olay tıpkı yolun ortasına kuyu kazmak gibi bir şey olur. Buna karşılık Ebu Hanife der ki: Adamın ölmesi açlık ve susuzluktandır. Açlığı ve susuzluğu da kimse yapamaz. Oysa kuyu kazmak böyle değildir, çünkü kuyu kazmak kuyuya düşmeye sebeptir. Kazma fiili kazıyı yapan tarafından işlenmiştir, O halde kazıyı yapan tesebbüb yoluyla (sebep olma) katil olmuştur. Birisi birisine zehir yedirse ve adam ölse, ölen zehiri kendisi almış yemiş ise, bunu ona yediren tazminat vermez. Çünkü zehiri içen kendi isteği ile içmiştir. Fakat zehiri içtirtene tayzir cezası verilir ve dövülür. Çünkü belli bir had cezası olmayan bir cinayet işlemiştir. O da aldatmaktır. Buna karşılık zehiri adamın boğazına zorla akıtmış olsaydı bu takdirde diyet verecekti. İmam Şafî'yegöre -Allah rahmet eylesin- kısas edilir çünkü cinayet işlemiştir.[147]

134. Bu örnekten ortaya çıktı ki Hanefi mezhebinde ihmal suçu hüküm itibarı ile icra suçu gibi değildir. Yani başka bir ifadeyle menfi suçların cezası müsbet suçlar gibi değildir. İhmal suretiyle olan öldürmelerde icra suretiyle öldürmelerde olduğu gibi diyet ve kısas cezası gerektiren bir öldürme olduğunu bile kabul etmemektedir. Oysa bu vermeme fiiline bir de müsbet bir fiil eklenmiştir ki o da açlıktan ölene kadar kişiye kapıyı kapatmaktır.

Hanefi'lerin bu meselede üzerine hüküm bina ettikleri temel üç tanedir.

A- Onlara göre cinayetlerde itibar, direkt olarak işlenmiş olan cinayetlerdir. Öldürme suçunda cinayet unsuru direkt olarak (sebep olmak suretiyle) yapılmışsa vardır. Tesebbübte fiil kaçınılmaz olarak ölümü getirmiş, ölüm bizzat kati suçuna sebep olan fiile bağlanmış ise, bu takdirde fiil bir cana kasıttır. Buna göre bir kimse herkesin gelip-geçtiği yola bir kuyu ya da bir çukur kazsa, bu çukura bir insan yuvarlansa ve ölse, ölümün sebebi bizzat o kazıdır, o kazı bir cana kasıt demektir. Kuyuyu kazan da katil olur. Kazıyı yapan katil diye nitelendiğine göre bu durumda diyet vermesi gerekir.

Ama birisine yardım etmeyip boğularak veya susuzluktan ölmesine yol açsa veya adamı kurt veya arslan parçalasa, burada ölüme sebep ihmal değildir. Ölüme asıl sebep açlıktır, susuzluktur, bunlar da o adamın fiili ile olmamıştır, o halde adam katil diye nitelenemez.

B- Bir kişinin kati veya cana ya da organlara kasıt cinayeti ile nitelenmesi için genelde temel kriter bu fiilin o kişiden müsbet bir fiil şeklinde olması ve ortaya çıkan sonuçla (öldürme) doğrudan doğruya ilgili bulunmaması biçimindedir. Bu sonuç ya öldürmedir ya da buna benzer şeylerdir, ihmal fiilini işleyen kişiye müsbet fiil isnat olunamaz. Çünkü menfi durumda kişi gerçekte müsbet bir suç işlemiş sayılamaz.

C- Saldırı fiillere ait niteliklerdir, yoksa yapmama fiilinin niteliği olamaz. Bir şeyi yapmakta çekimser olan kişinin “fail” olması mümkün değildir. Üstelik yapmamak fiili saldırı anlamına alınacak olursa bu takdirde saldırının manası kişinin şariden almış olduğu haklarına, azığına, suyuna ve mülküne tecavüz etmiş anlamına gelir. Oysa bunların tümü insanın hakkıdır, bunlardan dilediğini verir, dilediğini de vermeyebilir. Kendine ait bir hakkı kullanan kişi (yani başkasına vermeyen kişi) saldırı yapmış ve suç işlemiş sayılmaz. Günahkar sayılsa bile adam öldürme suçunu işlemiş sayılmaz.

135. Burada hatırlatmakta yarar vardır ki, Hanefi fikıh bilginleri sonucu suç teşkil eden ihmal fiilini derecesine göre çeşitli cezalar öngörülen suç olarak kabul etmemekle birlikte hüküm vermişlerdir ki ihmal fiili hiç kuşkusuz günahtır, Rasulullah (s.a.v.)'ın emrine aykırı davranmaktır ve isyandır. Fakat sözkonusu olan bu günah hakim nezdinde kötülük ve zarar vermek için yapıldığı sabit olursa, bu takdirde hiç kuşkusuz bu durumda o fiil cezası belirlenmemiş suçlardan sayılır ve bunun cezası devlet başkanının uygun gördüğü ta'zir cezasıdır.

Hanefilerle öteki mezhepler arasındaki fark şudur: Hanefılerin dışındaki imamlar ihmal fiilinden, icra fiilinden çıkan sakıncalar meydana geliyorsa bu takdirde ihmal fiilini cinayet saymaktadırlar. Hanefi'ler ise cinayeti (suçu) sadece suça bitişik olan doğrudan sebeb'e bağlayıp ve nisbet etmektedirler. Çünkü ihmal fiili suça doğrudan olarak bitişik ve bağlı olan sebep değildir. Bununla birlikte ihmal fiilini işleyen günahkardır ve başka bir cezaya layıktır ve bu ceza ihmal fiilinin sonucu değildir.

136. Araştırınca görüyoruz ki, menfi suçlar modern hukukçuların da önem verdikleri birşey değildir. Modern hukukçular bu meseleyi, Malikîler, Zahirîler ve ihmal biçiminde işlenen suçlan tıpkı icra fiili ile meydana gelen suçlar gibi kabul eden öteki imamlar gibi, ele alıp enine boyuna incelemiş değillerdir. Bu çeşit suçlara Üstad Ali Bedevi değinmektedir. Ali Bedevi "Müsbet ve Menfi Kasıt" başlığı, altında aynen şunları söylemektedir: "Bazı fıkıh bilginleri suç kastı için yeni bir ayrımdan söz etmektedirler. Yani bunlara göre kasıt ya müsbet olur ya da menfi olur. Müsbet kasıt, silahla adam öldürmek gibi bir fiil işlemekle yapılandır. Menfi kasıt ise yapılması gereken şeyden kaçınmak ve ihmal suretiyle meydana gelendir. Nitekim teammüden yapılan menfi suçlar (yapmama suçu) ve menfi yolla olan müsbet suçlar böyledir. Bazı büyük fıkıh bilginleri son çeşit suçlar için, yani vurma, yaralama, afet veya ihmal fiili ile meydana gelen ölüm gibi suçlarda bilmeye ve kasıta -teammüd sorumluluğu dışında başka sorumluluğa yol açacak derecede fahiş bir ihmale yol açmadığı sürece- itibar edilmeyeceğini söylemişlerdir. Çünkü nasslar bu gibi suçlara teammüden işlenen suçlar gibi ceza vermeye izin vermemektedir.[148]

137. Yine Üstad Ali Bedevi menfi suçlarda cezanın temeli hakkında bilginlerin bakış açılarının değişik olduğunu zikreder. Alman hukuku, işlediği suçu menfi yönden işleyen suçlunun, tıpkı müsbet yönden işleyen suçlu ile aynı cezaya çarptırılmasını benimsemiştir. Buna ölmesi suretiyle kurtulmak kastı ile yavrusunu kasten emzirmeyen anneyi örnek verebiliriz. Yine demir yolları görevlisi de böyledir. Demir yolları görevlisi iki tren birbiriyle çarpışsın diye gelecek tren daha gelmeden makas değiştirerek iki trenin çarpışmasına yol açarsa buna örnek olur. Bir başka örnek de kör olan bir insana kollama ve gözetme görevi yapan, buna rağmen onun bir kuyuya doğru yürümekte olduğunu görüp de onu kolundan tutmayarak kasten kuyuya düşmesine yol açan da böyedir. Alman hukukçular ihmal suçuna müsbet fiilin (suçun) cezanın verilebilmesi için, ihmal fiilini yapan kişinin kanunen mağduru korumaya yarayan fiili yapmakla yükümlü olmasını şart koşarlar. Eğer kişi bu hareketi kanunen yapmakla yükümlü değilse, bu takdirde ihmal fiili sebebiyle cezalandırılamaz. Çünkü kanuna aykırı hareket etmemiştir. Tam tersine sadece iyilik, insaniyet gibi insanlık prensiplerine aykırı davranmıştır. Çünkü kanun bu gibi insanlık değerlerinin ihmaline karşı bir ceza getirmemiştir.

İşte Alman hukukçuların bakış açısı böyledir. Fransız hukukçularının ekserisi ise derler ki, görevini suç işlemek kastı ile yerine getirmeyen kişinin bilfiil suç işleyen kişi gibi sorumlu sayılması mümkün değildir. Fransa'da, kanunda bu konuda 1898 yılında yapılan tadile kadar uygulama bu şekilde olmuştur. Sözkonusu değişiklikten sonra kanun daha onbeş yaşına basmamış çocuğa, onu teammmüden öldürmek gayesi ile yiyecek vermeyen kişi hakkında hüküm getirmiştir. Kanunun bu hükmü istisnaî olup, başka meselelerin buna kıyas edilmesi caiz değildir. Fakat Jarson kanunu hükme bağladığı, yemek vermeyen bu kişi hükmüne başkalarına karşı kanunen birtakım görevleri yerine getirmesi gereken, fakat bunu ihmal eden kişilerin de eklenmesi gerektiğini düşünmektedir. Mesela kör bir kişinin götürülmesi veya bir çocuğun ya da delinin ya da felçli birisinin beslenmesi kendisine havale edilmiş kişiler buna örnektir. Bu gibi kişiler teammüden görevlerini yerine getirmezlerse ve bunun sonucu olarak da ölüm veya yaralama meydana gelirse bu kişiler de hukukçuya göre kanunun kapsamına dahil olmalıdır. Çünkü burada ihmal fiili son derece katıdır ve suç derecesine varmaktadır. Hukukçu diyor ki: adaletin gerekleri, kanunda var olan boşluğu doldurmak üzere yeni bir düzenleme getirilmesini şart kılmaktadır. Şu halde o da bu özel hükme kıyas yapılamayacağını te'yid etmektedir. Ve adaleti gerçekleştirmek için kanunda öngörülen duruma yeni durumlar eklemektedir.[149]

138. Üstad Dr. Said Mustafa diyor ki: icraî suçlarla ihmali suçlar, ancak suçlunun menfi tutumu ile çelişen kanuni bir görevle yükümlü olması ile birbirine eşit olur. Eğer böyle olmazsa: mesele ahlakî görevi ihmal etmiş olmaktan öte gidemez. Üstad bu görüşü ile Fransız kanununa ve o kanunun kaydına kayıt getiriyor ve tespitini bütün menfi suçlarlarda geçerli genel bir kayıt kılıyor. Ve bu ifadeleriyle, Üstad Ali Bedevi'nin bakış açısını yansıttığı Alman hukukuna yöneliyor. O bu konuda şöyle söylüyor: "Gerçekten suçlunun bu durumlardaki tutumu sırf menfi bir tutum olmaktan çok daha beterdir. Çünkü onun mağdura karşı görevinin gerektirdiği şeyleri yerine getirmemiş olması fiilen kanuni bir durum meydana getiriyor. Ve bu son durumla ilgili bulunuyor. Şöylesine ilgili bulunuyor: suçlunun görevini yerine getirmemesi kanunun cezaya bağladığı harici bir amil oluşturuyor.[150]

Sonra üstad sonuç olarak müsbet suçların cezasının öngörüldüğü menfi suçlar hakkında şu kuralı getiriyor: "ihmal fiili ile icra fiili sonucu işlenen suçların birbiri ile aynı olması için, yapmamanın kanunun emrettiği konuda olması veya yüklenilen bir göreve aykırı olması ya da failin kendisinin sebep, olduğu birisini hapsedip de sonra açlıktan ölmeye bırakması gibi bir durumdan kaynaklanması gerekir.[151]

139. Mısır yargı sisteminde bu konuda yerleşik herhangi bir ilke ve prensip yoktur. Çünkü Mısır yargıtayı görüşünü beyan etmemiştir. Mahkemelerin kararları ise aynı metoda bağlı kalarak verilmiş değildir. Bir mahkeme yeni dünyaya gelen çocuğun göbeğinin kesildikten sonra bağlanmamasını ve bunun sonucu olarak ölmesini kati (cinayet) saymamaktadır. Bu da o mahkemenin ihmal fiilini, icra fiili gibi suç saymadığını göstermektedir. Bununla birlikte aynı mahkeme bir yerde yığılı bir tahılı bekleyen bekçinin tahılı ihmal edip rüzgarların telef etmesi durumunda bekçinin tahılı kendisi rüzgara vermiş gibi fail olduğuna hükmetmiştir. Halbuki bekçinin işlediği suç sadece "ihmal" suçudur. Mahkeme gerekçeli hükmünde şöyle demiştir: "Bekçinin kendisine teslim edilen tahılı muhafaza etmesi, kollaması ve (tehlike anında) kaldırılması için izin taleb etmesi ve onu koruması sonra da istendiği zaman vermek üzere teslim edene iade etmesi gerekirdi. Bekçinin kendisinin de ifade ettiği gibi tahılı bırakması ve rüzgarın önünde zayi olması ile yan kesîcilik arasında hiçbir fark yoktur. Bu olayda suç tamamen teşekkül etmiştir. Çünkü suç müsbet fiille gerçekleştiği gibi menfiifiil ile de gerçekleşir. Suçun ihmal fiil ile teşekkül etmesi için kanunun kişiden olumlu bir fiili yapmasını istemiş onun da bunu yapmamış olması ve kanunun kendisine farz kıldığı yükümlülüğü yapmaktan geri durmuş bulunması gerekir.

Dr. Mustafa Said'e göre, ihmal suçları ile icra fiil suçlarında asıl gözönüne alınacak, ihmal ile sonuç arasındaki olumsuzluğun ne derece var olduğuna ve buradaki kasıt unsurunun hangi ölçüde bulunduğunadir. Üstad bu konuda şöyle söylemektedir:

"Bazen suç fiili menfi olur ve kanunun gerekli gördüğü fiili yapmama suçuna girer ki bu nadirdir. Çoğunluk suçların müsbet suçlar biçiminde olduğudur. Çünkü şari' emrettiğinden çok yasak getirir. Kabul edilen hususlardandır ki ihmal müsbet fiiller gibidir. Suç, ihmal fiilinden de teşekkül eder. Çünkü ihmal fiili de dış dünyada müşahhas bir etki bırakır... Hukukgenelde kastedilmiş zararlı sonucu beyan etmek suretiyle suçun niteliği üzerinde durur. Failin bu sonuca ulaşmak için baş vurduğu araçlarla ilgilenmez. Hukuk nazarında bütün araçlar eşittir. Ancak hukuk bunun aksine bir hüküm getirmiş de kullanılan aracı da suç için bir unsur saymış ise böyle değildir. Hukuk öldürmeden, vurmadan ve yaralamadan yani suç için seçilmiş yolların sonuçlarından söz eder. Suçun ateş açılarak işlenmiş olması veya keskin bir aletle yapılması önemli değildir. Ya da mağdura yemek vermemek suretiyle ihmal fiili ile işlenmiş olması önemli değildir. Çünkü her iki durumda da yapılan harekete dış dünyada aynı sonuç bağlanmaktadır. O halde iki araç arasındaki yapılacak her ayrım yerinde değildir."

Dr. Mustafa Said daha sonra kanun yorumcularını yapmama fiilinin bir görevi ihmal etme ve onunla çelişmesinin veya mağdurun kendisini korumaktan aciz olmasının gerektiği yolundaki şartlarının sebebiyet ilişkisini tespit etmek için gerekli kriterler olabileceklerini ifade etmektedir.

Yani ihmal fiilinde bu fiilin kanuni bir yükümlülğü çiğnemek veya mağdurun kendisini yapmama fiilinin sonuçlarından korumak gibi şartlar sadece sebebiyet unsurunun var olup olmaması için aranır. Yoksa ihmal fiilini suç saymak için değil.

Yukarıdaki tespitler mağdurun acizliği bakımından doğrudur. Çünkü sebeb ancak ihmal fiilinin sonuçlarından korumaktan kurbanın aciz olması ile teşekkül eder. Buna karşılık ihmal edilen şeyin bir görev olmasının şart olmasına gelince, bu düşüncenin sebebiyet unsuru ile ilişkisi yoktur. Çünkü ihmal edilen şey kanuni bir yükümlülük olmayan birşey olabilir. Bununla birlikte terk fiili kaçınılmaz olarak ölümle sonuçlanabilir. Şu halde burada kanunî bir yükümlülük çiğnenmediği halde sebebiyet unsuru vardır.

140. Modern hukuk bakımından ihmal suçunun hükümleri budur. Bu konuda yaklaşımlar aşağıdaki maddelerdeki gibi özetlenebilir:

A- Modern hukukçular, hemen hemen fikir birliği içinde, bir suça ya da zarara yol açan ihmal fiilinin kanunun istediği bir görevi terk etme unsuru olmadıkça ihmal suçunun icra suçu gibi bir suç olmayacağı kanaatini ifade etmişlerdir. Tam tersine, onlara göre bu ihmal suç sayılmaz. Çünkü ihmal fiili ile suç teşekkül etmeden daha başta kanuna karşı gelme unsuru meydana gelmelidir ki kişi yaptığından dolayı hesaba çekilebilsin. Çünkü kanunlar iyilik ve insanlık prensiplerine ve bunlara benzer genel davranış kurallarına göre insanı hesaba çekmezler.

B- Alman hukuk sistemi ihmal suçunun boyutlarını ve alanını geniş tutmuştur ve genelleştirmiştir. Böylece ihmal suçu sonucu itibarı ile suça yol açan her görevin terkini kapsamına almıştır. Fransız kanunu ise sadece onbeş yaşına basmamış bir çocuğu aç bırakıp öldürme suçunu kanun maddesine almıştır. Fransız kanun yorumcuları ise bunu tenkid etmişlerdir. Çünkü kanun, korunmaları ve zarardan muhafaza edilmeleri kendilerine yüklenmiş olan kişilerin ihmal suçlarını da kapsamına almalıydı, demişlerdir. Mısır kanununda ise Alman veya Fransız sistemine göre hareket ettiğini gösteren herhangi bir emare yoktur. Yargı sistemi ise henüz herhangi bir ilke benimsememiştir. Bazı kanun yorumcuları sebebiyet bağıntısı bulunduğu sürece ihmal fiili ile olan cinayetler (suçlar)in tümünün kanun kapsamı içine alınması kanaatindedirler. Ancak bu bir görüştür ve henüz genel olarak yargı alanında tatbik sahasına geçmemiştir.

C- Kanunun kabul ettiği cezayı gerektiren ihmal suçu her açıdan menfi değildir, tersine içinde müsbetlik manası da vardır.

141. Bu konuda ileri sürülen çeşitli görüşleri ve değişik yaklaşım tarzlarını açıkladıktan sonra şu sonuca varıyoruz: Gerçekten İslam hukukçuları bu konudaki etüdleri ve araştırmaları ile meseleyi her yönüyle ele almakla, önceliği diğer hukuk sistemlerinin elinden almışlardır. Hatta bugün modern hukukçuların verdikleri örnekler bile İslam fıkıhçılarının zikrettikleri örneklerdir. Herhalde daha önce İbn Hazm'den yaptığımız alıntı, ihmal ile suç arasındaki bağıntıyı nasıl açığa kavuşturduğunu ve onu suça nasıl sebep kıldığını, teammüd ile hata eseri olan suçları nasıl tasavvur ettiğini ortaya koyup göstermektedir. Çağımızdaki modern hukuk kitaplarından İbn Hazm'ın o ifadesi gibi bir yaklaşımı, meseleyi açığa koymayı, tam olarak aydınlatmayı ve yazmayı göremedik. İşte biz burada kaydediyoruz ki: İslam hukukçuları daha önce kendilerini bu konuda hiç kimsenin geçemediği çok ileri merhalelere varmışlardır.

Modern hukuk ile İslam hukukunu karşılaştırdığımız zaman modern hukukun genelde Ebu Hanife'nin görüşleri ile aynı olduğunu görmekteyiz. Ebu Hanife, ihmal suretiyle olan cinayetin (suçun) cezasının icra fiili ile meydana gelen suçların cezası ile aynı olmayacağına hükmetmiştir. İhmal fiili her ne kadar suç olsa da içinde suç vasfi eksik olması Ebu Hanife'ye göre cezası yapma (fiil) suçu gibi aynı ceza olmayacaktır. Bu nedenle, Hanefî fikıh bilginleri derler ki: bir kimse çölde bulunsa yanında ihtiyacından fazla su bulunsa; ve yanıbaşında suyu olmayan birisi bulunsa, suyu olanın galip zannına göre eğer bu susuza su vermediğinde susuzluktan öleceğini tahmin etse ve buna rağmen ona su vermese, susuz kalmış kişi de suyu olanla bu konuda çarpışmaya başlasa ve onu öldürse diyet vermesi gerekmez. Çünkü o vermemek bir saldındır. Su isteyenin durumu saldırıya uğrayan kimsenin durumu gibidir. Bu örnek göstermektedir ki, Ebu Hanife ihmal fiilini, cezası yapma fiilinin cezası kadar olmasa da, suç saymaktadır.

Alman hukuku, Maliki ve Zahirî mezhebinden daha geri olmakla birlikte onlara yakındır. Çünkü Alman hukuku ihmal fiilini -şayet kanunun yüklediği bir yükümlülüğü terk ise- suç saymıştır. Oysa Maliki ve Zahirî mezhepleri ve öteki mezhepler bu meselede yükümlülüğün kanunî olması ile dinî olması arasında fark görmemişlerdir. Çünkü dinî bir yükümlülük terk edildiği zaman bir hayatın yok olmasından dolayı tazminat gerektiriyorsa, kazaî (yargısal) bir göreve dönüşür. Bu mesele Ebu Hanife mezhebinde de böyledir. Bîr annenin çocuğunu emzirmesi dinî bir yükümlülüktür. Fakat çocuk annesinin dışında hiç kimsenin memesini almıyorsa ya da çocuğun ve babasının çocuğu emzirecek sütanne kiralamaya yetecek malları yoksa ve çocuğun da ölmesi sözkonusu ise.. İşte bu durumda o dinî görev sırf dinî bir yükümlülük olmaktan çıkar ve kaza organının bakacağı kanunî yükümlülük alanına girer.

İşte burada görmekteyiz ki İslam fıkhını bütün mezhepleri ile birlikte hiçbir hukuk sistemi geçmiş değildir ve hiçbir hukuk sistemi ona yetişecek de değildir.

Bu nokta İslam fikhının öteki hukuk sistemlerinin önüne geçtiğinin tespit ve tescil edildiği noktadır. Şimdi bunu buraya kayıt ettikten sonra suçların öteki kısımlarını beyan etmeye başlayabiliriz.

Kasıtlı Suçlar, Kasıtsız Suçlar

142. Yapılan bir hareket başkasına zarar veriyorsa bu hareket bizatihi suç sayılır. Suç demek bozmak demektir ve verilen zarar ister kasten yapılmış olsun isterse kasten olmasın, İslam şeriatı'nın korumayı istediği maslahatlara zarar vermek demektir. Kişi bu hareketi ile ister cezaî sorumluluk taşısın, isterse taşımasın farketmez. Gerçi bu konuda değişik görüşler vardır ve bunu ileride yeri gelince açıklayacağız.

Buna göre suçlar iki kısımdırlar. Kasıtlı suçlar ve kasıtsız suçlar. Kasten ve bilerek işlenmiş suçlar kişinin suçu isteyerek ve teammüden işlediği ve bu konuda yasaklama olduğunu bile bile işlediği suçlardır. Bu ifade ve tespite göre kasten ve bile bile işlenmiş suçların teşekkül etmesi için üç unsurun bir arada bulunması gerekir. Bunlar:

a- Suçun teammüden işlenmesi.

b- Suçun işlenmesine yönelik serbest bir iradenin bulunması.

c- Bu konuda bir yasağın bulunduğunun bilinmesi.

Kasten ve bile bile işlenmemiş suçlar ise bu üç unsurdan herhangi birinin eksik olduğu suçlardır. Bir suç hata eseri işlenmiş ise kasten ve teammüden işlenmiş bir suç sayılmaz. Yine suç "ikrahı mülci"[152] altında işlenmiş ise de kasten ve bile bile işlenmiş suç sayılmaz. Çünkü bu gibi suçlarda suçlu hattı zatında katli (öldürmeyi) istemiş değildir, onun asıl istemiş olduğu -fikıh bilginlerinin bu konuda ihtilafı olmakla birlikte- kendi nefsini kurtarmaktır. Bunu ileride ikrah (zorlama) altında işlenen suçlar ve zorlamanın baskı altında kalan kişiye yüklediği sorumluluğun boyutlarını ele alırken anlatacağız.

Cinayet işleyen kişinin temyiz kabiliyetinden yoksun olması ya da temyizinin noksan olması da böyledir; yani işlediği suç kasten işlenmiş suç değildir. Çünkü doğru ve sağlıklı bir kasıt olması için yapılan işin doğuracağı zarann yaptığı fiilin sorumluluğunu yüklendirecek tam bir bilgi ile olması gerekir. Buna göre sabi (çocuğun) işlediği suç teammüden sayılmaz ve bu gibi suçlara cinayet ahkamı uygulanmaz. Şimdi biz zorlama altında işlenen suçları ilerideki yerine erteleyelim, hata ve bilmeme sonucu işlenen cinayetleri ele alalım.

143. Bir cinayet teammüden değilse hata eseri cinayet olur dedik. Hata iki çeşittir.

Birincisi kasıtta hatadır, ikincisi ise fiilde hatadır. Birincisi kasıtta hata, bir kimsenin birşeyi av hayvanı zannedip ve ateş ettikten sonra bunun insan olduğunun anlaşılmasıdır. Ya da bir kimsenin savaşçı düşmandır diye ateş etmesi, sonra ölenin kendi ülkesinin vatandaşı ya da müslüman çıkmasıdır. Bu gibi olaylardaki hata kasıtta hatadır. Çünkü yaptığı fiil istediği gibi gerçekleşmiştir, kişi okunu hedefe doğrultmuş ve hedefe vurmuştur. Fakat hata onun zannında ve tahmimindedir, kastındadır.

İkincisine gelince, bu hata fiilde hatadır. Bir kimse istediği belli bir hedefe ateş etse ancak attığı kurşun hedefi şaşsa ve bir kişiyi vursa, burada fiilde hata sözkonusudur. Burada kasıt sağlamdır. Fakat hedefini yanlış seçen fiildir.

Ez-Zeylaî bu aynmı şu sözü ile ta'lil etmekte (sebebini belirtmekte) ve açıklamaktadır. Hata iki çeşittir. Çünkü insan birşeyi yaparken o şeye iradesi ve organları ile yönelir. Bu iki unsurdan herbirinin ayn ayn veya bir arada hata etmesi mümkündür. Birisi av zannederek bir hedefe ateş etse ve ancak attığı nesne bir adama rastlasa burada hem kasıtta hem de fiilde hatadan söz edilir. Çünkü ateş eden kastında hata etmiştir ve adamı av zannetmiştir ve ateş etmiştir, ancak ateşi ava değil insana rastlamıştır. Hata fiilde de sözkonusudur. Böylece iki hata bu olayda bir araya gelmiştir. Çünkü bu olayda iki hata birbiri ile çelişik değildir ki bir araya getirilmesi mümkün olmasın. Tam aksine mümkündür.

144. İki çeşidi ile hatanın durumu böyledir. Çünkü hatada insanın mağdura karşı saldırı kastı yoktur. Tam tersine insan başka bir şeyi kastetmiştir ya da inancına göre kanı masum olmayan bir insana ateş etmiştir. Bu çeşit hatada suç işlendiği zaman suç bilinmektedir ya da insanın tam bir bilinci vardır. Her ne kadar bu bilgi ile birlikte istenmeyen sonucu doğuran hata varsa da böyledir. Bir de suçun işlendiği sırada insanın bilgisinin olmadığı durumlar vardır. Bu çeşit suça fikıh bilginleri "hataya benzeyen suçlar" derler. Buna örnek olarak şunu verebiliriz: Bir kimse uyuyor olsa ve uykusu içinde birisinin üzerine yuvarlansa ve onu öldürse, bu çeşit hatadan söz edilir. Zeylaî bu çeşit hatanın hata benzeri olduğunu söyler ve şöyle açıklar: "Gerçekten tahlil edilirse bu olaydaki hata, hata değildir. Çünkü uyuyan kişinin herhangi bir şeyi yapmaya yönelik iradesi yoktur. Ama gerçekte ortada bir fiil olduğuna göre, telef ettiği şeyi ödemek zorundadır. Tıpkı çocuğun fiilinde olduğu gibi. Burada yapılan fiil hata benzerî kabul edilmiştir. Çünkü uyuyan kişi mazurdur.[153]

Hata benzeri hatalar kasıtta hataya değil fiilde hataya benzer. Çünkü kasıtta hatada vurmak fiili bilerek işlenmiştir. Fakat hatalı bir zan iledir. Yoksa kesin bir bilgi eseri değildir. Oysa bu çeşit hatada suç -tıpkı fiilde hata gibi- sırf fiile yöneliktir. Fiilde hatalarda suç, fiilin hedefinin şaşırıp başka hedefe yönelmesi ile teşekkül eder.

Fiilde hata ile hata benzeri olan arasında benzerlik olmakla birlikte hata benzeri suçun fiilde hatanın bir çeşidi sayılması mümkün değildir. Çünkü her iki çeşit hataya yani fiilde ve kasıtta hataya düşen kişi ne yaptığını bilmektedir, aklı başındadır. Çünkü iyi tahlil edilirse görülür ki, gerçekten hata demek kişide fiile yönelik bir çeşit bilgi ve kasıt var demektir. Oysa hata benzeri suçta herhangi bir fiile yönelik ne bilgi vardır ne de irade ve kasıt.

145. Bir suçta herşeyin kendisi ile tartıldığı bilgi unsuru yoksa, bu suç teammüden yapılmış suç sayılmaz. Delilerin, bunakların, çocukların işledikleri saçlar -mükellef olmadıkları gerekçesi ile- sakıt olmaz, düşmez; asıl düşen bu suçların aslî cezalarıdır. Dolayısıyla suçların cezaları malî cezalara dönüşür. Şer'an hüküm verilmiş şeylerdendir ki ehliyetten yoksun kişiler işledikleri suçtan verdikleri zarardan dolayı malları ile sorumlu olurlar. Dolayısıyla birisinin malını itlaf ettikleri zaman bunu kendi mallarından öderler. Her ne kadar sözlerinden sorumlu olmayıp sözlü tasarrufları geçerli değilse de bu gibi tasarruflarının herhangi bir değeri yoksa da fiili tasarruflarından malları ile sorumludurlar. Hanbelî mezhebi kitapları bu gibi fiilleri -dış görünüşü itibarı ile teammüden gibi olsa da- hata eseri yapılmış fiillere katmışlardır. Bu nedenle İbn Kudame el-Muğni isimli eserinde şöyle söyler: "Mükellef olmayan birisinin işlediği öldürme fiili teammüden olsa bile hata benzeri öldürmedir. Birçokları tarafından zikredilen bu çeşit suçlar hata kısmına girerler. Çünkü suçu işleyen o fiili kasten yapmamıştır ya dakasten yapmıştır da ancak kendisinin kastı (teammüdü) geçerli kişilerden delildir, bu nedenle fiiline hata denilmiştir ve hata. hükmü uygulanmşıtır. el-Hırakî böyle açıklamıştır ve çocukla delinin teammüdlerinin hata olduğunu söylemiştir.[154]

Bu açıklamalardan ortaya çıkıyor ki, teammüd niteliğini alan cinaî kasıtlarda cinayeti işleyen kişinin geçerli bir kasıt bulunması, kişilerde bu kasıtın tam bir aklî idrak ve takdir yeteneğine dayalı olması şarttır. Kişi eğer aklını yitirmiş ise bu takdirde herhangi bir sorumluluk getirecek geçerli bir kastı yoktur. Çünkü meseleleri tartıp değerlendirmesi sağlam değildir.

146. Gerçekten bu ayrımın şeriatta apaçık bir ifadesi vardır. Çünkü kastedilerek yapılmış bir suç bir saldırı demektir. Şu halde böyle bir saldırıya niyet etmek ve onu gerçekleştirmek günahtır. Oysa kasıtsız işlenen suçlarda niyet sonucu herhangi bir günah kazanılmaz, ihmalkârlık ve ihtiyatsızlık bir tarafa bırakılırsa başka açıdan dinî bir sorumluluk da bulunmaz. Bu nedenle şahıs fiile yönelik kastı bulunmadığı sürece adam öldürme cinayetini işlemiş sayılmaz. Bu anlattıklarımız Allah ile kendi arasındaki durum itibarı iledir. Fakat insanoğulunun dokunulmazlığı olması ve hiçbir kanın boş yere akıp gitmeyeceği prensibi ve de benzeri olayların devamlı meydana gelmemesi için kişiyi ihtiyata ve gözünü dört açmaya sevketmek gayesi ile şarii bu konuda dünyevi açıdan ceza öngörmüştür.

Biz diyoruz ki; çünkü, bir insanın kastettiği şey, kasıt olarak aslı itibarı ile "mubah" ise, hata eseri işlenen suçta "ihmal"den başka bir günah yoktur. Şayet yapılan fiil mubah değilse bu takdirde günah vardır. Bir önrek verelim: Bir kimse öldürmek kastı ile okunu düşmanına çevirse de hedefi vuramasa ve attığı ok bir başkasına rastlasa günaha girer. Çünkü bu kişi hem kötülüğü ve hem de suçu işlemeyi istemiştir. Fakat işlediği cinayeti tamamlayıcı unsur eksiktir. Bu unsur eksikliği kendisi yüzünden ve iradesinden kaynaklanmamıştır. Fakat mesele aralarındaki kine kurban giden bir insan açısından değerlendirilirse yaptığı cinayet hata eseri bir öldürmedir. Çünkü oku atan onu öldürmeyi kastetmemişti. Bu durumda fiilde hata sözkonusudur.

Hata benzeri olan katillerde günah var sayılmaz, burada ceza dikkatsizliğedir ve İslamın "hiç bir kan boşa akmaz" prensibi yüzündendir.

Mükellef olmayanların cinayetlerine gelince: bu tip cinayetlerde din bakımından herhangi bir sorumluluk yoktur. Çünkü suçu işleyenler dini mükellefiyetlerle yükümlü değllerdir. Bu gibi suçlarda ceza sadece malidir. Zira itlaf (yok etme) ve ifsad sözkonusudur. Şu halde mükellef olmayan bu gibi kişiler zarar verdiklerine, karşılık olarak malî yönden tazminat ödemeye mecburdurlar.

147. Suçların dinî yönden ayrımının faydası budur. Tabii ki şeriatın iki yönü vardır, bir dini bir de kazaî. Suçların kazaî yönden ayrımının faydası ise açıktır. Çünkü daha önce de dediğimiz gibi İslamda cezalarda asıl olan, işlenen suç ile verilecek cezanın hem madden hem de manen birbirine eşit olmasıdır. Bu eşitlik de ancak teammüden işlenen suçlarda olur. Teammüden işlenmemiş olan suçlarda ise cezada eşitlik sadece manevi yönde olur. Yani diyet ve benzeri yollarla eşitlik sağlanır.

Objektif açıdan değerlendirilince, teamüden işlenmiş suçlarda cinayet kastı'nı görürken, teammüden işlenmemiş suçlarda bunun bulunmadığını izlemekteyiz. Fıkıh bilginleri suçlarda "kasıt unsuru"nu gözetmişler ve birisi birisinin ölümcül olmayan yerine vurmak isteyip de elinin yanlışlıkla ölümcül tarafına rast gelmesini hata olarak kabul etmemişlerdir. Bu gibi durumu teammüden olan cinayetlerden saymışlardır. Hata eseri cinayet saymamışlardır. Bu nedenle Tebyinü'l-Hakaik isimli eserde şu satırlar yer almıştır: "Bir kimse birisinin vücudunda bir yere kasten vurmaya kalksa ancak eli adamın bir başka yerine rastlasa, kısas gerekir. Ortada bir kasıt unsuru olduktan sonra adamın vücudunun şurası olmuş burası olmuş farketmez,"

148. Özetlersek: kasten işlenmiş suçlarda hem dini hem de şiddetli dünyevi ceza vardır. Kasten işlenmiş olmayanlarda ise -suçu işleyen mükellef ise- ihmal günahı sözkonusudur. Eğer mükellef değilse hiçbir günahtan söz edilemez. Zeylaî bu meselede de şöyle söyler: "Hata eseri öldürme suçunda kişi adam öldürme günahına girmez. Asıl girdiği günah ihtiyatı elden bırakma, iyice araştırıp gerekli tedbirleri almama günahıdır. Çünkü mubah olan fiiller ancak bir başkasına zarar vermemek şartı ile mubahtır. Bunun aksine bir başkasına zarar sözkonusu olursa ihtiyati elden bırakma unsuru tahakkuk eder ve bunun sonucu olarak kişi günaha girer."

Meselenin günah açısından durumu böyledir. Bir de dünyevî ceza bakımından durumu vardır. Bu konuda da yine Zeylaî şöyle söyler: "Hata eseri öldürmede malî tazminatın sözkonusu olması, insanların kanlarının boşa akıp gitmesini önlemek içindir. Çünkü böyle bir müeyyide olmasaydı bir çok insan hata eder durur ve insanların ölmesine yol açardı. Oysa insanların canları dokunulmazdır. Bu dokunulmazlık "hata? mazereti ile ortadan kâldırılamaz. Nitekim mala yönelik suçlarda da böyleydi. Mallar telef edildiği zaman malların boşa telef edilmesini önlemek için malî tazminat getirilmişti.[155]

149. İşlenen suç ister kasten ister kasıtsız işlenmiş olsun, bazen suçlu tarafından doğrudan işlenmiştir, yani suçlu ister bunu kastetmiş olsun ister etmesin fiil bizzat onun tarafından mağdura karşı olarak işlenmiş olur. Bazen de böyle olmaz aksine tesebbüben (sebep olma yoluyla, dolaylı) gerçekleşir. Mesela, birisi kendi mülkü olmayan bir yerde kuyu kazsa ve bu kuyuya kör birisi düşse, ya da birsi bir diğerinin yemeğine zehir koysa, yemeği yiyen de içinde zehir olduğunu bilmeden ya da suçlu tarafından zorla ağzına dökülmeksizin o yemeği yese., işte bu gibi durumlarda tesebbüben öldürmeden söz edilir.

Buna göre suçlar, failin direkt işlemiş olup olmamasına göre ikiye aynhr. Doğrudan bizzat işlenen suçlar, tesebbüben (sebep olarak) işlenen suçlar.

Tesebbübün bir çok çeşidi vardır: Bir kişinin idamına yol açan yalan yere şahitlik tesebbüben bir cinayettir, ihmal suçlarının çoğu tesebbüben işlenen suçlara girer. Çünkü menfi suçlarda suçlar doğrudan değil sebep olmak şeklindedir. Müsbet suçların çoğu da -bazıları yine tesebbüb olsa da- doğrudan işlenen suçlardır.

Suçlarda böylesi bir ayrıma gitmenin faydası vardır. Çünkü bazı fıkıh bilginleri tesebbüb cezalarını -suça kasıt unsuru bulunsa bile- doğrudan işlenmiş suçların cezası ile bir saymazlar. Hanefi fikıh bilginleri bu gruptandır. Bazıları ise tesebbüben cinayeti aynen doğrudan işlenmiş olan suçlar gibi görürler. Yani eğer suç kasten ve doğrudan işlenmiş ise cezası hem madden hem de manen kısas olurken, kasten işlenmiş tesebbüb suçlarında da yine hem madden hem de manen kısastır.

Görüyoruz ki menfi işlenen suçları müsbet suçlar gibi gören fikıh bilginlerinin çoğu tesebbübü aynen doğrudan, bizzat suçlar gibi görmektedirler. Hatta onlar bazı durumlarda kasten işlenen tesebbüb suçlarını kasten olmayan ve fakat doğrudan bizzat işlenmiş suçlar gibi saymazlar. Mesela hata eseri öldürmeyi tesebbüben öldürme ile aynı görmemişlerdir. Tam tersine onun cezasını hata ile öldürmeden daha zayıf görmüşlerdir. Bu gerçek iki meselede ortaya çıkmaktadır.

A- Tesebbüben öldürmede -kati (öldürme) kasten yapılmış bile olsa- keffaret yoktur. Sözkonusu keffaret bir köleyi azad etmek veya iki ay peşpeşe oruç tutmak ya da altmış fakiri doyurmaktır. Oysa hata eseri öldürmede -ki o kasten işlenmemiştir- hem keffaret hem de diyet vardır.

B- Hanefîler tesebbüben öldürme olayının mirasçı olmaya engel olmadığı görüşündedirler, Oysa öldürme mirasçı olmayı engelleyen unsurlardandır.

Şafiîler tesebbüben öldürmeyi hata eseri öldürme ile her bakımdan aynı görmüşlerdir.

Şafiîlerin ve Malikîlerin dışındaki mezhepler ise tesebbüben öldürmeyi doğrudan doğruya direkt öldürme gibi sayarlar. Kasten olan suç (tesebbüb) onun (kasten öldürmenin) hükmünü alır, kasten olmayan da kasten olmayanın hükmünü alır.

9 TOPLUM ALEYHİNE İŞLENEN SUÇLAR

150. Biz dedik ki: Şari' bazı suçları kendisine karşı işlenmiş suçlar gibi saymakta ve bunlardaki cezaları Allah hakkı kabul etmektedir. Bu gibi suçları yüce Allah İslamın öngördüğü fazileti zedeleyen ve onlara yönelik tecavüz kabul etmektedir; bu gibi suçlar doğrudan dine yönelik tecavüz demektir ya da İslam şeriatının getirdiği ve İslamın hükümlerini uygulayan hükümete karşı saldın saymaktadır. Daha önce yine ifâde ettik ki, İslamın öngördüğü had cezaları altı adet suç için getirilmiştir: Bunlar dinden dönmek, zina, içki içmek, hırsızlık etmek, iffete iftira etmek ve yol kesmekti. Hiç kuşkusuz bu suçlarda İslamın faziletine ve İslam devlet düzenine karşı bir tecavüz sözkonusudur. Suçlar, cezaları ister belirlenmiş had cezaları biçiminde olsun isterse had cezaları kapsamında olmayarak fakat şarii tarafından belirlenmiş olsun, isterse de belirlenmiş had cezaları biçiminde olmasın, topluma yönelik saldınnın boyudan ve kişilere karşı yapılan tecavüzün miktarı bakımından da birbirinden farklıdır. Gerçi her iki çeşit suç arasında ayrılmazlık bağı da vardır. Çünkü bir suç fertlere karşı işlenmiş bir suç olsun da aynı zamanda içinde "toplum düzenini zedeleme" unsuru bulunmasın. Bu mümkün değildir. Mesela adam öldürmek ceza bakımından şahsi bir suç olsa da ve kan sahibi için kısas veya diyet hakkı bulunsa da aslında bu suç topluma karşı yapılmış bir tecavüzdür. Nitekim Kur'an-ı Kerim de meseleyi böyle değerlendirmektedir: Yüce Allah şöyle buyuruyor:

"Bundan dolayıdır ki İsrailoğullarına şu gerçeği hükmettik Kim bir canı, bir can karşılığında veya yeryüzünde bir fesat çıkarmaktan dolap olmayarak öldürürse bütün insanları- öldürmüş gibi olur. Kim de onu kurtarırsa bütün insanları diriltmiş gibi."[156]

Bu şerefli Kur'an ayeti bizlere bir cana öldürme biçiminde tecavüzü anlatmaktadır; bir cana tecavüz onu öldüren hayat (yasama) hakkına karşı tecavüzde bulunmuş demektir, oysa bu hak herkes arasında ortak bir haktır; her kim birisinin dokunulmazlığını çiğnerse herkesin dokunulmazlığını çiğnemiş demektir.

Yine topluma karşı işlenmiş hiçbir suç yoktur ki içinde insanlara şiddetli bir eziyet ve zarar olmasın. İnsanların dokunulmazlıklarını çiğnemek hem topluma, hem de kişilere yönelik bir tecavüzdür. Dindar ve kişilik sahibi hangi kişi, içinde yüz kızartıcı fiillerin yaygın olduğu toplumda yaşamayı ister?

151. Suçlar hem topluma hem de kişilere etki ediyorsa da bunları etkisi altına alması aynı ölçüde değildir. Bazen topluma verilen zarar daha fazla, bazen de kişilere verilen zarar daha ağır olur. Bazı suçlar vardır, daha baştan tecavüz topluma yöneliktir. Mesela yol kesme, çarşıya ve pazara getirilen mallarda hile, ekonomik bunalım zamanlarında ihtikar yapmak, yollara bina yapmak ya da tahta dikmek, buna örnektir. Bu gibi suçlar bizzat herhangi bir şahsa yönelik değildir. Fakat herkese zarar verir. Toplumun her ferdi bu suça hedeftir.

Bu gibi suçlar, mesela birisinin malını elinden gasp etmek ya da onu aldatmak veya yanıltmak veya dolandırmak gibi daha ilk başta fertlere karşı işlenen suçlar gibi değildir.

Buna göre suçlar iki kısımdır: Toplum aleyhine işlenen suçlar, fertler aleyhine suçlar. Bu ayrım verilen örneklerden de anlaşılacağı üzere hem cezası şarii tarafından belirlenen suçlan hem de yetkililer tarafından tespit edilen suçlan kapsar.

152. Topluma yönelik ağırlığı birbirinden farklı olmak üzere had cezasına giren suçların tümü topluma yönelik suçlardır. Pazarda malda hile yapmak., ihtikar yapıp malları piyasaya sürmemek... Şehre mal getirenleri daha şehre girmeden karşılayıp karaborsa yapabilmek ve gerçek değerinden daha fahiş fiyatlara satabilmek için ellerindeki malları kapatmak.. Bütün bunlar topluma yönelik suçları teşkil eder: Yine Şunlar da topluma yönelik suçlardandır: Meyhane açmak.. Satıcısı içmese de açıktan açığa içki satmak.. Ayrıca şu hareketler de topluma yönelik suçları teşkil ederler. Yolun ortasında bir kadını öpmek veya onunla birlikte tenha bir yere çekilmek gibi genel vicdanı yaralayıcı çirkin hareketler...

Ebu Ya'lâ'nın el-Ahkamu's-Sultaniyye isimli eserinde hisbe görevi yapanların hareketleri konusunda aynen şu satırlar yer almaktadır: Hisbe görevlisi "Bir kadınla bir erkeğin herhangi bir kuşku doğurmayacak biçimde durduklarını görürse, onların karşısına dikilmez çünkü insanlar buna mecburdur. Fakat tenha bir yolda durmuşlarsa oranın tenha olması şüphe uyandırır, bu nedenle orda durmalarını yasaklar fakat hemen acele te'dib (ceza) vermeye kalkışmaz. Çünkü birbirleriyle evlenmeleri haram olan kan akrabası olabilirler. Eğer birbirleriyle evlenmeleri haram olan kan akrabaları iseler erkeğe "bu kadını zan altında kalacağı yerlerde bulundurma" der. Eğer kadın yabancı bir kadın ise "yabancı kadınlarla başbaşa kalmaktan sakın çünkü bu hareket seni Allah'a isyana götürür" der. [157]

Hz. Ömer (r.a.) Allah kendisinden razı olsun ve bütün müslümanları, yaşadığı hayat tarzı ile nurlandırsın erkeklerin kadınlarla birlikte Kabe'yi tavaf etmelerini yasaklar, buna aykırı davrananlan cezalandırırdı.[158]

153. Direkt olarak topluma yönelik olan ve toplumu meydana getiren fertlere taksim edildiği zaman her ferdîn bundan nasibini aldığı bu tecavüzden sonra ikinci kısma geçibiliriz. Bu kısımda tecavüz fertleredir. Sonra zarar fertlerden topluma doğru kayar. Birisine sövmek, vurmak, yaralamak ve öldürmek., gibi suçlar buna örnektir. Bu çeşit suçlar ilk başta fertlere yöneliktir. Ama sonunda toplumu etkilemek kabiliyeti vardır. Çünkü neticede toplumda fesadı yaymaktadır ve toplumun genel görüntüsünü faziletsiz bir toplum biçimine sokmaktadır. Bunun da ötesinde açıktan açığa sövmek ve açıktan açığa zarar vermekte genel kamu vicdanını yaralama vardır. Ayrıca kötü sözleri işittirmekle, kötü manzaralarla gözleri rahatsız etmekle insanların ruhlarını rahatsız etmek de söz konusudur. Çünkü vücutlara verilen yara aynı zamanda toplum şuuru olan banşçı ve sevecen bir ruh taşıyan insanlara eziyet demektir.

Bu gibi suçlar ilk işlendiği zaman dilimi açısından değerlendirilirse kişilere yönelik suçlardır ama sonuçları bakımından böyle değildir. Sonra bu suçlar en acı elemi kimin tattığı açısından bakılınca kişilere yönelik suçlardır. Şu halde örneklerden ortaya çıktığı gibi, had cezaları dışında toplum aleyhine işlenen suçlarla fertlere karşı işlenen suçların arasındaki ana can alıcı fark, kişilere yönelik suçlann ilk başta belirli kişilere karşı tecavüz biçiminde gerçekleşmeleridir. Aynı suçun etkisi ister az ister çok, daha sonra topluma dönmektedir. Oysa topluma yönelik suçlarda suç ilk başta doğrudan doğruya topluma yöneliktir. Fertlere gelen rahatsızlık daha sonra yani toplumdan sonra gelmektedir. Biz daha önce bu konu ile ilgili olarak, piyasaya sürülen mallarda hile yapmayı, kriz zamanlarında karaborsa yapmayı ve buna benzer örnekleri verdik.

154. Daha önce verdiğimizi örneklerden açıkça görülmektedir ki, yukarıdaki ayrıma cezası belirlenmiş olan suçlarda gidilebilir. Bunların arasında şu örnekleri verebiliriz: Topluma karşı yapılan tecavüz, toplum içinde bid'atleri, ayıp fiilleri yaymak, fasıklığa teşvik edecek amelleri açıktan açığa işlemek, tesettürlü olmayan cariyeleri çarşı pazarda satışa sunmak... İşte bütün bunlar daha baştan topluma karşı yapılmış tecavüz sayılır. Veya bir başka ifade ile bütün bu suçlar genci ahlaka veya genel kamu düzenine karşı saldırıdır, diyebiliriz. Ezan okumamak, insanların dini sembolleri uygulamalanna engel olmak, bütün çeşitleri ile dinen koruma altına alınmış değerlere karşı başkalarını suça teşvik etmek., işte bütün bunlar daha ilk başta herkesin haklarına karşı bir tecavüzdür. Yoksa sadece kişilere karşı saldırı değildir. Yalancı şahitlik de bunlardandır. Yalancı şahitlikte suç fertlere değil topluma karşıdır. Çünkü bu gibi suçlar yaygınlaştı mı bunlar İslam fıkıh sisteminde adil bir yargı düzeninin üzerine oturduğu temellerden birisini yerle bir eder. Şahsî ve ta'zir cezaları içine giren suçlardan bazıları başkalarına sövmek, başkalarının mallarını yağma etmektir. Başkalarını mallarını yağma etmek öyle bir biçimde olmaktadır ki bu suça hırsızlık suçunun had cezası uygulanamaz. Bu ve benzeri suçlar daha ilk başta topluma yönelik tecavüz sayılmaz; asıl topluma yönelik duruma sonundaki netice itibarı ile gelir.

155. Bu ayrımın faydası vardır ve bu fayda iki açıdan kendisini göstermektedir:

A- Topluma karşı işlenmiş olan suçlarda ceza verilirken bunun suça uygun olup olmaması gözetilmez. Tabii bu gözönüne alınmama sadece kısas açısındandır. Yoksa suçun cezasının, doğurduğu bozgunculuk zararına uygun olması elbette aranır. Ve ileride bu gibi suçların bir daha işlenmemesi için caydırıcı miktarda ve şiddette olması pekala gözetilir. Çünkü burada ceza vermek "emr-i bi'l-ma'ruf ve nehyi ani'l-münker" kabilindendir. Sonra bu gibi suçlara ceza verilirken genel caydırıcılık unsuru gözetilir. Yoksa işlenen suça özel olarak ceza vermek gözönüne alınmaz. Bu gibi suçlara ceza verirken yapılan fiil ile ona verilecek cezanın eşit olması adalet demek değildir, asıl adalet ceza ile fiilin etkilerinin ve cezanın sonuçlarının arasında kurulacak ilişkide kendisini gösterir.

Ferde yönelik işlenen suçlarda, işlenen suç ile verilecek cezanın birbirine eşit olması gözönüne alınmalıdır. İşte bu eşitliğe biz daha önce ifâde ettiğimiz gibi kısas diyorduk. Burada kısas demek verilecek ceza aynen suçun cinsinden olacak demek değildir. Buna hem madden hem de manen kısas denilir. Oysa asıl gözönüne alınacak olan eşitliktir. Burada manen kısasa gidilmesi yeterlidir.

B- Kişilere yönelik suçlar saldırıya uğrayan kurban tarafından afedilmeyi kabul eder. Oysa topluma yönelik işlenen suçlarda ise saldırıya uğrayan tarafından aff düşünülemez. Çünkü bu gibi suçların cezası toplum hakkıdır. Toplum hakkı da sabit olduktan ve hükme bağlandıktan sonra düşürülmeyi kabul etmez

10 SİYASİ SUÇLAR VE FİKİR SUÇLARI

156. Kamuya yönelik olarak işlenen bir suç çeşidi daha vardır. Buna günümüzün deyimi ile "siyasi suçlar" ve "düşünce suçları" denilir. Bu gibi suçlarda tecavüz düzene karşıdır veya yönetici olmaları hasebiyle devlet başkanlarının şahsına yöneliktir ya da siyasi fikir önderlerinin siyasi görüşlerine karşıdır. Kısacası bunların kaynağı sapık bile olsa bir görüş, bir düşüncedir. Bunlarda tecavüz kastı da yoktur. İşte bu fiillerde kasıt çağımızın dilinde suç değildir. Ve başkasına verilen rahatsızlık ta rahatsızlık ve zarar değildir veya suçu işleyen bunu yaparken kendisine, kendi şahsına bir yarar sağlamayı düşünmemektedir. Gerçi görüş ve fikrin açıklamasında şahsî saikin etkisi olsa bile bu gibi suçlarda şahsi menfaat temini kastedilmez. Bu gibi düşünce suçlarında o düşüncenin açığa vurulmasında kişisel ve psikolojik motiflerin rolü olsa bile asıl saik toplumsal meseledir.

Bu çağda problemleri tarafsız olarak sırf etüd amacı ile inceleyen bilginler -işlediği suç ister siyasi ister sosyal olsun farketmez- düşüncesi nedeni ile düşünce suçu işleyen kimselere ruhu bozuk, fesatçı bir suçlu olarak bakmazlar. Aksine görüşünü baskın kılmak için hatalı yol seçmiş bir görüş sahibi olarak bakarlar. İşlediği fiil suç teşkil etse bile, kişi olarak kendisini suçlu saymazlar. Düşünce suçlusu, onlara göre suçlu olmaya çok yakındır. Ancak suç işleme niyeti bütün yönleri ile tam olarak sabit değildir.

Bu görüşün haklı tarafı olabilir. Çünkü birçok görüş vardır ki bunların verdikleri rahatsızlık suç sayılır, bundan sonra da düzene dair, siyasi, sosyal ve ekonomik gerçekler meydana gelir. Bir toplum içinde düşüncelerin serbest olması o toplumun menfaatlerindendir. Ve yine bu görüşlere sıkı sıkı yapışmalarının etkisi ile insanların suç saydığı fiilleri ya da gerçekten suç olan fiilleri işleyen kişilerin mazur görülmeleri de menfaatlerinedir.

İşlenen suç sonucu mağdurlar, eskiden şu anda kendilerine tecavüz edenden çok daha sert ve çok daha ağır bir suç işlemiş olabilir. Ve suçluya verilen ceza sosyal kısasın en azı miktarı da olabilir. Burada suçlunun hatası şurdan kaynaklanmaktadır ki: kendisi hükmü yargı organlarına bırakmamıştır. Yargı organlarında herhangi bir delil dinlenmesine ve ispat yapılmasına fırsat tanımamıştır.

Çünkü suçlu suç işlemekle kendisini hem şahit, hem hakim, hem de cellat yerine koymuştur, işte onun hatası buradan kaynaklanmaktadır. Tecavüzünün de kaynağı burasıdır. Oysa suçu işlerken kendisini buna iten saik belki de haklı idi. Ama hatası buradadır.

157. Çağımızın dili ile anladığımız üzere siyasi suçlar iki yönlüdür. Bu yönlerin her birinin özel bir niteliği vardır.

Birinci yön şudur: İnsanın düşüncesini ileri sürmesini hattı zatında bir suç kabul etmektedir. Mesela bir kişi, polisin, basının ve yargı organlarının deyimiyle yıkıcı prensiplerin ve ilkelerin propagandasını yapmakta ise düşünce suçundan söz edilir. Burada yıkıcı ilkelerden maksat, siyasi düzeni yıkmaya ya da sosyal düzeni bozmaya yönelik propaganda suçlandır, işte bu suçun ana maddesi düşünceyi açıklamaktadır. Çünkü bu düşünce fesat çıkarmakta ve yaşaması toplumun menfaatine olan kuralları ve sistemleri yıkmaya yol açmaktadır. Bunların içinde gerçekten değiştirilmesi gerekenler varsa, kişi bunların yavaş yavaş değiştirilmesine yönelmelidir. Yoksa birden bire değil. Çünkü eşyanın tabiatında ve siyasî-sosyal meselelerde birden bire değişime gitmek yarar sağlamayan şeylerdendir. Bu durumda ne adalet ilkeleri yücelir ne de batılın boynu bükülür.

Bu nokta hukuk adamlarının "düşünce suçları" dedikleri siyasi suçlardan sayılır. Düşünce suçları sadece düşünce açıklaması biçiminde ise yasakları ve dokunulmazlıktan çiğneme sayılan müsbet bir harekete çağn biçiminde ya da mevcut düzeni yıkma propagandası şeklinde değilse.. Ya da açıklanan düşüncenin içinde kanunlara itaatsizlik etmeye çağn yoksa.. Evet bu gibi düşünce suçlarının suç olup olmadıkları hakkında sosyoloji, ahlak ve hukuk bilginleri şüphe duymaktadırlar. Çünkü açıklanan düşünce söylediğimiz sınırlar içinde olup o sınırları aşmamış ise, onunla savaşmak toplumun yararına değildir. Bununla savaşmak düşünce hürriyetine karşı açılmış savaş demektir. Düşünceye karşı tecavüz ise, daha önce de ifade ettiğimiz gibi cana karşı tecavüz sayılır. Hiçbir zaman, gerçekleşip gerçekleşmeyeceği kuşkulu bir suç gerçek bir tecavüzle önlenmeye çalışılmaz. Bir toplumun içinde düşüncelerin kayıt altına alınması toplumun yararına değildir. Ancak düşünce mantık, hikmet ve güzel öğütle yapılmış ve bir kimseye tecavüz yapılmıyorsa, hiçbir düşünce kayıt altına alınmaz.

Düşünceye bazı cezalar öngörülse ve bazı durumlarda açığa vurulması suç sayılsa bile, gerçekten bunun en dar sınırda uygulanması gerekir. Bu dar hudud sırf düşünce açıklamasının fitne propagandası olacağından korkulduğu durumlarda sözkonusudur. Çünkü fitnenin zararı düşünceyi yasaklamaktan daha beterdir. İnsanların yönetimini üstlenen kişinin ceza vermenin bizzarihi zararın ta kendisi olduğunu ve kendisini daha ağır bir zarar gidermedikçe bu yola başvurmanın günah olduğunu bilmesi gerekir.

Siyasî suçların ikinci yönü de şudur: Siyasi suçlar düşüncenin baskı altına alınması sonucu bilfiil tecavüz teşkil eden fiillerdir. Bunun da suç olup olmadığı noktasında herhangi bir tartışma yoktur. Fakat siyasi suçlar ağırlık ve hafiflik yönünden birbirinden aynlırlar. Nitekim cezaları da ağırlığı ve hafifliği oranında aynı biçimde farklı farklıdır.

158. İslam fıkıh bilginlerinin bakış açılarını ele almadan önce ve yine, hidayet önderleri geçmiş salih imamların bu çeşit suçlara (düşünce suçlanna) bakışlarına geçmeden evvel, bugünkü hukuk adamlarının meseleyi değerlendirmelerine bir bakalım.

Baktığımızda görüyoruz ki: bu konuda insanların fikirleri zamana, mekana, renge göre değişmektedir. Avrupa'da hürriyet ile isribdad ve demokratik yönetimle monarşi arasında ayına çizgi olan Fransız ihtilalinden önce, Avrupalı hukukçular düşünce suçlarına adî suçlardan çok daha fazla cezayı öngörmekteydiler. Bundan amaçları, iddialarına göre kralları halkın nefret ve isyanından korumaktı. Hukukçuları gencide insanları krallardan ve yöneticilerden korumak hiç ilgilendirmiyordu. Kralları tenkit etmek caiz değildi. Çünkü onların şahısları dokunulmazlık zırhı ile koruma altındaydı. Krallar normal insanlarınkinden öte bir insanlık sıfatı taşımaktaydılar. Hatta bu kralların arasında ülkeyi Allah'tan aldığı kutsallıktan elde ettiği kutsal otorite ile yönettiklerini iddia edenler bile vardı.

159. Yukarıda anlattıklarımız, Fransız ihtilalinden önceki durumdu, ihtilalden sonrasına gelince, hukukçaların düşünce suçlarına daha yumuşak ve daha hoş biçimde yaklaştıklarına şahit olmaktayız. Avrupalı hukukçular düşünceyi hür olarak değerlendirmekteydiler. Özellikle kralların sultasından kurtulmuş olan bütün ülkelerde düşünce önündeki bütün kapılar açıktı. Ancak bir ülkede diktatörlük idaresi varsa oralarda düşüncenin önünde kapılar hala kapalı idi. Çünkü diktatörlük idaresi bir kişinin yönetimidir. Diktatör kendisine kral demese de diktatör veya lider dese de ya da otoriteyi kendi zatında birleştirmiş olduğunu ifâde eden bir başka isim verse de farketmezdi. İşte bu gibi durumlarda düşünceyi açıklamak liderin veya diktatörün düşüncesine aykırı olduğu sürece suç sayılmaktaydı.

Avrupa'da bir tek kişinin idaresi ile yönetilen düzenler dışında, düşünceler zencilerden gelmediği, Avrupalı düşünürlerden geldiği müddetçe saygındı ve dokunulmazdı!

İşte siyasi ve sosyal suçlar bu düşüncelerin sonucu olmaktadır. Zira o düşünceyi benimseyenler doğru yoldan sapmış oluyorlar. Bunun için onlara siyasi olmayan suçlan işleyenlerden daha hafif ve daha yumuşak bakıyorlardı. Çünkü düşünceyi açıklamaya iten saik suç işlemek kastı değildi.

Ancak kendi ülkelerinde hürriyet aşığı olan o Avrupalılann kendi ülkelerinin sınırını aşıp da yönetimlerine giren ve kendi hegemonyaları altına düşen ve ahalisini darmadağın ettikleri ülkelerde hiç de böyle davranmadıklarını görmekteyiz. Onların bu gibi ülkeleri yönetirken iki prensibe dayandıklarını görüyoruz:

A- Onların dayandıkları birinci prensip, uyguladıkları politika ve hakim oldukları ülkeler için istedikleri sosyal sistemle çatışan düşünceleri suç saymaktır. Oysa suç sayılan düşüncenin kendi ülkelerinde de taraftan ve savunanları olabilir. İşte; bir düşünce batıdan doğuya intikal edince affedilmez suç haline gelmektedir. Dahası uyguladıkları politikaları ve kendi gölgeleri olmak üzere bu ülkelere diktikleri hükümdarları veya yöneticileri sadece tenkit etmeyi bile affedilmez ağır bir suç saymaktadırlar.

B- İkinci prensip, siyasî suçlara diğer adî suçlardan daha ağır ceza vermektir. Bu ülkelerde yağlı idam ipleri siyasi suç işleyenler içindir. İsterse işlenen suç adam öldürme suçu olmasın. Bir de siyasi davalara bakmak için özel mahkemeler kurmuşlardır. Maksat bu özel mahkemeler hüküm verirken daha katı olsun ve buralardaki ispat normal yargı organları önündeki ispat kayıtlarına bağlı kalmasın. Daha serbest olsun...

Nihayet bunların bilfiil karanlıkları o ülkelerden dağıldıktan ya da hafifledikten sonra bu ülkelerin içinde hükümdarlar bırakmışlar ve onlara kutsal birer kişilik vermişlerdir ki, kendilerini tenkit suçunu bir de bu kutsal kişilikler daha da ağırlaştırmıştır. İşte yargı ahkâmı bu çerçevenin dışına çıkmamıştır. Mahkeme yönetenin şahsı için gerekli tedbirleri almış fakat suçlunun şahsım hiç hesaba katmamıştır.

Ve bugün biz Mısır'da -bâtılın kanunun üzerinde saydığı unsurlar yok olmuş iken- artık Mısır mahkemelerinin siyasi suçlara İslam'ın bakış açısı ile bakmasını temenni etmekteyiz.

Şimdi İslamın siyasi suçlara bakışma geçebiliriz.

160. İslam siyasi suçların her iki çeşidi ile birlikte yüzyüze gelmiştir. Sapık düşünceler ve sapık fırkalarla tanışmıştır. Bu gibi bozuk fırkalarla sadece, İslam devletinin gücü, bağı ve birliği ve çeşitli parçalarının birbirine bağlayan harcı olan Îslamın kökünden yıkılıp yerle bir edilmesi hedeflenmiştir. İslam âdil halifelere tecavüz edildiğini de görmüştür. Peygamberlerden sonra yeryüzünün en adil iki halifesi Hz. Ömer İbn Hattab ile Hz. Osman b. Affan katledilmişlerdir. Sonra İslamın süvarisi Hz. Ali b. Ebu Talib de katledilmiştir. Katledilmek sadece kendi vücuduyla kalmayıp onun şerefli peygamberden gelen aziz zürriyetine de sıçramıştır.

Şu halde İslam düzeninde her iki çeşit siyasi suç görülmüştür. Birincisi, İslam'ı parça parça ayırmak isteyen sapık düşünceleri açıklama suçu. İslam bu düşüncelerin sadece açıklanma sınırında kalmadığını, tam tersine daha ileri gidildiğini görmüştür. Çünkü bu sapık düşüncelere karşı duranları, ellerinde sapık itikatlarından ya da baskıcı heveslerinden başka bir delil olmaksızın, ölüme mahkum etmişlerdir. Verilen hükmün hıyanet, övünme ve eğer fırsat elverirse açıktan açığa isyan biçiminde uygulandığını da müşahede etmiştir. Daha birçok durumlarda mesele içinden çıkılmaz duruma gelmiştir. Çünkü isyankarlar baştaki idareciye karşı kılıç çekmişler, onu iktidardan uzaklaştırmaya çalışmışlar, yönettiği devleti yıkıp yerine kendileri bir başka devlet kurmaya kalkışmışlardır.

161. İşte bu gibi gelişmeler yüzünden İslam fıkhında siyasi suçların bayağı bir yeri olmuştur. Raşid halifeler bu gibi hastalığı tedavi etmişler ve fıkıh bilginleri de bu ilacı onlardan almışlardır. Şu anda biz sözkonusu ilacı sadece fikıh bilginlerinin ve adil halifelerin uygulamalarından almaya çalışacağız. Yoksa Raşid halifeler devrinden sonra gelip de kendilerine halife ismi veren fakat eğriyi doğrultmaya çalışmayan, fesadı gidermeye uğraşmayan, aksine fesadın zaman zaman kendi saraylarından çıktığı ve insanlar arasında sapık heveslerin, sapık ve saptırıcı düşüncelerin kendi saraylarından yayıldığı hükümdarlardan alacak değiliz. Bütün güç ve kuvvet sadece büyük ve azim olan Allah'ındır.

162. Yukarıda da işaret ettiğimiz gibi iktidara, politikaya ve düşünceye dair suçların iki kısma ayrıldıklarını görmekteyiz:

A- Bazılarının ileri sürdükleri ve yayılması fesada ve başkalarını bozmaya ya da sapıklığa ve başkalarını saptırmaya yol açan sapık düşünceler. Bu düşünceleri açığa vurmaktan kasıt daha önce de işaret ettiğimiz gibi İslam devletinin ana dayanağı İslam'ı yerle bir etmektir. Halifeleri lanetlemek, onları yaralayıcı sözlerle dile dolamak hem de şiddetli kınama derecesinden çıkıp katı ve insafsızca eleştirmek., birinci çeşide örnektir. Salih olan selefinin bu gibi suçları bozguncu suçlar arasına koymadıklarını görmekteyiz. Hatta bazıları bu gibi suçları kendi şahıslarını hedef almış bile olsa suç saymamışlardır. İçlerinde bu gibi hareketleri suç sayanlar da fertlere yönelik tecavüz derecesinde kabul etmemişlerdir. Kendilerine karşı işlenen suçu alışılmış lanetleme derecesinden çıkarıp da daha ağır bir dereceye vardıran bir özellikte görmemişlerdir. Çünkü onlar kendi şahıslarını Rasulullah (s.a.v.)'in çizdiği yoldan giderek insanlardan ayn başka bir sınıftan kabul etmemişlerdir.

B- Siyasi suçun ikinci çeşidi öldürme gibi fiilen meydana gelen suçlardır, Bu gibi suçlar ümmetin fertleri ya da önderleri bu görüş uğrunda, iktidarın ve idarecilerin alçaltılması için ve kendi görüşlerini ya da kendi adamlarını yönetime getirme ve topluma hakim kılma uğrunda öldürülerek işlenmiştir. Bazen devletin otoritesini kıran ve devletin güçleriyle çarpışan bir güç ile isyan bile edilmiştir.

163. Şimdi biz birinci kısımdaki suçtan başlayalım. Birinci çeşit siyasi suç sapık görüşleri açıklamak veya halifelik makamına saldırı ve onların kişiliklerini lekeleme, kendilerine dil uzatma biçiminde işlenen suçtur. Bu suçların birinci kısmını bırakalım ve ikinci kısmını yani halifeleri lekelemeyi ele alalım.

Halifeler acı sözlere muhatab olurlar ve bunlara sabrederlerdi. Söylenen söz bir öğüt veya haksızlığa uğramış olmayı ifade ya da herhangi bir şikayet için söylenmişse bundan hiçbir rahatsızlık duymazlardı. İsterse söylenen söz uygun düşmesin. Çünkü Rasulullah (s.a.v.)'in ifade buyurduğu gibi hak sahibinin söyleme ve konuşma hakkı vardı. Adil yöneticinin hak sahibini dinlemesi ve sözün şeklinden ve biçiminden rahatsız olmaması gerekirdi. Hz. Ömer ve aralarında bazı büyük sahabeler olmak üzere böylesi durumlarla çok karşılaşırdı.

Bu konuda Hz. Ömer'in bir büyük sahabe ile arasında geçenleri örnek olarak kaydedelim. Rivayete göre Hz. Ömer'e biraz kumaş getirilir. Halife bu kumaşian Ensar ve Muhacirler arasında dağıtır. Kumaşlar arasında kalitesi veya dokuması daha iyi bir parça vardır. Hz. Ömer:

"Bu kumaşı içinizden birisine versem ötekiler kızar. Ve, onu nasıl olur da bizden üstün tutarsın, derler." Sonra Hz. Ömer, sözünü şöyle sürdürerek:

"Bana Kureyş kabilesinden iyi terbiye ile yetişmiş genç gösterin ona vereyim" der. Kendisine el-Misver b. Mahreme'nin adını verirler ve kumaşı ona verir. Sa'd b. Vakkas, el-Misver üzerinde o elbiseyi görür. Ve Hz. Ömer'e:

"Bana şu elbiseyi veriyorsun kardeşimin oğlu el-Misver’e bundan daha üstününü veriyorsun" der. Hz. Ömer:

"Ey Ebu İshak! Ben bu elbiseyi birinize verip de arkadaşlarının kızgınlığına muhatap olmasını istemedim. İyi bir terbiye ile yetişmiş olan ve kendisini sizlere tercih ettiğim gibi bir şaibe olmayan bir gence vermeyi tercih ettim" der. Sa'd:

"Ben, bana vermiş olduğun kumaş ile senin basma vurmaya yemin ettim!" deyince, Hz. Ömer başını onun önüne eğer ve:

"Başım önündedir ey Ebu İshak. Şeyh (yaşh) şeyha yumuşak davransın..." der. Sa'd o kumaşla Hz. Ömer'in başına vurur.

164. İdareleri İslam yönetim sistemi için büyük bir örnek olan Raşid halifeler kendilerine dil uzatmaya çalışanları böyle bir hoşgörü ile yatıştırıyorlardı. Onlar ancak Allah için kızıyorlardı. Bu konuda Rasulullah (s.a.v.)'in yolundan gidiyorlardı, iktidarları sadece Muhammedi bir sistem üzere yürümek demekti.

İslamın iki halifesi Hz. Osman Zinnureyn ve İslamın süvarisi Hz. Ali b. Ebu Talib -kerremallahu veçheli- kendi zamanlarında adil halife nasıl olur, bunun örneğini vermişlerdir. Bu iki halife kendi zamanlarında çok tenkid edilmişler, ancak kendi nefisleri için asla intikam almaya kalkınmamışlardır. Tenkitçilerin tenkitlerini, kınayanların kınamalarını dinlemişler ve bunu yapanlardan asla intikam almaya kalkışmamışlardır. İsterse bu hareketi yapanlar sözlerini Allah rızası için söylememiş olsunlar ve halifeyi yönetimi sebebiyle tenkit etmiş olsunlar, yine de hiç intikam almaya kalkışmamışlardır. Hatta Hz. Osman b. Affân bu gibilere hitab eder, dinleyenlerden bazıları halifeye taş atarlar, bu hareketleriyle de sadece günah kazanmayı ve halifeyi üzmeyi kastederlerdi.

Aynı durum Hz. Ali -kerremallahu vecheh- için de geçerli idi. Yakışıksız sözlerle karşılaşır, ancak bu hareketin cezaya değer bir tarafı olduğunu düşünmezdi. Minbere çıkar, insanlara hitabeder, muhalifleri sözünü keser, kendisini kafir olmakla suçlarlar, kendisine hüküm sadece Allah'ındır, derlerdi. Hz. Ali ise onlara sakin olarak ve kızmadan: "Bu doğru, fakat bununla batıl olan bir sonuca varılmak istenmektedir. Evet, hüküm sadece Allah'ındır, fakat siz diyorsunuz ki, yönetim sadece Allah'ındır. Şurası gerçek ki insanların ister itaatkar, ister günahkar olsun, bir yöneticiye ihtiyaçları vardır ve bu kaçınılmazdır. Mü'min bu idare altında çalışacak, kafir yararlanacak, herkes hayatını geçirecek, gençler buluğ çağına erecek, düşmanla onun sayesinde çarpışılacak, yollar onunla emniyet içinde olacak, zayıfın hakkı güçlüden alınacaktır ki itaatkar vatandaşlar rahat etsinler ve günahkarların şerrinden herkes huzura kavuşsun..." derdi.

165- Sözünü ettiğimiz o sözü dosdoğru olan muttaki ve yüce insanlar kendilerini insanlardan daha üstün bir mertebede görmemişlerdir. Kendi şahıslarını tenkit edilmez ve kınanmaz olarak kabul etmemişlerdi. Aksine herkesi kendilerini tenkide ve kınamaya çağırmışlardır. Bir ülkede iktidarı elinde bulunduran kişi kendi şahsını

dokunulmaz ve korunmuş görürse, o memlekette tenkit kapısı açık değildir demektir. Bir gün Hz. Ömer b. Hattab şu konuşmayı yapar: “y insanlar!Bende herhangi bir eğrilik görürseniz onu doğrultun! Bu konuşmayı duyanlardan birisi: "Allah'a kasem olsun ki eğer sende herhangi bir eğrilik görürsek seni şu kılıçlarımızla doğrulturuz!" der. Adil olan halife: "Muhammed ümmeti içinde Ömer eğrildîği zaman onu kılıcı ile doğrultacak birisini nasib ettiği için yüce Allah'a hamdolsun!" der.

Bütün adil halifeler hep bu sistem üzerine yürümüşlerdir. Ülkeyi yönetiyorlar diye kendi şahısları için ayrıcalıklı bir mertebe tayin etmemişlerdir. Tam tersine halifeliğe gelmezden önce yakışıksız sözlerden canı sıkılan bazı halifeler yönetime geldikten sonra hak isteyen çekinmesin, mazlumlar şikayetlerini içlerine atıp da konuşmaktan geri durmasınlar diye, isterse yakışıksız bir tarzda bile olsa kendilerine şikayete gelen herkese kulak vermişlerdir.

Rivayet olunduğuna göre, bazı hariciler Ömer b. Abdülaziz'e söverler. Oranın valisi bunu haber vermek üzere birisini gönderir ve halifeye kendisine söveni öldürmek istediğini bildirir. Ömer b. Abdülaziz valiye bir mektup yazar. Mektupta şu satırlar yer almaktadır: "Eğer onu öldürürsen ben de seni öldürürüm. Çünkü hiçbir kimse Peygamber (s.a.v.) sövmediği sürece birisini lanetledi ve ona sövdü diye öldürülemez. Bu mektubum sana ulaştığı zaman o kişiyi müslümanlara zarar vermemesi için hapset. Ve her ay kendisine tevbe etmesini teklif et. Eğer tevbe ederse onu salıver." der.

Görüldüğü gibi halife o adamın lanetlemesini afetmektedir. Fakat adamın kötülüğü ve düşüncesinin bozukluğu ile yüzyüzedir. Müslümanları kafir kabul ederek onlara zarar vermesi sözkonusudur. Aralarında sapıklığı yayması tehlikesi vardır, işte bu nedenle halife müslümanlara zarar vermemesi için her ay tevbeye davet edilmek şartı ile hapsedilmesini emretmiştir, ancak tevbe ederse serbest bırakılacaktır.

166. Şu halde hükümdarların uydurdukları biçimi ile kendi şahıslarını diğer insanlarınkinden üstün görmek ve kendilerine lanet edilmesini masum ve korunma altında olan bir kişiye tecavüz gibi saymak... böyle bir hüküm İslam şeriatının ahkamı arasında asla yoktur. Evet İslam tarihinde böyle davranan sultanlar olmuştur. Bunların bazıları kendilerine halife diye isim vermişlerdir. Velid b. Abdulmelik, onun babası ve bunların taraftarları kendilerim lanetleyenleri öldürürler ve bu hareketi affedilmez bir suç olarak kabul ederlerdi. Abdulmelik b. Mervan derdi ki: "Bana Allah'tan kork diyenin boynunu vururum." Fakat fıkhı ictihadlar çağında bunların idaresi altında yaşayan İslam fikıh bilginlerinden hiçbirisi suçları sayarken sultanları lanetlemeyi ne had cezasını gerektiren ne ta'ziri icabetiren bir suç olarak kabul etmemişlerdir. Tam tersine susmuşlardır. Eğer herhangi bir değişikliği gerçekleştirmek ellerinden gelmiyorsa kalkıp da sultanlara, siz hata ediyorsunuz, ya da iyi yapıyorsunuz dememişlerdir. Yani yapılanı ne tasdik etmişler ne de desteklemişlerdir.

Eğer İslam ülkelerinin tamamının ya da bir kısmının modern kanunlarında bu gibi ifadeler yer almışsa bu hareket Allah'ın dini hakkında bid'attir. O ülkelerdeki idarecilerin bu gibi maddeleri kanunlarından çıkarıp atmalarını ummaktayız. Tabi hala Kur'an-ı Kerim'in ve İslam dininin prensipleri ile amel ediyorlarsa...

167. Düşünce suçunun insanın hesaba çekildiği ve orta çağda katı cezaların verildiği ve hukukî sistemlerin de kabul ettiği birinci kısmı budur. Fakat İslam bu gibi düşünce suçunu kabul etmediği gibi İslam fıkhı da böyle bir suç tanımamış ve kabul etmemiştir.

Düşünce suçlarının ikincisine gelince... Bunlar dinde bid'atlara yol açan, İslamın sabit ilkelerine hücum sayılan suçlardır. Bu konuda fıkıh bilginlerinin görüşlerine geçmeden önce şu üç gerçeği ifade edelim. Çünkü bu üç gerçek İslam idaresinin özü, üzerine oturduğu direği ve temelleridir. Ayrıca İslam devletinin düşmanlarının güttükleri maksatlar da bu üç gerçekte yatmaktadır. Bunlar:

A- İslam devleti din temeline oturmuş bir devlettir. Bu devlete hükmeden İslam akidesidir (İslam'ın inanç sistemidir). Yoksa İslam devleti belli bir cinsiyet, bir bölge ya da sülale veya buna benzer belli bir bölge insanlarım bir araya getiren ve yeryüzünün herhangi bir parçasında oturan, aynı dili konuşan insanları bir araya getiren gibi başka unsurlara dayanmaz. Bu devlette insanları bir arada tutan sadece dindir. Her kim dine dil uzatırsa devletin üzerinde oturduğu temele dil uzatmış demektir. Bir binanın temeli çökerse üzerine kurulu olduğu bina da temellerinden sarsılır ve yerle bir olur.

Sözünü ettiğimiz bu temel İslam devletinin daha ilk kurulduğundan beri çok şiddetli depremlerle yüzyüze gelmiştir. Müslüman olmayan unsurlar içinde sapık görüşler ileri süren zümreler ortaya çıkmıştır. Bu görüşler öyle sapıktır ki, şayet benimsense İslam paramparça olur. Yine müslüman olmayan unsurlar içinde müslümanlara hile ve tuzak kurmak için İslama girenler çıkmıştır. Bu unsurlar belli bir ilmi düşünceyi benimsemişler de bunun sonucu olarak hür bir düşünceye sahip olmuş değillerdi. Onlar görüşlerini açıklarlarken ilim olsun ve İslamî gerçekler aydınlığa çıksın düşüncesinde de değillerdi. Tam tersine kendilerini bu harekete sevkeden asıl saik, suç işleme ve buna bağlı olarak da devletin varlığını zedeleyen ve çok şiddetli biçimde onu sarsacak olan fesat çıkarmaktı.

B- Raşid halifeler çağının sonunda ve onların asrından sonra propaganda faaliyetleri kızışmıştır. Bu faaliyetlerden maksat İslamın inanç sitemini bozmak, müslümanların gücü kırılsın diye içlerine şüphe ve hayret duygusunu yerleştirmekti. Bunun sonucu olarak da hedefleri Îslamın yok ettiği devleti yeniden İslamın yerine getirip kurmaktı. İslamın devletlerini yok ettiği acem unsurlardan, İslama göstermelik olarak giren ve içten içe hile ve tuzak kurmak isteyenler vardı. Hedefleri İslam'ı yerle bir etmek, İslam birliğini yıkmak ve bu birliği darmadağın etmekti. Böylece kendilerinin hükmedeceği ve canlarının istediği eski devletlerini yeniden kurabileceklerdi.

C- Bu sapık görüş ve düşünceler müslümanlar arasında fesada ve sapıklığa yol açmak için yayılıyordu. Ve çoğu durumlarda müslümanlara karşı kullanılan yıkıcı bir kuvvet de bu düşüncelere eşlik ediyordu. Haricîlerin düşünceleri sadece düşünce olarak kalmış değildi. Aksine bu düşüncelerin arkasında İslam toplumunun temelini sarsıcı ve yıkıcı bir kuvvet vardı. Abbasî devletinin ilk yıllarında ortaya çıkan ve yayılan, sonra da yaşamalarını sağlayan zehirleri yayabilen zındıkların arkalarında Abbasi devletine isyan eden ve devlete karşı çok şiddetli bir savaş açan el-Mukni el-Horasanî'nin gücü vardı. el-Mehdî onu çok şiddetli bir çarpışmadan sonra ancak alt edebilmişti. El-Mukni el-Horasanî'nin o şiddetli başkaldırısından önce yazarların, şairlerin ve toplum içinde fikir yayabilecek olanların sapık fikirlerinin yayılması ve altyapı hazırlaması sözkonusudur. Abbasilerin ortasında devlete karşı gelen zencilerin hareketi de böyleydi; yani bu hareketten önce de sapık progandaların varlığını görmekteyiz. Karmatiler de böyledir ve kısacası bütün hareketler hep böyle gelişmişlerdir.

168. Bu üç gerçek bize suçun ne derece şiddetli bir suç olduğunu göstermektedir. Suçtan kastımız zındıklık ve sapık görüşlerdir. Bunlara iten saiklerdir. Ve çoğu durumda da bu sonuçları doğuran sebeplerdir. Burdan da anlaşılmaktadır ki bu suçlar tehlikeli sonuçlar doğurmaktadır. Onun için bu sapık düşünceleri ileri sürenler korunmaları gereken masum görüş ve düşünce sahipleri değillerdir. Asıl onlar bir düzen değişikliği yapmak isteyenler ve bunun propagandasını yapan ve isteyen kişilerdir; ya da tarlayı, içine mayın tohumları ekmek için süren kişilerdir. Yaptıkları, insanların gönüllerini bu değişikliği kabule hazır hale getirmek ve insanların azimlerini gevşetmektir. Hedef, bu birlik ve dayanışma içinde olan İslam kuvveti, böyle kalmasın, mü'minlerin ruhlarına şüphe sokulsun, gönüllerindeki iman sarsılsın...

İşte bütün bunların çok etkin bir sonucu olmuştur. Çünkü bu sözkonusu hareketler kör fitnelere yol açınca, hakkın ve aklın sesi duyulmaz hale gelip heva ve hevesler, şehvetler ve sapık ruhlu kişiler konuşmaya başlayınca, bu gibi bid'atlere karşı fıkıh bilginleri çok şiddetli cezalar koymuşlardır.

169. Fıkıh bilginlerinin hükme bağladıktan şeyleri ele almadan önce Raşid halifelerin uygulamalarını yansıtalım. Şurası gerçek ki, yüce Allah'ın, sahabenin bilgini ve onların içinde en güçlü hüküm verebilme yeteneği olan Hz. Ali'yi kendi zamanında sapık fikirlerin ve düşüncelerin ortaya çıkması ile imtihan etmiş olması, İslam fikhı namına büyük bir nimet olmuştur. Çünkü Hz. Ali yüce Allah'ın şeriatını beyan edebilccek güçte birisi idi. Çok aşırıya kaçan Şiîler onun zamanında ortaya çıktılar. Hatta bunlardan bazıları Hz. Ali'nin ilah olduğunu ya da ilahın ona hulul ettiğini (vücuduna girdiğini) iddia etmişlerdir. Hz. Ali bu sapıkları en ağır cezalarla yani öldürme cezası ile cezalandırmıştır. Çünkü Hz. Ali onları mürted saymıştır, mürtedin de cezası öldürülmektir.

Nitekim yine onun zamanında kaza-kader tartışmaları ortaya çıkmış ve yüce Allah'ın kudretinin yanında insanın kudreti üzerine konuşulmuş, acaba insan yaptıkları şeylerde serbest midir, tam bir irade sahibi midir ki yaptığı iyilik ise iyilik, kötülük ise kötülük olarak karşılık almak üzere sorumlu olsun, şeklinde, tartışmalar ortaya çıkmıştır. İnsan yaptıklarını cebren yapmaktadır (Cebriye), diyenler çıkmış, buna karşılık insan bütün fiillerinde tamamen serbesttir görüşünü benimseyenler olmuştur. Bütün bunlara karşılık Hz. Ali bu iki zümrede hiçbir ferdi cezalandırmamıştır, tam tersine onlara doğru yolu göstermeyi ve irşat etmeyi tercih etmiştir. Bu meselede onlara hak yolu gösterme yolunu seçmiştir. Çünkü kendisini sapıkların içinde bulmuş, kendilerine doğru yolu göstermeyi istemiştir. Bu nedenle meseleleri açıklamaya koyulmuştur. Çünkü Hz. Ali müslümanların önderiydi.

Yine Hz. Ali devrinde büyük günah işleyenlerin durumları tartışılmıştır. Müslümanların içinde Hz. Ali için kafirdir diyenler olmuş, fakat halife kendilerini cezalandırmamıştır. Tam tersine en güzel biçimde onlarla mücadele etmeyi tercih etmiştir. Yönetimindeki tutumu için kendisini tenkit edenlere uygulamalarında ve söylediklerinde doğru olan yön ne ise onu beyan etmiş, söylenen sözler üzerinde durmamış ve cezalandırılmaları için emir vermemiştir. Aşağıdaki satırları tarih kitapları yazmaktadır; burada Hz. Ali'ye kafir ve sapık diye iftira atanlara nasıl cevap verdiğini görmekteyiz:

"Benim hata ettiğimi ve sapıttığımı iddia etmekten vazgeçmiyorsanız (geçmeyin) peki, Muhammed ümmetini neden benim sapıklığım ile sapıtmış kabul ediyorsunuz? Onları benim hatam yüzünden neden cezalandırıyorsunuz? Benim küfrüm (inkarım) ile onları neden kafir olmuş kabul ediyorsunuz? Kılıçlarınızı omuzuna atmışsınız ve hem masum ve günahsıza hem de suçluya vurmaktasınız. Günah işleyenle işlemeyeni birbirine karıştırıyorsunuz. Oysa biliyorsunuz ki Rasulullah (s.a.v.) "muhsan"[159] olan zinakarı recmetmiştir. Sonra da namazını kıldırmıştır. Sonra da ailesini kendisine mirasçı kılmıştır. Yine Rasulullah (s.a.v.) katili kısas ederek ölüm cezası ile cezalandırmış, mirasını da ailesine vermiştir. Hırsızın elini-kesmiş "muhsan" olmayan zinakârı sopa cezası ile cazalandırmıştır. Sonra da hem hırsız hem de zinakar için ganimetten pay ayırmıştır. Müslüman kadınları evlendirmiştir. Resulullah (s.a.v.) bunları kendi günahları ile cezalandırmıştır. Yüce Allah'ın hakkı olan cezayı onlara uygulamıştır. Fakat bunların İslamdan olan nasiplerine ve paylarına engel olmamıştır ve isimlerini İslam olanların arasından çıkarıp silmemiştir."

170. Bu örnekte görmekteyiz ki Hz. Ali b. Ebu Talib -kerremellahu vecheh- ileri sürülen düşünce küfür olmadığı ve fiilen suç sayılan bir başka suça eşlik etmediği sürece düşünceyi açıklamaya ceza vermemiştir. Fakat ondan önce, halife Hz. Ömer'in nasları kötü te'vil etmeye karşı ta'zir cezası uyguladığını görmekteyiz. Mesela hırsıza had cezasını uyguladıktan sonra bir de ta'zir olarak vurmuştur. Olay şöyle cereyan etmiştir: Hz. Ömer bir hırsıza neden çaldın diye sormuş, hırsız: "Allah'ın takdiri böyle imiş" deyince, nasları kötü te'vil ettiği için kendisine fazladan sopa vurmuştur, içki içenlere de yine böyle davranmıştır. İçki içenlere neden içtiniz diye sormuş, onlar da, çünkü Allah diyor ki:

"İman edip de güzelgüzel amellerde bulunanlar, sakındıkları imanlarında sebat ile iyi işlere devam ettikleri, sonra sakınıp inandıkları, yine sakınmakta devam ve ısrar ile güzel işlerle meşgul oldukları taktirde tattıklarında üzerlerine hiç bir suç yoktur."[160] demişlerdir.

İşte Hz. Ömer b. Hattab'ın da düşüncelere ceza vermediğini, ancak bazı durumlarda basit bir ta'zir cezası uyguladığını, özellikle de düşünce açıklama işlenen bir suça bahane teşkil ediyorsa bunu yaptığını hep birlikte görmekteyiz.

Hz. Osman b. Affan'ın büyük sahabi Ebu Zerr el-Ğifari'yi Rebze'ye sürgüne gönderdiğini görmekteyiz. Çünkü Ebu Zer halkı altın ve gümüş biriktir memeye davet ederdi. Valilerin saltanat ve iktidar debdebesi ile ortaya çıkmalarını bid'at olarak görürdü. Hz. Muaviye onu ilk başta Medine'ye sürdü. Sonra Hz. Osman Rebeze'ye gönderdi.

Rivayetlere göre, Ebu Zer Şam'da şöyle dermiş: "Allah'a kasem ederim ki hiç bilmediğim birtakım hareketler ortaya çıktı. Vallahi bunlar ne Allah'ın kitabında ne de Peygamber'in sünnetinde mevcuttur. Allah'a kasem ederim ki ben hakkın söndüğünü, batılın hayat sürdüğünü, doğru insanlara inanılmadığınıgörmekteyim. Sonra bu akıbetin sonucundan da korkulmadığını, başkalarının salih insanlara tercih edildiğini görmekteyim."

Ebu Zer, malın çokluğunun ve servet biriktirmenin İslamın kalplerde sönmesine yol açtığı, tıpkı ilk başlardaki gibi insanların gerçek İslama yeniden dönmeleri için, altın ve gümüş biriktirmenin sahih olmadığı görüşünde idi. Ona göre insan sadece ihtiyacı kadarını yanına alıkoymak, kalanını elden çıkarmalıydı. İşte Hz. Osman fitne çıkar korkusu ile onu bu yüzden sürmüştür. Yoksa o ne bid'atçı idi ne de İslam'dan çıkan bir kimseydi.

Ebu Zerr'in sürülmesi meselesinin sebebi olarak kendisinin bunu tercih ettiğini söyleyenler olmuştur. Bu görüşe göre Ebu Zerr, kisralann, kayserlerin hazinelerinin Medine'ye akağını ve Medine'de artık servetin güç ve hakimiyet kazandığını görmüştü ve bu yüzden Peygamber şehrinde kalmaktan üzüntü duymaya başlamıştır. İşte bu Hz. Osman Zinnureyn ve Rasulullah (s.a.v.)'in sahabisi Ebu Zerr'in ahlakına daha yakındır. Hz. Ebu Zerr, Rasulullah (s.a.v.)'in haber verdiği üzere vefat edene kadar Rebze'de kalmıştır. Zaten Rasulullah (s.a.v.) kendisinin tek bir ümmet olarak dirileceğini haber vermiştir.

171. Bu örneklerle görmekteyiz ki, yönetime gelen sahabeler, ileri sürülen düşünceler açık bir küfür (inkar)ü yansıtmadığı sürece düşünceye çok ağır ve katı cezalar vermemişlerdir. İleri sürülen düşünce eğer inkar ise, bu takdirde irtidad (dinden dönme) olduğu için kişiye tevbe etmesi teklif edilir, eğer kabul etmezse riddenin cezası ile cezalandırılır. Eğer davetçi herhangi bir görüşün propagandasını yapacak olursa kendisini sürgüne gönderirler ya da hapse atarlardı. Nitekim adil halife Hz. Ömer b. Abdülaziz böyle yapmıştır. Müctehid imamlar çağı başlayınca, onların çağında da İslam devletini yıkmak ve devlet binasını yerle bir etmek ve mevcut devleti yıkarak yerine kendi devletlerini kurmak için bid'at hareketlerinin arttığını görmekteyiz. İşte bu nedenle müctehid imamlardan bid'atçıların cezasının daha katı biçimde verilmesi görüşünde olanlar olmuştur. Hatta rivayet olunduğuna göre İmam Malik ve birçok Hanbeli mezhebi imamları bid'at propagandası yapanların öldürülmesine cevaz vermişlerdir. İbn Teymiyye'nin "Es-Siyasetü's-Şer'iyye"isimli eserinde şu satırları görmekteyiz:

"İmam Ahmed ve Şafii'nin ashabından ve daha başka mezheplerden imamlar Kitab'a ve sünnete aykırı olan bid'atlara davet eden bid'atçıların öldürülmelerine cevaz vermiştir. İmam Malik'in ashabından birçok imamlar da bu görüştedirler. Onlar şöyle söylerler: İmam Malik ve başka imamlar kaderîlerin öldürülmesine cevaz vermişlerdir. Yeryüzünde irtidadın yayılacağı ve bunun da fesada yol açacağı gerekçesi ile buna cevaz vermişlerdir."[161]

Görüldüğü üzere ceza düşünceye değildir. Aksine o düşüncenin yol açtığı fesada karşıdır. Bu nedenle imam İbn Teymiyye daha sonra şöyle söylemektedir: "Yeryüzünde fesat çıkaran kişi kötülüğünden geri durmazsa öldürülür diye Rasulullah (s.a.v.)ın şu hadisi şerifi ile delil getirmişlerdir. Hadisi İmam Müslim naklediyor: Arfece el-Eşcai (r.a.) rivayet ediyor: Rasullah (s.a.v.)in şöyle buyurduğunu işittim:

“Sizler bir adamın etrafında bir arada iken birisi gelir de topluluğunuza aykırı davranır ya da topluluğunuzu bölmek ve parçalamak isterse onu öldürünüz.”[162] Bir başka rivayette:

"Bir takım kötü fiiller işlenecektir. Her kim birlik içinde olan şu ümmeti bölmek vepraçalamak isterse kim olursa olsun boynunu vurun."[163]

Bu ifadelerden de görmekteyiz ki öngörülen ceza düşünce olarak fikre veriliyor değildir. Asıl ceza, o düşünce ümmetin bölünmesine ve parçalanmasına yol açıyorsa, İslamın iktidarını zayıflatıyorsa ve düşüncenin bozucu bir gücü varsa işte buna verilmektedir. Nitekim Haricîler devlete isyan ettikleri, zındıklar el-Mukni el-Horasanî önderliğinde İslam iktidarına başkaldırdıkları zaman böyle olmuştu. Bu demek değildir ki böylesi firkalar tamamen güçleninceye kadar beklenecektir. Tersine mesele içinden çıkılmaz hale gelmeden önce tedavi edilecekitr.

Buraya kadar açıkladıklarımız bu meselede şiddetli ceza verilmesi görüşünde olan müctehidlerin görüşleridir. Fakat bu zümre de düşünceye düşünce olarak ceza vermedikleri gibi bid'at olan görüşün de bizatihi kendisine ceza vermemektedirler. Onların ceza verilecek dedikleri, bu bid'atçı görüşlerin yol açtığı fesattır. Görüşlerini destekleyen şu hadistir: Rasulullah (s.a.v.) Huneyn savaşı ganimetlerini dağıttıktan sonra bir adam çıkar gelir ve: "Allah'tan kork ey Muhammed!" der. Rasulullah (s.a.v.):

"Ben Allah'a isyan edersem O'na kim itaat eder? Yeryüzündeki insanlar bana güven duyabilirler mi? Bana güven veremezsiniz." der.

Bu itirazı eden adam sonra arkasını döner gider. Orada bulunanlardan birisi Rasulullah (s.a.v.)'den onu öldürmek için izin ister. Rasulullah buna izin vermez ve şöyle söyler:

"İleride bu adamın neslinden, Kur’an okuyan ancak okuduğu Kur’an göğsünden yukarı çıkmayan kişiler gelecek ve Müslümanları öldürecektir. Ve putperestlere ilişmeye çektir. Okun yaydan çıktığı gibi İslamdan çıkacaklardır. 'Eğer ben bunlara erişirsem kendilerini Ad'ın öldürmesi gibi öldürürüm.[164]

Burada açıkça görmekteyiz ki Rasulullah (s.a.v.) bir kişiyi sırf düşüncesi yüzünden ve kendisine saldırdığı için cezalandırmıyor. Çünkü rivayete göre adam Rasulullah (s.a.v.)'e; Yapılan taksimde Allah rızasının gözetilmediğîni ifade etmiştir. Rasulullah adamın bu kanaatinden dolayı onu cezalandırmamış, fakat beyan etmiştir ki, huyu ve seciyyesi bu olan kişiler ortaya çıktıkları zaman İslamın hükmüne engel olacaklar ve müslümanları bozacaklardır ve kendisi de onlarla mücadele edecektir.

172. Bid'atçılara fesat çıkaran bir grup oldukları için cezaların en şiddetlisi olan ölüm cezasını veren grubun görüşlerini böylece beyan etmiş olduk. Bu grubun tam karşısında bir grup bilgin daha vardır. Bunların en başında da Ebu Hanife gelmektedir. Bunlar bid'atçılara ölüm cezası verilmesi kanaatinde değillerdir. Onlara göre bid'atçılara verilecek ceza ölüm cezasından daha hafif olacaktır. Bu da ölüm cezasına vardırmamak kaydı ile kötülüklerine engel olacak ta'zir cezasıdır. Ancak bid'atçılar fiilen çarpışmak üzere kılıç kuşanırlarsa bu durumda savaş açan bağiler olurlar. Nitekim Hz. Ali (r.a.) Haricilere, isyan edip karşısına dikildikleri zaman böyle davranmıştı. Buna göre halife bid'at meselesinde şöyle bir uygulama yapar: Bid'atçılar işi bilfiil kuvvet toplayarak yeryüzünde bozgunculuk çıkarmaya kadar vardırmadıkları sürece kötülüklerine devamı ya sopa vurmak ya da hapsedilmek suretiyle önlenmek üzere ta'zir cezasıdır. Nitekim adil halife Ömer b. Abdülaziz, kendi görüşlerine davet eden ve halifeye lanet eden haricilere böyle ta'zir cezası vermiştir. Çünkü maksat kötülüğü ve fesadı engellemektir. Kötülük ve fesadın engellenmesi için asgari ceza ne ise o uygulanır. Çünkü ceza bizzatihi zarardır, zarar kendisinden daha büyük zararla önlenemez. Sonra Hz. Ali'nin uygulaması da böyle olmuştur. Hz. Ali isteseydi Haricileri öldürebilecek durumdaydı, Hariciler bidatlarının propagandasını yapıyorlar ve tek tek onun karşısına dikiliyorlardı. Fakat bununla birlikte Hz. Ali onları öldürmemiştir. Nihayet kendileri Abdullah b. Habbab b. el-Eret'i öldürmüşlerdir.

Biz şahsen bu meselede Ebu Hanife ve ashabının görüşlerine meyletmekteyiz. Çünkü öldürme cezası, cezanın en son noktasıdır, öldürme cezasına, ancak başka çare kalmamış ise başvurulabilir.

173. İşte İslam fıkhının düşünce suçu hakkındaki değerlendirmesi budur. Bundan sonraki siyasi düşüncenin bîr sonucu olarak meydana gelen fiili suçlara intikal edebiliriz. Bu suçları da ikiye ayırıyoruz. Birincisi fert bazında işlenen suçlar, ikincisi ise toplu olarak işlenen suçlar.

Tek kişinin işlediği suçlara gelince, bunlar bir yöneticinin İktidarından kurtulmak ya da kendine muhalif olan siyasi fikri benimsemiş olmaktan dolayı kendisine karşı düşmanlık etmektir. Bu çeşit suça raşid halifeler siyasi olmayan suçtan daha fazla bir nitelik vermemişlerdir. Siyasi olup olmaması bir yana saldırı aynı saldırıdır. Herhalde böyle değerlendirmelerinin sebebi şeriatın sadece zahire (dış görünüşe) göre hüküm verip iç saiklere itibar etmemesindendir. Madem ki zarar verme kastı vardır, artık bunun saikinin siyasi ya da gayri siyasi olması Önemli değildir. Hz. Ömer (r.a.) bir suikaste kurban gittiği ve öldürüldüğü zaman, yeryüzündekilerin ve göktekilerin lanetlediği bîr suça normal bir öldürme suçu olarak bakılmıştır. Ubeydullah b. Ömer, el-Hürmüzan'ı komplo kurmak suçlaması ile ve babasının intikamını almak gayesi ile öldürdüğü zaman Hz. Ali b. Ebi Talib, onun da kısas edilmesinin gerekli olduğunda ısrar etmiştir. Fakat Hz. Osman b. Affân: "Dün Ömer babasını öldürmemiş bugün biz oğlunu öldürüyoruz!" demiştir.

İbn Mülcem Hz. Ali b. Ebu Talib'i hançerlediği zaman o adil ve büyük imam, oğlu el-Hasen'e: “Onu güzel bağlayın. Eğer ölmez sağ kalırsam kanımın hakkını olacak olan benim, eğer ölürsem beni vurduğu gibi o da vurulacaktır.”[165] demiştir.

İşte fıkıh bilginleri bu Muhammedi prensiplere sarılmışlardır. Bir halifenin öldürülmesi ile sıradan sade bir kişinin öldürülmesi arasında hiçbir fark görmemişlerdir. Eğer bir can yitirilmiş ise cana can prensibi esastır. Bir halife kısas dışında veya yeryüzünde fesat çıkarma suçuna ceza olmayarak sıradan sade birisini öldürürse, halife kısas edilerek öldürülür. Vatandaşlardan birisi devlet başkanım öldürürse de durum böyledir. Yani kana kan prensibi esastır. Bir vali vatandaşlardan birisine haksız yere ve yeryüzünde fesat çıkarma suçuna karşılık olmayarak vurursa, kendisinden bunun kısasının alınması vaciptir. Hz. Ömer b. el-Hattab (ra) valilerini, yönettikleri kimselere tecavüz etmemeleri için uyanrdı. Valilerin huzurunda, içlerinden birisi insanların suratlarına vuracak oîursa bunu onlardan kısasen alacağına yemin ederdi.

174. Acaba İslam fikhı siyasî suçlarla siyasi olmayan suçları aynı mı görmüştür? Biz dedik ki, İslam fıkhı insanın iç alemindeki saiklcre bakmaz. Madem ki saiklere bakmamaktadır, o halde siyasi saikle siyasi olmayan saikin birbirinden farkı kalmaz. Öte yandan, İslama göre cezanın temeli kısas prensibidir. Kısas demek mağdurun başına gelenle, suçluya verilecek cezanın eşit olması demektir. Bu prensip de suç kasten bile bile işlenmiş olduğu sürece suçlarda sadece maddi tarafa bakılmasını, saikin gözönüne alınmamasını gerektirir. Bir de şunu ekleyelim: Her zaman siyasi suçla adî suçu birbirinden ayırmak kolay değildir. Cezalarda saikleri hakem kılmak ise İslamın istemediği adaletsiz bir ayrıma yol açabilir. Ve siyaset sebebi saldırıya ve tecavüze diğerlerinden daha sert ceza verilebilir. Sonra da hükümdarlar kendi nefislerini tenkitlerden ve kınamalardan korumak üzere harekete geçerler. Böylece iktidar, istibdatçı ve insanları perişan edici bir kimliğe bürünür. Herhangi bir suç kasten ve bile biie işlenmiş, zarar kasten verilmiş olduğu sürece saik bakımından bu suçla diğeri arasında aynma gitmemek "Seddü’z-Zerai" kabilindendir. Suç işleyen bir suçlunun haklı bir sebebe dayanmadıkça hiçbir mazereti olamaz.

11 DEVLETE KARŞI İSYAN (BAĞY)

175. Bu suç siyasi suçlar arasında en büyüğüdür ve fert bazında değil de topluca işlenir. Daha önce değindiğimiz gibi siyasi suçlar ferden veya topluca işlenir.

Bağy suçu, devlet başkanının otoritesine karşı güç kullanarak isyan etmek demektir. Bu nedenle fikıh bilginleri bağileri, meşru bir te'vil ile, güç ve kuvvet toplayarak devlet başkanına karşı gelen kimselerdir, dîye tarif ederler.

Fıkıh bilginlerinin yaptıkları bu tariften anlaşıldığına göre, bağy suçunun teşekkül etmesi için, isyana kalkışanların kendilerini savunacak güçleri olmalı, isyanlan bir te'vile dayanmalı ve te'vilin de tercihe şayan olmasa bile caiz olur bir tarafi bulunmalıdır. Tabii bir te'vilin caiz olması demek, onun tercihe şayan ve üstün bir te'vil olmasını gerektirmez.

Bu tarife göre, mücerred olarak devlet başkanının görüşüne aykırı davranmak ya da ona itaat etmemek bağy suçu değildir. Asıl bağy, delile dayalı bir güç ve savunması olan kuvvetlerin devlete başkaldınsıdir. "Fethu’l-Kadir"?. göre bu şartların gerekliliği, üzerinde görüşbirliği olan hususlardandır. Yine orada devlet başkanının adil birisi olması da bu suçun teşekkül etmesi için şarttır. Devlet başkanına isyan edenlerin bağy sayılmaları için, onun adil olmasının şart kabul edilmesi ve Fethu'l-Kadire göre imamlar arasında üzerinde ittifak edilen hususlardandır. Bir rivayete göre İmam Malik'e halifeye karşı isyan edenlerin durumları sorulur, İmam Malik cevap verir: Eğer Ömer b. Abdülaziz gibi bir halifeye isyan etmişlerse kendileri ile çarpışmak helal olur. Eğer böyle değilse bırakın yüce Allah bir zalimden bir zalim ile intikam alsın, sonra da her ikisine bunun hesabını sorsun. Bazı tabiin bilginlerinin müslümanların idarelerini üstlenen ve adil olmayan kişilerin değiştirilmesi için çalışılacağı, ancak isyana kalkışılmayacağı görüşünde oldukları rivayet edilmektedir. Bu görüş Hanefi mezhebinin görüşü olarak zikredilmektedir. Buna göre, devlet başkanına karşı gelenler ancak isyana teşebbüs ettikleri zaman bağy sayılırlar. Çünkü bu hareketleri (isyanları) bütün müslümanları sarsacak kör fitnelere yol açar. Bu hareketin yol açacağı fesat, adil olmayan bir kişinin yönetimde bulunmasındaki ya da yönetimin müslümanların danışma meclisi elinde bulunmaması durumundaki fesattan çok daha beterdir. Çünkü bir anlık bir kaos ortamında meydana gelecek zulüm, istibdad uygulayan bir halifenin idaresi altında yıllarca yaşansa asla meydana gelmez.

Gerçekten isyancıların bağy sayılmaları için devlet başkanlarının adil olmalarının şart kılınması bütün kitaplarda hemen hemen vardır. Bu güzel bir ihtiyattır.

176. Kemalüddin İbn el-Humam devlet başkanına karşı isyan eden bağileri dört kısma ayırmaktadır. Bunlar:

A- Bilerinde isyanlarını caiz kılacak bir delil ve dayanacakları bir kuvvet olmadan otoriteye karşı duranlardır. Bunlar bir araya gelmekte ve insanların mallarını ellerinden almakta, onlan korkutmakta, yol emniyetini gidermekte ve yolları korkulu hale getirmektedirler. Yol kesiciler bu birinci gruba girmektedirler.

B- Yine kendilerini koruyacak belli bir kuvvet toplamadan, yollara korku saçan, fakat bir te'vile dayanan grup bu ikinci sınıfı oluşturur. Bunlar da yoldan geçenlere korku verdikleri sürece yol kesici kabul edilirler.

C- Kendilerini koruyacak ve savunacak bir kuvvete dayalı olarak isyan eden gruplar üçüncüye girerler. Bunlar da bir te’vile dayalı olarak isyan etmişlerdir. Müslümanların kanlarını helal görürler ve kanlarını esir ederler. Bunlar sadece devlet başkanına itaat etmemekle kalmazlar ve yine sadece ordu ile savaşmakla da kalmazlar aksine güven ve istikrar içinde olan insanların kanlarını akıtırlar. Mü'minlerin emiri Hz. Ali b. Ebi Talib'e isyan eden Hariciler bu gruba örnektirler. Fıkıh bilginleri bu gibilerle çarpı sılaca gına ve güçlerinin kırılması için öldürüleceklerine görüşbirliği içinde hüküm vermişlerdir. Bu gibilerin öldürülmelerinin nedeni inkarcı (kafir) olduklarından değil, fesat çıkarmış olduklarındandır. Çünkü Rasulullah (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

"Zamanın sonunda yaşları genç, aklı kıt olan birtakım, insanlar türeyecektir. Kur'an'ı okuyacaklar ancak okudukları hançerelerini (boğazlarını) geçmeyecek, okun yaydan çıktığı gibi dinden çıkacaklardır. Onlarla nerede karşılaşırsan hemen çarpış. Çünkü onları öldürmekte kıyamete kadar sevap olacaktır."[166] Bu hadisi Buhari rivayet etmiştir.

D- Adil bir deviet başkanına isyan eden ve fakat müslümanların kanlarını dokunulmaz kabul eden ve zürriyetlerini esir almayan zümre de dördüncü gruptur, işte "bugat" diye bunlara denilir. Yukarıda üçüncü kısımda yer alanlara Hariciler denilirdi. Bu dört kısımdan iki kısım için hüküm aynıdır, çünkü her iki kısımda da isyan edenlerin kendilerini koruyacak bir güçleri vardır ve bir te'vile dayanmaktadırlar. Ancak ilk zümreler sadece devlet başkanının askerleri ile çarpışmakla kalmamaktadırlar, tam tersine ona itaat eden herkese karşı harekete geçmekte ve onları öldürmektedirler. Ya da İmam Ali (r.a.)'ın dediği gibi, "Kılıçları omuzlarında hem suçluyu hem de masumu vurmaktadırlar." Oysa ötekiler sadece devlet başkanının askerlerine karşı tecavüz etmektedirler. Çünkü onlar halkla çarpışmak değil onlan kurtarmak iddiasındadırlar.[167]

177. Görülüyor ki Hz. Ali isyan ve bağy suçu ile karşılaşınca karşı taraf saldırmadıkça onlarla çarpışmazdı. Kendisine lanet edildi ve sövüldü diye ya da öldürülmek istendiği için kimseye ceza vermezdi. İmam A'zam Ebu Hanife'nin öğrencisi İmam Muhammed bin el-Hasen eş-Şeybani, el-Hadramî'den şunları rivayet etmiştir: El-Hadramî anlatıyor: "Kinde kapısından Küfe mescidine girdim. Bir de ne göreyim! Beş kişi Hz. Ali'ye lanet ediyorlar. İçlerinden bornoza benzer bir elbise giymiş biri diyordu ki: Allah'a söz veriyorum onu öldüreceğim. Adamı tuttuğum gibi arkadaşlarından ayırdım ve Hz. Ali'ye getirdim. Hz. Ali'ye dedim ki:

"Bu adam seni öldürmek üzere Allah'a ahdederken işittim." Hz. Ali adama:

"Yaklaş bakalım; yazıklar olsun sen kimsin?!" dedi. Adam:

"Ben Sivar el-Munkarî'yim" deyince Hz. Ali (ra) bana:

"Onu serbest bırak"dedi. Ben:

"Onu serbest mi bırakayım? Seni öldürmek için Allah'a and içen adamı serbest mi bırakayım?!" dedim. Hz. Ali dedi ki:

"Beni öldürmemiş adamı öldürecek miyim?" Hz. Ali'ye:

"Ama sana lanet etti!?" deyince Hz. Ali:

"İstiyorsan sen de ona lanet, et istersen bırak gitsin." dedi.[168]

Kendisini öldürmeyi planlayan Haricilere Hz. Ali bunu bile bile: "İçinde Allah'ın adını zikretmeniz için Allah'ın mescitlerini size yasak etmeyiz. Eliniz elimizde olduğu sürece (yani bize biat ettiğiniz sürece) ganimetlerden payınızı da alıkoymayız. Bizimle çarpışmaya girmedikçe bizler sizlerle çarpışmayız." demiştir.

Hz. Ali'nin yukarıdaki ifadeleri, devlet başkanına onlar saldırmadıkça ve çarpışmayı başlatmadıkça onlarla çarpışmasının helal olmadığına delildir.

178. Adına “bağy” veya "isyan" denilen siyasi suçun rükünlerini beyan etmeden önce Hz. Muhammed (s.a.v.) neslinin babası adil İmam Hz. Ali b. Ebi Talib'in düşüncesi üzerinde kısaca duralım:

Gerçekten bu görüş şahsi hürriyetin, fikir ve söz hüriyetinin tanınabileceği en yüksek zirvedir. Bir kişinin kendisini öldürmeyi planladığını, kendisine sövdüğünü kesin bir biçimde bilip de buna rağmen zanlıyı serbest bırakan kişinin tanıdığı hürriyetin daha ilerisine Hz. Ali'den başka acaba kim geçebilir: Öldürme niyetini ortaya koyan kesin deliller önünde durmakta iken kendisine hürriyet tanıdığı gibi başkasına da hürriyet tanıyan İslamın süvarisi Hz. Ali'yi kim geride bırakabilir? Sonra ne asil ve yüce hürriyettir ki, düşmanlarının mescitte olanlarını serbest bırakıyor, onlar da mescittekileri aldatıyorlar. Konuştuğu zaman sözünü kesiyorlar, dahası kendilerine gelecek ganimetlerden onlara pay ayırıp, haklarını kendilerine veriyor.. İşte cesur ve süvari olan birisine en yaraşan huy da bu huydur ve ona layık bir ahlaktır. Fakat siyaset açısından bu davranış tartışılabilir. Madem ki bu gibiler öldürme suçu işlememişler, o halde biz şahsen bu gibi kişileri Hz. Ali'nin, kötülüklerinden emin olmak için hapsetmesi veya sürgüne göndermek suretiyle cezalandırmasını isterdik. Sözünü keseni de ta'zir cezası olarak sopa ile cezalandırmasını tercih ederdik. Çünkü başkasının sözünü kesmenin İslam ahlakı ile bağdaşır hiçbir yanı yoktur. Bu kişiler adil ve hür olan halife Hz. Ömer b. el-Hattab'in zamanında ortaya çiksalardı Hz. Ömer (r.a.) istediklerini yapmak üzere böyle iplerini boyunlarına salıvermez ve serbest bırakmazdı. Biz böyle zannediyoruz. Tam tersine Hz. Ömer, kötülük büyümeden, kökü güçlenip de azgın bir şer haline gelmeden önce daha körpe iken göz açtırmayıp kökünden keserdi.

İslamın süvarsi Hz. Ali'nin uygulaması üzerine kısa bir bakış yaptık. Hz. Ali'nin uygulaması fıkıh bilginleri için örnek bir uygulama teşkil etmiştir. Hatta İmam Şafii ve İmam Ahmed bağilerle ilgili uygulamayı Hz. Ali'nin uygulamasından almışlardır, bu da Allah'ın bir hikmetidir. Çünkü Hz. Ali'den sonraki isyanlar kendi zamanındaki gibi olmamıştır ve isyankarlar da kendisine karşı çıkanlar gibi olmamışlardır. Hz. Ali'nin uygulamasının örnek alınması kendisinden sonra ortaya çıkan isyankarlara Allah'ın bir rahmetidir. Çünkü daha sonraki idareciler adil değillerdi.. İsyankarlar da her zaman zalim değillerdi.

179. Şu halde fıkıh bilginlerinin yaptıkları tahkike göre siyasi bir suç olarak bağy suçunun rükünleri (suçun gerçekleşmesi ve teşekkül etmesi için gerekli unsurlar) dörttür.

A- Devleti yöneten kişi adil olmalıdır. Çünkü isyan demek topluma karşı ayaklanmak ve itaat etmemek demektir. Yaratıcıya isyana götürüyorsa, yaratığa itaat yoktur. Rasulullah (s.a.v.) buyuruyor:

"Müslüman sevdiği ve sevmediği husustu boyun eğip itaat edecektir. Şayet bir günahı işlemesi emrediliyorsa ne itaat etmesi gerekir ne de boyun eğmesi."[169]

B- İsyan edenlerin bir te'vile dayanmaları gereklidir. Mesela: "Halife meşru yoldan seçilmemiştir", "Halifenin şöyle yapması gerekirdi oysa böyle yapmamıştır" gibi bir te'vile (yoruma) dayanmaları gerekir. Böyle olursa güçlü olmasa bile İslam iktidarı temellerinden bir dayanakları olur. İşte yol kesme ile bağy suçunun farkı da buradadır. Çünkü yol kesme suçunda böyle bir te'vilin (yorumun) var olması şart değildir.

C- Üçüncü olarak dayandıkları bir güçleri ve kuvvetleri olmalıdır. Çünkü böyle olmazlarsa İktidarı değiştirmeye çalışmazlarsa, suçları düşünce suçu olur. Biz yukarıda düşünce açıklamasının ne derece suç teşkil ettiğini ve fıkıh bilginlerinin ihtilaflarını açıklamıştık. Eğer teker teker ve bir araya gelmeden tecavüz ederlerse ve belli bir güç ve kuvvet toplamamışlarsa işledikleri bu suçlar ötekî ferdi suçlar gibi olur, ferdi suçlara verilen cezalar verilir, aynı şekilde değerlendirilir.

D- Dördüncü olarak, çarpışmaya ve tecavüze başlamış olmalıdırlar. İşte bu durumda bağilerle çarpışmak helal olur. Karşılarına geçip mücadele etmek vacip hale gelir. Hz. Ali isyancılarla ancak Abdullah b. Habab'ı öldürdükten ve katillerini teslim etmeyi reddettikten sonra çarpışmaya başlamıştır.

Fakat fikıh bilginlerinin çoğunluğu görüş birliğine varmışlardır ki, isyancılar savaşmak için çıktıkları ve karar verdikleri zaman, halife durup onların kendi üzerine çullanmalarını beklemez. Çünkü böyle yapmak yenilgi demektir. Meseleye son vermek ya da engellemek demek değildir.

180. Yukarıdaki şartlar veya rükünler tamam olunca, hiç kuşkusuz suç, bağy suçu olur ve kendileri ile çarpışmak ve öldürmek helal olur. Fakat yaralı olarak ele geçirilirlerse öldürülmezler, mallan ganimet olarak değerlendirilmez, zürriyetleri esir alınmaz. İleride ceza konusunu ele alırken onlara nasıl davranılacağını anlatacağız.

Şimdi bizim burada sözünü etmek istediğimiz bu rükünlerden birincisidir. Bu şarta göre yöneticinin adil olması gerekiyor. Her ne kadar fikıh bilginlerinin bağy suçundan bahsederlerken ifadelerinde yer almakta ise de fıkhın kaynaklarına ve delillerine baktığımız zaman, bağy suçunun birinci rüknünün üzerinde tartışmaya muhtaç olduğunu görmekteyiz. Bu meseleyi üç noktadan ele almakta yarar vardır:

A- Devlet başkanı önceleri adil iken sonra fasık hale gelse kendisine karşı isyan etmek caiz midir yoksa değil mi?

B- Kendisi adil, fakat meşru biçimde yönetime gelmemiş olabilir. Çünkü meşru biçimde yönetime gelmesi için müslümanların seçkinlerini ve sade vatandaşlarının tümünün tercihi ile gelmesi şarttır.

C- Devlet başkanı olan kişinin bizzat kendisi adil olmaz (ahlaksız olur) adil bir yoldan yönetime gelmemiş olur ancak yönetimde kalmasında müslümanların menfaati olup, yönetimden uzaklaştırıldığı takdirde ülke onun iktidarından daha beter biçimde şiddetli ve kötü fitnelerle yüzyüze gelebilir.. İşte bu üç şıkkın her birinden birer birer ve kısaca bahsedelim:

181. Ülkenin yönetimini elinde bulunduran kişinin bizzat kendisi adil olup meşru biçimde yönetime gelmiş, daha sonra adaletten sapmış olabilir. -Kalpleri halden hale çeviren Allah'ı teşbih ederiz- ya da çevresini taraftarlar kuşatmış ve düşünce tarzını bozmuşlarsa, iyi idaresini bozuk hale getirmişlerse, iktidar bu durumda neye dönüşmüştür? Yönetici hala azledilmesi mümkün olmayan bir kişi olarak kalmaya devam mı eder? Yoksa kendi kendine azl mi olur? Çünkü devlet yönetimine gelmenin şartı tıpkı adil bir yargı görevine gelme şartları gibidir. Yani yargı hizmetinde bulunan kişi adil değilse (ahlaksız ise) yetkisini yitirir, yetkisi gidince yöneticiliği de kendi kendine sona mı erer?

Dört mezhebin fıkıh bilginlerinin ifadelerine göre, yönetimdeki bir kişinin halifeliği kendi kendine sona ermez. Çünkü yöneticilik nasıl olursa olsun müslümanların maslahatlarına (menfâatlarına)dır. Had cezaları bu yönetimin vasıtası ile yerine getirildiği gibi, cuma namazları da böyle olursa kılınır ve mescitler tamir edilir. Dini semboller yerine getirilir. Ülkede güven muhafaza edilir. Rivayet olunduğuna göre Hasen el-Basri şöyle demiştir: "Şunlar -yani Emevi halifeleri- her ne kadar halk kendilerine uymakta ve günahtan çekinmemekte iseler de hak onlara itaat etmemizi gerekli görmüştür, kendilerine isyan etmeyi bizlere yasak etmiştir, zararlarından ve kötülüklerinden tevbe etmek ve dua etmek suretiyle kendimizi kurtarmamız emredilmiştir." Yine bir defomda kendisine Emevioğulları sorulmuş ve şöyle cevap vermiştir: "Onlar hakkında ne söylememi beklersiniz. Onlar bizim için beş şeyi üstlenmişlerdir: Cuma namazı, cemaatle namaz kılma, ganimet, düşman için nöbet tutma ve had cezalandır. Allah'a yemin ederim ki din ancak bu (sembollerle) dosdoğru yaşanır. İsterse adaletten ayrılsınlar ve zulüm etsinler. Allah'a kasem ederim ki, Allah’ın onların elleriyle düzelttiği şey onların bozduklarından daha çoktur."[170]

A- Fitneden kaçınmak ve fitneye yol açmamak şartı ile mümkün olan bütün yollarla azli için çalışmak. Nitekim yüce Allah Emevi iktidarına Abbasi iktidarı vasıtası ile son vermiştir.

B- İşlediği günahlarda kendisine itaat edilmeyecek ve yönetime adil bir yolla gelmiş ise yaptıklarının ekserisi adil olmasa da mutlak olarak desteklendiği açıklanacaktır. Eğer fasık ise ve adil olmayan bir yoldan yönetime gelmiş ise bu takdirde iktidarını desteklemez ve ona mensup olduğunu söylemez. Bu açıklama birinci mesele içindir.

Yakarıdaki ifadeden fikıh bilginlerinin çoğunluğuna göre birinci ve üçüncü şıkların hükmü ortaya çıkmaktadır. Tabii fikıh bilginleri ve dört mezhepten bazı fikıh bilginleri içinde halifenin değiştirilmesinin vacip olduğunu söyleyenler vardır. Çünkü zulüm ve günah işleyerek göreve devam etmek caiz değildir. Zaten bu kadarını cumhur (çoğunluk) fikıh bilginleri de onaylamaktadırlar. Fakat ihtilaf şuradadır: değişiklik savaşarak ve çatışarak mı yapılacaktır, yoksa böylesi caiz değil midir? Cumhur (çoğunluğu oluşturan fikıh bilginleri) bu kanaatte değildirler. Bazı tabiûn bilginleri ve bazı fukaha tarihin şahit olduğu üzere bunda bir sakınca görmemişlerdir.

182. İkinci şıkkı ele alırsak: Bu şık halifenin yönetime meşru olmayan bir şekilde yani Şûra (istişare) yoluna başvurmadan gelmiş olması ve fakat halifenin kendisinin adil bir insan olması durumu idi. İşte bu durumda İmam Malik, Şafiî, Ahmed'den rivayet olunduğuna göre, adil bir kimse yönetimi zorla ele geçirse ve insanlar adaletinden hoşnut olsalar imamlık (halifelik) sıfatını kazanır. Çünkü itibar edilecek olan halkın hoşnutluğudur. İsterse bu hoşnutluk yönetime geldikten sonra sağlanmış olsun farketmez, zaten adalet de vardır, şu halde bütün şartlan tutan adil bir İmam (halife) olmuş demektir.

İmam İbn Teymiyye imameti (halifeliği) iki kısma ayınr: Peygamberi imamet (yöneticilik) veya Peygamberi halifelik, sultanlık şeklindeki halifelik. Peygamberi imamet, imamlık şartlarını tutan imamet demektir. Fıkıh bilginlerini çoğunluğuna göre bu kişi Kureyş kabilesinden olacaktır. Fıkıh bilginlerinin içinde bunu şart olmadığını söyleyenler vardır. Seçimi zorla ve baskı ile değil şura (danışma) ile olacaktır. Çünkü yüce Allah şöyle buyurur:

"Bunların işleri aralarında müşavere (danışma) iledir."[171] ve yine yüce Allah:

"İş hususunda onlarla müşavere et."[172] buyurmaktadır. Üçüncü şart da adelettir.

İşte bu üç şart yerine geldi mi peygamberi halifelik teşekkül eder. Eğer bu üç şarttan birisi eksik olursa bu takdirde o kişi peygamberin varisi olan halife değil, sultan (hükümdar) dır. Her iki halde de halifeye itaat etmek vaciptir. Birinci durumda yani peygamberin varisi halife olmak durumunda meselenin kapalı bir yanı yoktur, ikinci durumda, yani kişinin sultan olması durumunda ise yine itaat etmek gereklidir. Çünkü İmam Hasen el-Basri'nin ifade ettiği beş şeyin yerine getirilmesi için bu gereklidir. O beş şey, cuma namazı, cemaatle (farzların) kılınması, ganimet, düşmana karşı nöbet tutmak, had cezalarının uygulanmasıdır.

Kısacası günah durumunda halifeye itaat edilmez ve günaha dalan bir halife desteklenmez, eğer bir yöneticiye günahları baskın çıkmış ise fitneye yol açmamak kaydı ile değiştirilmesi için çalışmak gerekir. Çünkü fitne zulümdür ve karanlıktır; fitne çoğu durumda birinciden kötülükçe ve fitnece daha aşağı olmayan bir hakim elinden ortaya çıkabilir.

183. Halife için adalet rüknü hakkında yazılması gerekli olanlar bunlardır, imamın (halifenin) durumu ne olursa olsun, kendisine taraf olanlara adalet ehli, karşı gelenlere de (isyankar) denilir.

Bağilerle çatışırken maksat intikam almak olmamalı ya da karşı tarafa zarar gayesi ile yapılmamalıdır. Çünkü bunlar belli bir te’vile (yoruma) dayanan kimselerdir. Bu yorumun fikhî yönden üstün tarafı olmasa da yine de bir açıklama tarzıdır. Çünkü asıl maksat fitneyi önlemek ve çalkantıyı durdurmaktır. Fıkıh bilginleri, işbaşında yönetimde olanların fitne meydana gelmezden önce ihtiyatı elden bırakmamalarını, tecavüz meydana gelmeden önce insanların hakları hususunda titiz davranmalarının gerekli olduğunu ifade etmişlerdir ki bu gibi sakıncalar meydana gelmesin.

Halife bağilerin hazırlandıklarını öğrenince, güçlerini oluşturmadan önce yakalarına yapışmalıdır. Bu nedenle el-Hidaye'de şu satırlar yer alır: "Halife bağilerin silah satın aldıklarını ve çarpışmaya hazırlandıklarını haber alınca, kötülüğü imkan ölçüsünde önleyebilmesi için onları yakalaması ve hapse atması gerekir ki bu hareketlerini yapamasınlar ve tevbe etsinler."

Bu siyasi fitneyi önledikten sonra eğer tevbe ederlerse haklannı kendilerine geri verdiği gibi mallarını da iade eder. Fitneleri sona erdikten sonra, o sırada işledikleri şeylerden hesaba çekilmezler, ancak bunların savaşın gerektirdiği zararlar ve İslam savaş ahkamının izin verdiği itlaflar olması şarttır. Çünkü onlar bu hareketleri yaparlarken bir te’vile (yoruma) dayanmaktaydılar ve kendi düşüncelerine göre haklı olduklanm düşünmekte ve savaşmaktaydılar. Kendilerine karşı savaş, düşünceleri yüzünden açılmış değildir, aksine fitnelerini yok etmek ve önlemek içindir; çarpışma alanında öldürmüşlerse bundan dolayı da hesaba çekilmezler.

İmam Malik, Ahmed ve İmam Şafii, bu gibilere ölüm cezasına varmayacak biçimde ta'zir cezasının verilmesini hükme bağlamışlardır. Tabii bu ta'zir istikrar böyle gerektirdiği zaman sozkonusudur. Mesela başka fitneye yol açacaklarından korkulduğu zaman durum böyledir. Fakat Ebu Hanife, eğer şartlar böyle gerektiriyorsa, devlet başkanını öldürme biçiminde bile olsa ta'zir cezası vermesini mubah görmüştür.

Burada görüldüğü üzere ceza oniann savaşmaya ve çarpışmaya katılmış olmalana değildir, böyle olsaydı ceza ta'zir cezası sayılmazdı, sadece gelecek için bir ihtiyat tedbiri olmuş olurdu. Herhalde Ömer b. Abdülaziz'in tevbe teklif etmesi en adil bir hüküm ve fitneyi en güzel biçimde önleyecek bir karar idi.

184. Buraya kadar anlatılanlar İslam nazarında siyasi suçlarla düşünce suçlarının durumu idi. Bu cezaları getirirken İslamın hedefi yöneticileri gelecek tenkitlerden korumak, onlan kınayanları susturmak değildi. Tam tersine İslamın bu hükümleri getirmiş olması, toplumun a'dan z'ye tümünü öğüten ve birliğini bozan ayrıca karışıklığa iten, fitnelerden korumaktı. Çünkü fitne olunca ümmetin kendisine yapışacağı bir kurtarıcıdan söz edilemez. İslamda bütün cezaların temeli ya toplumu ya da fertleri kendilerine gelecek zarardan korumaktır.

Buraya kadar suçların çeşitli kısımlarını birer birer ele aldık. Cezası belirlenmiş suçlardan, belirlenmemiş suçlardan, kasıtlı ve kasıt olmayan suçlardan, icraî ve ihmali suçlardan, fertlere karşı işlenen suçlardan ve topluma yönelik işlenmiş suçlardan, söz ettik. Ve şimdi konuyu başladığımız cümle ile bitiriyoruz: Suç demek, ya toplumun ya da fertlerin yararlarına zarar veren bir unsur demektir.

Şimdi biz hukukçuların ceza konularını açıklarlarken yaptıklarına paralel olarak suçların rükünlerinden söz edeceğiz.

12 SUÇUN GENEL UNSURLARI

185. Suçlara ve suçlulara bakış açımız ve suça verdiğimiz anlam farklı olmakla birlikte, biz kitaplarımızda modern hukukçuların eserlerinde izledikleri metodlara uymayı tercih ettik. Modern ceza hukukçuları, bir suçun teşekkül etmesi için üç tane rükünden (unsurdan) söz etmektedirler. Bir fiil ancak bu üç unsur bir arada bulunursa suç sayılır. Üstad Ali Bedevi şöyle demektedir: Hangi çeşitten olursa olsun üç tane ana unsur bulunmadıkça suç teşekkül etmez. Bu üç unsur öyle unsurdur ki birisi bulunmasa kanun açısından suçtan söz edilemez.

Birincisi: Suçu belirleyen ve işlendiği taktirde verilecek cezayı açıklayan bir kanun maddesi bulunmasıdır. Buna kanuni rükün (unsur) denilir.

İkincisi: suçlunun suçu oluşturan maddi bir fiili meydana getirmiş olmasıdır. Meydana getirilen bu unsur ister icraî ister ihmali olsun, ister asli fiil isterse suça katılma olsun, ister tam bir suç isterse daha teşekkül etmemiş teşebbüs derecesinde bulunsun, farketmez. Bu unsura da "suçun maddi unsuru"denir.

Üçüncüsü: "Suçlunun sebep olduğu, suçlu sayılmasına ve cezalandırılmasına" yol açan bu fiilden sorumlu tutulması için ehliyeti bulunmalıdır. Bu da ancak kişinin şahsında "idrak ve irade bakımından, teammüden bata" veya "teammüden olmayan bata" bakımından ya da işlenen suçun "bir hakka dayanmadan işlenmesi" veya "bir görevi yerine getirirken islenmesi" bakımından manevî sorumluluk unsurlarının bulunması ile mümkün olur. Bu rükne de "ahlakî rükün" denilir.[173]

186. Suçların unsurlan tespit edilirken gözönüne alınan temel espri, bir fiilin suç sayılması ile ona verilecek ceza arasındaki sebep-sonuç ilişkisidir. Burada bir fiil suç sayılırken, bu fiil zararlıdır, korunması hedeflenen bir maslahatı (menfaati) ortadan kaldırmıştır ya da meşru bir maslahata tecavüz sözkonusudur diye düşünülmüyor, asıl, bu yapılan fiile ceza öngörülmüş müdür yoksa görülmemiş midir, diye bakılıyor. Modern ceza hukuku meseleye sadece ceza açısından bakmaktadır.

Bu bakış açısına göre suçun teşekkül etmesi için üç unsurun bulunması kaçınılmazdır. Çünkü ceza ancak kanun koyucunun nassı (kanunu) ile bilinebilir. Şu halde cezanın kanunî bir unsuru kaçınılmaz olarak var olacaktır. Öte yandan bir fiile ceza verilecekse tabii ki bunu aklı başında geçerli bir irade sahibi birisinin işlemiş olması da şarttır. Şu halde ahlakî rükün de böylece gündeme gelmektedir. Tabii ki sonra suçun teşekkül etmesi için onun bel kemiği olan maddi unsur da kaçınılmaz olarak aranacaktır.

Modern hukukun bu bakış açısına göre, kanunen yasak edildiğine dair bir hüküm veya ceza öngörüldüğüne dair bir kanun maddesi bulunmadığı sürece her türlü fiili işlemek serbesttir. Kanunun suç saymadığı her türlü hareket cezaî yönden kural oiarak mubahtır. Suçun işlendiği şartların bunda en küçük bir etkisi yoktur. Hakim hükmünü verirken beraatle hüküm verebilmesi için, işlenen fiil hakkında kanun maddesinin bulunmaması şarttır.[174]

187. Suçun unsurlarında böyle bir ayırıma gidilmesi genelde İslam fikıhçılarının yaklaşımları ile uygunluk göstermektedir. Ne var ki az önce üzerinde durduğumuz noktaya işaret etmek gerekir. O da şudur: İslam şeriatı yasak olan fiillere sadece ceza vermek mümkün mü değil mi diye bakmıyor, aksine onun yargısal yönü yanında bir de dini yönü olduğunu ifade ediyor. Bu nedenle ceza verilmesi için hakkında bir nas olmayan ya da dünyevi bir cezanın uygulanamadığı, söz taşıma, münafıklık ve yalan söylemek gibi fiiller, mübahlık mertebesine çıkamazlar ya da mubah sayılamazlar. Tam tersine bu gibi fiilleri işleyenler dünyevi cezadan yakalarını kurtarmış olsalar bile dinen yasak olan bir fiili işlemiş olurlar. Bu gibi pis ve çirkin hareketler dünyevi ceza kapsamına girmeseler de mubah hareketler olamazlar. Suçun tarifini incelerken bu noktaya temas etmiştik ve orada hataların ve dünyevi ceza öngörülen suçların sınırlarını incelemiştik ve demiştik ki: Hata kavramının sınırı yargı eliyle had veya kısas ya da ta'zir biçiminde ceza verilen suçların alanından daha geniştir.

Buna göre herhangi bir suçun teşekkül edebilmesi içn aynen modern hukukta olduğu gibi üç unsurun bulunması gerekir, diyebiliriz. Birincisi dünyevî cezayı verebilmemiz için gerekli delildir, ikincisi maddi fiildir ve üçüncüsü şer'an mükellefiyetin bulunmasıdır, diyebiliriz.

Bizim bu üç unsuru kabul etmemize rağmen, bunlan mantıki açıdan münakaşa edebiliriz ve üzerinde tartışabiliriz. Çünkü birşeyin unsuru demek, kendisi olmaksızın var olmasının mümkün olmadığı ve mahiyetini oluşturan unsur demektir. Şimdi buna göre suç sadece bu üç unsurun bir arada bulunduğu hadisedir, mi diyeceğiz, yoksa suç sadece işlenen fiildir fakat hakkında bir nas bulunmadıkça ve suçu işleyen kişi yaptığının sorumluluğunu yüklenebilecek ehliyette bulunmadıkça ceza verilemez mi diyeceğiz? Hiç kuşkusuz mantıklı olan budur. Çünkü birşeyin rüknü demek kendisi olmayınca mahiyetinin gerçekleşmediği ana unsur demektir. Ceza ancak suçun bir eseri olunca tasavvur edilebilir. Birşeyin eseri de (neticesi de) o şeyin mahiyetini oluşturan bir parça olamaz.

Fakat modern hukuklar, bir meselenin suç teşkil edip etmemesi için o şeyin yasak edilmiş olup-olmamasına itibar etmektedir. Bu bakış açısına göre bir fiilin suç olması ancak kanunun suç sayması ve yasaklaması ile mümkündür. Birşeyin kanunen geçerli olmayıp suç sayılması için, o şey hakkında ceza tayin edilmiş bulunmalıdır. Buna göre yukandaki bakış açısının bir gereği olarak sayılan unsurların rükün diye kabul edilmesi ancak unsur anlayışındaki kayıtların gevşetilmesi ile mümkündür.

188. Yukarıdaki unsurları ister aklın mantığına göre gidelim ve şart sayalım, isterse modern hukukun mantığı ile düşünelim ve unsur sayalım, hiç kuşkusuz bir fiilin suç sayılması için ve işleyene dünyevî ceza verilebilmesi için İslam fikhına göre de aranması gereken ve bulunması gerekli olan şartlar olduğunu kaydedelim.

Şu halde bir suçun suç sayılabilmesi için hakkında bir nassın bulunması, maddi bir fiilin ve cezası ne olursa olsun işlediği suçun cezasını yüklenecek bir kişinin bulunması gerekir. Şimdi bu unsurları teker teker ele alalım:

Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz

189. Bugün Avrupa hukukunun ulaştığı nokta kanunsuz suç ve ceza olmaz, prensibidir. Bu prensip Avrupa hukukuna Fransız ihtilalinden sonra girmiştir. Maksat, yöneticilerin tahakkümüne son vermek ve herkesin hakkını ve sorumluluğunu bilmesini sağlamaktır. Çünkü cezanın temeli kanunî emirlere aykın davranmaktır. "Aykırı davranmak" ancak emredici nas ya da yasak edici kanun maddesi bulunması ile tasavvur edilebilir. İslam fıkıh dili ile ifade edecek olursak "Aykırı davranmak" ancak bir emir ya da yasaklama varsa tasavur edilebilir. Bir kişinin kanunen suçlu sayılması ancak kanunun o fiili suç sayması ile ya da genel olarak kanunun ruhunda suç sayıldığını gösteren bir emare ve delilin bulunması ile mümkündür.

Fransız hukuku bu prensibi yani kanunsuz suç olmaz prensibini bünyesine aldığı zaman bu prensibe sıkı sıkı yapışmakta aşırıya kaçmıştır, çünkü kanun suçları birer birer saymış ve sıralamıştır ve her suçun karşısına gerekli olan cezayı da yazmıştır; cezaların en alt ve en üst sınırını yazmamış aksine en ufak bir elastikiyet olmaksızın, her suça bir adet ceza öngörmüştür. Ancak daha sonra hukuk bu hareketinden vazgeçmiştir, artık suçun cezası öngörülürken bir en üst sınır bir de en alt sınır getirilmiştir. Bu iki sınır arasındaki alan geniş tutulmuş ve hakime bu sınırlar içinde kalmak şartı ile takdir yetkisi verilmiştir; hakim bu yetkisi ile zanlının içinde bulunduğu şartları ve durumları gözönüne alabilecektir. Çoğu durumlarda bir suç için iki çeşit ceza öngörülmüş, hakim bunlardan birisini ya da ikisini birden tercih edip uygular olmuştur. Tabii hakim tercihini yaparken geniş bir takdir ve değerlendirme yetkisi ile donatılmıştır.

Fransız hukukundaki bu prensip öteki hukuk sistemlerine de intikal etmiştir. Prensibin tatbik alanı geliştikçe hükmü de genişlemiştir; prensip ilk başlardaki dar çerçevesinden çıkmış ve hakime takdir hürriyeti vermiştir. Hakimin hükmü durdurma yetkisi ve yürütme organının aff selahiyeti olmuştur. Yine yürütmeye cezayı hafifletme ve suçluyu serbest bırakma hakkı tanınmıştır. Bununla birlikte bir de "belirlenmemiş ceza" sistemi var olmuştur.[175]

Cezalarda bu gibi değişikliklere gidilmesine ve hakime geniş takdir hakkı verilmesine rağmen, asıl ana unsur sabit ve değişmez olarak kalmıştır. Verilecek cezaların ağırlık ve hafiflikleri farklı farklı olsa da, yargının takdiri açısından ceza bazen dar bazen geniş tutulsa da yine de kanunsuz suç yoktur prensibi değişmez. Çünkü hakim her ne olursa olsun hakkında kanun olmadıkça bir fiili suç sayamaz.

190. Fakat bu prensip çok şiddetli tenkitlere uğramıştır. Çünkü kanun maddeleri ne kadar çok olurlarsa olsunlar, yine de yeryüzü sakinleri olan insanların icad edecekleri suçları bir bir sayıp kapsayamazlar. Çünkü tecavüz metodları öz itibarı ile "karşı tarafa zarar verme" maksatı bakımından hep aynı olsa da biçim olarak çeşit çeşittir. O halde kanun maddesinin suçluların bütün fiillerini ve metodlarını kapsamına dahil etmesi ve yazması mümkün değildir. Suçluların gerekli kanunlar çıkarılıncaya kadar başı boş bırakılması ve yeryüzünde fesat çıkarmalarına firsat verilmesi, toplumu zararla yüzyüze getirmek, düzeni boş şeylerle meşgul etmek ve düzgün olan şeyi bozmak demektir.

Bu tenkitlerin son çıkarılan kanunda etkisi görülmüştür. Nazi Alman hukuku, bir fiil topluma tecavüz teşkil ediyorsa hakime bunu suç sayma yetkisi vermiştir.

Bugün modern hukuk bu prensipte yumuşatmaya gitmiş, suçlar için genel nitelikli prensip mahiyetinde kanun koyma yolunu tutmuştur. Bunun gerçekleştirilmesi için, suç teşkil eden fiiller için geniş bir tarif getirilmiştir. Buna göre tarif büyük oranda suç olan fiilleri kapsamı içine alabilcek, dar tutulmayacaktır. Tarifin genci kapsamına birçok durumlar girebilecektir. Böylece suçlu kanunun pençesinden kurtulamayacaktır. Ceza açısından ise hukukçular ceza için en üst sınırı belirlemeye gitmişler, en alt sınırı belirlememişlerdir. Bundan hedef, hakime -gerekirse- suçluya cezadan tamamen beraat ettirme firsatı vermektir.[176]

Hiç kuşkusuz bu eğilim mutlak olmasa bile hakime takdir hakkı vermeye gitmektedir. Zira bu durumda kayıtlamanın bir kısmı ortadan kalkmaktadır. Çünkü adil bir hakime verilecek her serbesti adaleti gerçekleştirmesi için kendisine yardım eder, her kayıtlama da aksine adaleti gerçekleştirmekten elini kolunu bağlar. Oysa hukuk adalete hizmet etmek için vardır. Ve adaletin emrine verilmiştir. Adalet tam olarak hukukun hükümlerine boyun eğecek değildir.

191. Kanunsuz suç olmaz kaidesinin geçirdiği aşamalar bundan ibarettir. Gördüğümüz gibi bu kural en son merhale olarak ceza bakımından olabildiğince hakime takdir yetkisi verme noktasına varmıştır. Biz de ileride tespit edeceğiz ki, İslam şeriatı modern hukukların ulaştıktan en son noktaya vararak takdir yetkisi tanımak suretiyle ta'zir cezalarını uygulamaktadır. Bu noktayı beyan etmeye başlamadan önce, İslam şeriatında temel bakış açısından ve bunun İslam hukuk sisteminde tatbik sahasının boyutlarından söz edelim:

192. İslam şeriatı Arapların o güne kadar aksini uyguladıkları prensipler getirmiştir. Araplarda babasının hanımı ile evlenmeyi kendisi için mubah gören kişiler vardı.

Hatta babasının hanımına tıpkı mallarına ve mallara dair haklarına mirasçı olduğu gibi mirasçı olanlar vardı. İslam bunu şu ayet-i kerime ile yasak ve haram kılmıştır:

"Babalarınızla evlenmiş olan kadınlarla evlenmeyin. Ancak (cahiliyyet devrinde geçen) geçmiştir. Şüphe yok ki o bir hayasızlıktı, (Allah'ın en büyük) hışmı(na bir sebep) O ne kötü bir yoldu."[177]

Araplar iki kız kardeşle aynı anda evli kalmayı mubah görürlerdi. İslam geldi bunu da haram kıldı. Yüce Allah: "Ve iki kız kardeşi birlikte almanız da (keza hanım edildi). Ancak (cahiliyyet devrinde) geçen geçmiştir."[178] buyurmaktadır.

Görüldüğü üzere Kur'an-ı Kerim, bir fiili haram kılarken, bundan hesaba çekileceğini ifade ederken ve bir fiili suç sayarken cahiliyyet devrinde işlediklerini bundan istisna etmektedir, oysa yapılan fiil bizzat hayasızlık ve ilahi hışım nedeni idi. Ve aile ilişkisinde kurulacak en çirkin yoldu. Bu getirilen istisna sadece ahiretteki sorumluluğu kaldırmak içindir, işlenen suç her ne kadar faziletli bir topluma layık olan faziletli düzene aykırı ise de ve aklı başında herkese göre aslında çirkin bir fiil ise de bu istisna ahiret sorumluluğunu getirmek içindi.

Rasulullah (s.a.v.) cahiliyyet devrindeki kan davalarından, faizli işlemlerden sorumlu tutmamıştır, Fakat İslam düzeninde bunları kaldırmıştır, ancak cahiliyyet devrinde teslim alınan geri verilmeyecektir, İslam devrinde hak edilen de karşı tarafa verilmeyecektir. Bu nedenle Rasulullah (s.a.v.) veda hutbesinde şöyle buyurur:

"Dikkat edin! Cahiliyyet devrindeki kan davaları kaldırılmıştır. Kaldırdığım ilk kan davası Abdülmuttalin oğlu Haricin kan davasıdır. Cahiliyyet devrindeki faiz kaldırılmıştır. Kaldırmaya başladığım ilk faizli işlem, Abdülmuttalib oğlu amcam Abbas'ın faizidir."[179] Bütün bu deliller bir fiilden önce yasaklık getiren kanun maddesi olmadıkça ceza getirilmeyeceğini ifade etmektedir.

193 Bütün ilahi şeriatların manıkları, bir peygamber gelmedikçe ve tebliğ yapılmadığı sürece mükellefiyetin olmayacağı biçimindedir. Kur'an-ı Kerim'de bu manayı te'kid eden ayetler vardır. Buna göre insanları uyaran ve müjdeleyen bir peygamber gelmiş olmadıkça herhangi bir ceza sözkonusu değildir. Yüce Allah bu konuda şöyle buyurmaktadır:

"Biz bir resul göndermedikçe (hiçbir kimseye ve kavme) azab ediciler değiliz."[180] buyurmakta bir başka ayette ise:

"Hiç bir ümmet müstesna olmamak üzere mutlaka içinde (azabtan) bir korkutucu (peygamber gelip) geçmiştir."[181] buyurmaktadır.

Yüce Allah'ın hikmeti, bir kimseye peygamber göndermedikçe, emirlere aykırı davrananın akıbetinin kötü olacağı konusunda o kişiyi uyarmadıkça ve itaat edip de sonra itaattan çıkmadan iyi bir akıbetle karşılaşacağı yolunda ona yol göstermedikçe, hiçbir kimseyi cezalandırmamayı gerektirmiştir.

Yüce Allah şöyle buyurur:

"Senin rabbın memleketlerin ana merkez ine karşılarında ayetlerimizi okuyacak bir peygamber gönderinceye kadar o memleketleri helak edici değildir."[182] Bir başka ayette:

"(Biz) peygamberler (i rahmet) müjdeciler ve azab haberciler olarak (gönderdik). Ta ki peygamberlerden sonra insanların Allah'a karşı (özür diye ileri sürebilecekleri) bir bahaneleri olmasın, Allah mutlak galibdir, yegane hüküm ve hikmet sahibidir."[183] buyurmaktadır.

İslam sadece, bir mesele hakkında nas yoksa buna ceza uygulamakla kalmamış, aksine İslama girmeden önce işlenmiş suçlara İslama girdikten sonra ceza vermemiştir. Bu nedenle yüce Allah:

"O inkar edenlere söyle ki eğer vazgeçerlerse geçmiş (günahları) bağışlanacaktır."[184] buyurmuştur, İslam fikhında yerleşik kurallardandır ki; İslam kendisinden önceki dönemde işlenmiş olan günahları siler yok eder. Sahih kitaplarda yer aldığına göre Amr b. As İslam'a girdiği ve Rasulullah (s.a.v.)'e kendisine yardımcı olmak üzere biat ettiği zaman, der ki;

"Allah'ın daha önce yaptığını ve işlediğim günahlarımı bağışlaması şartı ile İslam'a giriyorum" bunun üzerine Rasulullah (s.a.v.);

"Ey Amr! Bilmez misin İslam daha öncekileri yok eder siler süpürür."[185] demiştir.

194. İşte yukarıdaki prensip yeni bir fiilin günah olduğu yolunda uyan gelmedikçe o fiile ceza uygulanmaz prensibi ortaya çıkmaktadır. Bu prensibin ifade ettiği mana içinde günümüzde hukukçuların ifade ettikleri “kanunsuz ceza olmaz” prensibi de yatmaktadır. Fakat bu prensip harfi harfine uygulanmaz. Yani bu demek değildir ki hakimin takdir yetkisi ihmal edilecektir. Ya da her olayı ayrı ayrı ele almak ve her olayı özel şartları içinde değerlendirmek üzere devlet başkanının takdir hakkı olmayacaktır. Böyle demek değildir. "Kanunsuz ceza olmaz", prensibinin asıl manası, bir fiilin suç olduğu ve buna ceza verileceği önceden bildirilmelidir" demektir. Fakat bu özel biçimde değil genel biçimde olacaktır. Ancak takdir yetkisi olmazsa insanların zulüme kayacakları ve haddi aşacaklarından korkulduğu durumlarda takdir yetkisi olacaktır. Ancak suç ve cezası -genel kural olarak- genci biçimde bildirilecektir ve insanlar uyarılacaktır; çünkü eğer şari’ genel caydırıcılık meydana gelsin ve duyulacak korku, suçu işlemeye engel olsun diye eczalarda katılığın olacağı yolunda uyanda bulunmazsa, insanlar eczaların caydırıcı yönünü ihmal ederler, dikkatten kaçınrlar.

Şurası gerçek ki, İslam şarii, ceza getirirken iki yol tutmuştur. Birincisi her suçu, yanıbaşında ceza ile birlikte beyan etmek, yani her suçu ayrı ayn saymak ve her suçun cezasını da beyan etmek. Bu birinci yoldur, ikincisi ise suça genel bir tarif getirmek ve devlet başkanına her suçun, durumuna ve şartlara göre ceza için takdir yetkisi tanımak, öte yandan yine devlet başkanına bir de genel biçimde cezaları takdir yetkisi vermiştir ki, böylece hakimler cezayı hafifleten ve ağırlaştıran şartları gözönüne alarak adaleti yerine getirme fırsatı elde edebilsinler.

Araştırdığımızda görüyoruz ki, İslam şarii suçların cezalarının takdirinde ve onlann bir bir sayılmasında şu yolu tutmuştur: Bir çok fikıh bilginine göre cezaların en yüksek sınırını getirmiş, ancak alt sınırının takdirini, devlet başkanlarına veya onun yetkisi ile göreve gelmiş olan hakimlere bırakmıştır; işte bu tutum, günümüzdeki "kanunsuz suç ve kanunsuz ceza olmaz" prensibinin tatbikinde modern hukukların eriştikleri en son noktadır. Çünkü yukanda da ifade ettiğimiz gibi, modern yaklaşımın en son ulaştığı nokta şudur: Cezalar en üst sınırı belirtilerek getirilir, en alt sınırı hakimlere geniş bir takdir alanı bırakmak için belirtilmez, böylece cezadan beraate kadar geniş bir takdir alanı bırakılmış olur.

Had ve Kısas Suçlarında Nasslar

195. Bu ifâde açık olmayıp, açıklanmaya ihtiyacı olan kısa bir ifadedir. Biz de -inşallah kısa tutmak prensibinden ayrılmamakla birlikte- bunu biraz açalım.

İslam fikıh sisteminde cezası takdir edilmiş ve belirlenmiş olan suçlar had suçları ve kısaslardır. Bunların dışındaki suçların cczalarını Kur'an veya Sünnet açıklamamıştır. Aksine takdiri ya devlet başkanlarına bırakmıştır, ya da devlet başkanlarından yetki alıp onların adına hüküm veren hakimlere bırakmıştır. Ancak bu kişilere takdir yetkisi verilirken, tamamen başları boş bırakılmamış, aksine meseleye hakim olucu prensipler getirilmiştir.

Had cczalarını yüce Allah kitabı ile veya emin olan peygamberinin dili ile açıklamıştır.

Zina suçunun cezası yüce Allah'ın şu ayet-i kerimesi ile açıklanmıştır:

"Zina eden kadınla zina eden erkekten her birine yüzer değnek vurun. Eğer Allah'a ve ahiret gününe inanıyorsanız bunlara Allah'ın dini (ni tatbik) hususunda, acıyacağınız tutmasın."[186] Zinadan korunma da şu ayet-i kerime ile sabit olmuştur:

"Kadınlarınızdan fuhşu işleyenlere karşı içinizden dört şahit getirin. Eğer şahitlik ederlerse onlan ölüm alıp götürünceye yahut Allah onlara bîr yol açıncaya kadar kendilerini evlerde alakoyun."[187]

Hırsızlık suçunun cezası ise şu ayetle sabit olmuştur:

“Erkek hırsızla kadın hırsızın o işlediklerine bir karşılık ve ceza, Allah'tan (insanlara) ibret verici bir ceza olmak üzere ellerini kesin. Allah mutlak galiptir, yegane hüküm ve hikmet sahibidir.”[188]

Yol kesme suçunun cezası ise şu ayette yer almaktadır:

"Allah'a ve Resulüne savuş açanların yeryüzünde (yol kesmek suretiyle) fesatçılığa koşanların cezası ancak öldürülmeleri yasılmaları yahut (sağ) elleriyle (sol) ayaklarının çaprazlama kesilmesi, yahut da (bulundukları) yerden sürülmeleridir. Bu onların dünyadaki rüsvaylığıdır. Ahirette ise onlara (başkaca) pek büyük bir azap da vardır. Şu kadar ki siz kendilerini ele geçirmeden tevbe edenler müstesnadırlar. Bilin ki şüphesiz Allah çok bağışlayıcıdır, çok esirgeyicidir."[189]

İffete iftira suçunun cezası ise şu ayette yer almaktadır:

"Namuslu ve hür kadınlara (zina isnadı ile) iftira atan, sonra dört şahit getirmeyen kimseler (in her birine) de seksen değnek vurun. Onların ebedi şahitliklerini kabul etmeyin. Onlar fasıkların ta kendileridir."[190]

Bağy (isyan) suçunun cezası ise şu ayette yer almaktadır:

"Eğer mü'minlerden iki zümre birbirleriyle döğüşürlerse aralarını (bulup) barıştırın. Eğer onlardan biri diğerine karşı halâ, tecavüz ediyorsa siz o tecavüz edenle, Allah'ın emrine dönünceye kadar savaşın. Sonuç olarak eğer (Allah'ın emrine) dönerse artık aralarım (bulup) barıştırın. (Her işinizde) adalet (le hareket) edim Allah şüphesiz ki adil olanları sever."[191]

Müslümanların devlet başkanına biatta bağlı kalacaklarına dair haberler gelmiştir. Bu nedenle onu değiştirmek üzere gelen kimsenin öldürülmekten başka çaresi yoktur.

Dinden dönme (ridde)'nin cezası Rasulullah (s.a.v.)'in hadis-i şerifi ile tasbit edilmiştir. Rasulullah (s.a.v.) şöyle buyurur:

“Dinini değiştireni öldürünüz!”[192] Yine Rasulullah (s.a.v.):

"Müslüman bir kimsenin kanı ancak şu üç şeyle helal olabilir: Meşru bir nikahla evli olup da zina ederse, cana can kısas edilirse ve İslam toplumunu terk ederse[193] İçki içme suçunun had cezası da sünnetle sabittir. Rasulullah (s.a.v.) kendisine bu suçu işlemiş olarak getirilen bir genç için: “Ona sopa vurun”[194] buyurmuştur. Sünnet bilginleri, Rasulullah (s.a.v.)'in şöyle buyurduğunu rivayet ederler:

“İçki içene sopa vurun. Sonra yine içki içerse yine vurun. Sonra dönüp tekrar içerse yine vurun. Sonra dördüncü kez bir daha içerse onu öldürün.”[195]

İmam İbn Teymiye bu hadisi yorumlarken şöyle demektedir: "İçki içene öldürme cezasının verilmesi hükmü, bilginlerin çoğuna göre mensuhtur (yani bu hüküm yürürlükten kaldırılmıştır). Bazıları bu hükmün muhkem (hükmü mensuh olmayan) olduğunu söylerler. Bu hüküm ihtiyaç anında devlet başkanının baş vuracağı bir ta'zir cezasıdır denilebilir." Sahabe Hz. Ömer devrinde içki içme cezasının seksen sopa olmasını kararlaştırmışlardır. Bu takdirin Rasulullah (s.a.v.) zamanında yapıldığını ifade eden rivayetler de vardır.

196. Yukardan beri ifade ettiğimiz ceza miktarları had cezalarının miktarlarıdır. Bu cezalarda gördüğümüz üzere belirlenen miktarlar cezanın en üst sınırı olarak belirlenmiştir.

Kısas cezaları da aynen böyledir, yani burada da cezalar nass ile takdir edilip belirlenmiştir. Bu nass ya Kur'an-ı Kerim'dendir, ya Sünnettendir, ya sahabelerin uygulamalarındandır. Çünkü sahabelerin bu gibi meselelerde yaptıkları uygulamalar bilginlerin çoğunluğunun görüşlerine göre uyulması gereken sünnet demektir. Kur'an-ı Kerim bu konuda öldürülenler için kısas çağrısında bulunmaktadır. Yüce Allah şöyle buyurmaktadır:

“Ey iman edenler maktuller hakkında size kısas farz kılındı, hür, hür ile, köle köle ile, dişi, dişi ile (kısas olunur.) Ancak her kimin cezası maktulün kardeşi (velisi) tarafından bir miktar affolunursa (hemen kısas düşer) artık taraflar hakka niyete uymalı, (öldüren) ona güzellikle ödemelidir. Bu Rabbinizden bir hafifletme ve rahmetidir. O halde kim bu (afftan ve edadan) sonra tecavüzde bulunursa onun için pek acıklı bir azap vardır. Ey salim akıl sahipleri, kısasta sizin için (geftel) bir hayat vardır. Ta ki (katilden) sakınasınız.”[196]

Kısas genel hatları ile şu ayetle sabittir:

“Biz onda (tevratta) onların üzerine (şunu da) yazdık: Cana can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş (karşılıktır. Kısacası bütün) yaralar birbirene kısastır.”[197]

Had üzerine öldürme suçunun cezası şu ayetle sabit edilmiştir:

“Bir mü'mîn diğer mü'mini yanlışlık eseri olmayarak öldürmesi yakışmaz. Kim bir mü'mini yanlışlıkla öldürürse mü'min bir köleyi azad etmesi ve (ölenin) ailesine teslim edilecek bir diyet vermesi lazımdır. Meğer ki onlar (o diyeti) sadaka, olarak bağışlamış olsunlar. Eğer (öldürülen) mü'min olmakla beraber size düşman bir kavmden ise o zaman (öldürenin) mü'min bir köle azad etmesi lazımdır. Şayet kendileriyle aranızda andlaşma olan bir kavmden ise o zaman mirasçılarına bir diyet vermek ve bir de mü'min bir köle azad etmek gerekir. Kim (bunları) bulamazsa Allah'tan tevbesi için birbiri ardınca iki ay oruç tutması icab eder. Allah her şeyi bilendir, gerçek hüküm ve hikmet sahibidir.”[198]

Rasulullah (s.a.v.) ölüme yol açan vurmanın ya da teammüde benzeyen öldürmenin hükmünü beyan etmiştir ve şöyle buyurmuştur:

“(Dikkat edin, teammüde benzer hata sonucu öldürülen kişi (yani) kamçı, sopa ve taş kullanma sonucu ölen kişiler için (diyet olarak) yüz deve verilecektir.”[199]

Kur'an-ı Kerim yukarda belirttiğimiz ayatte, teammüd durumunda organlara karşı işlenen suçların kısas cezası ile cezalandırılacağını açıklamıştır. Ve Rasulullah (s.a.v.) de suçluya kısas yapmak mümkün olmadığı ya da tecavüz hata eseri olduğu zaman nasıl hareket edileceğini açıklamıştır. Rasulullah (s.a.v.) şöyle buyurmaktadır:

"Burun ucundaki yumuşak kemiksiz kısım kesildiğinde diyet vardır, erkeklik organı kesildiğinde diyet vardır, iki elin kesilmesinde diyet vardır, iki ayağın kesilmesinde diyet vardır."[200] Rasulullah (s.a.v.) bütün organları bir bir sıralamış ve onların kesilmesi durumunda gerekli cezalan açıklamıştır.

Rasulullah (s.a.v.) kısas uygulamanın mümkün olmadığı ya da tecavüzün hata eseri olarak yapıldığı durumlarda yaraların diyetlerini açıklamıştır. Mûdıha'nın[201] Erşi’nın[202] beş deve, Hâşime'nın[203] ersinin on deve, Âmme'rim [204] ersinin tam diyetin üçte biri, dâmiğa'nın [205] da ersinin de tam diyetin üçte biri olduğunu ifade buyurmuştur.

197. Böylece görmekteyiz ki Kur'an-ı Kerim ve Sünnet, hakime bu konuda nasslara aykırı davranma imkanı bırakmaksızın had, kısas suçlarının cezalarını ve diyetlerin miktarlarını bir bir sayıp dökmüşlerdir. Şu halde hakimin bu cezalarda azaltmaya ya da artırmaya gitmesi mümkün değildir. Biz bunun hikmetini cezası belirlenmiş olan suçlardan söz ederken açıklamıştık. Şu halde orada söylediklerimizi bir de burada tekrarlamak istemiyoruz. O konuya bakılabilir. Ne varki burada şu üç noktayı gözden uzak tutmamak gerekir:

A- Yukarda ifade ettiğimiz üzere, hadler bir kere sabit olduktan sonra affi kabul etmezler. Oysa kısas suçları böyle değildir onlar affi kabul ederler. Bunu ilerde ceza kısmında aynntısı ile ele alacağız.

B- Kısas yapılmasının imkansız olduğu ve kısastan diyet cezasına geçilmesi gerektiği durumlarda, yanı kısasın hem madden hem de manen imkansız olduğu ve sadece manen kısasla yetinilmesi gerektiği hallerde, hakimin, kararlaştırılmış diyetin ya da ersin yanında, yeryüzünde fesadı önlemek ve kötülüğe engel olmak için ta'zir cezası vermesi de mümkündür. Özellikle tecavüz yapan kişi, bazı şehirlerde ve köylerde işsiz güçsüz dolaşıp insanlara zarar vermekten başka bir şey yapmayan ve bu gaye için bazen kiralanan sapıklar gibi insanlara zarar vermeyi alışkanlık haline getirmiş kişi ise, diyet ve erse ek olarak ta'zir cezası da verilebilir,

C- Had cezalarında zaman aşımının bir etkisi söz konusudur. Fakat kısas ya da organlara tecavüz suçunun ise zaman aşımı ile bir ilgisi yoktur. Suçların taksimini işlerken bu konuya kısmen değinmiştik.

Ta'zîklerde Delilsiz Suç ve Ceza Yoktur

198. Hiç kuşkusuz bu tespit yerinde bir tespittir. Çünkü herhangi bir delil olmadan ta'zir verilemez. Yine ta'zirlerde herhangi bîr nass olmaksızın suç da olamaz. Bu mesele iki kısım halinde biraz açıklamaya muhtaç bir meseledir:

A- Miktarı belirlenmiş olan cezalar miktarı tayin edilmemiş olan cezalar için temel kriter olarak getirilmiştir. Çünkü İslam Şarii, insanlığın maslahatlarına tecavüz teşkil eden her çeşit saldırı için ceza tayin etmiştir. Mesela iffete iftiraya bir ceza getirmiştir. Bu cezanın içinde her türlü sövme ve genel olarak namusu lekeleme suçlarının cezalarına işaret vardır. Nesle karşı işlenen saldırıya zina cezası ile karşılık verilmiştir. Bunun içinde de bu çeşit suçla ilgili her türlü suçun cezasına işaret vardır. Genel düzen ve güvenliğe karşı yapılan saldırı suçu için, yol kesme cezası getirilmiştir. Bunun içinde de bu gibi genel güvenliği ihiaf eden suçlara verilecek cezanın işaretleri vardır. Bu konuda tolerans ve yumuşaklığa yer yoktur. Yine İslam Şarii, ridde (İslamdan dönme) suçuna ceza getirmiştir, bu ceza da dine karşı her türlü tecavüz suçları kapsamına giren bütün suçların cezalarına ışık tutmaktadır. Sonra yine hırsızlık suçu için de ceza getirmiştir. Hırsızlık cezasının getirilmesi mallann korunması gerektiğine işarettir.

Kısas suçları da böyledir. Bu suçların kapsamına giren en büyük ceza zikredilmiş ki hakim kalan cezaları buna göre kıyas edip belirleyebilsin. Bazı eczaların hükümlerinin kıyas yolu ile bulunması metodu bugün bazı Avrupa hukukunun benimsediği bir metottur. Danimarka hukuku, cezanın kıyas yapılmak suretiyle tespit edilmesine izin vermektedir. Nitekim ilgili hüküm 15 Nisan 1930 senesinde yayınlanan ceza kanunun birinci maddesidir. Ayrıca Nazi Almanyasmda da böyle bir madde ceza kanununda yer almıştır. Böylece görmekteyiz ki ta'zir cezalarının takdir ederken hakim alabildiğine serbest olmayacaktır. Kıyasın sebebleri ortada dururken ta'zir cezalarının takdirinin devlet başkanları ve hakimlere bırakılmış olması hakimlerin alabildiğine serbest bırakılması sayılmaz.

B- Nas olmaksızın ta'zir olmaz, prensibini açıklayan ikinci mesele şudur. İslam Şariinin, ta'zir cezalarını tayin etmeksizin takdire havale etmiş olması ve çoğu durumlarda bu konuyu hakimlerin takdirlerine bırakmış olması demek, Şariin, ta'zir cezalarının son merhalesinde nass'sız ta'zir olmaz prensibinin dışına çıkması demek değildir. Çünkü ta'zir cezaları için hukukların ulaştığı en son aşama, bu cezalar için en üst sınırın tayin edilmesi, en alt sınırın ise belirtilmemesidir. Bu durumda hakimlere geniş bir takdir alanı bırakılmaktadır; buna göre hakim uygun görürse takdirine binaen zanlıyı beraat ettirebilir, fakat buna karşılık konulmuş olan tavan sınırı aşamaz.

Hukukun bu tutumu, İslam Şariinin tutumu ile aynılık göstermektedir. Ancak İslam şeriatı bu yola modern hukuktan tam on üç asır önce girmiştir. İmam Ahmet'e göre, ta'zir cezası verilirken o suç cinsinin en üst tavanı olan ceza verilemez. Mesela hırsızlık suçunun had cezası el kesmektir. Şu halde mal suçlan ile ilgili olarak hiçbir ta'zir cezası bu sınıra yani el kesme sınırına erişemez. İffete iftiranın had cezası seksen sopadır. Hiçbir sövme suçu bu sınıra vardınlarak cezalandırılamaz. Zina suçunun had cezası yüz sopadır. Bu cinsten olan başka bir suça hiçbir zaman bu had cezasına varacak ta'zir cezası uygulanamaz. Diğerleri de böyledir. İmam Şafii'ye göre, had cezaları dışında had cezalarının en alt sınırına kadar inilemez. İmam Malik'e göre, ta'zir cezalarının en üst tavanı yoktur, aksine ta'zir cezalarında "öldürme" cezasına varan ceza verilebilir. Hanefi'lere göre ise mesele tıpkı Şafıiler gibidir. Hanefiler derler ki: Cinsinden had cezası olmayan suçlara da ta'zir cezaları uygulanabilir. Mesela birisi diğerine: Ey Fasık, pis herif, hırsız herif ve buna benzer sözler söylese, devlet başkanı bu durumda muhayyer olur. Dilerse suçluyu vurma suretiyle ta'zir eder, dilerse hapseder, isterse kendisini azarlar. Hz. Ömer'in Ubade b. Samit'e söylediği o meşhur söz böyle anlaşılmalıdır. Rivayete göre Hz. Ömer Hz. Ubadeye: "Ey ahmak" demiştir. Hz. Ömer'in bu sözü sözle ta'zir cezası sayılır. Yoksa onu kınamak değildir. Çünkü şahabı olması bir yana, Hz. Ömer gibi bir şahsiyetin birisine hakaret etmesi düşünülemez... Cinsinden had cezası olan, fakat gerekli şartları tutmadığı için ta'zir cezası verilecek bir suç işlense, bu takdirde vurmak suretiyle ta'zir yapılır. Bir çocuğa veya deliye ya da zimmîye, ey zînakar demek buna örnektir. Burada ta'zir cezası olarak sopa vurmada en üst tavana çıkılır ki bu Ebu Hanife'ye göre otuzdokuz sopadır. Bir rivayette Ebu Yusuf’a göre, yetmiş beş, bir başka rivayete göre yetmiş dokuz sopadır. Bu görüşlerin illetlerinin açıklanmasında şöyle söylenmektedir: "Kısacası, bizim imamlarımıza göre ta'zir cezası hiçbir zaman had cezasına, vardırılamaz." Çünkü Rasulullah (s.a.v.):

“Had suçu olmayan bir suç için had cezası uygulayan haddi aşanlardan olur.”[206] buyurmuştur. Ne varki Ebu Yusuf, hadiste sözü edilen had'di hürlere had cezası olarak anlamış, kölelere olan had cezası olarak değerlendirmemiştir. Çünkü kölelerin had cezalan hürlerinki gibi değildir. Yani tam bir had cezası değildir. Herhangi bir konuda isim mutlak söylendi mi bundan en mükemmel olanı anlaşılır. Şu halde hadiste kastedilenler hür olanlardır, başkaları bu konuda onlara katılmıştır. Sonra bir başka rivayette, Ebu Yusuf der ki: Ancak bir kırbaç eksik vurulur. Bu görüş kıyasa daha uygundur. Bir başka rivayette Ebu Yusuf beş sopa az vurulur demiştir. İmam Hz. Ali'den yetmiş beş sopa vurulur diye bîr açıklama rivayet edilmiştir. Ebu Yusuf der ki: Tam had cezasından beş kırbaç eksiltirken Hz. Ali'ye uydum. Ve bunun Hz. Ali'den had cezalarının en alt sınırı olarak kabul ettim. Yine Ebu Yusuf’tan şöyle dediği rivayet olunmuştur: Her çeşidi kendi bölümünden aldım. Öpme ve dokunma suçlarının ta'zir cezasını zina had cezasından, zina dışında iftirayı, iffete iftira had cezasından, aldım. Böylece hedefim her çeşit suçu kendi bölümüne katmaktır. Ebu Hanife ise ta'zir cezalarını kölelerin had cezaları diye anlamıştır. Çünkü O'na göre (önce geçen hadis) belirsiz bir had'den söz etmektedir. Bu söz herhangi bir had cezası anlamına gelebilir. Kırk sopa köleler için tam bir had cezasıdır. Şu halde hadisteki had'den bu anlaşılabilir. Çünkü meselenin bu biçimde ele alınması, en güvenilir ve en ihtiyatlı olanı almak demektir. Had dendiği zaman iki çeşidi de anlaşılır. Eğer biz had cezasını Ebu Hanife'nin anladığı gibi anlarsak hadiste geçen tahdidden kendimizi korumuş oluruz. Yani tahdid edilenlerden olmayız... Ebu Yusuf’un dediği gibi anlarsak, bu takdirde kendimizi güvenceye alamayız, çünkü belki de Rasulullah bu ifadesi ile köleleri kastetmiş olabilir... Böyle olunca tahdid edilenlerin arasına girmiş oluruz. Ebu Hanife'nin dediği daha ihtiyatlıdır. "Başarıya ulaştıracak olan sadece yüce Allah'tır."

199. Yukardaki ifade üç noktaya ışık tutmaktadır:

A- Fıkıh bilginlerinin ekserisi, cezaları tayin edilmiş olan hadlerin bu konuda uygulanacak en üst sınırı olduğuna hükmetmişlerdir. Çünkü Rasulullah (s.a.v.) şöyle buyurumaktadır:

“Had cezasına girmeyen bir suç için had cezası uygulayan kişi haddi aşanlardan olur.”[207] Bu ifade bize göstermektedir ki, İslam dini bir suç için had olarak en üst sının getirmiş, ancak en alt sınırı getirmemiştir.

B- Fıkıh bilginlerinin ekserisi, ta'zir cezası ile açık ve net olmayan bir ceza uygulamasına doğru yürünmediğini hükme bağlamışlardır. Onlara göre ta'zir cezaları ile açık ve net bir ceza uygulamasına gidilmektedir. Kendi cinsinden had cezası olan bir suç, bu suça ta'zir uygulanırken o belirlenmiş olan had cezası hiçbir zaman aşılamaz. Zina sayılmayan yüz kızartıcı bir fiile ta'zir cezası verilirken hiçbir zaman zinanın had cezası olan miktar geçilemez. Bu görüş İmam Ahmed'in görüşü ve İmam Şafii'nin bir kaç görüşünden birisidir. Hanefi mezhebinde de İmam Ebu Yusuf'un görüşü böyledir. Bu yaklaşımın açıklaması için İmam İbn Teymiye şöyle söylemektedir:

“Ta'zir cezası hakkında şöyle söylenmiştir: On kırbaç aşılmaz. Bir çok bilgin, ta'zir cezası uygulanırken had cezası sınırına varılmaz demişlerdir. Sonra iki görüşle karşı karşıya geliyoruz: Bazı bilginler ta'zir cezası uygulanırken had cezalarının en alt sınırına varılmaz, hürre ta'zir verilirken had cezasının en alt sınırı aşılmaz ki bu kırk kırbaçtır.”[208] Ta da seksen kırbaçtır derler, köleye ta'zir cezast uygulanırken "köle had cezasının en alt sınırına varılmaz, ki bu yirmi ya da kırktır," demişlerdir. Şöyle söyleyenler olmuştur: Her ikisinde de (hem hür hem köle) ta'zir cezalarında köle had cezasının en alt sınırına varılmaz. Bazı bilginler: Her günah için ta'zir cezası uygulanırken başka cinsten bir suçun had cezası asılsa bile kendi cinsinin had cezasına varılmaz, demişlerdir. Şu halde koruma altında olmayan bir malı çalana ta'zir olarak el kesme cezası (had) uygulanmaz. Bu kişiye ta'zir cezası uygulanırken iffete iftira suçundaki kırbaçlardan daha fazla vurabilir. Yine zina'dan daha hafif olan fakat zina cinsi bir suç işleyen kişi için, -iffete iftiradan daha fazla vursa bile- hiçbir zaman zina had cezası uygulanmaz.[209]

C- Fıkıh bilginlerinin özellikle de el-Kâsanî'nin sözlerinden çıkan üçüncü nokta şudur: Buna göre zanlıya ta'zir cezası verilirken şeriatta kendisi gibilerden daha fazla ceza vermiş olmamak için çok ihtiyatlı olunur. Çünkü bir ceza uygulanırken, ihtiyaten hafif ceza vermek, kesinlik değil, ihtimal unsurundan ağır ceza vermekten daha iyidir. Bu nedenle Ebu Hanife, yukarda el-Kâsanî'den naklettiğimiz ifadelerde görüldüğü üzere, ta'zir cezalarında en az olan had cezasının (kölelerin had cezası) baz olarak alınacağını hükme bağlamıştır.

200. İnsanın aklına şöyle bir soru takılabilir: Hiç kuşkusuz İslam had cezalarını getirmiştir. Yine İslam gerek topluma gerek fertlere karşı yapılan tecavüzlere de ceza getirmiştir. Fakat nasslarda cezası açıklanmayan suçlar için ne Kur'an-ı Kerim, ne Sünnet ve ne de sahabe uygulamalan bizzat şu suça şöyle ceza verilecek diye açıklamamışlardır. Kitap ve Sünneti okuyan kişi, öyle şeyler görür ki, Rasulullah (s.a.v.) bunları suç saymış ve ceza getirmiştir. Hulefa-i raşidin devrine gelince, onların Rasulullah (s.a.v.) devrinde bilinmeyen bazı fiilleri suç saydıklarını görmekteyiz. Mesalâ birisi “Beytül-Mâl”ın mühürü gibi bir mühür yaptırmış, bu nedenle muaheze edilmiş ve Hz. Ömer, bunu suç saymış, o kişiyi değnek cezası ile cezalandırmıştır. Bir fiilin suç sayılması ya da sayılmaması için acaba temel kriter nedir?

İslam şeriatı bazı suçların cezalarını bir bir açıklamış ve ta'zir suçlarında kıyas kapısını açmış ise de ceza öngörülen bütün suçları açıklamamıştır. Şeriatın bu tutumu, bazı hükümdar ve yöneticilerin önüne insanları keyiflerine göre cezaya çarptırma ve kendilerine muhalefet yapmayı suç sayma kapısını açmıştır. Böylece onlar kendilerine karşı yapılan muhalefet hareketine ta'zir adı altında ve fesadı gidermek bahanesi ile çok şiddetli ve çok katı eczalar verme firsatı bulmuşlardır. Bu gibi hareketlerin Avrupa'da baş göstermesidir ki Fransız ihtilalinden sonra hukukçuların şu adil prensibi koymalarına neden olmuştur: Bu prensibe göre "kanunsuz suç olmaz." Bundan hedef insanların tümünün, hangi fiilleri yaparlarsa cezaya çarptırılacaklarını, hangisini yaparlarsa çarptırılmayacaklarını önceden bilebilmeleridir.

İslamın yüce adalet prensiplerinin bir kenara bırakıldığı, İslamdan yüz çevrildiği ve geri kalmışlık çağındaki yöneticileri için bu tcsbitin geçerliliği vardır. Fakat İslam şeriatının bizzat kendisi için asla yeri yoktur. Şu halde İslamın nassları ile ya da müetehitlerin istinbatları ile İslamın getirmiş olduğu şeriatın prensipleri ile, İslamın hükümlerinden ikin kendileri uzaklaşan ve cahili hükmü hakim kılan idarecilerin yaptıklarını birbirinden ayırmak gerekir. Yüce Allah'ın araştırmacılara vermiş olduğu nimetlerdendir ki, her çağda yaşayan fıkıh bilginleri, hükümdarların fiillerini kabul etmekten daima kendilerini uzak tutmuşlardır. Hatta hükümdarların cahili bir hükümle memleketi idare ettikleri çağlarda bile destek çıkmayıp susmuşlar, onları ne kınamışlar ne de desteklemişlerdir, Bazen idarecilere dost olmuşlar ve çoğu durumlarda onlara itaat etmişlerse de onları kınamamışlar ve desteklememişlerdir.

İdarecilerin yaptıkları ile şeriatın özünü birbirinden ayırdığımıza göre şimdi de şu tespiti yapıyoruz: Şeriat cezalan nasslarya da kıyasla belirlemiş olduğu gibi, suçlan da beyan etmiştir.

13 CEZA GEREKTİREN SUÇLAR

201. Biz daha önce, bir fiilin suç sayılması, bu fiil ile cana, dine, mala, nesle ya da akla karşı bir tecavüz söz konusu olmasındandır diye belirttik. Bunların korunması hem dünyanın hem de ahiretin düzene girmesi için gereklidir. Fakat bu nitelik genci bir niteliktir. Acaba maslahatların takdiri insan aklına havale edilebilir mi? Eğer edilirse idareciler zaman zaman azar ve kendi heveslerini korunması gerekli maslahatlar ve kendi fesatlarını da gözetilmesi gerekli emirler haline getirebilirler. Bu nedenle; Yüce.Allah’ın ifade buyurduğu gibi, İslam insanı başıboş bırakmamıştır. Nitekim söz konusu ayette yüce Allah:

"İnsan kendisinin başıboş bırakılacağını mı sanıyor?"[210] buyurmaktadır. İşte bu nedenle yüce Allah insanı sınırsız biçimde başıboş bırakmamış aksine insanın taleb etmesi gerekli olan maslahatları bilebileceği yolu çizmiş, ona sınırlar koymuş ve bu yolu tutmayı emretmiştir. Yine İslam insanoğlunun kaçınması ve vazgeçmesi gerekli olan zararları bilebileceği yolları da göstermiştir. Ve böylece yüce Allah emir ve yasak getirmiştir. Şu halde yüce Allah'ın yasak ettiği şeyler günahtır ve suçtur, şayet ispatı mümkün ve delillendirilmesi imkân dahilinde ise bu suça dünyevî bir ceza vermek de vacip olur. Biz daha önce bu araştırmamızda suç ile masiyet arasındaki farkı beyan etmiş ve aralannda "umum-husus mutlak vardır" demiştik. Buna göre "masiyet" kavramı suçtan daha geneldir. Suç ise daha özeldir. Yani her suç "masiyettir" de her "masiyet" "ispatı mümkün ve mahkemelerin ihtisas alanına giren suç" değildir.

Şer'an neyin istenen bir şey olduğunu ve neyin de yasak olduğunu ortaya çıkaran Kur'an'ın ve Sünnetin emirleri ve yasaklarıdır. Suçun ne olduğunu kendi içinde ihtiva eden işte bunlardır, işte nas olmadan ya da nassın işareti bulunmadan suç olmaz prensibinin manası böyle gerçekleşmektedir. Kur'an'ın emirlerinden ve yasaklarından ispat edilebilen ile edilemeyeni birbirinden ayıracak olan devlet başkanıdır. İşte bir suçun mahkemenin ihtisas alanına girip girmediği böylece anlaşılır. Bu söylediğimiz, açık bir nas bulunmadığı ve suçu ispat yolları düzgün ve sonuca ulaştıncı bulunmadığı zaman böyledir. Yani bir suçun ispatı, yargı organının suçu ispatta baskıcı metotlara, insanları huzursuz edici yollara ve tecessüse sapmadan mümkün olmazsa böyledir. Çünkü tecessüs (araştırma) hakkında yüce Allah:

"Birbirinizin kusurunu araştırmayın, kiminiz de kiminizi arkasından çekiştirmesin"[211] buyurmaktadır. Rasululllah (s.a.v.):

“Zanda bulunmaktan kaçının. Çünkü zanda bulunmak sözlerin en yalanıdır. Birbirinizin kusurunu araştırmayın. Biribirinizi arkasından çekiştirmeyin. Ey Allah'ın kulları kardeş olun.”[212] buyurmuştur.

202. Şu anda burada ve daha önce ifâde ettiğimiz "suç demek, şer'an muteber (geçerli) maslahlatlara tecavüz demektir" şeklindeki tespitten ortaya çıkıyor ki, İslamın yüce maslahatlarını ihtiva eden yüce Allah'ın emirleri ve yasaklarıdır. Evet, aslında insan aklı kendi kendine bu maslahatları kavrayabilir. Fakat onların talebinde şaşırabilir. O halde bir mürşide ve beyan ediciye ihtiyaç kaçınılmaz olur. Sonra herkes gerçek maslahatla, azgın hevesin ya da İslamın ve aklın istediği maslahatla, bunların kabul etmediği maslahatı birbirinden ayırabilecek biçimde, heva ve heves bataklığından kendini kurtaramaz. Çünkü İslamın taleb ettiği maslahat, olabilecek en büyük maslahat ve onun kabul etmediği zarar da olabilecek en büyük zarardır.

İslamın nazarında suçlar, ihtiva ettikleri zararların çeşidi oranında çeşitlilik arzeder. Nitekim istenen şeyler de böyledir; onlar da maslahatların çeşitliliğine göre değişik değişik olur. İzzuddin b. Abdusselam mefsedetleri (zararlı olan şeyleri) iki kısma ayırır; Yüce Allah'ın yaklaşmayı haram kıldığı mefsedetler, bir de yüce Allah'ın yapılmasını çirkin gördüğü mefsedetler. Böylece O Allah kendisinden razı olsun haram ve mekruh olanlarla bunların ihtiva ettikleri mefsedetleri birbiri ile irtibatlandırmıştır. Sonra haram kılınanla mekruh olanlan uzun uzadıya beyan etmeye başlamıştır. O, bu konuda şöyle söylemektedir: "Mefsedetler: Yüce Allah'ın yaklaşmayı haram kıldığı şeyler olup iki mertebedir. Bunlardan birincisi büyük günahlar mertebesidir. Bu da kendi içinde üç kısım olup en büyük, orta ve büyüktür. En büyük: Büyük günahları mefsedeti en çok olanıdır. Ondan biraz daha aşağı olanı mefsedetçe birincisinden daha az olanıdır. Bundan biraz daha eksiği biraz daha eksik olup böyle devam edip gider... İşte böyle büyük günahların mertebesi eksile eksilt en alt mefsedete ulaşır. Bu mefsedet bir derece daha azalsa, artık küçük günahların en üst sınırına ulaşılır. İşte bu da (mefsedetlerin) ikinci mertebesidir. Sonra küçük günahların da mertebeleri azalır azalır, sonra öyle bir mefsedet sınırına gelir dayanır ki bir daha azalsa mekruhların en üst sınırı olan sınıra varılır. Bu da mefsedetlerin ikinci derecesidir. Sonra mekruhların mefsedetleri de azala azala öyle bir sınıra varır ki, eğer bu sınır yok oka, o fiil mübahhk içinde kalır.[213]

Bu ifadesinden, o büyük imamın, şeriatta haram kılınmalarla mefsedetler arasında kuşkuya yer olmayan bir biçimde son derece ince ve son derece sağlam bir ilişki kurduğunu görmekteyiz. Bu büyük imam, haramlığın derecesini ve kuvvetini, içindeki mefsedetin derecesi ile irtibatlandırmıştır. Yani birşeyin içinde mefsedet ne derece çok ise haramlığı da o derece şiddetlidir. Ve mefsedetler haramlıkla doğru orantılıdır, mefsedet ne kadar çoksa haramlık o derece fazladır, mefsedet ne kadar azsa, haramlık da o derece hafiftir. Mefsedeti en büyük olan bir şey, büyük günahların en büyüğünü teşkil eder, sonra günahın derecesi içindeki fesadın miktarına iner iner ve nihayet mübahlık derecesine ulaşır. Artık burada yapmakta ya da yapmamakta bir fesat sözkonusu olmaz.

203. Haram kılınan şeyler nasıl mefsedetlerle ağırlık ve hafiflik bakımından irtibatlıysa, maslahatlar da şer'î matlublar (istenenler) ile ağırlık ve hafiflikte öylece irtibatlıdır. Birşeyin maslahatı ne kadar çok ve güçlü olursa yapılmasının istenmesi de o derece güçlü olur; birşeyin yapılmaması en büyük mefsedeti teşkil ediyorsa, işlenmesi en büyük suç olur.

İmam İzzuddin b. Abdusselam maslahatları üç kısma ayınr:

A- Yüce Allah'ın kullarından yapmalarını istediği maslahatlar: Bunların mertebeleri farklı farklıdır. Üstün olanı, en üstün olanı, bir de bu ikisi arası orta olanı vardır. Maslahatların en üstünü, kendi nefsinde şerefli, en çirkin mefsedeti önleyici en üstün maslahatı celbedicidir. Bu kısımdaki fiilleri yapmak vacip, terkedip yapmamak haramdır. Terk eden cezalandırılır, yapan ise sevap elde eder.

B- İkinci maslahat Allah'ın kullarına durumlarını düzeltmeleri maksadı ile yapmaları için çağrıda bulunduğu şeylerdir. Mendubun maslahatının en üstünü vacibin maslahatları içinde en alt sınırdan daha aşağıdadır. Mendubun maslahatları da kendi arasında farklı farklıdır, en büyükten başlar en hafife kadar iner, sonunda en basit maslahata ulaşılır, o maslahattan bir derece aşağı inilse artık mübahların maslahatlarına ulaşılır, Kifaî mendubları da böyledir. İçindeki maslahatların ve faziletlerin mertebeleri en yüksekten en aşağıya doğru farklı farklıdır.

C- Üçüncü maslahat mübahların maslahatlarıdır. Şöylesine ki: hiçbir mubah yoktur ki bir maslahatı sağlamasın ya da bir mefsedeti önlemiş olmasın. O büyük imam bu konuda şöyle söylemektedir: "Mubahların maslahatları anlıktır. Bazılarının içindeki maslahat bazısından daha büyüktür. İnsan bu maslahatı elde etti diye sevap da yoktur. Mesela yarım hurma yiyen birisi kendi nefsine peşin bir maslahatla ihsan etmiş demektir.

Mubahtaki maslahatla, vacipteki ve mendubdaki maslahatın arasındaki fark şudur: Mubahın dünyadaki maslahatı şahsîdir ve onu yapan kişiye aittir. Bu nedenle bunu yapan ahiret sevabı elde edemez. Oysa yapılan fiil yapan için dünyada çok elzem olabilir. Yemek, içmek ve yürümek ve bundan başka içinde yapan için maslahat bulunan diğer fiiller buna örnektir. Vacip ve menduptaki maslahatlara gelince, bunların maslahatları şahsi değildir. Aksine nefse, insanlara faydası dokunan maslahatlardır. Bu nedenle de o fiilin ahirette sevabı vardır. Eğer vacip ise terketmeye de ceza vardır. Sonra eğer terk, zekat vermemek, bir körü kurtarmaya gücü yettiği halde müdahale etmeyerek önündeki bir kuyuya yuvarlanmasına yol açmak, bir kişiye yiyecek verebilecek durumda iken vermeyerek açlıktan ölmesine yol açmak gibi mahkemede ispatı bir delil ile mümkün olursa, bu gibi terklerin dünyada da cezası vardır.

204- Buraya aldığımız bu düşünceler, kendisine tecavüzün suç olduğunu maslahatlarla şer’i emirlerin ve yasakların arasındaki irtibatın hangi biçimde olduğunu ortaya koymaktadır. Bu bakış açısı açıkça ifade etmektedir ki İslam şarii, bütün emirleri ve yasakları nassen açıklamıştır ya da bunları gösteren emareleri beyan ederek açıklamıştır. Yüce Allah suçlan beyan etmiştir ve bu suçlara verilebilecek cezayı da belirlemiştir, işte "Kanunsuz suç olmaz" prensibi böylece gerçekleşmiştir. Bu tespitle biz iki meseleye ulaşmaktayız:

A- Devlet başkanı ceza koyarken ve suçları tespit ederken tamamen serbest değildir. Tam tersine şeriatın emirlerine adam akıllı bağlı kalmakla yükümlüdür. Mesela devlet başkanı, zararı olmayan ve hakkında yasaklık gelmeyen bir fiili asla suç sayamaz, aksi takdirde zalim durumuna düşer. Ve bu konuda verilecek bütün emirler, masiyeti emretmek demek olur. Hâlık'a (Allah'a) masiyet olacaksa mahluka asla itaat yoktur. Hükmünü şer’i hükümlerden alan hakimin (idarecinin) hükmü mutlak değil tam tersine mukayyed (sınırlı)'dır. Şu halde bir yöneticinin şeriatın kurallarından kaynaklanan bir gerekçesi olmadıkça hiçbir kimseyi bir fiili yapmaktan men edemez ve onu suç sayamaz. Sözkonusu gerekçe ya herkese yönelik zaran kesin ve onları mağdur edecek olduğu galib zan ile belli olacaktır ya da ümmetin kesin menfaati bu fiilin suç olmasını ve ceza uygulanmasını gerektirecektir.

B- Suçları suç olarak bizlere tanıtan, şeriatın yasakları ve emirleridir. Şeriatın emirleri ve yasakları sabittir ve bunda hiç şüphe yoktur. Bunların bazılan sünnetle veya selef-i salihinin icmaı ile bilinmektedir kî peygamberin ilmine yapışan ve Rasulullah (s.a.v.)'den yüce Allah'ın mesajını alanlar bunlardır. Rasulullah (s.a.v.)'in peygamberlik otoritesi ile uyguladığı hükümleri iktidar otoritesi ile alıp yürütenler bu selefi şalinindir. Eğer bir mesele hakkında nas ve icma yoksa, bir fiili suç kabul etmeye esas olan emirler ve yasaklar nasların ruhlarına bağlı olan fikhî istinbat ile hükümlere kıyas yapma prensibi ve İslamın gerçekleştirmek istediği genel amaçlarla bilinir.

İslam hukukunda suçların tanınması için gerekli olan genel kriterlerin beyan edilebilmesi için, emirlerin ve nehiylerin (yasakların) kendi aralarındaki mertebelerinin bilinmesi şarttır. Ki yapılan "kayıtlamadaki maslahatın mertebeleri (dereceleri) bilinsin ve yine suçun ağırlık ve hafiflik derecesi ve buna bağlı olarak verilecek olan adil cezanın ağırlık ve hafiflik dereceleri anlaşılsın...

Sonra şer'î emirlerin ve yasakların bilinmesine yarayan istinbat yollarını ve bunun için konulmuş olan genel kuralları ayrıntısı ile bilmek gerekir. Aslında bu iki mesele için başlı başına ayrı bir ilim dalı geliştirilmiştir ki adı "Usul (Metodoloji)dir. Biz burada meseleye konumuzu ilgilendirdiği kadarı ile ve son derece kısa olarak işaret etmekle yetineceğiz.

14

EMİR VE YASAKLARIN DERECELERİ

205. Emirler ve nehiyler (yasaklar) yüce Allah'ın mükelleflere getirdiği "teklifi hükümlerin kısımlarındandır. Bu nedenle bilginler teklifi hükümleri "Tüce Allah'ın, mükelleften bir fiili yapmasını veya. yapmamasını istemesine veya onu yapıp yapmama arasındaki serbest bırakmasına dair hitabıdır."[214] diye tarif etmişlerdir.

Bu tarif, kısa olmakla birlikte ifâde ediyor ki, İslam Şariinin mükelleflere olan hitabı, ya bir fiili yapmalarını istemek içindir, ki bunlara "matlûbât" diyoruz, ya bir fiili yapmamalarını taleb etmek içindir, ki bunlara da "memnuât" diyoruz, ya da yapıp yapmamada serbest bıraktığını ifade içindir, ki bunlara da "mubâhât"diyoruz.

"Memnûât" işlemek nasıl caiz değilse “matlubat”ı yapmamak da caiz değildir. "Mubâhât"ların içinde -ilerde anlatacağımız üzere- haramlık kapsamı içine girebilenler vardır. "Matlubât" ise şari' tarafından istenmiş olmak bakımından, aynı seviyede ve aynı derecede değildir. Bu nedenle yapmama fiilinin haramlığı da hep aynı derecede değildir. Madem ki şari' talebi kesinlik açısından farklı farklıdır, o halde matlubat aynı derecede olmayacaktır. Memnuat da böyledir. Bir fiilden vazgeçme talebi aynı derecede değil farklı farklıdır. Buna bağlı olarak da haramlığın şiddeti birbirinden farklı olacaktır.

Vacip

206. Yukarıda sözünü ettiğimiz fârklılıkları beyan etmek için bilginler teklifi hükümleri beş kısma ayırmışlardır: Vacip, mendup, haram, mubah ve mekruh.[215]

Vacip (Farz); Şariin bir şeyin yapılmasını kesin ve bağlayıcı bir biçimde taleb ettiği fiillerdir. Bunun sonucu olarak vacibi yapmayan günaha girer. Zekatı vermek, borçlarını eda etmek, şiddetli açlık çeken muhtacın ihtiyacını karşılamak, zorda kalmışlara yardım etmek, yeryüzünü düşman işgal etmiş ise malı ile dili ile ve canı ile Allah yolunda cihad etmek... İşte bütün bunların hepsi vaciptirler ve bunlara "farz" diye isim verilir. Hanefi'ler bir yana bırakılırsa fıkıh bilginlerinin çoğunluğunun kanaatine göre farzlarla vaciplerin arasında fark yoktur.

Vacipleri terk eden Allah katında günahkar olur, şayet yüce Allah kendisni rahmetine gark etmemiş ise o kişiyi hesap günü yüce Allah cezalandıracaktır. Dünyada ise, terk edilmesi kamunun maslahatını ya da özel bir maslahatı ihlâl eden ve tecessüse başvurmadan, perde gerisini açmaya çalışmadan ispatı mümkün olan vaciplerin terkinde dünyadaki cezayı da devlet başkanı kendi üstüne alır ve uygular.

Ne var ki fikihta vacip kısımlara ayrılır. Ancak biz bu kısımların neler olduklarına değinmek istemiyoruz. Çünkü bizim konumuzla ilgisi bulunmuyor. Ancak bu meselenin konumuzla ilgisi olan bölümünü uzatmadan, kapalılığa kaçmadan kısaca ele alacağız.

207. Maslahat-ı âmme (kamu yaran) olduğu için konumuzla ilgili olarak vaciplerin Farzı ayn ve Farz-i kifaye kısımlarına ayrıldığını görmekteyiz,

Vacib-i aynî, mükellefîik şartına haiz olan her fertten ayrı ayrı birşeyin yapılmasının istenmesidir. Eğer mükellef bunları yapmazsa günaha girer. Mesela zekat vermek, şiddetli açlık içinde olana yardım etmek gibi. Bu son örnekte şayet adama yardım etmezse, adam ölecek bir durumda ve kendisinden başka yardım edecek de bulunmuyorsa hüküm böyledir.

Vacib-i kifâi ise; bir fiilin toplum tarafından gerçekleştirilmesinin istenmesidir. Ancak toplum içinde bu fiili hayata geçirecek olan muayyen şahıs değildir. Önemli olan kimin yaptığı değil o fiilin toplum içinde hayata geçirilmesidir. Ama o toplumda o fiil hayata geçirilmezse toplumun bütün fertleri günahkar olur. Mesela Allah yolunda cihat etmek, "emr-i bi'l-ma'ruf ve nehy-i ani'l-münker" yapmak, devletin kalkınmasını sağlayacak sanatların yapılması gibi... İşte bu gibi vacipler ve benzerleri, vacib-i kifaîdir ve toplum içinde bunlann fiile geçirilmesi gerekir. Cemiyet içinde bazı fertler bunlan yaparlarsa o zaman bütün toplum günahtan kurtulur. Hiçbir kimse yapmazsa bütün bir millet günaha girer. Toplum içinde bazı kişilerin yapmış olması ile bütün bir toplum o fiili yapmış olur. Çünkü toplumda sosyal dayanışma gereği, o fiili yapan kişi, bunu bütün toplum adına yapmış olur. Zira o fiili hayata geçirebilen kişiye o ortamı hazırlayan toplumun kendisidir. Ümmetin bütünü devletin şahsında ya da topluluklardan birisinde canlanmaktadır. Şu halde o devletin ya da cemaatin fabrika ya da okul açması gerekir ki o sanatlar öğrenilebilsin. İşte bu fabrikalara ya da okullara yeterli kabiliyeti olan kişiler girer ve devletin kalkınması yolunda bir görevi yerine getirdikleri zaman, bu görevi herkes adına yerine getirmiş olurlar.

İmam Şatıbi, el-Muvafakat isimli eserinde, "kifaî vacibler" bölümünde bu noktayı ele almakta ve açıklamaktadır. O şöyle demektedir:

"Böylesi bir farzı yerine getirmek genel bir yararı yerine getirmek demektir. Toplum tüm olarak böylesi bir maslahatı gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bunların bir kısmı doğrudan doğruya bu fiilleri yapmaya kadirdir. Kalan fertler ise -her ne kadar böylesi bir harekete güçleri yetmezse de- güçleri o fiilleri yapabilecekleri yetiştirmeye yetmektedir. Kimin bir görevi yerine getirmeye gücü yeterse bu kişi o görevi yapmakla yükümlüdür, gücü yetmeyen kişiden ise başka bir şey istenmektedir, o da gücü yeten o kişiyi oraya getirmek ve kendisini o görevi yapmaya mecbur kılmaktır. Şu halde gücü yeten farzı yapacak, yetmeyen ise yeteni yetiştirecektir.[216]

Burada Şatıbî insanların yeteneklerinin aynı olmadığını güçlerinin aynı seviyede bulunmadığını beyan ediyor. Mesela toplum içinde bir kişinin yetenekleri ilime, bir diğeri idareciliğe ve başkanlığa, bir diğerinin sanatkarlığa, bir başkasıninki tarıma yatkın olabilir. Herkes kabiliyeti ne ise onu başarır. Herkesi kabiliyeti ne ise o yönde yönlendirmek gerekir. Ki böylece her bir fert kendi yetenekleri ile ve neye eğilimi varsa o eğilimi ile ortaya çıksın. Şatıbî bu konuda şöyle söylemektedir: “İşte böylece her bir fert için bir fiil söz konusu olmaktadır ki işte o fiil o toplumun farz-ı kifayesidir. Çünkü önce ortak bir yolda yürünmüş, yol alınmıştır. Ancak o yolda yürüyen nerede durmuş ve yürümekten aciz kalmış ise, genelde kendisine muhtaç olunan bir mertebede kalmıştır. Eğergücü olsaydı, yürüme olayı artacak ve farz-ı kifayetlerde en ileri noktaya ulaşacaktı. Dünyanın durumu ve ahirette ameller böylece düzgün olur ve yoluna girer. Görüldüğü üzere, kifaî talebler hep aynı derecede değillerdir. Bu talebler mutlak olarak tüm topluma yönelik olmadığı gibi, mutlak olarak, bir kısmına da yönelik değildir. Bu talebler vesile oldukları için değil de makasıt oldukları için istenmediği gibi aksi de varid değildir. Tam tersine bunlara hep aynı bakış açısı ile bakılmaz. Ki aynı ayrıntı ve açıklama ile açıklanmaz ve bütün müslümanlara da böyle bir görev dağılımı olmaz. Vğer böyle olursa bu takdir ve konuda aynı hükmü vermek zordur.[217]

Bu ifadeden açıkça anlaşılıyor ki farzı kifayelerde asıl temci kriter bütün müslümanların gerçekleştirecekleri maslahat-ı âmmeyi (kamu yararını) yerine getirmektir. Bu yararların hayata geçirilmesi özel biçimde buna gücü yetenleredir. Gücü yetmeyenlere ise genel olarak gücü yeten kişiler hazırlamak ve yetiştirmektir. Bu maslahat-ı âmme'yi yapmaktan geri kalmak -eğer o fiil bir kişi üzerine kalmış ise suç olur. Savaştan kaçmak bir suçtur. Savaş için gerekli olan özel çalışmayı yapmaktan kaçınmak da -eğer topluma bir zarar gelecekse- suçtur. Çağımızın ifadesi ile, genel alt yapıyı felce uğratmak maksadı ile yapılan çalışmama grevi, işte budur. Devlet başkanı böyle toplu grevlere ceza verebildiğine göre farz-ı kifayeyi yapmamaya da verebilir.

208. Vacibin kendi arasında mertebeleri (dereceleri) vardır. Bu dereceler vaciplerin ihtiva ettikleri maslahata göredir. Söz konusu dereceler içlerindeki maslahatların miktarına göre farklı farklıdır. Bir farzın içinde maslahat ne kadar çok olursa, diğer farzdan daha ağır bir fariza olmuş olur. Mesela namaz kılmak ve oruç tutmak, hiçbir müslümanın farzlığını inkar etmediği farz-ı aynlardandır. Boğulmakta olanı kurtarmak da farzdır. Ancak vakit bu iki fiilden sadece birisini yapmaya yeriyorsa, boğulmakta olanın kurtarılmasına öncelik verilir. Bu noktayı İzzuddin b. Abdussalem şöyle açıklamaktadır: "Sudu boğulmak tehlikesi içinde olanları kurtarmaya öncelik tanımak ve namazı daha sonraya bırakmak gerekir. Çünkü boğulma tehlikesi içindeki masum kişileri kurtarmak yüce Allah katında namaz kılmaktan daha üstündür, daha faziletlidir. Sonra her iki maslahatı işlemek mümkündür. İnsan gider önce boğulanı kurtarır arkasından namazını kaza eder. Bilindiği üzere, geçirmiş olduğu namaz müslüman bir kişiyi ölümden kurtarma kadar olamaz. Bir başka örnek: Mesela ramazan ayında oruçlu kimse suda boğulmakta olan birisini görse, o kişiyi kurtarmak için orucunu bozmak zorundadır. Ya da birisine saldırıldığını görse, orucunu bozup yemek yiyip güçlenmedikçe o kişiyi kurtaramaz. Şu halde bu kişi orucunu bozar ve onu kurtarır. Bu yapılan da maslahatları bir arada yerine getirmek demektir. Çünkü canlarda hem Allah'ın hem de kişinin hakkı vardır. İşte bunu oruç tutmaya tercih ediyoruz ama orucun aslına değil sadece edasında öbür fiile öncelik tanıyoruz.[218]

Buradan ortaya çıkıyor ki suda boğulmakta olan bir kişiyi görüp de ona yardım etmeyerek göz göre göre boğulmaya terk eden kişi cezalandırılır, namazı mazeret olamaz. Çünkü birinci fiil daha efdal, eda edilmesi daha zorunlu idi, dolayısıyla cezayı hak eder, çünkü gerekli olan ameli işlemeyip daha az lüzumlu olanı yapmıştır.

Bir konuya ait farzlar arasında yapılan bir ayrım sonucu mükellef, içinde daha çok maslahat olanı yapacaktır. Mesela oruç kefaretinde altmış fakiri doyurmadan önce köle azad edecektir. Çünkü köle azat etmekte maslahat daha açıktır. Çünkü köle azat etmek müslüman bir nefsi diriltmek, müslümanların sayısına bir kişi daha katmak demektir. Altmış gün oruç tutmak da altmiş fakiri doyurmaktan daha önceliklidir. Çünkü bu ceza daha çok caydırıcı, orucu edaya daha çok sürükleyicidir. İşte böylece farzlar içlerinde ihtiva ettikleri maslahat farklılıklarına göre bağlayıcılıkta farklılışmaktadır. Buna bağlı olarak devlet başkanı vaciplerin terkine ta'zir cezası öngörürken bu cezayı o vaciplerin içlerindeki maslahatlara göre verecektir.

Mendup

209. Şariin bağlayıcı olmayarak yapılmasını istediği fiillerdir. Ezan okumak, cemaatle namaz kılmak, bayram namazı kılmak, zekatını verirken malın iyisini seçmek, zekat dışında verilen sadakalar, selam vermek, bunlara örnektir. Mendupları işlemek terk etmekten daha evladır. Terk etmek de caizdir. Fakat sonsuza kadar yapmamak üzere tümden terk etmek caiz değildir. Çünkü mendupların bir kısmım terk etmek caiz olsa bile Rasulullah (s.a.v.)'ın gittiği yol olmaları itibarı ile, tümünü birden terk etmek caiz değldir. Bu nedenle devlet başkanının ezanı nihai olarak terk eden kişilere ceza vermesi helal olur. Çünkü Hz. Ebu Bekir'in halifeliğinin ilk dönemlerinde riddet zamanı (dinden dönme olayları esnasında) ezan okumak, tevbe etmek, ridde'yi sürdürmeye son vermek anlamına geliyordu.

Mendubun ihtiva ettiği maslahat, vacibin içindeki maslahattan daha zayıftır. Vacibin içinde bulunan en alt sınırdaki maslahatı mendubun en üst sınırındaki maslahat izlemektedir. Mendubun terkindeki mefsedet (fesat) hafif vacibin terkindeki mefsedetten daha aşağıdadır. Bu nedenle, terk fiili çok olmadıkça ve bunlar cüzi terk yerine mendubu tümü ile terk sınırına varmadıkça, mendubu terketmek suç olmamaktadır.

Mubah

210. Şariin mükellefi yapmakla yapmamak arasında muhayyer bıraktığı fiildir. Mükellef o fiilleri yapabilir de yapmayabilirde... Yemek, içmek, meşru biçimde eğlenmek, alım satım ve bunların dışında öteki sözleşmeler buna örnektir. Bütün bunlar mubah olan fiillerdir ve kişi bunları yapmakla kayıtlanmış değildir. Mubah, bir zamanla, mekanla ve bir durumla kayıtlı değildir.

Fakat şuna dikkat etmelidir ki, bu ve benzeri mubahları tümü ile terketmek sahih değildir. Tam tersine muhayyerlik fiilin çeşidinde, zamanında ya da mekanındadır. Çünkü müslüman bilginler arasında bir fiilin mutlak olarak mubah olduğunu inkar edenler vardır. Onlara göre mükellefin yapmak ve yapmamak arasında muhafyer olduğu hiç bir fiil yoktur. Şan faydası daha çok olanı taleb eder. Ve zararı daha çok olanı da yasak eder. Şunda şüphe yok ki şariin katında yapılması ve yapılmaması eşit olan hiçbir fiil yoktur. Mesela yemek yemek... Ayakta durabilecek ve vücudunu telef olma ile yüz yüze getirmeyecek kadar yemek yemek matlubdur, bu durumda yemek yememek yasaklığa girer.

Yine dikkat edilmelidir ki, bazı mubahlara kendisini haram veya mekruha konu yapacak bazı nitelikler eşlik edebilir. Cuma ezanı okunurken alış-veriş yapmak, şehre gelen kafileleri şehrin dışında karşılayıp mallarını pazara ulaşmadan ucuza kapatmak gibi. İşte bu gibi durumlarda yapılan bu hareketler yasaklık kapsamına girer. Ve günah fiillerden sayılır ve bu fiiller suç teşkil eder. Devlet başkanı ya da hakim bu konuda gerekli cezayı takdir eder ve uygular.

Bazı mubahlar kısıtlanmayı gerektiren bir maslahata binaen sınırlama altına alınabilir. Mesela mallar, halkın bazılarının ellerinde olur, mal darlığı bulunduğu, yiyecek ve içeceklerin dar olduğu, herkesin bunlara muhtaç bulunduğu zamanlarda bu kişiler malların fiyatlarını aşırı biçimde artırırlar. İşte bu durumda devlet başkanı halkın ihtiyacı olan mallara narh koyabilir. Narha aykm davranmak suç sayılır ve buna ceza öngörmek caiz olur. İşte bu hareket mubahları kayıt altına almaktan başka birşey değildir.

Haram

211. Şariin kesin ve bağlayıcı biçimde yapılmasını yasak ettiği fiillerdir. Adam öldürmek, insanların mallarını batıl yolllarla yemek, gibi. Başkalarına hangi durumda olursa olsun her çeşit zaran vermek de bu kapsama girer.

Haram iki kısma aynlır: Haram li aynihi, haram li gayrini.

Haram li aynihi: İçindeki bir zarardan dolayı Şariin yasak ettiği fiillerdir. Murdar hayvan eti yemek, içki içmek, zina etmek, hırsızlık yapmak ve bundan başka şeriatın korumayı hedeflediği beş zarurata zarar veren diğer fiiller gibi. Beş zarurat, nefsi, nesli, malı, aklı ve dini korumaktır. Yukarda sayılan fiiller ve benzerleri işte bu zaruretten birisine zarar vermektedir.

Haram li gayrihi ise; Haram li zatihi'ye götürdüğü için yasak edilen fiillerdir. Mesela bir kadının avret mahalline bakmak haramdır. Çünkü bu davranış sonunda zinaya götürür. İhtikar haramdır, çünkü yiyecek maddelerinin pahalılaşmasına yol açar. Yiyecek maddelerinin pahalılaşması ise haram li zatihi olan "müslümanlara zarar vermektir." Şehre mal getiren kervanları şehrin dışında karşılamak ve onlardan mallarım satın almak da böyle haramdır. Çünkü bu davranış da ihtikara (karaborsaya) yol açar. Rasulullah (s.a.v.) ihtikarı yasak etmiş ve şöyle buyurmuştur:

"İhtikar yapan hata etmektedir.[219] Rasulullah (s.a.v.) kervanları şehrin dışında karalamayı yasak etmiştir.[220] birincisi li zatihi haramdır, ikincisi ise ona yol açtığı için li gayrini haramdır.

Haramın bu ikili ayrımından pratik olarak iki sonuç çıkmaktadır:

212. Bunlardan birincisi dinîdir. Buna göre li zatihi haram olan bir fiil ancak "zaruret" halinde mubah olur. Çünkü yüce Allah şöyle buyurmaktadır:

“Kim mecbur kalırsa (başkalarının haklarına) saldırmaksızın sınırı da aşmadan (bunlardan yiyebilir). Çünkü Allah çok bağışlayan pek esirgeyendir.”[221] Li gayrini haram ise "İhtiyaç" anında mubah olur. Tedavi maksadı ile avret yerlerine bakmanın mubahlığı gibi. "Hacet" ile "Zaruret" arasındaki fark ise şudur: "Zaruret" hükmünü almak insanın hayatını tehlikeye atmak, bütün malını zayi olma tahlikesi ile yüz yüze getirmek demektir. Herhangi bir kimsenin kafasında, ölü hayvan erini yemezse açlıktan öleceği kanaati belirmiş ise bu kişi, o hayvanı yemeği mubah kılan "zaruret" hali içinde bulunuyor demektir. Bir kimse susuzluktan öleceğinden korkuyorsa ve bir parça şaraptan başka birşey de bulamıyorsa şarabı içer. Rasulullah (s.a.v.) zaruret hali'ni şöyle tefsir etmiştir: "Bir insanın üzerinden "sabuh" ve "gabuk" un geçmesi fakat onun yiyecek bir şey bulamaması[222] halidir. Yani bir kimse sabahlayacak, sonra akşama erecek fakat yiyecek bir nesne bulamaycaktır. işte bu haldeki bir kimse, haram olan bir nesneyi içten gelmeyerek ve zaruret miktannı aşmayarak yer.

"Hacet" kavramına gelince, bir fiili terk etmenin ölüm korkusuna ya da malının tamamının telef olmasına yol açmaması halidir. Tersine sadece insan sıkıntıya düşüyor, durumu zorlaşıyorsa, bu takdirde hacetten söz edilir; işte bu durumda li gayrihi haramlar mubah olur. Biz bu konuda bazı örnekler getirmiştik.

Haramların li gayrini ve li aynihi diye ayrımından çıkan ikinci sonuç da şudur: Li zatihi haramların işlenmesi durumunda maslahatların zarar görmesi ve yok olması kesindir. Fesat da sabittir ve kesindir. Bu nedenle li zatihi haramı işlemenin cezası daha ağırdır. Li gayrihi harama gelince, bunlar kötülüğe giden yollan tıkamak için haramdırlar. Bu gibi fiillerin içinde zarar kesin değildir. Belki de şerre götürmezler de... Çünkü haram li gayrihi olan fiiller birer vesiledir yoksa gaye değildir. Bu nedenle bunlara verilecek cezalar daha hafif olmaktadır.

Mekruh

213. Şariin mükelleften yapmamasını kesin ve bağlayıcı olmayan bir tarzda istemiş olduğu fiillerdir. Fiil bu gibi durumlarda yasak edilmiştir; ancak yasakhğa bu fiilden haramlığın kestedilmediğine dair bir karine bitişmiştir. Mesela Cuma ezanı esnasında satış yapmak gibi. Çünkü yüce Allah şöyle buyurmaktadır:

"Ey iman edenler! Cuma günü namaza çağrıldığınız (ezan okunduğu) zaman, hemen Allah'ı anmaya koşun ve alış-verişi bırakın. Eğer siz gerçeği anlayan kimseler iseniz elbette bu sizin için daha hayırlıdır."[223] ifadesinden bu yasaklığın yumuşak bir yasaklık olduğunu anlamışlardır. Bu nedenle, Cuma namazı ezanı esnasında alışveriş yapmak haram değil aksine mekruhtur demişlerdir.

Mekruhlar cüzi biçimde işlenirse, zararı göze batmayabilir. Fakat külliyen işlendiği zaman zararı apaçık ortaya çıkar. Bu nedenle bilginler demişlerdir ki: Mekruhlar cüzi olarak işlendiği zaman ceza yoktur ancak bütün mekruhlar külli olarak işlendikleri takdirde "haram" olurlar. Ve o zaman ceza vardır. Oysa cüzi olarak işlendikleri takdirde günah yoktur. Fakat tüm olarak işlendiğinde günah söz konusudur. Mesela bir şehrin veya bir köyün bütün tüccarları Cuma günü, Cuma ezanı zamanı dükkanlarını kapatmıyor tam tersine alış-verişlerine devam ediyorlarsa, mekruhun küllî olarak işlenmesinden söz edilir ve bu davranış girer. Sebep; o yöre halkının tüm olarak verdikleri görüntüdür. Bir başka örnek daha verelim. Mekruh olan bir fiili işleyen fert, eğer bu mekruhu sürekli alışkanlık haline getirip işlemeye devam ederse yine mekruhun küllî olarak işlenmesinden söz edilir ve bu ısrarı ile o kişi yüce Allah'a "asi"olur.

Mekruh, ister külli ister cüzi işlensin yine de şurası kesindir ki, haramdan daha az zararlıdır. Ve zarar vermiş olmak bakımından haramın en alt derecesi mekruhun en şiddetlisinin derecesinden daha fazladır.

Mekruh çok işlenince madem ki ceza söz konusudur, o halde bunun cezasını devlet başkanı ya da hakim takdir edecektir. Tabii bu ceza verilirken haram olan fiillerle arada fark olduğuna dikkat edilecek ve ona göre verilecektir. Mesela haram bir fiil olan kervanları şehrin dışında karşılamak ve malların pazara ulaşmasını engellemek hadiseleri çoğalmış ise, devlet başkanı müslümanların maslahatlarını değerlendirecek ve bu fiili işleyenlere ona göre ceza verecektir. Hiç kuşkusuz bu haram fiile verilen ceza, ihtikar yapana verilecek cezadan daha hafif, fakat "narh" kurallarına riayet etmeyenlere verilecek cezadan daha ağır olacaktır. Çünkü ihtikar yapan her iki fiilden daha ağır bir suç işlemektedir.

214. Emirlerin ve yasakların dereceleri hakkında söyleyeceklerimiz bunlardır.

Burdan ortaya çıkan sonuç şudur: İslam Şarii insanları gelişi güzel bırakmamıştır. Tersine bir takam sınırlamalar getirmiştir. Farzları ferz kılmış, yapılması istenen fiilleri ve istenmeyenleri birer birer beyan etmiştir. Müslümanların idarelerini ellerinde bulunduranlara düşen görev, onların aralarında hüküm verirken sadece yüce Allah'ın emrettiklerini yerine getirmek ve insanları Allah'ın yasak ettiği fiillerden kaçınmaya teşvik etmektir. Bir de onlara cezalarda temel olan kriterin, mümkün olduğu ölçüde zararı gidermek olduğunu öğretmektir. Tabii işlenen suç, tecessüs ve gizlilikleri araştırmaya kadar başvurmadan ispatı mümkün olması dolayısıyla bakılmaya uygun bir suç olacaktır. Tecessüs ve gizlilik perdesi kaldırılmayacaktır, dedik; çünkü böyle yapılırsa bundan gelecek zarar işlenen günahtan doğan zarardan daha beterdir. Oysa şeriatta, bir kural vardır: Büyük bir zararı önlemek uğruna, daha hafif zarara katlanılır.

Burdan anlaşılan sudur: suçlar genel biçimde beyan olunmuşlardır, ancak ta'zir cezalarının takdiri devlet başkanına havale edilmiştir, ne varki devlet başkanı bunları takdir ederken şu üç prensiple sınırlı kalacaktır:

A- Devlet başkanı ta'zir cezasını takdir ederken haddi aşmayacak, ta'zir cezası veriyorum derken, Allah tararından konulmuş olan had cezaları sınırına varmayacaktır. Bu konudaki ayrıntıyı ve ihtilafları daha önce zikretmiştik. Daha da ayrıntısını ilerde "Ceza" bölümünü ele alırken anlatacağız. Had cezalarına varılmayacaktır dedik, çünkü hadler o konuda verilecek cezaların en üst sınırını oluşturmaktadırlar.

B- Verilecek ta'zir cezaları Şariin verdiği cezaların cinsinden olacaktır. Ki böylece meseleler birbirine kıyas edilirken sağlıklı bir takdir yapılabilsin; mesela hiçbir zaman "müsle" (Bir kimsenin burnunu koparmak veya kulağını kesmek gibi cezalardır) bir ceza olarak takdir edilemez.

C- Devlet başkanı ceza verirken, işlenen günahtan dolayı gelen zararla verilecek cezadan dolayı gelecek zararı birbirine kıyaslayacaktır. Haddi aşmayacak ve ölçüyü kaçırmayacaktır. Verilecek ceza, işlenen suçun gidermiş olduğu maslahatlara ve verilen zarara uygun olacaktır. Verilen cezanın ağırlığı gelecek zarara denk olacaktır. Zarar ağırsa ceza da şiddetli olacak, zarar hafif ise ceza da hafif olacaktır.

215. Burada şöyle bir soru akla gelebilir: Suçlar şeriatte genel bir izahatla açıklanmıştır. Bu beyanın bir kısmı, fiilleri tek tek sayma biçiminde değil de bir takım kurallar getirme biçiminde yapılmıştır. Mesela Rasulullah (s.a.v.):

"Ne doğrudan, ne de karşılık olarak zarar vermek yoktur."[224] buyurmuştur. Cezalarda da böyle olmuştur. Bazı cezalar ayrı ayrı zikredilirken bazılarına işaret edilmekle yerinilmiştir. Bazı mubahlar ise bir takım zararlara yol açmaktadır. Dolayısıyla bunların zararlarının giderilmesi gerekli görülebilir. Nitekim bazı menduplar da böyledir. Mesela bazı mendupların işlenmesini emretmek bazen maslahat gereği olmaktadır. İşte bütün bunlar, beyana muhtaçtır. Yani bazı mubahlar vardır, aşırı biçimde yapılması zarara yol açmakta bu nedenle yasaklığa konu olmakta, bazı menduplar vardır, bunların mutlaka yapılmasını mecbur etme sosyal maslahat gereği olmaktadır. O halde bütün bu konularda açıklama yapacak olan kimdir? Biri üstlensin ki sınırları belli olmayan o fiili terk etmek sıkıntıya yol açmasın. Herhangi bir hakim, suçları belirleyen beyana dayanmadan bir fiile ceza verirse, kanunsuz ceza vermiş olmaz mı? Yine kanuna dayanmadan bir fiili suç saymış olmaz mı?

Bu sorulara şöyle cevap verebiliriz: Zararlı ve faydalı fiiller iki kısımdır.

A- Birinci kısım: Hakkında dinin emri ve yasağı açık (belli) olan, fakat cezanın zikredilmediği fiiller. Bu konuda hiç kuşkusuz cezayı takdir edecek olan devlet başkanıdır. Ancak bu takdir hakkını hakime havale etmiş ise bu durumda takdir yetkisi hakimdedir. Bu durumda, "Kanunsuz suç söz konusudur veya kanunsuz ceza verilmektedir'' denilemez. Bir kere "Kanunsuz suç söz konusudur" denilemez. Çünkü suç naslarla ya da Sert delillerle bellidir. "Kanunsuz ceza verilmektedir" ifadesine gelince, biz sözümüzün başında dedik ki, cezaların en üst sınırı belirtilmiştir. O üst sınır "Had" lerdir. Hakim bu had cezalarından daha aşağı bir cezayı takdir edecektir. Öte yandan müctehid olan hakim cezalarda takdir yetkisini kullanırken kıyas yoluna baş vuracaktır. Aslında her iki yaklaşım bütün özel hukuk sistemlerince de benimsenmiştir.

B- İkinci kısım: Yasaklığı delil ile sabit olan fiillerdir. Bu fiil ya mubah olduğu için ya da mekruh olduğu için yasak edilmiştir. Çünkü devlet başkanı, mubah fiillerin aşırı biçimde yapıldığını ya da mekruhların çok işlendiğini ve buna bağlı olarak da toplumun zarara uğradğını görür, işte bu durumda, mubahları sınırlar, en çok işlenmesi tam tamına zarar veren mekruhları yasak eder. Böyle durumlarda devlet başkanının bunu yani kısıtlama getirdiğini önceden ilan etmesi gerekir. "Kanunsuz suç olmaz" Şariin bir nassı veya ondan gelen bir delil olmadığına göre devlet başkanınca yapılan kısıtlamanın önceden bildirilmesi gerekir.

Bu konuda İbrahîm en-Nehaî'nin şöyle dediği rivayet olunmaktadır: “Hz. Ömer erkeklerin kadınlarla birlikte Kabeyi tavaf etmelerini yasaklamıştır. Ancak daha sonra kadınlarla birlikte namaz kılan bir adam görür. Ona kamçısı ile vurur.” Adam:

“Allah'a kasem ederim ki eğer ben iyi bir iş yapıyordumsa sen bana vurmakla zulmetmiş oldun. Eğer yanlış bir iş yapıyor idiysem sen bunu bildirmiş ve ilan etmiş değilsin. (Onun için yapıyorum.)”der. Hz. Ömer der ki: “Erkekler kadınlarla tavaf etmeyecek yolundaki emrimi görmedin mi?” Adam:

"Senin böyle bir emrini görmedim" deyince, Hz. Ömer kamçısını adama verir ve;

"Kısasyolu ile hakkını al" der. Adam:

"Bugün kısas yapamayacağım"'der. Hz. Ömer:

"Beni affet" der. Adam:

"Affetmiyorum" der. Her ikisi de bu hal üzere birbirlerinden ayrılırlar. Sonra ertesi günü Hz. Ömer adamla karşı karşıya gelir: Hz.Ömer'in yüzünün rengi değişmiştir. Adam

"Ey Müzminlerin emiri! Bana öyle geliyor ki benim davranışım seni etkilemiş" der. Hz. Ömer

"Evet"deyince adam:

"Allah şahidim olsun ki ben seni affettim"der.[225]

Seleflerimizden naklolunan bu olay, bize gösteriyor ki; devlet başkanı kamuya zarar gelmesin düşüncesi ile aslında kesin biçimde yasak edilmeyen ya da cüzi tarzda yapılması yasak edilmeyen ancak herkes tarafindan yapılırsa zararlı olan bazı fiillere yasaklama getirebilir. Bu durumda o fiil tamamı ile yasak olmuş olur, ancak devlet başkanına gerekli olan, o fiile ceza getirmeden önce, bunu yeterli biçimde ilan etmesidir ki mükellefler bundan haberdar olabilsinler ya da devlet başkanı bu ilan sonucu onlan bu emirden haberdar kabul edebilsin. İşte Hz. Ömer bu hedenle kendisini haddi aşmış kabul etmiştir. Çünkü kamçı ile vurduğu adamın bundan haberdar olmadığı ortaya çıkmıştır. Bu olaydan da ortaya çıkmaktadır ki "Kanunsuz suç olamaz" Bu prensip yaşamsaldır ki birisinin şüphesine bir başkasının özrüne bahane kalmasın.

15 EMİR VE YASAKLARIN DELİLLERİ

216. İslam şeriatı, suçtan ve bunların cezalarını madde madde sıralayan bir kanun mecmuası değildir. Tam tersine İslam şeriatı, beyan edilmiş apaçık emirler ve yasaklar manzumesidir. Söz konusu emirlerin ve yasakların nassları içinde hükümler hikmetleriyle, emirler ve yasaklar da illetleriyle birlikte yer almaktadır. Naslar bir hükmü illetine ve hikmetine uygun olarak beyan etmektedir. Şu halde bir beyan yapılırken iki hükmü açıklamak için yapılmaktadır. Birincisi naslarla açık ve sarih olarak beyan edilmiş olan hükümler. Bir de ikinci olarak, naslarla açıklanmamış ancak nassın beyan ettiği illetin umumundan ya da illete dayanarak veya Rasulullah'ın (s.a.v.) uygulamasından ya da şer'i hükümlerin toplam ortak ruhundan anlaşılan hükümler.

Şeriatın madde madde düzenlenmiş bir kanun olmayışı onun namına bir eksiklik değildir. Çünkü madde madde kanun yapmak hukuklarda yeni bir yöntemdir. Hatta bazı Avrupa kanunları hâlâ madde madde düzenlenmiş değildir. Mesela İngiliz hukukunun ekserisi hala yazıya geçirilmiş değildir. İngilterede hakimler bu yazıya geçirilmemiş olan kanunlarla hüküm veriyorlar diye İngiliz adaleti sakatlanıyor değildir. Çünkü adalet kanun düzenlemeye ya da kanunları madde madde bir araya getirmeye bağlı değildir. Asıl adalet, hakimlerin düşüncesinde doğru olmalarına ve kanunu uygularken kusursuz bulunmalarına bağlıdır.

217. Şeriat madde madde düzenlenmiş kanun değildir'in manası, şeriat insanları başı boş bırakmıştır, ya da insanları açık olmayan bir takım hükümlerle baş başa bırakmıştır demek değildir. Tam tersine Şeriat, hükümleri hem genel hem de özel olarak açıklamıştır. Hz. Muhammed (s.a.v.) ömrünü tamamlayıp ümmetinden ayrıldığı zaman, her hüküm açıktı; ya nass ile beyan edilmişti ya da bu konuda genel bir kural getirilmiş ve insanlara gösterilmişti. Hz. Muhammed (s.a..v) yüce Allah'ın katına giderken ümmeti, hükümlerin nasslardan ve İslam'ın genel kurallarından nasıl alınacağını peygamberin bizzat içtihat uygulamaları ile görüp öğrenmişti. Rasulullah (s.a.v.) ümmeti kendisinden uzakta iken, kendisine sorma imkanları bulunmadığı zamanlarda karşı taştıkları olaylar hakkında içtihat yapmalarını kabul etmişti. Şu açıklama Rasulullah'tan gelen sahih bir beyandır. Rasulullah (s.a.v.) şöyle buyurmaktadır:

"Sizleri gecesi de gündüzü gibi aydınlık olan apaçık bir yola havale ediyorum. (Bıraktım)." [226]

Şeriatı inceleyenler şu sonuca ulaşmışlardır ki, ahkamın bilinmesine yarayan Şer'i kaynaklar üzerinde ittifak olup ittifakla kabul edilenler ve edilmeyenler olmak üzere, Kitaptır, Sünnettir, İcmadır, Kıyastır, Istihsandır, Mesalih-i mürseledir, Seddüz-Zerai'dir, Istishab'dır ve son olarak Örftür.

Şimdi biz bütün bu kaynakları teker teker ele alalım; bunu yaparken bütün ayrıntılarıyla açıklamak niyetinde değiliz. Çünkü böylesi bir hareketin yeri, burası değil, meşgul olduğu alanın ekserisi bu kaynaklar olan Usul-i Fıkh ilmidir (Metodoloji).

Kur'an-ı Kerim

218. Kur'an bu şeriatın ilk kaynağı ve bütün delillerinin bağlandığı yer ve Hz. Muhammed (s.a.v.)'in getirdiği bütün hükümlerin kendisinden dallandığı ana asıldır. Nitekim bu konuda Abdullah b. Ömer şöyle söylemektedir: “Kim Kur'anı öğrenirse her yanını Peygamberi ilimle doldurmuş olur." Şatıbî de şöyle söyler: "Kur'an Şeriatın tamamını ifade eder, dinin direkidir, hikmetin kaynağıdır, risaletin mucizesidir, gözler ve kalp gözlerinin nurudur. Çünkü yüce Allah'a Kur'an’ın dışında giden başka yol yoktur. Kur'andan başka yönelecek bir şey yoktur, Kur’an’a aykırı olan hiçbir şeye tutunulmaz. Bütün bunlar öyle uzun boylu anlatmaya ve delil getirmeye muhtaç olmayan tespitlerdir. Çünkü bunlar ümmetin dininden öğrenilir, madem ki böyledir, bunun zorunlu sonucu olarak Şeriatın Külli kaidelerini ile öğrenmek ve maksatlarını bilmek ve şeriat ehline katılmak isteyen kişinin, Kur'an’ı kendisine gündüzleri yoldaş ve geceleri arkadaş edinmesi gerekir.[227]

Gerçekten Kur'an-ı Kerim şeriatı iki şekilde beyan etmektedir:

A- Toptan ve kısaca beyan etmektedir. Bu topluca ve kısaca yapılan beyanın nelerden ibaret olduğunu Rasulullah (s.a.v.) bizlere açıklamıştır. Nitekim bu konuda yüce Allah şöyle buyurmaktadır:

"İnsanlara kendilerine indirileni açıklaman için sana da bu Kur'an'ı indirdik."[228]

B- İkinci açıklama biçimi herhangi bir konunun ayrıntısı ile açıklanması biçimidir. Mesela miras ahkamı, boşama ve aile ahkamı, had cezaları ve kısaslar bu ikinci kısma örnektirler. Kur'an bu konuları öyle açıklamıştır ki hemen hemen tamam olup eksik tarafı kalmamıştır. Kur'an zina cezasını, hırsızlık, iffete iftira, yol kesme cezalarını açıklamış, içki içme cezasına işaret etmiştir. Bu nedenle içme cezasının miktannı Hz. Ali Kur'anda mevcut olan iffete iftira cezasına kıyas ederek tespit etmiştir. Yine Kur'an kadına zina suçlamasını getirenin bizzat kocası olması durumunda hükmün ne olacağını ve buna bağlı olan "lian"ın nasıl yapılacağını aynntısı ile beyan etmiştir.

219. Yine Kur'an-ı Kerim, bir kimsenin öldürülmesi ya da organlarının kesilmesi durumunda uygulanacak kısası, bazılarını teker teker sayarak, bazılarını kaide getirmek suretiyle tam olarak beyan etmiştir. Söz konusu kural niteliğindeki ayet:

“Yaralar da kısastır (her yara misli ile cezalandınlır)”[229] ayetidir.

Öte yandan Kur'an ceza taleb etme hakkının kime ait olduğu, bu hakkın nereye kadar kullanılabileceğini de beyan etmiştir. Bu hakkın aff hakkını da içine aldığını, diyet alma hakkının da bulunduğunu en kısa ve en açık biçimde beyan etmiştir. Kısas hakkı getirmenin hikmetini ve bunun cezalamalarda temel kriter olduğunu beyan etmiştir. Kur'an bu konuda şöyle demektedir:

"Ey akıl sahipleri! Kısasta sizin için hayat vardır."[230]

Kur'an, hata eseri olarak öldürme suçunun cezasını beyan etmiş, bu konuda ayrıntısına kadar açıklama getirmiştir. Maktul ister mü'min olsun isterse olmasın, ister mü'minlere düşman bir milletten olsun isterse mü'minlerle aralarında anlaşma ve saldırmazlık sözleşmesi olsun... Bütün bunların hükümlerini beyan etmiştir.

Kur'an hata eseri öldürme suçunun cezasını beyan ederken bizlere bir de hata eseri işlenen öteki suçların cezalarında verilecek en üst ceza sınırını da beyan etmiş olmaktadır. Bundan sonra sünnet kısasın nerelerde uygulanabileceğini ve hataya benzer katlin cezasını bizlere beyan etmiştir. İlerde inşalllah bunlara işaret edeceğiz.

220. Kur'an günahların ekserisini onlar hakkında yasaklık getirirken açıklamıştır, içkiyi, kumarı yasak etmiştir. Günah yoldan elde edilen şeylerin yenilmesini toptan yasak etmiştir. Yüce Allah bu konuda şöyle buyurmaktadır:

"Kötülüklerin açığına da gizlisine de yaklaşmayın."[231] Faiz yemek yasak edilmiştir.

"Faiz yiyen kimseler (kabirlerinden) tıpkı şeytan çarpmış kimseler gibi çarpılmış olarak kalkarlar. Onların bu hali "alış-veriş (ticaret) de faiz gibidir" demelerindendir. Oysaki Allah ticareti helâl, faizi haram kılmıştır. Bundan sonra kime Rabbinden bir öğüt gelir de faizden vazgeçerse geçmişte olanı kendisinindir ve işi Allah'a kalmıştır. (Allah dilerse onu affeder) Kim tekrar faize dönerse işte onlar cehennemliktir, orada devamlı kalırlar. Allah faizi tüketir (faize kansan malın bereketini giderir). Sadakaları bereketlendirir, (içinden sadaka verilen malları bereketlendirir) Allah (küfürde ve günahta ısrar eden) hiçbir kimseyi sevmez. İman edenler, iyi işler işleyenler, namaz kılanlar ve zekat verenler için Rableri katında mükafatlan vardır. Onlara korku yoktur, mahzun da olmayacaklardır. Ey iman edenler, Allah'tan korkun, eğer gerçekten inanıyorsanız mevcut faiz alacaklarını terkedin. Şayet (faiz hakkında söylenenleri) yapmazsanız Allah ve Rasulü tarafından ilan edilmiş bir harp ile karşı karşıya olduğunuzu iyi bilin. Eğer tevbe edip faizcilikten vazgeçerseniz sermayeniz sizindir. Böylece ne haksızlık etmiş, ne de haksızlığa uğramış olursunuz. Eğer (borçlu) darlık içinde ise eli genişleyinceye kadar ona mühlet vermek gerekir. Eğer gerçekleri çok iyi anlarsanız bunu sadaka (veya zekat) saymak sizin için daha hayırlı bir iş olur."[232]

Kur'an-ı Kerim ölçü ve tamda hile yapmayı yasak etmiş bunu günahların en beteri saymıştır. Bu konuda yüce Allah şöyle buyurmaktadır:

"İnsanlardan alırken, ölçüp tarttıklarında tam, onlara vermek için ölçüp tarttıklarında noksan yapan hilekarlara yazıklar olsun! Onlar düşünmezler mi ki kendileri büyük bir günde hesap vermek için diriltilecekler. Öyle birgün ki insanlar o günde alemlerin Rabbinin huzurunda divan duracaklar."[233]

Kur'an-ı Kerim insanların mallarını batıl yollarla yemeyi, rüşveti yasak etmiştir. Yüce Allah şöyle buyurmaktadır:

''Mallarınızı aranızda haksız sebeplerle yemeyin. Kendiniz bilip dururken insanların mallarından bir kısmını haram yollardan yemeniz için o malları hakimlere (yetkili idarecilere veya mahkeme hakimlerine el altından) vermeyin."[234] Bu ayetten rüşvetin en büyük günahlardan birisi olduğu, çünkü insanların mallarını batıl yollarla yemek anlamına geldiğini ve idarecilerin bozulmasına sebeb teşkil ettiğini anlamaktayız.

Kur'an rüşveti açıktan açığa da yasak etmiştir. İsrailoğullarının gücünü alıp yok eden nesnenin rüşvet olduğunu beyan etmiştir. Yüce Allah onlan kınayarak ve kendilerinin yok olmalarına yol açan niteliklerini beyan ederek şöyle buyurmaktadır:

"Hep yalana kulak verir, durmadan haram yerler."[235]

Yüce Allah emanete riayet etmeyi emretmektedir. O (c.c.) bu konuda şöyle buyurmaktadır:

''Muhakkak ki Allah adaleti, iyiliği, akrabaya yardım etmeyi emreder."[236] Yüce Allah hiyaneti de yasak etmektedir:

"Ey iman edenleri Allah'a ve Peygamberine hainlik etmeyin. (Sonra) bile bile kendi emanetlerinize hainlik etmiş olursunuz."[237]

Yüce Allah lanet etmeyi, insanların biribirini kötü isim ve lakaplarla çağırmalarını yasak etmektedir:

"Ey müzminler, bir topluluk diğer bir topluluğu alaya almasın. Belki de onlar kendilerinden daha iyidirler. Kadınlar da kadınları alaya almasınlar. Belki onlar kendilerinden daha iyidirler. Kendi kendinizi ayıplamayın, birbirinizi kötü lakaplarla çağırmayın. İmandan sonra faşıklık ne kötü bir isimdir. Kim de tevbe etmezse işte böylesi kimseler zalimlerdir."

“Ey iman edenler, zandan çokça kaçının. Çünkü zannın bir kısmı günahtır. Birbirinizin kusurunu araştırmayın. Biriniz diğerinizi arkasından çekiştirmesin. Biriniz ölmüş kardeşinin etini yemekten hoşlanır mı ? İşte bundan tiksindiniz. O halde Allah'tan korkun. Şüphesiz Allah tevbeyi çok kabul edendir, çok esirgeyicidir.”[238]

221. Görüldüğü gibi Kur'an bazı günahları ve bunların cezalarını zikretmektedir. Bu günahlar, maslahatlara tecavüz bakımından en büyük tecavüzü içlerinde barındıran günahlardır. Çünkü bunların işlenmesi ile İslamın korumayı amaçlaıp farz kıldığı zorunlu maslahatları ihlâl söz konusu olmaktadır. Söz konusu maslahatlar daha önce de değindiğimiz gibi, canı, dini, malı, nesli ve aklı korumaktır. Şu halde zina ederek, iffete iftira ederek, içki içerek, dinden dönerek (ridde), yol keserek ve adam öldürerek karşı tarafa tecavüzde bulunmak bu beş şey için zorunlu olan maslahatlara saldırı demektir. Bu konudaki nass en büyük suç için en büyük cezayı düzenlemektedir. Böylece Kur'an ayetlerine kıyas ederek ceza düzenleyecek olanlar bu cezaları verirlerken tedriciliği gözönüne alsınlar...

Kur'an insanların işledikleri bir takım günahları zikretmiştir ki bunlar günahların ana aslını teşkil ederler. Bu günahların bazıları nasslarla zikredilmiştir. Bunlar toplumun maslahatını direkt olarak etkileyen ve maslahata tecavüz yanı açık günahlardır. Başka günahlara da genei ifadelerle değinmiştik. Bu gibi günahlar "fevahiş", "bağy" gibi kelimelerle ifade edilmektedir. "Bağy" kelimesi, suç anlamı ifade eden bütün kelimelerin manasını kendisinde taşımaktadır. Çünkü suç işlemek daima "bağy"dir. "haddi aşmaktır." Yüce Allah emredilenleri ve yasak edilenleri şu ayetinde bir arada toplamıştır:

“Muhakkak ki Allah, adaleti, iyiliği, akrabaya yardım etmeyi emreder. Çirkin işleri fenalık ve azgınlığı da yasaklar. O, düşünüp tutasınız diye size öğüt veriyor.”[239] Kur'an bilginlerinden meseleleri tahlil edenler, bu ayetin İslam'ın vasıflarını kendi bünyesinde en güzel biçimde toplayan ayet olduğunu söylemişlerdir.

222. Kur'an-ı Kerim, bütün günahları gerek nassen gerekse tamimen (genelleme yaparak) ihtiva ettiğine göre, hiçbir kimse İslam dininde suçlar beyan edilmemiştir diyemez. Bu konuda hüküm vermek, İslam'a göre değil de sultanların keyfi uygulamalarına bakarak hüküm vermektir. Çünkü herhangi bir kurala bağlı kalmadan birtakım fiilleri yasak edenler onlardır. Dolayısıyla daha önceden gerekli kanunu çıkarıp bir fiilin yapılmasını yasak etmeden doğrudan doğruya ceza verenler ancak sultanlardır.

Gerçekten yukarıdaki yargı isabetsiz bir yargıdır. Çünkü Kur'an-ı Kerim İslamın aslı yani temel kaynağı, belkemiği ve kıyamete kadar ayakta duracak ipi olarak herşeyi beyan etmiştir. Sultanların keyiflerinin devletin idaresinde ve cezalarda rolü olmamıştır demiyoruz. Fakat onlar bu hareketleri ile İslam'ın ahkamını uygulamış değil, aksine İslama karşı gelmiş olmaktadırlar. Şeriat kendisine aykırı davrananların günahlarını yüklenecek değildir. Nitekim hiçbir adil hukuk düzeni kendi hükümlerini yerle bir eden, prensiplerim kabul etmeyip bir yana bırakan hiç bir kimsenin günahını yüklenmez.

223. Ama Kur'an'ın delaletleri zanntdir, te'vile uygundur. Meselenin açıklamaya çeşitli te'villere ihtiyacı vardır. Bu gibi durumlar, cezaya tabi olan suçların anlamları belli ve maksatları açık olan hukuk düzenlerinde olduğu gibi tam olarak açıklığa kavuşmamasına yol açmaktadır." denilebilir.

Biz bu tereddüde şöyle cevap veriyoruz: Kur'an-ı Kerim'in, emirler ve yasaklarla ilgili bütün ayetleri açıktır. Te'vile ve lafizlarının dışında başka yoruma müsait değildir, Evet bazı fıkıh bilginleri bazı ayetlerde ihtilaf etmişlerdir, ancak bunlar azdır. Fukaha bunların manalarında ihtilaf etmişlerdir. Mesela "Kur’an kelimesinin ne anlama geldiği hususundaki ihtilafları buna küçük bir örnektir. Fakat fikıh bilginleri yasak edilen fiillerden sözeden yasaklık ayetinin ne anlama geldiğinde asla ihtilaf etmemişlerdir. Çünkü yasak edilen fiil günahlardandır ve bunları insanların akılları kavrar ve gerçek ne ise onu araştırmaya yönelen sağlam akıllar bunların üzerinde asla ihtilaf etmezler.

Mesela günümüzde mevcut olan bazı kanunların da ifadeleri net değildir. "Umum" ifade eden maddeleri vardır, "husus" ifade edenleri vardır. Kanun yorumcuları kanunu "genel"liğinin hangi boyutta olduğunu ve kendisini tahsis eden delilin nereye kadar bunu yapabileceğini ve sonra tahsis eden şeyin çeşidi üzerinde ihtilaf etmektedirler. Eğer böyle olmasaydı otalık bu kadar kanun şerhi ile dolmaz ve hukuk fakültesindeki öğrencilere bu kadar çeşitli dersler okutulmazdı. Dahası hakimler verdikleri hükümlerde birbirleriyle ihtilaf etmezler, kanunun doğru biçimde tatbiki ile görevli "yargıtay" diye bir kurum olmaz ve bu konularda görev yapmazdı.

Sonra Kur'an, tefsir gücünü kanunlarından alan bir tefsirciye sahip olmayan o modern kanunlar gibi değildir. Tersine Kur'an'ın bir tefcircisi vardır. Müphemini beyan eder, mücmelini açıklar, müşterek lafızlarının ne anlama geldiğini tayin eder. İşte bu tefeirci Rasulullah (s.a.v.)'in sözleridir. Rasulullah (s.a.v.) kendi heva ve hevesine göre konuşmazdı. Kur'an'da şöyle buyurulmaktadır:

"O kötü arzularınagöre de konuşmaz. O (nun konuşması kendisine) vahyedilenden bakası değildir. Çünkü onu kuvvetlinin kuvvetlisi (Cebrail) öğretti ki o, aklında ve davranışında kamil bir melektir. Hemen kendi asli suretine girip doğruldu."[240] Şu halde Peygamber (s.a.v.)'in terfsiri Kur'an'ı indiren yüce Allah'ın tefsiridir.

Sünnet

224. Hz. Peygamberin Sünneti, O'nun sözleri, fiilleri ve tavırlarıdır. Sünnet Kur'an'ı açıklayan bir kaynaktır. Muhammedi risalet sünnetle tebliğ edilmiştir. Nitekim yüce Allah:

“Ey Rasul, Rabbinden sana indirileni tebliğ et; eğer bunu yapmazsan O'nun elçiliğini yapmamış olursun.”[241]

A- Birincisi, Kur'an'ın ahkamını bir de kendi dili ile ifade etmektir. Bu durumda Kur'an'a yeni bir hüküm katılmamakta, Kur'an'ın müphem ifadesi açıklanmış olmamakta, mutlak'ı mukayyet, âmm ifadesi tahsis edilmemektedir. Kısasla ilgili hadisler buna örnektir. Mesela Resulullah (s.a.v.):

"Bir kimse öldürüldüğü zaman onun ailesi iki fiil arasında muhayyerdirler. Dilerlerse onu (kısas ettirip) öldürürler, isterlerse diyetini alırlar -bir başka rivayette- isterlerse onu affederler.”[242] buyurmuştur.

B- İkinci kısım Sünnet, Kur'an'dan maksadın ne olduğunu beyan eden, Kur'an'ın mutlak ifadesini kanıtlayan, mücmelini açıklayan sünnetlerdir. Mesela Rasululah (s.a.v.),

"İnanıp da imanlarına herhangi bir zulüm bulaştırmayanlar[243] ayetindeki "Zülüm" kelimesini "Şirk" olarak açıklamıştır. Sünnetin mücmeli beyanına örnek olarak, zekat ahkamını gösterebiliriz. Çünkü zekata tabi olan malların neler olduklarını, ve bunlardan verilecek zekat oranının ne olduğunu sünnet açıklamıştır. Hem de bu beyan Arap ülkelerinde nema ve kâr elde etmek için bilinen malları araştırmaya dayalı ve tümevarım metodu ile yapılmıştır. Mücmelin beyanına bir örnek de hırsızlık cezasının nisbidir. Yüce Allah:

"Hırsızlık eden erkek ve kadını yaptıklarına karşılık bir ceza ve Allah'tan (başkalarına) bir ibret olmak üzere ellerini kesin."[244] buyurmaktadır. Ayet, el kesilecek olan nisab ve nisabın gerekli şartları konusunda, el kesmenin şartları hakkında mücmeldir. (bunların ne olduğu anlaşılmamaktadır). Sünnet bütün bunların beyanıdır. Kur'an'da yer alan "diyet" lafzı da böyledir, mücmel olarak geçmektedir ve ne olduğunu sünnet beyan etmiştir. Yüce Allah hata eseri olarak öldürme hakında şöyle buyurmaktadır:

"Yanlışlıkla bir mü'mini öldüren kimsenin, mü'min bir köle azad etmesi ve ölenin ailesine teslim edilecek bir diyet vermesi gereklidir.”[245] Sünnet bu ayette geçen diyeti tam olarak beyan etmiştir. Diyetin nerelerde söz konusu olduğunu, kimlere vacip olduğunu, "hata" (yanlışlık) kelimesinin iyi tahlil edildiği zaman o kavrama dahil olan hata benzeri fiil de dahil olmak üzere bu kavramın nereye kadar anlaşılacağını, buna göre ki hatanın sağlıklı bir kastın olmadığı durumlar demek olduğunu beyan etmiştir .

C- Kur'an'ın beyan etmediği hükümleri kapsayan Sünnet, üçüncü kısma girmektedir. Bu gibi hükümleri doğrudan doğruya sünnet beyan etmektedir. Mesela ceninin diyeti, diyetlerin miras olarak kalması ve bunun asabelere ait olması gibi. Hz. Ömer (r.a.) diyetlerin miras olarak kalmayacağını, aksine asabeye verileceğini söylerdi. Çünkü O'na göre mademki ölen kendisi bir cinayet işleseydi karşı tarafa diyet verecek olan asabelerdir, öyleyse o mağdur olduğu zaman (öldürüldüğü zaman) diyetini alacak olanlar da onlardır, derdi. Çünkü külfet nimete tabidir. Burada sözü edilen "asabe" kan sahibi olan akrabalardır. Nitekim yüce Allah:

"Bir kimse zulmen öldürülürse onun velisine (mirasçısına hakkını alması için) yetki verdik. Ancak bu veli de kısasta ileri gitmesin. Zaten (kendisine bu yetki verilmekle) o, yardıma mazhar olmuştur."[246] buyurmaktadır. Fakat bu kıyasın yanında Hz. Ömer'e Rasulullah (s.a.v.)'in maktulün karısını kocasının diyetine mirasçı kıldığı zikredilir. İmam Şafii'nin rivayetine göre Hz. Ömer maktulün diyetini asabclerine verirmiş. Kadını kocasının diyetine asla mirasçı kılmazmış. Nihayet Dahhak b. Süfyan O'na haber verir ki, Rasulullah (s.a.v.) kendisine Eşyem ed Dabaî'nin karısını diyetine mirasçı kılmasını[247] yazmış. Hz. Ömer bunu duyunca, kendi görüşünü bırakıp o hükme dönmüştür.

Cenin'in diyeti hakkında şunu rivayet ederler. Hz. Ömer sahabelere der ki "Cenin hakkında birşey duyan bana haber versin." Bunun üzerine Cemel b. Malik en-Nabiğa: "Ben kendime ait iki cariyenin -yani iki kumanın- arasında idim. Kumalardan birisi ötekine çadır direği ile vurdu, ve kadın darbenin etkisi ile ölü bir çocuk düşürdü. Rasulullah (s.a.v.) bu meseleye "Gurra" hükmü verdi.[248] der. Hz Ömer: “Eğer bu konuda birsey duymasaydım başka hüküm verirdim" der. Bu haber bize iki şeyi göstermektedir:

a- Sünnet, Kur'an'dan sonra ahkam kaynağıdır. Bu konu nasslardan gayet açıkça anlaşılmaktadır. Üzerinde en ufak bir şüphe yoktur.

b- Sahabeler konuştukları zaman önlerinde kanun vardı ve hükümlerini ondan alıyorlardı. Onlar kanundaki suç ve ceza maddelerine bağlı kalıyorlardı. Bu nedenle Hz. Ömer aşağıdaki meselede hüküm veremeyince o konuda bir kanun olup olmadığını araştırmaya koyulmuştur. Bir kadının Cenin'ini (karnındaki yavruyu düşürmeşine yol açma olayıdır) değerlendirmiş, ceninin ruhunu cinayet sonucu verdiğine hükmederek, onun cinayete kurban gitmiş olması bakımından diyetini gerekli görmüştür. Öte yandan, ceninin müstakil bir vücudu olmadığını, anasına tabi olduğunu gözönüne almıştır. Bu açıdan bakılınca cenine yapılan saldırı anneye yapılan saldırı demektir, diye düşünmüş ve meselenin hükmünü verememiştir ve sahabeye başvurmuş ve bu konuda hüküm verebilmek için kanun maddesi bilen varsa kendisine bildirmelerini rica etmiştir. Çünkü kendisi yukarda belirttiğimiz gibi bu mesele karşısında kararsızlığa düşmüştür. Sahabe kendisine Peygamberin (s.a.v.) uygulamasını haber verince o hükme uymuştur. Rasulullah (s.a.v.)'in sözü sebebi ile kendi hükmünden dönmüş ve Peygamberin kanunu hükmüne dönmüştür. Çünkü O, hakka ulaşınca ona dönmeye en layık olan insandır. "Zira hak kadimdir. Hakka, dönmek batıla devam etmekten daha hayırlıdır, sözünü söyleyen O'dur."

225. Buraya kadar Peygamberin sünnetinden söz ettik. Sünnetin hangi boyutta tatbik edildiğini ve olaylara uygulanmasının vacip olduğunu örnekleri ile gördük. Sünnet cinayet ve suç davalarında genel olarak daha çok uygulama getirmiştir. Ceza ahkamı ile ilgili sahih hadisler birer birer elden geçirilse... Her hadis kendi konusuna ait yere konulsa... Sonra her bölüm suçları ve cezalarını açıklayacak biçimde düzenlense.. Her bölüme problemlerin cinsinden hadisler konsa ve her cins kendi kapsamına giren şeyleri ihtiva etse.. Evet böyle yapılsa, kapsamlı ve kuşatıcı olarak düzenlenmiş bir kanun mecmuası ortaya çıkardı. Ancak kanunun ifâdesinde, hikmetle hüküm, güzel öğütle caydırıcı ve engel olucu hükümler birbirine karışırdı. Bu da günümüzdeki kanun metinlerinde alışık olunmayan bir durumdur. Kanun metinleri donuktur, bu donukluk kanunun tefsirinde ihtilaflara yol açmıştır ve kanunun tefsir yolları birden çok hale gelmiştir.

Fakat sünnetin nasları donuk değil canlıdır, hükmün hikmeti veya illeti birlikte zikredildiği için, ya da o sözlerin yanında meydana gelen olay da anlatıldığından, ne kastedildiği gayet açık olarak ortaya çıkmaktadır. Sünnette haber verilen ahkamın üzerinde fıkıh bilginlerinin ihtilaf etmeleri, nasların manası ondan muradın veya maksadın ne olduğu yüzünden değildir. Anlaşmazlıkların ekserisi hadisin rivayetinin sağlam olup olmaması ve rivayet eden ravilerinin rivayetlerinin kabule şayan olup olmamaları üstünedir.

226. Şimdi biz Rasulullah (s.a.v.)'in hadislerinden bir demeti buraya alalım. Bu hadisler meydana gelen veya gelmesi muhtemel suçlarla birlikte Rasulullah'ın ifadesi ile açıklanan cezalara birer örnek teşkil etmektedir.

Birinci örneğimiz, Rasulullah'ın sebeb olma (tesebbüb) yolu ile meydana gelen kati ve buna ait diyet hakkında beyan ettiği hadisidir. Burada okuyucuya bu konuda Hz. Ali'nin verdiği ve Rasulullah (s.a.v.)ın de takrir buyurduğu en adil bir hükmünden söz edeceğiz. Gerçekten bu hüküm çok muhkem (tutarlı) bir hükümdür ve hayrın ta kendisidir. Hadisi İmam Ahmed, Müsned'inde İmam Hz. Ali'den zikretmektedir. Hz. Ali şöyle diyor: "Rasulullah (s.a.v.) beni Temen'egönderdi. Bir kabilenin yanına vardık. Adamlar aslan avlamak için bir çukur kazmışlardı. (Tuzağa bir aslan düşmüştür) Onlar kuyunun başına koşup bakmaya çalışırlarken birden içlerinden birisi izdiham sonucu aslanın bulunduğu kuyuya düşer. Ancak düşerken bir diğerine tutunmaya çalışır onu da düşürür, o da bir diğerine tutunmaya çalışırken diğerini düşürür, nihayet kuyuda aslanın yanında dört kişi olurlar. Aslan bu dört kişiyi yaralar, onlar aslanla bozuşurlarken birisi elini çabuk tutup aslanı mızrakla öldürür. Ancak bu dört kişi aldıkları yara sonucu ölürler. Birinci ölünün yakınları ikincinin akrabalarına doğru saldırya geçerler ve öldürmek üzere birbirlerine silahlarını çekerler. İşte tam bu esnada Hz. Ali çıkagelir. Onlara:

"Rasulullah (s.a.v.) hayatta iken siz birbirinizi öldürmeye mi çalışıyorsunuz?" diye çıkışır. Ve:

"Ben aranızda hakem olayım ve hüküm vereyim, Eğer beğenirseniz aranızda hüküm bu olsun. Yoksa hep birlikte Rasulullah (s.a.v.)'e gidin, aranızda hükmünü O versin. Eğer bundan sonra birisi çıkar da Rasulullah’ın hükmünü beğenmezse, onun alacağı hiçbir hak yoktur. Burada bulunan kabilelerin herbirinden bir diyetin dörtt birini, üçte birini, yarısını ve tamamını toplayın. Kuyuya ilk düşenin yakınlarına dörtte bir diyet verilecek, ikincinin yakınlarına diyetin üçte biri, üçüncünün yakınlarına yarım diyet ve nihayet dördüncünün yakınlarına da tam diyet verilecektir. Birinci, dörtte bir diyet alacak, çünkü onun yüzünden üç kişi öldü, ikinci üçte bir diyet alacak, üçüncü yarım diyet ve nihayet dördüncü tam diyet alacak, der. Ancak adamlar bu hükme razı olmazlar. Rasulullah (s.a.v.)'e giderler. Rasulullah (s.a.v.) Makam-ı İbrahim'dedir. Rasulullah (s.a.v.)e olayı anlatırlar. Rasulullah (s.a.v.) Hz. Ali'nin verdiği hükmü olduğu gibi benimser.[249]

Bu taksimin neden böyle yapıldığını sanıyorum açıklamak uygun olacaktır. Birinci sadece diyetin dörtte birini almaktadır, çünkü onun ölümüne neden kalan dört kişinin kuyunun başında meydana getirdikleri izdihamdır. Sonra ikincinin, üçüncünün ve dördüncünün üstüne düşmeleridir. Şu halde onun ölümü ve buna bağlı olarak diyeti, için dört sebeb bir araya gelmiş olmaktadır. Bir diyet dört sebebe taksim edilince, her sebeb diyetin dörtte birinin doğuş sebebi olmaktadır, izdiham açık bir sebebdir ve onun sebebliğini etkileyen bir etken bulunmamaktadır. Şu halde izdihamın sebebi ile olan dörtte bir diyeti vermek vacip olmaktadır. Ancak kalan üç tane "dörtte birlik" diyete engel olan bir sebeb vardır. Çünkü kalan üç kişinin kuyuya düşmesine sebep olan birinci şahıstır, bu nedenle o dörtte üçlük kısmını kendisinden dolayı ortadan kaldırmış oldu. ikinci kişinin ise ölümü için üç neden vardır: izdiham ve kalan iki kişinin üzerine düşmeleri. Şu halde o iki kişinin paylarına isabet eden kısım düşmüş olur ve ona diyetin üçte biri kalır. Üçüncü ve dördüncü için de aynı metod üzere hareket edilir.[250]

Anlaşılan Hz. Ali bu diyetleri dört kabileden eşit olarak tam diyet miktarı olarak topladı, sonra bu toplamı yukarda işaret ettiğimiz biçimde adil olarak taksim etti. Bu taksime "adil" dedik, adil olmasa bile en azından bundan daha iyisi ve insanların tümünün gönlünü daha iyi tatmin edeni yoktur.

227. Yukarda Kur'an karşısında sünnet için beyan ettiğimiz üç fonkisyon gerçekten suçların cezaları bahsinde kendisini göstermektedir. Suçlar bahsinde Kur'an'daki ahkamı takrir eden, yani aynen ifade edenler vardır. Teammüden katilde, ölünün yakınlarım, katili kısas ettirmek, diyetini almak ve affetmekte serbest bırakan, yani bu üç seçenekten birisini seçmeye hak tanıyan hadisler buna örnektir. Çünkü bu hadisler kısas ayetini takrir eden hadislerdir. Bu nedenle İbn Abbas der ki: "İsrailoğulları zamanında sadece kısas hakkı var, diyet yoktu. Yüce Allah bu ümmete:

“Ey iman edenler, öldürülenler hakkında size kısas farz kilindi. Hüre hür, köleye köle, kadına kadın (öldürülür).”[251] buyurmuştur." Sonra:

"Ancak her kimin cezası kardeşi tarafından bir miktar kendi lehine bağışlanırsa, artık taraflar örfe uymalı."[252] buyurmuştur. İbn Abbas, "aff demek teammüden katilde "diyeti almak" demektir. İyiye uymak ise diyet isteyene iyi davranmak ve istediğini iyilikle vermek demektir. "Bu söylenenler Rabbinizden, sizden öncekilere farz kıldığı husularda bir hafifletme ve rahmettir.[253]

Buna göre Rasulullah (s.a.v.)'in:

“Bir kimsenin bir yakını öldürülürse o kişi iki hareketten birisini yapmakta serbesttir. Ya fidye alacaktır ya da katili (kısasen) öldürtecektir.”[254] hadisi şerifi, Kur'an'ın tercümanı olan İbn Abbas'ın da ifade ettiği gibi kısas ayetini takrir etmektedir.

Kur'an’da kısas ayetlerini takrir eden sünnete bir başka örnek de, "Müslümanın, kendileri ile muahede yapanların, kölenin, kanlarının aynen hür gibi eşit" olduğunu ifade eden hadistir. Bütün bu hadisler -ki bunlar çoktur- Kur'an'daki kısas ayetinin kapsamına giren hükümleri takrir etmektedirler. Mesela Rasulullah (s.a.v.) şöyle buyurmaktadır:

"Dikkat edin! (Müslümanlarla muahade eden) bir kimseyi öldüren kişinin lehine yüce Allah'ın ve Rasulunün ahdi ve emanı vardır. Her kim Rasulullah (s.a.v)'in ahdini bozarsa cennetin kokusunu alamayacaktır. Oysa cennetin kokusu kırk yıllık mesafeden duyulur."[255] Bir başka hadis de buna örnektir:

“Her kim kölesini öldürürse biz de onu öldürürüz. Her kim kölesinin bir organını koparırsa biz de misli ile muamele ederiz. Her kim kölesinin yumurtalıklarına zarar verirse biz de onu aynı biçimde cezalandırırız."[256] Yine bu hadislere örnek olarak, kadını öldüren bir erkeğin kısasen öldürülmesini, erkeği öldüren kadının da kısasen öldürülmesini verebiliriz. Bunlar sahih sünnet kitaplarında o kadar çoktur ki burada teker teker saymak mümkün değildir.

228. Sünnetlerin içinde Kur'an'da yer alan ayetlerden diyet ayetinin ahkamını ayrıntısı ile açıklayan, diyetin miktarlarını artık başka açıklamaya ihtiyaç kalmayacak biçimde beyan edenler vardır. Yine yaralamaların diyet ve kısaslarının ne şekilde yapılacağını ifade eden sünnetler vardır. Çünkü yüce Allah'ın:

“Yaralar da kısastır (Her yara misli ile cezalandırılır)”[257] ayet-i kerimesi mücmeldir ve bunu sünnet açıklamıştır. Sünnetin açıkladığı bir diğer mesele de, hata eseri öldürme ve diyeti ile hata ve teammüd arası olan katilerin hükümleri ve diyetleri meselesidir. İşte bütün bunlar aslında bu konuda Kur'an'ı beyan ve içindeki muhkem nasların kapsamış oldukları manaları belirleme demektir.

Sünnet, diyette hakkı olanları ve olmayanları beyan etmiştir. Yine sünnet diyeti kimin vermesi gerektiğim yani katilin mi yoksa âkilesinin mi ödemesi gerektiğini, hangi durumlarda katilin ve hangi durumlarda âkilenin vermesi gerektiğini açıklamıştır.

Sonra sünnet çift cinayetlerin yani hem suçlunun hem de mağdurun birlikte işledikleri cinayetlerin ahkamını beyan etmiştir. Mesela birisini ısıran ve ısırma sonucunda dişi çıkan kişi olayında böyle çift cinayetten söz edilmektedir. îşte böylece sünnet Kur'an'ın mücmellerini ayrıntısı ile ve ahkamı ile beyan etmiştir.

229. Sünnet, Kur'an'ın gerek ayrıntısı ile gerekse kısaca beyan ettiği ahkama ek olarak birçok ahkam getirmiştir. Gerçi sünnetin getirdiği hükümler genel olarak değerlendirilirse Kur'an'ın dışında sayılmaz. Kur'an'ın genel ve külli olan prensiplerinin içine mutlaka dahildir. Çünkü Kur'an-ı Kerim, herşeyi ayrıntısı ile tafsil edip açıklamamış, gene de şeriatı genel ifade eden bir kaynaktır. Fıkıh bölümleri içinde özel olarak açıklanmamış olmakla, genelde Kur'an'ın kapsamı içine girmeyecek hiçbir bölüm yoktur.

Sünnetin beyan ettiği ahkam içinde birisi de saldıran birisine karşı koymanın ve nefsi müdafaa yapmanın hükmü ve insanların gizliliklerini ortaya çıkarmanın cezasına dair hükümlerdir. Bu konuda örnek olarak Sehl b. Sa'd'ın şu rivayetini verebiliriz: Adamın birisi Resulullah'ın kapısındaki bir delikten içeri bakar. Rasulullah (s.a.v.)'in elinde tarağı[258] vardır ve o anda saçını taramaktadır. Rasulullah (s.a.v.) adama:

"Senin delikten içeriye baktığını bilseydim, onu senin gözüne sokardım; izin almak ansızın görülebilecek ve bunun sonucu doğacak sakıncaları gidermek için meşru kılınmıştır,"[259]der.

Ebu Hureyre (r.a.) rivayet ediyor: Rasulullah (s.a.v.) şöyle buyurmuştur:

"Bir kimse izinsiz olarak birisinin evine bakarsa ve onlar da farkına varıp gözünü çıkarırlarsa bakanın ne diyet hakkı vardır ne de kısas.."[260] buyurmuştur.

230. Kısaslık suçların ispat yollarını beyan eden de sünnettir. Kısasın kişinin "ikrarı" (itirafi) ile ya da iki erkek şahidin şahitliği ile sabit olacağını açıklayan sünnettir.

Bu konuda Müslim ve Nesai şu rivayeti yapmışlardır: Adamın birisi bir habeşliyi Rasulullah (s.a.v.)'e getirir ve "Bu adam benim kardeşimin oğlunu öldürdü!" der. Rasulullah (s.a.v.):

"Nasıl öldürdün?"diye sorar. Cani:

"Başına balta ile vurarak, ancak öldürmek istememiştim" der. Rasulullah (s.a.v.):

"Diyetini ödeyecek malın var mı?" diye sorunca, cani:

"Hayır" der. "Seni göndereyim halktan gerekli diyeti topla; ne dersin" der. Cani:

"Olmaz" der. Rasulullah (s.a.v.):

"Senin asaben sana onun diyetini versin" der. Cani yine;

"Olmaz der. Rasulullah (s.a.v.) maktulün velisine dönerek: "Onu al" der. Ardından maktulün velisi onu öldürmek üzere dışan çıkar. Rasulullah (s.a.v.):

“Eger maktulün velisi onu öldürürse aynen o katil gibi olur." Rasulullah (s.a.v.) sözünü işiten maktulün velisi geri dönüp.

"İşte katil huzurunda dilediğini emret ey Allah'ın rasulü" der. Rasulullah (s.a.v.)

“Onu salıver, hem kendi günahını, hem de maktulün günahını üstlensin de cehennemliklerden olsun”[261] der.

Rasulullah (s.a.v.) kısasta şahitlerin iki erkek olacağına hükmetmiştir. Bir erkek ve iki kadının şahitliğini geçerli saydığına dair hiçbir rivayet bizlere ulaşmamıştır.

Rafi b. Hudeyc'den rivayet olunmuştur: Ravi der ki:

“Ensardan birisi Hayberde öldürüldü. Maktulün yakınları Rasulullah (s.a.v.)'e gittiler ve olayı anlattılar. ''Rasulullah (s.a.v.):

"Yakınınızın öldürüldüğüne dair iki erkek şahidiniz var mı?" Maktulün yakınları:

“Yok ya Rasulallah, orada bir tek Müslüman yoktur. Onlar yahudidirler. Bundan daha beterine cesaret eder ve işlerler!" deyince Rasulullah (s.a.v.):

"Onların aralarından elli kişi seçin ve kendilerine yemin teklif edin, der ve diyetini onlara kendi yanından öder."[262]

Bu ve benzeri hadislerden Rasulullah (s.a.v.)'in cezaları pratik ve tatbiki olarak nasıl beyan ettiği ortaya çıkmaktadır. Yine bu ifadeden ortaya çıkmaktadır ki, İslam'a göre akan hiçbir kan boşa akmaz. (Yani diyetsiz veya kıssasız kalmaz.) Çünkü yukarıdaki olayda caninin yakalanması mümkün değildir ki kısas edilsin veya diyet alınsın. Yine bu hadis beyan ediyor ki, cinayetin sorumluluğu kesinleşmemiş ise (faili meçhul ise) ya da faili belli, fakat affedilmiş ise kısas yapılmamakta, ölünün diyetini ise devlet hazinesi (beytü'l-mal) ödemektedir. O halde İslamda, cinayetin faili meçhuldür gerekçesi ile hiçbir kan boşa akmaz.

231. Sünnet "Kasâme" beyan etmiştir. Kasâme'yi suçu ispat yollarından bir yol olarak kabul etmiştir. Ömer b. Şuayb rivayet ediyor: Rasulullah (s.a.v.): "İrtdia eden taraf beyyine getirir, inkar eden karşı taraf da yemin eder.[263] Ancak kasamede böyle değildir." der. Kasame, maktulün ölü bulunduğu köy veya mahalle halkından elli kişinin yemin etmesidir. Eğer yemin ederlerse diyeti bcyru'lmal öder. Eğer yemin etmezlerse diyet vermeleri gerekir. Ebu Seleme, Süleyman b. Yesar'dan o da bir kişiden şu hadisi rivayet etmektedirler: "Rasulullah (s.a.v.) ensardan olan maktulün ölü bulunduğu yerdeki yahudilerin yanına gider. Aralarından elli kişiye yemin vermeye başlar. Yahudiler yemin etmezler. Rasulullah (s.a.v.) ensara; Hak ettiler." der ve maktulün diyetini yahudilerin vermesine hükmeder. Çünkü muktül aralarında ölü bulunmuştur.[264]

Kasamede elli kişiye teklif edilecek yemin şöyle olacaktır: Yemin eden: "Onu öldürmedim ve öldüreni bilmiyorum!" diye yemin edecektir.

Kasame metodu köy veya mahalle halkının kendi aralarında cinayet işlenmemesi için oto kontrol yapmalarına, eğer işlenmiş ise bu takdirde de cinayeti açığa çıkarmalarına yol açar. Çünkü katilin bilinmemesi herkese bir çeşit yükümlülük getirir. Bir mahallede elli kişinin hiçbirisinin katili bilmemesi nadir olan bir olaydır. Zira insanlar çoğu kere katilden korktukları veya başları belaya girmesin istedikleri ya da yardımcı olmamak için susmayı tercih ederler. Fakat yemin teklif edilince konuşurlar. Konuşunca da suçlunun takibi ve izinin bulunması mümkün olur sonra mahkeme edilmesi sağlanır, mahkeme sonucunda öldürülür ya da diyet alınır.

232. İçki içme cezasını beyan eden sünnettir. Genel olarak had cezalarının hangi yolla ispat edileceğini, şüphe ile düşürülme biçimini, hadlerde suçun mahiyetini, recm cezasını zikreden, açıklayan sünnettir. Bunlar Kur'an'da zikredilmiştir.

Zina gibi, içki içme gibi sırf Allah hakkı olan suçlarda yüce Allah'ın hakkının bulunmasının pratik sonuçlarını beyan eden, kul hakkı olan had cezalarına kulun hakkı bulunmasının sonuçlarını beyan eden sünettir. Mesela kul hakkı varsa pratik sonuç, bu davaların dava açılmadıkça mahkemede dinlenemeyeceğidir. Sonra bu gibi davalarda ne zaman aff olur ne zaman olmaz bütün bunlan beyan eden sünnettir.

Kısacası, Rasulullah (s.a.v.) bu dünyadan yüce Allah'ın katına ayrılırken, hiçbir şeyi müphem ve kapalı bırakmamıştır. Hiçbir şey açıklamaya muhtaç değildir. Rabbinin elçiliğini tebliğ etmiştir. Bize öyle bir şey bırakmıştır ki, eğer ona yapışırsak asla sapıtmayız, bıraktığı o şey Allah'ın kitabı ve kendi sünnetidir.

Hükmü Kur'an'da ve sünnette açıkça zikredilmeyen şeylerin hükmü kıyas metodu ile elde edilen İslam'ın genel kuralları ile bilinir.

Kıyas

233. Olaylar sonsuz, naslar sınırlıdır. Bütün olayları ve hadiseleri hiçbir ayrıntısı dışarda kalmayacak biçimde teker teker sayıp herbirine hüküm getiren, her olayı içine alan kapsamlı bir kanun yoktur ve olamaz da... Naslar da böyledir. Naslarda sabit olan bir meseleye kıyas yapma metodu ile meseleleri nasların kapsamına katmak kaçınılmazdır. Kıyas yolu ile kanunlar tefsir edilmektedir. Şeriatın ahkamı da kıyas yolu ile anlaşılmaktadır.

Kıyas, naslarda hükmü bulunmayan, ancak aralarındaki illet birliği sebebiyle naslarda yer alan şerî bir meselenin hükmünü vermektir. İşte kıyasın tarifi budur. Kıyas ana hatlarıyla benzer şeylerin aynı hükmü alacağı yolundaki benzerlik kanununun bir uygulamasıdır. Çünkü illet birliğidir ki iki fiil arasında, hükmü doğuran muteber şer'î nitelik açısından benzerlik meydana getirmektedir. Bunun doğal sonucu olarak da netice noktasında, yani hükümde birlik meydana gelmektedir.

Bu biçimi ile kıyas insan aklının hüküm verdiği fıtri bir durumdan kaynaklanmaktadır. Çünkü kıyasın esası gerekli sebebler tam ve benzerleri birleştiren ve oluşturan nitelikler hazır olunca benzer şeyler arasında irtibat kurmaktan ibarettir. Benzerlik meydana geldi mi bunun kaçınılmaz sonucu, benzerliğin gerektirdiği kadarı ile hükümde ortaklık meydana çıkmaktadır. Bütün mantikî delillerin ortaya koyduğu hususlarda aklen hüküm verme, meseleler arasında benzerlik kurmaya dayalıdır. Ki böylece, kıyasta öncüllerin ortaya çıkarılmasında gerekli şart hasıl olsun, o şartlar öncülleri ortaya çıkarsın. Bu öncüller (mukaddimeler) aklen apaçık ve kabul edilen delillere dayanmadıkça sabit ve belli sonuçlarını vermezler. Söz konusu öncüllerin verdikleri sonuç, "benzerlik, bükümde eşitimi doğurur" prensibidir. Biz Kur'an'ın da, niteliklerde benzerlik nedeni ile eşitlik kanununu bütün benzetmelerinde, irşatlarında kullandığını görmekteyiz. Yüce Allah bir ayette şöyle buyurmaktadır:

"Onlar yeryüzünde gezip dolaşmadılar mı ki kendilerinden öncekilerin sonunun nasıl olduğunu görsünler?! Allah onları yere batırmıştır. Kafirlere de onların benzeri vardır."[265] Yüce Allah, eşitlik olmayınca hükmün de ayn olacağını şu ayette beyan buyurmuştur:

“Yoksa kötülük işleyenler ölümlerinde ve saflıklarında kendilerini, inanıp iyi ameller işleyen kimseler ile bir mi tutacağımızı sandılar? Ne kötü hüküm veriyorlar?"[266] Şu ayet de buna bir başka örnektir:

“Yoksa biz iman edip de iyi işler yapanları yeryüzünde bozgunculuk yapanlar gibi mi tutacağız? Veya Allah'tan korkanları yoldan çıkanlar gibi mi sayacağız?" [267]

İmam Şafii'nin mezhebinden imam Müzem bu anlamda şöyle söylemektedir: "Fıkıh bilginleri Rasulullah (s.a.v.)'ın asrından zamanımıza kadar dinlerine dair bütün ahkamda kıyas metodunu kullanmışlardır. Onlar görüşbirliği ile hakkın benzerinin hak, batılın benzerinin de batıl olduğunu söylemişlerdir. Kıyası hiçbir zaman kimsenin inkar etmesi caiz değildir. Çünkü kıyas meseleler arasında benzerlik kurmaktan, aralarında aynılık oluşturmaktan ibarettir.

234. Gerçek yüzü ile ve manası ile kıyas budur. Burada bazı fikıh bilginlerinin cumhuru (çoğunluğu oluşturan) fıkıh bilginlerine ihtilaf edip de kıyası îslamî bir kaynak oiarak kabul etmemelerini, kıyas hükümlerinin ayrıntılarını, illet bilme yollarını ve kıyasla elde edilen delilin gücünü itibara almamalarını ele alacak değiliz. Çünkü bütün bu tartışmaların yeri burası değil, Usul-u Fıkıh (Metodoloji) ilmidir. Fıkıh usulünün de bizim konumuzla hiçbir ilgisi yoktur. Hiç kuşkusuz ta'zir cezalarında kıyasla amel edilir. Çünkü ta'zir cezalarının tamamı devlet başkanının ya da ondan yetki alan hakimin takdirine dayalıdır.

Bazı ta'zir suçlarının cezasını Kur'an ahkamından ve Rasulullah'ın gerek genel prensipler şeklinde ve gerekse özel uygulama biçimindeki hadislerinden öğrenmekteyiz. Bu konuda bizlere Rasulullah (s.a.v.)'den çeşitli ceza uygulamaları rivayet edilmektedir. Yine sahabelerden, özellikle Hz. Ömer'den, Kur'an ve sünnet nasları ile belirlenmemiş olan suçlar konusunda çeşitli ceza uygulamaları rivayetleri vardır. Muhammedi hidayeti bizzat Hz. Muhammed'in kendisinden alan sahabeler şeriatı en iyi bilen kimselerdi Bu nedenle dört mezhep imamı, Allah'ın kitabından bir hüccet yoksa sahabelerin uygulamalarını ve gittikleri yolları bir delil olarak almanın gerektiği hususunda icma etmişlerdir. Bu nedenle imam Şafii: "Onların görüşleri bizim kendi görüşlerimizden daha hayırlıdır" derdi.

O halde; madem ki cezalarda asıl amaç caydırma genel kamu maslahatlarını koruma ve insanların işlerinin adil ve düzgün biçimde görülmesini sağlamadır, öyleyse bu cezalara kıyas yapmak caizdir.

235. Şu halde ta'zir cezalarının kıyas metodu ile tespit edilmesi tartışma götürmez bir meseledir. Çünkü ta'zir cezalarının temeli takdir etmektir. Hadlerde ve kısaslarda en üst ceza sınırı getirilmiştir, artık bundan sonra ta'zir için kıyas yapmak kolay olacaktır. Fakat acaba hadler ve kısaslar kıyasla tespit olunabilir mi? Bazı fikıh bilginleri bu soruya "evet" cevabı vermektedirler. Onlar şöyle düşünmektedirler: Kıyas sahih olarak hüküm çıkarma ve adil yargı yapma yollarından birisidir. Rasulullah (s.a.v.)'in Muaz b. Cebel'in kendi görüşü ile kıyas yapmasına izin verdiğini de bilmekteyiz. Şu halde kıyasa dayanarak hüküm verme, gereğince hüküm vermeye izin verilen re'y (görüş) dallarından birisi olmaktan başka birşey değildir. Hz. Ömer, Basra hakimliği görevine tayin olan Ebu Musa el-Eş'ari'ye gönderdiği, yargıya dair mektubunda: "Meslekleri benzerlerine mukayese ödemiştir.

Üstelik sahabeler içki içme cazasını kıyas metodu ile tespit etmişlerdir. Çünkü Rasulullah (s.a.v) içki hakkında: "Ona vurun veya onu değnekle (celd) vurun" demiştir.[268] Fakat miktarını belirlememiştir. Sahabe bunun miktarını re'y ile tespit etmişlerdir. Mesele re'y ile tespit edilirken nasıl fikir yürütüldüğünü Hz. Ali şöyle ifade etmiştir: "İnsan içince sarhoş olur. Sarhoş olunca abuk sabuk sözler söyler. Böyle yapınca da iftira eder. Şu halde içki içmenin cezası iffete iftira cezasının aynısıdır."

Bazı fukahaya göre hadlerin, kısasların ve keffaretlerin bazı suçlara kıyas edilerek tespit edilmesi mümkün değildir. Tersine bunlar belli bazı suçlar için sözkonusudur. Dolayısıyla bu naslara kıyas yapmak caiz değildir. Mesela hırsızlık cezası sadece hırsızlığa uygulanır. Gasp olayına uygulanmaz, kefen soymaya uygulanmaz, hıfz (koruma) altında olmayıp bu nedenle çalınan mallara da uygulanmaz.

Zina cezası da böyledir. Bu ceza bir kadınla bir erkeğin sapık olmayan biçimde kurduklan cinsel birleşme olayı için ceza olarak getirilmiştir. Şu halde birtakım cinsel sapıklık olaylan buna kıyas edilemez. Çünkü ceza yukarıda sözünü ettiğimiz suç için takdir edilip getirilmiştir. Dolayısıyla başkası ona kıyas edilemez. Çünkü bu sapık cinsel ilişkiler bütün imamlara göre günah iseler de haklannda belirlenmiş bir ceza gelmemiştir. Bunlan yapanlara zinakar denmez. O halde bu günahlar ta'zir kapsamı içine girerler, cezası belirlenmiş cezalara girmezler.

İffete iftirayı ele alalım. Naslara göre kazf cezası zina iftirası yapana ceza olarak gelmiştir. O halde zina iftirası cezasına sapık cinsel ilişki iftirası atma cezası kıyas edilemez. Çünkü belirlenmiş olan ceza zina iftirası hakkında gelmiştir, başka iftira olayı buna kıyas edilemez.

İşte bu ikinci görüşün bakış açısı da budur. Bu görüşün delili, belirlenmiş ve takdir edilmiş meselelere kıyas yapılmaz. Hadler ve kısaslar belirlenmiştir. Şcr'an belirlenen meselelerin illetleri bilinemez. Bilinmeyince de kıyas batıldır. Şu halde cezalar belirlenirken neye dayanılarak getirildiği bilinmediğine göre başkası ona kıyas edilemez. Takdirin aslına kıyas yapmak makul değildir. Öte yanda hadier ve kısaslar Rasulullah (s.a.v.) emrettiği üzere şüphelerle düşerler. Şu halde mevzusu içinde şüphe olan şerl delil ile sabit olan bir asıl'a bakılarak kıyas yolu ile ceza tespit edilemez. Kıyasla delil getirmek ne kadar güçlü olursa olsun, yine de kıyas katilik ifâde etmeyen bir delildir, kıyasla herhangi bir had cezası sabit olmaz. Ve yine had demek manası itibarı ile muayyen bir suç için belirlenmiş olan bir ceza demektir. Şu halde hadlerin asıl karakteri kıyası engeller. Çünkü hadler sırf Allah hakkıdır. Hakkını en iyi bilen de O'dur. O halde Allah'ın beyan etmediği durumlarda Allah'ın haklarını varsayımlarla tespit etmek caiz değildir.

236. Bu meselede gerçek olan şu ki: hadierde, kısaslarda ve kefaretlerde hem cezaya hem de suça kıyas yapılmıştır. "Cezaya kıyasla, bakalım: Gerçekten bunun olmayacağım ifade eden bilginlerin delilleri -dedikleri gibi- variddir ve yerindedir. Ne var ki bazı durumlarda cezaya kıyas nass derecesine varacak kadar açıktır. Böylesi durumlarda yukarıdaki itirazlar bu mesele için varid olamazlar. Mesela kasıt (teammüd) benzeri öldürmenin cezasının keffâret açısından hata eseri öldürmeye benzemesi böyledir. Çünkü bir mü'mini hata eseri olarak öldürmek diyeti ve keffaret vermeyi gerektirir. Diyeti vermekle yükümlü olan da karilin âkilesidir. Bu diyet ileride açıklayacağımız üzere hafifletilmiş bir diyettir. Teammüd benzeri cinayet sonucu olan öldürme de diyeti gerektirir ve bunun diyeti haberde yer aldığı üzere ağırdır. Fakat teammüd benzeri öldürmede maktul mü'min ise acaba keffaret vermek de gerekir mi yoksa gerekmez mi?

Ebu Hanife ve ashabı: "Kefaret gerekmez, çünkü, keffaret hataen öldürme hadisesi hakkında meşru kılınmıştır. Teammüd benzen öldürme hataen öldürmeye benzemez, zira keffaret günahtan örtmek içindir, oysa yüce Allah teammüden adam öldüreni tehdid etmektedir. Yüce Allah:

"Kim bir mü'mini kasten öldürürse cezası, içinde ebediyyen kalacağı cehennemdir."[269] buyurmaktadır. "Kasten adam öldürenin günahına köle azad etmek keffaret olmaz, bilakis katili günahından ancak cehennem temizler" derler. Hanefi'lerin bu bakış açıları benimsemiş oldukları "Tevbe etmek veya kıyamet günü cezasını çekmekten başkası ile temizlenilmeyen günahlar için keffaret yoktur" biçimindeki prensiplerine binaendir.

İmam Şafii ve başka imamlar: "kasıt benzeri öldürmede şayet maktul mü'min ise mü'min bir köle azad etmek suretiyle keffaret gerekir. Çünkü keffaret hataen öldürmede vacip olduğuna göre kasıt benzen öldürmede hayda hayda vacip olmalıdır." derler. Onlara göre bu yapılan açık bir kıyas ya da "deldetü'l-evldir.[270]

Cezaların kıyas yolu ile belirlenmesi meselesini böylece açıkladıktan sonra, suçlarda kıyasa geçebiliriz.

Şurası açıktır ki daha önce karşıtların ileri sürdükleri deliller bu konuda yerinde değildir. Çünkü cezanın nasslarla belirlediği yerlerde kıyas geçerli olmaz. Oysa burada ceza tayin edilmemiştir. Ancak biz, "cezalar teabbüdî'dir, illetleri anlaşılmaz" dersek bu yargı doğru olabilir. Oysa gerçek böyle değildir. Bunlar illetleri anlaşılan cezalardır. Madem ki sözkonusu cezaların belli bir hastalığa deva olmak açısından konuları ile irtibatları anlaşılmaktadır, şu halde bu cezalar toplumda o hastalığı yok etmek ya da hiç değilse hastalığın yaygınlığını ve ağırlığını hafifletmek için getirilmişlerdir. Madem ki böyledir, o halde bu cezalar buna benzer başka hastalıkları ve her türlü görüntüsü ile aynı hastalığa benzer diğer dertleri neden tedavi etmesinler? Mesela yüz değnek vurmak zina için caydırıcı bîr ceza ise, erkek-erkeğe ya da erkek ve kadın arasında yapılan zina dışı sapık ilişkilerde de neden caydıncı bir ceza olmasın? Bizce böyle davranmak "takdir" müessesesini katiyyen lekelemez. Tam tersine cezayı, uygulanmak üzere getirildiği konuya benzeyen bütün diğer konulara da yaygın ve uygulanır hale getirir. Çünkü had (ceza) bir hükümdür ve teabbüdî değil illetleri anlaşılan bir hükümdür. Şu halde sadece gelmiş olduğu konu hakkında değil karakter olarak benzer konulara da uygulanabilir.

Hadlerin sırf Allah hakkı olmaları teabbüdî olmalarını gerektirmez. Tam tersine hadler toplumu pislikten temizlemek için meşru kılınmışlardır. Bu cezalara "had" denmesi, toplum hakkı olmalan ve verilen cezanın bir şahıs hakkının zedelenmiş olması dolayısıyla verilmemesi yüzündendir. Hadlerin toplum hakkı olmaları onları başka cezalardan daha çok illeti anlaşılır kılmaktadır.

237. Cezaları belirli ve belirli olmayan suçların ispatı için kıyas bir yol olarak kullanılabilir mi? Bu soru bizi iki mesele üzerinde düşünmeye götürmektedir.

A- Acaba had suçlarından birisi hakkındaki ispatı, bir diğer suçun ispatına kıyas etmek mümkün mü? Hanefi'ler bu soruya olumlu cevap vererek, caizdir demişlerdir. Bu nedenle had suçlarında ikrarın (itiraf) şahitlik sayısı kadar tekrar edilmesi gerektiğini söylemişlerdir. Yani suçun ispatı için iki şahit gerekiyorsa ikrar durumunda bunun da iki kez yapılması gerekir demişlerdir. Onlar bu hükme varırlarken şöyle düşünmektedirler: Rasulullah (s.a.v.) zina ettiğim ikrar eden kişiden bunu dört kez tekrarlamasını istemiştir. Bir kez ikrar ile yetinmemiştir. Zinada şahitlerin dört olması dolayısıyla ikrann da dört olmasını istemiştir. Zina dışında had suçlarında iki şahit arandığına göre, diğer hadlerde ikrar da iki kez yapılacaktır.

B- Bazı fikıhçılar ise ispatında meseleyi geniş tutmuşlardır. Sadece delil ve ikrarla yetinmemişler, karinelere de yer vermişlerdir. Hanbelilerin bazıları bu gruptandır. Fakat onlar karineleri hadlerle de kısas suçlarında uygulamamalardır, çünkü hadler ve kısaslar şüphe ile düşerler. Fakat ta'zir cezalarında karinelere de şans tanımışlardır. Hatta İbnu'l-Kayyım had cezalarında karineyi kabul etmektedir. Ve bunun sahabelerden rivayet edildiğini söylemektedir. O bu konuda şöyle söylemektedir:

“Hz. Ömer (r.a.) sahabelerin huzurunda, efendisi ve kocası olmayan fakat hamile olduğu ortaya çıkan kadının recm yapılmasına hüküm vermiştir. İmam Malik, açık rivayetinde Ahmed b. Banbel, karineye dayanarak böyle yapılacağı kanaatine varmıstardır. Ömer b. Mes'ud (r.a.) bir kişinin ağzında içki kokusu varsa ya da içki kusarsa açık karineye binaen içki içme cezası ile cezalandırılacağına hükmetmiştir. Bu konuda kendisine karşı çıkan sahabe bilinmemektedir. İmamlar ve halifeler, çalınan mal zanlının yanında bulunursa elinin kesileceğine hükmetmişlerdir Böylesi bir karine hem delilden (şahitlikten) hem de ikrardan daha güçlüdür. Çünkü gerek delil (şahit) gerek ikrar doğruya ve yalana ihtimali olan haberlerdir. Oysa çalıntı malın zanlının yanında bulunması, kendisine hiçbir şüphe bulaşmayacak ölçüde o kişinin hırsız olduğuna açık bir delildir. Terde kanlar içinde kıvranan birisi ile elinde bıçağı ile duran bir başkasını o haliyle gören acaba, eli bıçaklının mağdurun canına kast ettiğinde şüphe eder mi? Hele bir de o kişinin mağdurun düşmanı olduğunu biliyorsa? Bu nedenle bilginlerin ekserisi maktulün velisinin mağduru bu adam öldürdü diye elli kere yemin etmesini caiz görmüşlerdir. Bundan sonra (yeminden sonra) İmam Malik ve İmam Ahmed o kişi katil olarak ktsasen öldürülür demişlerdir. İmam Şafii diyete mahkum edilir diye hükmünü belirtmiştir."

Bir başka örnek verelim: Başı açık gezmek adeti olmayan bir kişiyi açık başlı olarak, başında bir sank ve elinde bir sarık olan birisini kovalarken görsek, kaçanın elindeki sarığın kovalayana ait olduğuna hükmederiz..[271]

İşte İbn Kayyım kesin karinelerdeki ispat gücünü had ve kısas suçlarında bazı imamların sözlerini ve ekserisinin karineleri her suçu ispatta bir delil olarak kullandıklarını, uzun uzun anlatıyor.

Fakat Hanefi'ler yargı meselelerinde karinelerle suç ispatını kabul etmemişlerdir. Bu meselenin yeri burası değil, şeri' dava ve usulleri kitaptandır.

İcma

238. İcma: herhangi bir asırda İslam müctehidlerinin Kur'an'dan ya da sünnetten bir nassa ya da -ihtilaflı olmakla birlikte sahih bir kıyasa- dayanarak bir meselenin şerî hükmü üzerinde görüşbirliğine varmalarıdır. İmam Karafî Şerhu Tankîhsul isimli eserinde, kıyası şöyle tarif etmektedir: Bu ümmetten ehlül-hal ve'l-akd'ın herhangi bir meselenin hükmü üzerinde ittifak etmeleridir. İttifak'ta maksat söze veya fiile ya da itikada ortaklaşa katılmaktır. Ehlü'l-hal vel-akd'dan maksadımız, şer'î ahkam konusunda müetehid olanlardır demektedir.

Burada insanın aklına şöyle bir soru gelebilir: Icmanın kitaptan, sünnetten veya ihtilaflı olmakla birlikte kıyastan bir senedi (dayanağı, delili) olacaksa, nasıl olur da icma müstakil bir kaynak sayılır? Çünkü icmanın senedine bakılıyor. Eğer senedi Kitap ise gerçek delil kitap, eğer sünnet ise bu takdirde delil sünnet oluyor. O halde icma diye bir dördüncü delile ihtiyaç kalmıyor.

Bu soruya şöyle cevap verebiliriz: Bir mesele icma ile sabit olunca -dayanacağı bir senet olması zorunu ise de- bu nedir diye sorulmaz. Bütün bilginler, eğer dayanacak bir sened yoksa asla icma yapamazlar. Hatta bu sened üzerinde ihtilaflı görüşlere yer olmayan bir sened olmalıdır. Bu nedenle bazı bilginler kıyasın icma senedi olabileceğini kabul etmemişlerdir. Çünkü kıyasta illet çeşitli bakış açılarını gündeme getirir. Herhangi bir asırda İslam beldelerinin tümünde müctehidlerin toptan bir meselenin hükmü hakkında irtifak etmelerinin yanında icmanın başka faydaları da vardır. Bu faydalardan birisi şudur: Mesela ahad hadislerde olduğu gibi hadisin senedi zanni olur, ancak bu hadisin hüküm çıkarmada delil olması üzerine icma hasıl olunca, icma sebebi ile o hadisin hükmü kesin hüküm olma sıfatını kazanır. Çünkü icma hadisin senedini şaibelerden arındırmış ve güçlendirmiş olur, o derece güçlendirmiş olur ki artık o hadisle istidlal edilen mesele kat'îlik kazanır. Ve içerdiği hükümleri inkar etmek caiz olmaz hale gelir. Çünkü bir nassın delaleti üzerine yapılan bir icma o nassi adinden olduğu zorunlu bilgi ile bilinen mesele düzeyine çıkanr.

Bu nedenle bilginler derler ki: delalet ettiği hüküm üzerine icma hasıl olan bir nas, hükmü üzerinde icma olmayan bir nasla çelişse, birinciye öncelik tanınır. Çünkü birinciyi icma güçlendirmiş olur.

239. Yukarıda beyan ettiğmiz biçimi ile yapılmış bir icmanın delalet gücü hakkında bilginler ihtilaf etmemişlerdir. Gerçi icmamn görüşleri ile meydana geldiği alimler kimlerdir diye ihtilaf etmişlerse de bu konuda etmemişlerdir. İcma hakkında bilginler arasında asıl can alıcı ihtilaf, icmanın bizzat vuku bulmuş olup olmadığıdır, İmam Şafii ve Ahmed b. Hanbel sahabe çağı bir yana ve namazın beş vakit olması, ramazan orucu ve zekatın farz oluşu vs. gibi farzların asılları istisna edilecek olursa hemen hemen icmanın vukubulduğunu kabul etmemektedirler. İmam Ahmed b. Hanbel derdi ki: "(Bir mesele hakında) icma vardır diye iddia eden yalan söylemiş olur. Bunun yerine müctehidlerin ihtilaf ettiklerini bilmiyorum desin. Ya da müctehidlerin bu konuda ihtilaf ettikleri bize ulaşmadı desin. O şöyle derdi: "Bir kimsenin icma vardır diye iddia etmesi doğru değildir. Belki de müetehidler ihtilaf etmişlerdir (o bilmemektedir)."

İcma hakkında ilk defa yazan kişi kabul edilen İmam Şafii, münazaralarında icmanın vaki olduğunu kabul etmezdi. O icmanın vukuunu sadece farzların usullerinde kabul ederdi.

Gerçek şu ki, fıkıh bilginlerinin her biri fıkhı münazaralarında iddialarını güçlendirmek için bu konuda icma vardır diye iddia ederlerdi. Her tartışmacı kendi beldesinde meydana gelen görüşbirliğinin iddia ettiği mesele hakkında icma var diye söylemesini caiz kılar diye düşünürdü. Her halde bu meselede en ince ve dikkatli olan fıkıh bilgini İmam Şafii'nin de dediği gibi îmam Malik idi. İcma'ı delil getirerek konuşacağı zaman: aBu mesele bizim nezdimizde üzerinde icma olan bir meseledir, der “sizin nezdinizdeki icma olan bir meseledir” demezdi. Ancak üzerinde ittifak edilen mesele bütün bilginler nezdinde icma hasıl olan bir mesele ise ancak o zaman "bu meselede icma vardır" derdi.

240. Şia bir yana, mezhepleri ne olursa olsun bütün bilginler sahabenin icma etmiş oldukları hakkında görüşbirliği içindedirler. Sahabe birçok fikhî mesele hakkında icma etmiştir. Bazı cezaların sahabelerin icmaı ile sabit olduğunu görmekteyiz. İçki cezası sahabenin icma ile sabittir; sahabe hernekadar, kırk değnek mi yoksa seksen değnek mi diye ihtilaf etmiş olsalar da, içki cezası olarak sahabenin icmaı ile sabittir. Gerçi içki içme cezası ahad haberle sabit oluş ise de, icma bu haberi güçlendirmiş ve sabit hale getirmiştir. Bu da içki içme cezasının mütevatir yolla sabit olduğunu gösterir, icma ile sabit olan meselelerden birisi de mürtedlerle savaş ve zekat vermeyen kişiyi -eğer bir güç ve toplulukla birlikte ayaklanma biçiminde ise- mürtedlerden saymaktır. Sahabe kamçı ile ya da buna benzer normal olarak öldürmede kullanılmayan öteki nesnelerle vaki olan öldürme olaylarında kısas olmayacağına hükmetmişlerdir. Bütün bu ahkam hakkında icma olduğu söylenmektedir,

241. Burada şu noktayı hatırlatmakta yarar vardır: Kendileri ile icma hasıl olan bilginler herhangi bir asırda yaşayan İslam ümmetinin müctehid alimleridir. Bu bilginlerin yaşadıkları diyar ne kadar uzak olursa olsun, bulundukları şehirler birbirine ne kadar uzak bulunursa bulunsun. Bu nedenledir ki İmam Şafii ve İmam Ahmed icma vuku bulmuş mudur yoksa bulmamış mıdır, diye tartışmışlardır, İmam Şafii “Cimau’l-İlm” isimli eserinde icmanın vuku bulmasının mümkün olup olmadığını tartışmaktadır.

Ancak bilginler, sahabenin özellikle Hz. Ömer devrinde icma ettiklerini kabul ederler. Çünkü Hz. Ömer (r.a.) bilgin sahabelerin şehri terketmelerini ve başka yerlere yerleşmelerini yasak etmişti. Böylece onun hederi bu bilgin sahabelerin ilimlerinden yararlanmak ve insanların onların şehirden ayrılmaları nedeni ile sıkıntıya düşmelerini önlemekti. Bu nedenle icmanın vuku bulması mümkündü. Hz. Ömer meseleleri sahabelere arzeder, o konuda kendi görüşünü açıklardı. Eğer uygun bulurlarsa icma hasıl olmuş olurdu. Eğer uygun bulmayıp Hz. Ömer'e katılmazlarsa onunla tartışırlardı. Sonunda Hz. Ömer ya kendi görüşünden döner ya da sahabe onun görüşünü benimserdi. Ya da ihtilaf eden, ihrilafinı sürdürmeye devam eder, ancak çoğunluğun görüşü uygulanırdı. Bu nedenle icma mümkündü ve vaki de olmuştu. Ve üzerinde icma vaki olan vakalar vardır. Fakat sahabe çağından sonra icmanın vaki olması uzak bir ihtimaldir. Bu nedenle İmam Ahmed b. Hanbel bir meselede vaki olan icma sahebe icmaı olmazsa, icma iddiasında bulunan kişiyi yalan söylemiş olmakla suçlamıştır.

242. Fıkıh sahasında kalem oynatan bazı kimseler, çağımızda parlamento üyelerinin fikir birliği ile icmanın hasıl olacağını zannetmektedirler. Böylesi bir icmaya "parlamento icmaı" ya da "siyasi icma" denebilir. Ancak fıkhı icma denmesi mümkün değildir. Çünkü bu icma müctehidlerin icmaı değildir. Tersine müctehid olmayanların fikir birliğidir. Bazı bilginler icmaın görüşleri ile hasıl olacağı bilginleri söylerlerken bunların “Ehlül-hal ve'l akd” olduklarını söylemişlerdir. Ancak hemen arkasından bunların müctehidler olduklarını açıklamışlardır. Farzedelim ki meclisi oluşturan kimselerin tümü müetehid tirler, fakat onlar bütün müctehidlerin tümü değillerdir. Çünkü onlar sadece seçilip parlamentoya girebilen fikıh bilginleridir. Onların seçilmiş olması sadece kendilerinin fikıh bilgini olduklarına delil olamaz. Kendi asrında icmanın vukubulmasmın mümkün olmadığını beyan ederken İmam Şafii münakaşalarından birisinde (Farzedelim ki icma ehli bilginler, her belde halkının görüşüne başvurulan fakih diye tayin ettikleri bilginlerden meydana gelmiş olsun. Bu takdirde hiçbir beldenin fikıh bilginleri herhangi bir bilgin için alimdir ve en fâkihidir diye görüşbirliği etmezler. Biz en iyisi sözü İmam Şafii'ye ve onunla tartışan (farazi kişiye) bırakalım) şöyle diyor:

"İcma ettikleri zaman icmaları hüccet olan ilim ehli kimlerdir?" Tartışmacı: O belde halkının tayin ettikleri kimselerdir. Orada halk bu kimselerin sözünü benimser ve hükmüne boyun eğerler." İmam Şafii cevap veriyor: “Bir belde düşünelim, buruda icma ehli diye seçilmiş bilginler olsun. Bir başka beldede o seviyedeki bilginleri: o yerin fıkıhçıları fıkhı bilmez cahildir, fetva vermesi helal değildir, onun hükmünü hiçbir kimsenin alması helal değildir, diye kabul edebilirler. Böyle bir ihtimalin bulunmayacağı hiçbir belde yoktur. Böylece her belde bilginleri hem kendi aralarında hem de başkaları ile icma yapacaklarına, ihtilaf etmiş olurlar. Mesela Mekkelilerin Atâ'nın görüşüne karşı çıkmayanlar vardı. Bazıları da başkalarını ona tercih ederlerdi. Sonra ez-Zenci b. Halid, fetva verirdi, bazı Mekkeliler fıkıhda onu tercih ederlerken bazıları da Said b. Salim’in görüşlerine meylederlerdi. Netice olarak, bu bilginlerden herbirinin taraftarları diğerini zayıf olduğunu söyler ve asıl amacı bırakırlar.[272]

Şûra (danışma) meclisinin bütün üyelerinin müctehid olduklarını farzedelim. Ve İslam memleketlerinden bir beldede bütün müctehidlerin de bunlar olduklarını kabul edelim. Peki müslümanların fikıh bilginlerinin hepsi bunlardan mı ibarettir? Şu halde bunlarla birlikte icmanın hasıl olması mümkün değildir.

Parlamento üyelerinin görüşbirliği içinde olmalarının esası fikhî bir araştırma değildir. Aksine, temeli sosyal ve ekonomik ya da politiktir. Sonra icmalarında kitaba veya sünnete ya da sahih fıkhı kıyasa dayanmamaktadırlar. Onların dayandıkları sadece gelip geçici bir ihtiyacı gidereceğini uygun gördükleri şeydir. Oysa icma ile beyan edilen fikhî meselelerin durumu böyle değildir. Çünkü icma ile sabit olan fikhî meseleler tümü ile karşı gelinmesi caiz olmayan hükümlerden oluşmaktadır. Şûra (danışma) meclisinin yaptıkları ve sonuca bağladıkları meseleler böyle değildir. Onlar sadece birtakım kararlardır ki üzerinden ne kadar uzun zaman geçerse geçsin bütün zamanlarda bağlayıcı bir hüccet olamazlar.

243. Yukarıdaki meseleleri yazmak zorunda kaldık. Çünkü müslüman fikıh bilginlerinden bazı yazarlar böyle söylemektedirler. Ve başkası da bu sözün arkasından takılıp gitmektedir. Ve zannetmektedir ki, parlamento üyelerinin icmaı ya da çoğunluğunun görüşbirliği ile çıkarılan kanunlar ve tüzükler İslam fikhı icmaına göre çıkmaktadır. Şimdi ortaya çıktı ki bu düşünce ve yaklaşım fikhî icma müessesesini çok çok uzağındadır. Başarıya ulaştıracak olan sadece yüce Allah'tır.

16 İSTİHSAN, MASLAHAT, ZERAÎ, ÖRF

244. Aynı başlık altında verdiğimiz bu dört kaynağın da ortak noktası “maslahat”tır. Bunların isimleri ne kadar farklı olursa olsun özde dördü de birdir. Temeli birdir. İmam Malik ve ondan ilim alan bilginler istihsan'ı genel bir kavram olarak kabul ederler ve bu dört kavramı içine aldığını söylerlerdi. İmam Malik bu konuda şöyle söyler: "İstihsan ilmin onda dokuzudur." İmam Şafii (r.a.) istihsanı kabul etmezken ve bu konuda "Kitabu İbtali'l-İstihsan" isimli bir eser yazarken bu hücumu ile bütün bu nitelikleri kastetmekteydi. Bu nitelikler genelde temeli kitap veya sünnet ya da icma veya kıyas olmayan istinbatları kapsar. Şafii'ye göre bir mesele hakkında nass yoksa ve icma da bulunmuyorsa kıyastan başka bir delil olamaz. Şafii'ye göre istihsana dayanarak hüküm vermek gönlün heva ve hevesine göre hüküm vermektir.

Şimdi biz bu kavramları ayrıntılarına girmeden tarif etmeye çalışalım:

İstihsan

245. İstihsan, müctehidin bir mesele hakkında o meselenin benzerlerinde verdiği hükümden dönmesini gerekli kılan bir sebebe dayanarak o hükmü bırakıp başka bir hüküm vermesidir. Bir mesele hakkında nass yoksa istihsan o zaman sözkonusu olur. Nassın bulunduğu yerde istihsana yer yoktur. İstihsan kıyasın olduğu yerde bulunur, yani bir mesele hakkında kıyas vardır, ancak kıyas maslahata aykırı hüküm doğurmaktadır. İşte o zaman istihsana gidilir. Ebu Hanife ve öğrencileri kıyasa aykırı olan istihsanı bir başka kıyasa dayandınrlardı. Öbür kıyasa, istihsan kıyası denilir. Yani bu öyle bir kıyastır ki illeti gizlidir ancak tesiri daha güçlüdür. İmam Şatibi istihsan konusunda şöyle der:

"İstihsanın gerekçesi, mürsel istidlalin hyasa takdim ve tercih edilmesidir. Çünkü istihsan yapan şahsî zevkine ve kişisel arzusuna göre hüküm veriyor delildir. O sadece bu gibi meselelerde şariin gayesinin mevcut olduğunu bildiği yöne doğru dönmektedir. Yani bunlar öyle meselelerdir ki oralarda kıyas bir başka yönden maslahatın yok olmasma yol açmaktadır. Ya da mefsedet getirmektedir. İstihsan çoğu defa, zaruri veya hacî ya da tekmili[273] esaslarla uyumluluk göstermekte ya da zaruride kıyasın uygulanması bazı yerlerde güçlüğe ve meşakkate yol açmaktadır. Bu nedenle meşakkat olan durumlar kıyas hükmünden istisna edilmiş olur.

Bir örnek verelim: Birisi bir diğerini yaralasa, fikıhda yerleşik kurallara göre, cezası madden ve manen bu suça benzer kısas uygulamaktır. Bu zarurî bir meseledir. Fakat kısas yapmak mümkün değildir. Çünkü canide aynen mağdurunki gibi büyüklük ve derinlikte bir yara açmak mümkün değildir. İşte o zaman istihsan hükmü gereği diyet verilir. Tabii buna ek olarak yaralayana ta'zir cezası vermek de sahihtir. Bir başka örnek: Birisi diğerine vursa ve bu vurma sonucu mağdurun eli tutmaz olsa, burada da kısas yapmak mümkün değildir. Bu meselede istihsan hükmü gereği kısas mümkün olmadığı için diyet verilir. Maliki mezhebi fıkıh bilginlerinden İbn Arabi der ki: "İstihsan, delilin gerektirdiği hükmü bırakıp istisna ve ruhsat tarafına, geçmektir. Çünkü delilin gerektirdiği hükmü engelleyen bir engel sözkonusudur. Ve daha sonra, istihsanı kısımlara ayırır. Bunlar delilin örf, icma, maslahat, kolaylık sağlama, meşakkati giderme ve genişletme cihetini tercih etmedir.[274]

Bu ifadeden istihsanın maslahat kapılarından birisi olduğunu açıkça görmekteyiz. Çünkü istihsan kıyasa karşılık maslahatı tercih etmektir. Yani bir mesele hakkında iki delil bulunur. Birisi kıyastır birisi de apaçık maslahattır. Kıyası almakta güçlük ve sıkıntı olacaktır. Bu nedenle kıyas hükmü sözkonusu meşakat ve darlık yüzünden bırakılır. Ebu Hanife der ki: kıyas hükmünün alınmaması daha tesirli daha güçlü bir kıyasa dayanmak ve onun hükmünü almak içindir,

Masıahat-ı Mürsele

246. Maslahat, Malikîler nezdinde maslahat-ı mürsele diye anılan bir delildir. Maslahat demek, dikkate alınacağına ya da geçersiz olduğuna dair özel bir şer'î delil bulunmayan niteliklerdir. Bir maslahatın dikkate alınacağına dair özel bir delil varsa bu maslahat kıyas kavramına dahildir. Geçersiz olduğuna dair bir delil varsa bu da asla maslahat sayılmaz. Tersine başıboş bir heves sayılır ve buna itibar edilmez.

Buna göre maslahat ile kıyas arasındaki fark da ortaya çıkmış olur. Kıyas, özel bir nassa dayanır ve o nassın kapsamına katılır. Maslahat ise delile dayanmaz fakat bizzat kendisine yani maslahat olmasına dayanır. Şari ancak kulların maslahattan için hüküm getirmiştir. Şeriatın ahkamına uygun maslahat nerede ise Allah'ın hükmü de oradadır.

Maslahat ile istihsan arasındaki farka gelince, maslahat bulunan yerde ondan başka delil olmaz. Oysa istihsanda o mevzuda bir başka delil daha vardır ki bu da kıyastır. Ne var ki kıyasın hükmünü almak o maslahatı gidermektedir, bu yüzden müetehid kıyası bırakır ve maslahat hükmünü alır,

İmam Malik ve İmam Ahmed'e göre maslahat-ı mürsele hükmü alınır. Çünkü şerl tavır (siyaset-i şer'iyye) tümü ile maslahat hükmünü almaya dayalıdır.

Aslında maslahatlar her mezhepte muteber ve geçerlidir. Ancak müctehidlerin ihtilaf ettikleri maslahatı başlı başına müstakil bir delil olarak kabul edebilir miyiz yoksa edemez miyiz noktasıdır. Hanefîler Şafiîler maslahatları kıyas kavramına katarlar. Malikiler ve Hanbelîler ise onu tek başına müstakil bir delil olarak sayarlar. Ve onun başka bir delile katılmasına iltifat etmezler. Bu nedenle İmam Karafi şöyle der:

“Bizden başkaları maslahat-ı mürseleyi açıkça kabul etmezler. Fakat füru' çalışmalarına baktığımızda hükümleri mutlak maslahatla ta'lil ettiklerini görürüz. Onların kendileri bile fürûk’ta ve cevami'de, maslahatın muteber olduğuna dair kendilerine delil aramazlar. Aksine sadece münasebete (uygunluk) itimad ederler. İşte maslahat-ı mürsele de bundan ibarettir.”[275]

Maslahatı başlı başına müstakil bir delil olarak kabul eden fıkıh bilginleri bunun için üç şart ileri sürerler:

A- Maslahat genelde şariin maksatlarına uygun olmalıdır. Yani maslahat şariin getirdiği yerleşik kurallardan ve kesin delillerinden birisi ile çelişmemelidir. Tam tersine şariin gerçekleşmesini amaçladığı maslahatlara uygun olmalıdır. Yani o maslahatların cinsinden olmalı veya onlara yakın olmalıdır yoksa onlara yabancı olmamalıdır.

B- Maslahat mahiyeti itibarı ile makul olmalı, makul münasebetlere uygun olmalıdır, yani aklı selim sahibi kişilerce kabul edilir olmalıdır.

C- Maslahatı almakla dinde bir meşakkatin kaldırılması sözkonusu olmalıdır. Kendi konusunda maslahat hükmü alınmayacak olursa, insanlar sıkıntıya düşer olmalıdır. [276]

247. Şurası gerçek ki, suçlara dair birçok ahkam maslahata binaen verilmiştir. Hz. Ömer el-Faruk (r.a.) içine başka şey katılmış olan süt'ün bunu yapan hilekan cezalandırmak ve amacını boşa çıkarmak için dökülmesi görüşündeydi.

Hanbelî mezhebi fıkıh bilginleri Ramazan ayında içki içme cezasının artırılmasına hükmetmişlerdir. Onlar bu hükümlerini verirlerken bu mübarek ayda yüce Allah'ın koymuş olduğu dini sembollere hürmet olması gerekçesi ile maslahata dayanmışlardır.

Sırası ile sahabeler sonra onları izleyen tabiîler ve nikaha fesatçı ve ahlaksız kimselerin fesatlarından kurtulmak ve kötülüklerini savuşturmak gayesi ile sürgün edilmelerini caiz görmüşlerdir. Ve böylesi kötü kimseleri kötülüklerinden emin olunacak ve zararlarından korunulacak yerlere sürgün etmişlerdir. Hiç kuşkusuz bu türlü cezayı vermeye onlan sevkeden maslahattı.

Sahabe cinsel sapıklık suçunun cezasını maslahata dayanarak vermişler ve böylelerinin ateşte yakılmasına hükmetmişlerdir. Nitekim Hz. Ömer (r.a.) ve Hz. Ali (r.a.) böyle fetva vermişlerdir.

Fukahanın maslahata dayanarak verdikleri bir hüküm de yatağında karısını başkası ile yakalayan kimse hakkındadır. Böyle birisi karısı ile yatanı öldürmüş ise ve bu durum ispat edilmekteyse katil koca cezalandırılmayacaktır. Onlar bu hükümleri maslahata dayanarak vermişlerdir. İbn Kayyim el-Cevziyye'nin İ'lamu'l-Muvakkiîn isimli eserinde yer aldığına göre Hz. Ömer yemek yerken, birden elinde kanlı kılıcı ile bir adam koşa koşa çıkagelir. Adamın arkasında da bir grup insan vardır, onlar da koşup yetişirler. Adam gelir ve Hz. Ömer'in yanında oturur; diğerleri de gelirler ve derler ki: "Ey müzminlerin emiril Bu adam bizim bir yakınımızı öldürdü." Hz. Ömer adama döner ve:

"Ne dersin?"der. Adam:

“Ey müzminlerin emiril Ben karımın iki uyluğu araşma vurdum. Eğer onun iki bacağı arasında birisi varsa onu da öldürmüşümdür." der. Hz. Ömer adamlara döner:

"Ne dersiniz?" diye sorar. Adamlar:

"Ey müzminlerin emiril Evet kılıçla vurmuş.. Bizim akrabamızın beline kadının iki bacağına (uyluğu arasına) isabet etmişi"derler. Bunun üzerine Hz. Ömer, adamdan kılıcını alır onu sallar ve sahibine geri iade eder. Sonra: "Eğer bir daha böyle yaparlarsa sen de aynısını yap." der.

Bu olay bize gösteriyor ki: herhangi bir kimse bir şahsı, kansı ile zina ediyor görse, o kişiyi öldürmesi caizdir. Bu durumda katilin kısastan muaf tutulması için dört erkek şahidin buna şahitlik etmesi gerektiği şart koşulmuştur ki öldürmenin haklı yere yapıldığı ortaya çıksın. Çünkü öldürmesinin caiz olması zinadan dolayıdır. Zina ise ancak dört erkek şahidin şahitliği ile sabit olur.

Her ne olursa olsun, inkan mümkün olmayan sabit tespitlerdendir ki bu hüküm nesli himayeye ve ırzları korumaya yarayan maslahat dahilinden alınmıştır. Günümüzün kanunları da buna yakın hükümler benimsemişlerdir.

Seddü'z-Zerai'

248. İmam Malik ve Ahmed b. Hanbel'in fıkhı hüküm çıkarma kaynaklarından birisi kabul ettikleri maslahatı yukarda beyan ettik. Bu kaynağın cezalara ne derece etki ettiği ve zedelenince ne derece suç teşkil ettiği zararı giderici bir unsur olarak cezanın maslahatlara dayandırılmasının ne derece olacağı anlaşılmış oldu.

Seddü'z-Zerai'nin manası; mefsedetlere götüren vasıtaları gidermek, maslahatlara götüren vesileleri almak demektir. Bunun anlamı şudur: harama vesile olan haramdır, vacibin vesilesi vaciptir. Zina haramdır, nikahlısı olmayan kadının avret yerine bakmak haramdır; çünkü bu zinaya götürür. İhtikar haramdır şu halde ihtikara götüren de haramdır, buna göre mallar daha pazara inmeden önce karşılamak haramdır çünkü bu hareket ihtikara yol açar.

Meseleyi biraz açalım: Hükümlerin kaynaklan iki kısımdır. Birincisi: Makasiddır. (gayeler). Bunlar maslahatları ve mefsedetleri kendilerinde bulundururlar. Yani makasit, hattı zatında maslahat veya mefsedetlerdir. İkincisi: Vesail (vesileler)dir. Vesail, makasıda ulaştıran yollardır. Bunların hükmü, götürdükleri şeyin hükmü ne ise odur. Harama götürüyorlarsa haram, helale görmüyorlarsa helaldir. Ne var ki vesail hüküm itibarı ile makasıddan daha hafiftir. İmam Karafi der ki: "Makasıd'ın en üstününe götüren vesile en üstün vesiledir. En çirkin makasıda götüren ise en çirkin vesiledir. Bunların ikisi arası orta olanagötüren ise orta hükmünü altr.[277]

249. İşte Seddü’z-Zerai' mahiyeti itibarı ile budur. Gördüğümüz gibi bunun kabul edilmesinde asıl kural vesilelerini yok etmek suretiyle mefsedetleri gidermek, yine vesilelerine sarılarak maslahatları celbetmektir. Çünkü mefsedet aslında suçtur. Ona götüren vesileler de hiç kuşkusuz -eğer suça vesile olmuş ise- suçtur.

Bilginler, Zerai suçun aslı ve temeli olan mefsedete götürmesi bakımından dört kısıma ayrılır, demişlerdir.

A- Kesinlikle mefsedete götürenler. Birisinin karanlıkta kapısının önüne -dışarı çıktığı zaman- içine düşeceği biçimde kuyu kazmak. Bu gibi zerai hiç kuşkusuz haramdır.

B- Mefsedete götürmesi nadir olanlar. Ekseriyetle içine birisinin düşmeyeceği bir yere kuyu kazmak, genellikle zarar vermeyen gıda maddelerini satmak.

C- Ekseriyetle mefsedete götürenler. Yani zannı-ı galib'e göre mefsedete götürmeleri tahmin edilenler. Mesela fitne (karışıklık zamanları) silah satmak, şarapçıya üzüm satmak, ekseriyetle ihtikara yol açan malları karşılayıp daha pazara inmeden almak ve buna benzer kesin biçimde tahmin edilmese bile zannı galibe göre mefsedete götürmesi tahmin edilenler. Bu kısımda vesile suç teşkil eder. Fakat birinci kısmın ettiği suç kadar değildir. Çünkü birincide mefsedete götüreceği kesindi, oysa bu zannîdir.

D- Mefsedete götüreceği çoğunlukta ancak bu çokluk insan aklını bunda daima mefsedet vardır diye düşündürecek sınıra varmamış olacaktır. Çoğu zaman ribaya araç olarak kullanılacak satışlar gibi. Bu son kısımda iki güçlü bakış açısı birbiri ile karşı karşıya gelmektedir.

a) İzinin aslı bakımından: İzinin aslına bakılırsa bu izin kendisine elde edeceği tercihe şayan bir maslahat için verilmiştir. Zaten bunun için de Şarii onun tasarrafuna izin vermektedir.

b) Galib olmasa da çok olan mefsedet bakımından:

Buna göre Ebu Hanife ve İmam Şafii, iznin aslına bakmışlardır. Bunun için de onlara göre böylesi bir tasarruf caizdir. Şöylesine ki: “ilim” ile “mefsedetin vuku bulacağını zann”, birbiri ile çelişik kavramlardır, Yasaklık bunların sadece birisine bina edilir. Şu halde tasarrufa izin ilmi bir esasa dayanan bir engelden hal olarak kalmış olur.

Öte yandan bir kişinin yaptığı tasarrufa mefsedet günahı yüklememize sebeb yoktur. Çünkü o bunu kastetmemiştir ve ondan kaçınmak için ihtiyatlı olmakta kusurlu da olmamıştır. Çünkü söz konusu mefsedetin vuku bulacağı "çoğunluk" olsa bile galiby değildir. Ki ihtiyatsızlık tecavüz ya da kusur tazminatını doğursun. Bir tasarrufa izin verilmiş olması asıldır (ana kuraldır) ve bu ana kural kesin veya zanni galib bir delil bulunmadıkça terkedilemez, meselemizde böyle bir delil de yoktur.

Buraya yazdıklarımız İmam Ebu Hanife'nin ve İmam Şafii'nin görüşleridir. İmam Malik'e gelince O, yasaklık yönünü tercih etmektedir. Bunu tercih ederken İmam Malik'in üç nedeni vardır:

a- İmam Malik öncelikle maksadı değil olayı ele almaktadır. Olaya bakınca ortaya çıkmaya kabil olsa bile yakında görülebileceğini görmüştür. Şu halde bu tasarrufta mefsedet hemen yanı başımızda ve yakınımızdadır. Mefsedeti gözönüne ve itibara almak gerekir. Bir amel yapılırken bu mülahaza dolayısıyla ihtiyatlı olmak gerekir. Mefsedet'in çok olması ihtiyat dolayısıyla o meseleyi mefsedeti zann-ı galin derecesine vardırır. Çünkü zann-ı galip durumunda meftedeti zanni galip olanla çok olan aynı olur. Fıkıhta bir kural vardır. Buna göre; mefsedetleri savmak maslahatları celbetmekten daha önceliklidir.

b- Bu durumda iki kural birbiriyle çelişmektedir: Birinci kural izindir, ikincisi ise bir insanın başkasına zarar vermekten ve onu üzmekten kendisini korumasıdır. Mefsedetlerin çok olması durumunda ikinci kural tercih edilir. Şu halde o fiili yasak etmek kötülüğe götüren vesilelerin önünü tıkamak amacını güder.

c- Sahih eserlerde görüyoruz ki, aslında izin verilmiş birtakım fiiller mefsedetlcre yol açıyor gerekçesi ile çoğu kere haram kılınmışlardır. Hem de mefsedete yol açması kesin olmadığı halde.. Mesela Rasulullah (s.a.v.) nikahsız olarak yabancı bir kadınla başbaşa bulunmayı yasaklamıştır. Kadının mahremsiz olarak yolculuğa çıkmasına izin vermemiştir. Kabirlerin üstüne mescit inşa edilmesini, ölülere ibadet edilmiş olmasın diye yasak etmiştir. İddet bekleyen kadına, iddetim doldu deyip yalan söylemesin diye evlenme taleb edilmesini yasak etmiştir. Borçlunun alacaklısına hediye vermesi yasak edilmiştir. Bütün bunlarda yasaldık -zann-ı galip ile ya da kesin bir bilgi ile sabit olmamakla birlikte- mefsedetlere yol açar korkusu ile getirilmiştir, İmam Şatibî bu konuda şöyle der: "Şeriat ihtiyati sağlam olanı alma ve mefsedete vesile olabilecek şeylerden kaçınma üstüne kuruludur.[278]

250. Mefsedete götürdüğü için suç kabul edilen çok şey vardır. Ve dolayısıyla o suça ceza, karşı tarafa zarar verdiği için getirilmektedir. Mesela, bozuk yiyecekleri satmak. Hiç kuşkusuz bu fiil öyle bir mefsedete götürür ki, bunun sonucu olarak o yiyeceği yiyenler ölebilir. Ülkede karışıklık ve huzursuzluk çıktığı zamanlar silah satma yasağı... Böylesi istikrarsızlık günlerinde silah bulundurmak.. Herkesin gelip geçtiği yollara kuyu kazmak. Yüce Allah'ın da bir ayetinde buyurduğu gibi, Allah'a sövülmesine yol açacaksa putlara sövmek.. Nitekim yüce Allah şöyle buyurmaktadır:

“Onların Allah'ı bir tarafa bırakarak taptıklarına (putlanna) sövmeyin. Sonra onlar da bilmeyerek Allah'a söverler.”[279] Örneklere devam edelim: Faize yol açmaması için alacaklının borçlusundan hediye kabul edememesi., İhtikarın yasak edilmesi.. İşte böyle suça götüren her vesile de suçtur. Fesada götüren fesattır. Buna karşılık maslahata götüren maslahat, vacibe götüren vaciptir.

İslam fıkıh bilginleri bazı haramların -içlerindeki zarardan daha büyük maslahat elde etmek için- işlenmesine izin vermişler ve bu meseleye birçok örnek getirmişlerdir. Bunlardan bazıları şunlardır:

a- Müslümanlarla savaş edenlere, müslüman esirleri ellerinden kurtarmak gayesi ile para vermek. Aslında müslümanlarla savaşanlara para vermek, onlan güçlendirmiş olmak sakıncasından dolayı caiz değildir. Gerçekten onların güçlendirilmesi müslümanların zararınadır. Ne var ki buna cevaz verilmiştir, zira bununla daha beter bir zarar giderilmektedir. O da müslümanların köle edilmesidir. Sonra para vermekte kesin bir yarar sözkonusudur, çünkü müslümanlar salıverilmekte ve o esirler müslümanlann kuvvetlerine kazandırılmaktadır.

b- Birisinin rüşvet yollu veya başka biçimde kendisini masiyete (günaha) sokmak isteyen bir kişiye, kötülüğünden emin olmak için para vermesi. Burada o kişinin bu insanı masiyete sokmasının zararı ona para vermenin zararından daha beterdir. İleride yeri geldiği zaman özel olarak suçlardan söz açtığımızda "rüşvet suçu" konusunda bu meseleyi daha fazla açıklayacağız.

c- Düşman bir devlete zararından kurtulmak için para vermek. Ancak bu müslümanların kendi güçlerini ve mallarını korumaya güçleri yetmediği zaman geçerlidir.

d- Buna bir örnek de Şatibî'nin şu sözüdür: "Zulmü önlemek için rüşvet vermekten başka çare kalmamış ise rüşvet vermek ve hacca engel olan birisine hac vazifesini eda etmek için haraç olarak para vermek. Bütün bunlar menfaat elde etmek ya da masiyet (günah)ın zararını defetmek içindir.[280]

İşte zerai sebebi ile mubah kılınan bütün bu haramlar aslında lizatihi haram değil li gayrihi haram fiillerdir. Ancak mefsedetlere yol açınca haram olmuşlardır. Ve bunlan yapmak da suç teşkil etmiştir. Ancak bir menfaate vesile olunca maslahatı celbetmek için caiz hale gelmişlerdir.

Ancak bunlar kesinlik ifade eden bir şer’i nas dolayısıyla lizatihi haram değillerdir. Ki, bazı insanlar çıkıp da maslahat adına ya da farazî zararı gidermek adına bazı haramları mubah saymasınlar....

Örf

251. Örf, insan topluluklarının hayatlarında ortaklaşa benimsedikleri şeylerdir. Adet; fertlerin ve toplulukların sürekli yaptıkları amellerdir. Bir toplum herhangi bir davranışı alışkanlık haline getirdimi bu örf olur. Aslında örf ve adet kavram olarak birbirinden ayrılsalar da bunların manaları birdir.

Gerek Hanefi ve gerekse Maliki fikıh ekolleri örfü bir kaynak olarak kullanırlar ve hakkında kesin bir nas olmayan hususlarda onu fikhî bir kaynak sayarlar. Nassın bulunmadığı yerlerde insanların muamelelerine dair meselelerde nasıl ki maslahat İslam fikhının dayanağı ise, içinde fesad olmayan örf de fikıh bilgininin atmaları gereken değil aksine almaları gereken maslahat çeşitlerinden birisidir.

Kur'an ve sünnet emirleri karşısında örf üç kısımdır:

A- Bütün fikıh bilginlerinin kabul ettiği örfler. Bu çeşit örfleri kabul etmek şer'î emirlerden birisine uymak anlamına gelir. Mesela para konusunda sözleşme yapıldığı belde halkının örfüne bakmak veya mehri boşama veya ölüm anına kadar tehir edip vermemek, bir kadının kocasının malından izni olmaksızın kendisine ve çocuklarına yetecek kadarını maruf biçimde alması ya da bir babanın çocuğunun malından kendine yetecek kadarını alması. İşte bütün bu örflere dinî naslar ve Rasulullah'ın tavsiyeleri işaret etmektedir.

B- Örfün ikinci kısmı, şariin alınmasını kesin bir nasla yasak ve haram ettiği örflerdir. Çünkü böylesi bir örfü almak tashih kabul etmeyen kesin bir nasla sabit olan bir vacibi ihmal etmek anlamına gelir. İşte bu ikinci çeşit örfe hürmet edilmez ve alınmaz da. Tersine böylesi bir örf genel bir fesattır, yok edilmesi için yardımlaşma gerekir ve böylesi bir yardımlaşma iyilikte ve takvada yardımlaşma kabilinden olur. Böylesi bir örf karşısında sessiz kalmak "emr-i bi'l-maruf ve nehy-i ani'l-münker" yapmayıp suskun kalmak anlamına gelir. Ve son olarak bu çeşit örfe razı olmak demek günah ve düşmanlıkta yardımlaşmak demektir.

C- Örfün üçüncü kısmı: hakında yasaklık olmayan nasla amel edilmesine, gerek irşad ve gerekse ima yoluyla işaret edilmeyen örftür. Malikiler ve Hanefiler bu çeşit örfü alırlar. Ve bunu doğru bir kaynak kabul ederler. Hanefilere göre örf-ü âmm, zannî olan nasların genelleğini özelleştirir. Mutlak lafızları sınırlandırır, örfü nâss kıyastan önceliklidir.

Malikiler örfü bir maslahat çeşidi olması bakımından alırlar.

252. Hiç kuşkusuz fiiller ve sözler hakkında haram ya da mubah olduklarına dair bir nass yoksa, onların haram kılınmasında örfün etkisi vardır. Herhangi bir lafiz bazı durumların ve örflerin doğmasına sebep olurken bir başka çağda başka bir örfe ise etkili olmaz.

Başkasının malına karşı bazı fiiller vardır ki o fiiller örf ve maslahat sebebi ile o kişinin malına saldırı ve tecavüz sayılmaz. Mesela başkasının ölmek üzere olan bir koyununu gören kişi, murdar gitmesin diye onu keser ki hayvanın etinden yararlanmak mümkün olsun. İşte onun bu hareketi başkasının mal dokunulmazlığına karşı saldırı ve tecavüz anlamına gelmez. Birisinin evinde yeni başlamış ve yayılma tehlikesi gösteren bir yangını hemen söndüren kişi o eve sırf yangını söndürmek için girmiş ise, hane dokunulmazlığına tecavüz etmiş olmuyor. Birisinin yıkılmak üzere olan duvarını gören ve yıkılırsa zarara yol açacağından korkan kişi bu duvarı yıkarak yine örfe göre mütecaviz durumuna düşmemektedir ve bir suç işlemiş sayılmamaktadır. Başkasının susuzluktan telef olmaya yüz tutmuş olan ekinini gören, ekine su verme sırası geldiği halde sulayacak kimse yoksa kendisi sularsa yine birisinin malına tecavüz etmiş bir kimse olmamaktadır. Çünkü bu ve benzeri durumlarda sözünü ettiğimiz izin örfe binaen olmaktadır. Bütün bu fiilleri tecavüzlükten çıkaran ve izin haline getiren örftür. Çünkü yapılan fiil cezaya konu olan bir suç değildir. Tersine sevaba neden olan hayır ve iyiliktir.

253. Buraya kadar kısaca istihsandan, maslahatı mürseleden, seddü'z-Zeraiden, örften ve bu kaynakların fikıh bilginlerince hangi ölçüde kabul edildiğinden kısaca söz ettik. Gördüğümüz gibi bütün bu deliller maslahata dayanmaktadır. Bu nedenle biz bütün bu delilleri bir noktada topladık. Çünkü bu delillerin ortak bir noktası vardır o da maslahatın gözerilmesidir. İstihsan kıyas karşısında maslahatı tercih etmektir. Çünkü kıyas hükmü alınacak olursa maslahat zedelenebilecektir. Hanefi'ler, sözünü ettiğimiz bu maslahatı kıyasa dayandırmaya çalışmışlardır, bu nedenle istihsana illeti zahir (açık) olmayan fakat içinde maslahat niteliği olması bakımından illeti açıktan daha güçlü olan kiyas-ı hafi ismini vermişlerdir. Malildler ise gerçek maslahat hükmünü almayı kıyasın terkcdildiği istihsan saymışlardır. Bunu yaparlarken Hanefiler gibi maslahatı kıyasa katmaya çalışmamışlardır.

Mürsel maşlahları, sadece Malikiler ve Hanefiler alırlar. Bu yönelim İslam şariinin maksatları ile uygun olan ve herhangi bir nassi ile çelişmeyen veya herhangi bir kuralı ile çatışmayan maslahata yönelmedir. Onlar, maslahat nerede ise yüce Allah'ın şeriatı de oradadır, derler.

Seddü'z-Zerai'de, ya da onu almada da maslahat unsuru gözetilmektedir. Çünkü zeria (vesile) şayet mefsedete engel olmak maslahata götürüyorsa o zaman da elde edilmesi vacip olur. Zerai'nin bazıları mefsedete götürüyor gerekçesi ile engellensin veya maslahata götürüyor diye önü açılmış olsun, bunlarda hep mefsedeti giderme ve maslahatı celbetme ve hayata geçirilmesi bütün insanlara rahmet demek olan İslamın gütmüş olduğu maksatları gözetmek vardır.

Şeriate aykırı olmayan örfe gelince, onu almak da maslahattır. Çünkü örf çoğu durumlarda açık ve zahir maslahatı gerçekleştirmektedir. Tersine ona aykırı davranmak da güçlük ve meşakkate yol açmaktadır. Oysa güçlük ve meşakkat İslamın hükmü ile kaldırılmıştır. Çünkü yüce Allah:

“(Allah) din hususunda üzerinize hiçbir zorluk yükkmedi.”[281] buyurmaktadır. Yüce Allah, insanların sevdikleri ve içlerine sindirdikleri şeyleri teşri kılar ve onların hoşlanmadıkları ve kızdıkları şeyleri de meşru kılmaz. Tabii sevgi ve kin mefsedete yol açmıyorsa böyledir. Çünkü örf, bir ahlaksızlık üzerine kurulu değilse ya da bir mefsedete yol açmıyorsa böylesi bir örf geçerli bir örftür ve böylesi bir örfü gözetmek toplumu güçlendirir ve aralarında rabıta kurar. Çünkü böylesi bir örf insanların çirkin olmayan makul gelenekleri ve sosyal tercihleri ile iç içedir. Şu halde örfe aykın davranmak bu sözkonusu tercihleri yıkmak ve bu saygıya değer gelenekleri yerle bir etmek ve ümmetin birliğini bozmak demektir.

Maslahata dayalı bu dört kaynaktan sonra istishaba geçebiliriz.

İstîshab

254. İstishab delili, günümüzde modern ceza hukukundaki “Bir fiil o fiili yasak eden ve yapıldığı takdirde ceza öngören bir kanun maddesi çıkana kadar yasak değildir, mubahtır” anlayışına uymaktadır. Çünkü usulcülerin (metodoloji bilginlerinin) istishab dedikleri, aksine delil bulunmadıkça ya da mübahlığı değiştiren bir nas gelmedikçe asli hükmün ya da ibaha-i asliye'nin (aslî mübahlık) devam edip gitmesidir.

Bu nedenle usulcüler, bu kaynağı, sabit olanın sabit olmaya, olmayanın da yok kabul edilmesine devam edilmesidir diye tanımlamışlardır. Bir başka ifâde ile, durumun değiştiğine bîr delil bulununcaya kadar sabit olan hükmün var olmaya devam etmesidir. Bu "var olmaya devam etme" hükmü müsbet bir delil ile sabit olmuyor, aksine o hükmü değiştirici bir hüküm bulunmadığı için sabit oluyor.

Fıkıh bilginleri, kimi çok, kimi az baş vurmakla birlikte istishabı bir delil olarak kabul etmektedirler. Ve herhangi bir meselede yapılmasına dair bir emir ya da yapılmaması hakkında bir yasak yoksa onu bir delil olarak kabul etmektedirler. İstishaba göre hüküm verilmesi, o mesele hakkında bir delil olmadığından ya da hiç değilse zuhur etmediğindendir.

255. Fıkıh bilginleri istishabı iki kısma ayırırlar.

A- Berâet-i asliye istishabı: Bunun anlamı şudur: İnsanın zimmeti, aleyhine hak olduğuna dair bir delil bulunmadıkça aslî yaratılışı üzere borçtan uzaktır. Davalının duruşmadaki halini buna örnek olarak verebiliriz. Karşı taraf hakkını ispat edemedikçe, davalının zimmeti borçsuzdur. Ya da hakkında yasakhk hükmü gelmemiş olan bir fiili yapanın durumu da buna örnektir. Yani onun halı de beraet-i asliye halidir. Onun bu durumu yaptığı fiil hakkında herhangi bir biçimde haramlık hükmü bulunmaması sebebi ile yaptığı fiil suç teşkil etmemiş ise böyledir. Çünkü İslam fıkhı der ki: Eşyada asıl olan (temel kural) haramlık hükmü bulununcaya kadar mübahlıktır. Bu prensip Kur'an'ın şu ayetinden alınmadır:

“O yerde ne varsa hepsini sizin için yarattı.”[282] Çünkü şariin bildirmesi olmadan ne ceza ne de sevap vardır. Bunun için yüce Allah buyuruyor kî:

"Biz bir peygamber göndermedikçe kimseye azab edecek değiliz."[283]

B- İstishabın ikinci çeşidi: Aksine delil bulununcaya kadar hükme sebep olan vasfin devam etmesidir. Mesela bir kimsenin elinde kendi mülkü diye birşey bulunsa bu mülkiyet, aleyhine bir delil bulununcaya kadar dokunulmazdır. Şu halde birisinin çıkıp da bir başkasının elinde bulunan malı mülkiyete bir delil göstermeden benimdir diye iddia ederek almaya kalkışmaya hakkı yoktur. Buna göre zülyed (malı elinde bulunduran) kişiden mülkiyet "hakkını ispat et" diye delil istenmez. Asıl delil mülkiyet elinde olmayandan istenir. Çünkü bu olayda vasıf istishabı "mülkiyet vasfı o mülkü elinde bulundurmaktır ve hala geçerlidir. Üstelik değiştiğine dair bir de delil yoktur. Mefkud (kayıp ve nerede olduğu bilinmeyen adam) da böyledir. Mefkud ailesinden ayrılıp da kayıplara karıştığı zaman bir vasıf üzereydi, o vasıf da mefkudun “hayatta olması" vasfıdır. İşte bu vasıf var olmaya devam eder ve aksine bir delil ortaya çıkıncaya kadar gerekli hükmü ne ise, onu almaya devam eder. Bundan dolayı mefkudun hanımı onun hanımı olmaya devam eder. Bıraktığı mallar mülkiyetinde olmayı sürdürür. Yani kısacası bütün durumu vefatına bir delil çıkıncaya kadar ya da hakim öldüğüne dair hüküm verinceye kadar, nasılsa öyle devam eder.

256. Fıkıh bilginleri istishab delilinin hangi oranda alınacağı hakkında ihtilaf etmişlerdir. Zahiriler ve İmamîler bu delili çok kullanmışlardır. Çünkü onlar “îstidlal” (hüküm çıkarma) metodunu dar kullanmaktadırlar. Zira onlar sadece nasları ve bîr de icmai kabul ederler. Şu halde kapıyı bir başka taraftan açık tutmaktan başka çare yoktur. Çünkü istidlal tarafından çerçeveyi dar tutunca bu taraftan genişletmekten başka çare yoktur. Bu da onlar için kaçınılmaz bir mecburiyetti, işte açılacak yön istishab tarafi idi. İmam Şafii de istishab delilini Hanefi'lerden ve Malikîlerden daha geniş tutmuştur. Ancak Zahirîler kadar da açık tutmamıştır. Çünkü Şafiî kıyas kapısını açık bırakmış, onlar ise bırakmamıştır. Bırakmayınca da Şafiî'den daha fazla istishab kapısını açık tutmak zorunda kalmışlardır. Malikîler ve Hanefiler ise onların yaptıkları kadar istishab deliline baş vurmamışlardır. Fıkıh bilginleri istishabı kullanım açısından iki kısma ayırırlar:

A- Birincisi istishabı def (red)de kullanmak: Bu çeşit istishab kullanımında fıkıh bilginleri hemen hemen görüşbirliği içindedirler.

B- İkincisi, istishabı ispat alanında kullanmak: İstishab alanını dar değil geniş tutanlar kendilerinin istishabı hem defde hem de ispatta birlikte kullandıklarını söylerler.

Def; mevcut halin değişmesine dair hükmün sabit olmasına engel olmak demektir. Mesela bir kimse kaybolsa ve kendisinden haber alınamasa, sağmı yoksa ölümü bilinmese, bu kişi sağ kabul edilir. Mal varlığa üzerinde mülkiyet hakkı devam eder, bu yüzden vefat durumuna dair hiçbir hüküm onun hakkında sabit olmaz. Çünkü devam eden asıl unsur hayatta olmasıdır. Şu halde zimmetinde var olan ne varsa bunların açısından hayatta sayılır. Bu kadan fikıh bilginleri arasında ittifakla kabul edilen bir meseledir.

İspata gelince, sabit olmayan yeni hükmün istishab sebebi ile sabit olması demektir. Yukarıda geçen örneğimizde mesela mefkudu yakınlarından birisi ölse mefkudun hayatta olduğu kesin olarak tespit edilmedikçe bu yakınına varis olması mümkün değildir. Tabii bu hüküm "istishab ispatta kullanılmaz, sadece defde kullanılır" diyen fikıh bilginlerine göredir. Çünkü geçmişteki duruma binaen yeni bir hüküm ispat etme, bu olumlu hakkı ispat eden, müsbet bir delile muhtaçtır. Oysa istishab menfi bir delildir. Öteki fikıh bilginleri de derler ki: Madem ki mefkudun geçmişteki sağ olma halini devam ediyor kabul ediyorsun, o halde geçmişteki o hale ne sonuçlar bağlanıyorsa aynen bağla. Buna göre -madem ki o malı mefkuda verecek sebep vardır- o halde onun yaşıyor kabul edilmesinin mallarını başkalarının almasına engel ve yeni yeni mallar almasına da sebep olarak kabul edilmesi def unsurunun üzerine oturduğu mantığa uygun bir tasavvurdur. Buna göre örneğimizde mefkudun aynı anda hem ölü hem de sağ kabul edilmesi mümkün değildir. Yani mülkiyeti elinden gitmesin diye sağ ve mülkiyetine yeni mal girmesin diye ölü kabul edilmesi bizce mantıklı değildir.

257. İstishabın ne demek olduğunu buraya kadar açıkladık. Bu delilin cinayet ahkamına tatbik edilmesine gelince, iki meseleyle karşı karşıya kalmaktayız:

A- Beraet-i asliye: bu beraeti değiştiren bir delil bulununcaya kadar varlığını korur. Mesela bir kimse ta'zir hükmünü gerektiren bir fiil işlese, bu kişinin fiili nasla bildirilmiş ya da daha önce devlet başkanı tarafından yasak edilmiş suçlar kapsamına girmiyorsa bu fiil cezaya konu olmaz, zira ibaha-i asliye devam etmektedir. Bu ibaha-i asliye ancak kendisine engel bir şer'i mani ile ya da İslamın kesin olarak korumayı hedeflediği bir maslahata binaen devlet başkanının emri ile bozulabilir. Bir örnek verelim: Bazı kimseler mallarını satarken, piyasada yiyecek maddesi darlığını istismar etmek için fiyatları fahiş biçimde artırsalar, bu hareketleri devlet başkanından fiyatları sınırlayan bir emir çıkmadıkça, cezaya konu olamaz. Çünkü daha önce, ibaha-i asliye gereği yaptıkları hareket dinen sorumluluk getirse de yargı açısından suç değildir.

B- İkinci nokta ise şudur: Devlet başkanının çıkardığı emirden ve getirdiği yasaklamadan önce, işlenen fiillerin yasaklıklan naslardan bir esasa ve fıkıh bilginlerinin üzerinde görüşbirliği ettikleri hükümlere dayanmıyorsa, buna ceza uygulanması doğru değildir. Çünkü bu fiiller daha önce yapılırken şerl esasa dayanmaktaydılar. O esas da ibaha-i asliye istishabi idi. Madem ki def edici istishab (engel olucu istishab) başlı başına kaim ve fikıh bilginlerinin tümünün üzerinde görüşbirliği ettiği şerî bir asıldır, öyleyse bir yönetici buna aykırı davranırsa bütün fikıh blginlerince üzerinde görüşbirliği edilen bir ilkeye aykırı davranmış olur. Zira madem ki başka delil yok öyleyse beraet-i asliye istishabı deliline dayanacaktır. Bir yöneticinin de şerî bir delile aykırı davranması caiz değildir. Eğer davranırsa girdiği günah ceza verdiği kişilerin günahlarından çok daha büyük olur.

17 NASSLARIN TEFSİRİ (YORUMU)

258. Suçlara dair nasslar, kendilerine aykırı davranmanın masiyet (günah) teşkil ettiği emredici nasslarla, yine aykırı davranmanın masiyet oluşturduğu yasaklayıcı nasslardır. Ancak aykırı davranıldığı takdirde suç teşkil eden masiyetin, gizlilik perdesini yırtmaksızın ve tecessüs yapmış duruma düşmeksizin, yargı huzurunda ispatı mümkün olan masiyetlerden olması şarttır. Sözünü ettiğimiz bu nasslar, Kur'an-ı Kerim'in ve hadis-i şeriflerin nasslarıdır. Rasulullah (s.a.v.)'in fiillerine ve takrirlerine gelince: bunların esastan bir takım olaylardır ki bunların yorumu bizzat o olaydan alınır, çünkü olaylar kendi kendilerini tefsir ederler, bunların ardında kendi tefsirlerinden (ne manaya geldiklerinden) başka bir tefsir (yorum) yapılamaz.

Suçlara dair olan bu söz konusu nassların tefsiri için iki aşama söz konusudur:

A- Hükümlerin Kur'an'ın ve hadisi şerifin nasslarından çıkarılması. Bu da daha önce işaret ettiğimiz metotlarla, yani, kıyasla, istihsan ile, masalih-i mürsefe ile, istishab ile ve örf delili ele yapılır. Aslında bunların her biri başlı başına birer kaynak sayılsa da, temel nassların yorumunda başvurulun birer araçtırlar. "Temel nasslar" dediğimiz ise Kur'an'dır, sünnettir ve icmadır.

Yukarda saydığımız bu metodlardan herbiri ise şariin şeriat sistemini getirmekteki amaçlarının ve hedeflerinin öğrenilmesine yarayan birer metod ve yol olmaktan başka birşey değildir. Kıyası ele alalım: Kıyas bir mesele hakkındaki Şer’i hükmü o meseleyi nassın kapsamına alarak öğrenme aracıdır. Bu da hükmün dayanağı olan illeti bilmekle yapılır. Şu halde kıyas, Sert bir nassın fikhi yorumudur. Ve kıyas kanunları anlamada başvurulan yollardan birisidir. İstihsan, mesalih-i mürsele ve örf de böyledirler. Bütün bunlar da nasslardan elde edilen "genel kurallar"ın olaylara tatbikinde kullanılan birer metotturlar.

Sözünü ettiğimiz genel kurallar şu gibi nasslardan elde edilmişlerdir:

"(Allah) din hususunda üzerinize hiçbir zorluk yüklemedik"[284]

"Allah size kolay lık ister, zorluk istemez.”[285] Rasulullah (s.a.v.)'in:

"Müslümanların güzel gördükleri Allah katında da güzeldir"[286] hadisi şerifi, Yüce Allah'ın:

"Biz seni ancak alemlere rahmet olarak gönderdik" [287]

“Ey insanlar, size Rabbinizden bir öğüt, gönüllerde olan (dertlere) bir şifa, mü’minler için bir hidayet ve rahmetgelmiştir.”[288]

"Muhakkak ki Allah, adaleti, iyiliği, akrabaya yardım etmeyi emreder, çirkin işleri, fenalık ve azgınlığı da yasaklar. O, düşünüp taşınasınız diye size öğüt veriyor."[289] gibi ayetlerdir. Görüldüğü üzere bu nasslar ve benzerleri ortaya bir kural çıkarmışlardır ki bu kurallardan İslam Şarii’nin maksatlarına uygun maslahata dayalı ahkam çıkarılmaktadır.

Bütün bu metotların tümü nassların yorumuna dair metotlardan birer metot ve yoldurlar. Hernangi bir İslam Mezhebindeki hükümler bu mezhebin fıkıh bilginlerinin İslam fikhındaki genel prensipler ışığı altında fıkhı nassların yorumlarından elde ettikleri ve çıkardıkları hükümler bütününden başka bir şey değildirler.

B- İkinci aşamaya gelince: nassların lafızlarının bizzat kendilerinin delalet ettikleri manaları çıkarmaktır. Hem de bu manaları çıkarırken ne kıyasa baş vurulur ne de bir meselenin hükmü nassların kapsamına katılır. Aksine genel kurallara yönelme yoktur, genel prensipleri olaylara uygulama yoktur. Kur'an'ın ve sünnetin ışığı altında elde edilen genel prensiplerden hüküm çıkarma da yoktur. Tersine söz konusu hüküm direkt olarak nassdan elde edilir. Bizzat Kur'an'ın ayetinden ve ya hadisi-i şeriften elde edilir. Sözünü ettiğimiz şey mesala âm lafizların delaletleri ve bu delaletin gücü, hâs lafizların delaleti ve yine delalet gücü ve müşterek bir lafzın ne anlama geldiğini anlamak için tutulacak yolun beyanı gibi şeylerdir, işte bütün bunlar bizzat lafizların maksatlarını anlamaya yarayan yollardır.

259. Bütün mezheplerde fıkıh mirası iki çeşit tefsire (yoruma) dayanır. Yani bütün mezhepler -işaret ettiğimiz gibi kendilerine göre nassların delalet ettiği manaların hangi boyutta olduğuna dair tefsirlerin toplamından ibarettir. Fıkıh bilginleri Kur'an ve hadis lafizlarını tefsir metotlarını açıklamaktan kaçınmamışlardır ve yine onlar hükümleri, Şariin genel maksatlarından veya meseleleri nassların kapsamına katma metotlarından değil, bizzat nassların lafizlarından ne derece ve hangi boyutta hüküm çıkarılacağını da beyan etmiştir.

Onlar bunu açıklarlarken Arap diline dair dil bilimlerinden ve bilimlerdeki mevcut olan lafızların delaletlerine dair genel kurallardan yararlanmışlardır. Fıkıh bilginlerinin lafizları yorum için tespit ettikleri kurallar, nasslardan hüküm çıkarmak isteyen herkes için yararlı olur. Sözünü ettiğimiz bu nasslar ister dini nasslar olsun isterse insanların yaptıklan modern kanun maddeleri olsun farketmez.

Çünkü bu yorum metotları muhkem lafizların manalarını ortaya çıkarır. Kahire Üniversitesi Hukuk Fakültesi, bilginleri bu çeşit çılaşmaya önem veren Fıkıh Usulü (Metodoloji) ilmini okutmaya karar verince gördük ki sözünü ettiğimiz lafizların, kanunların tefsirinde kullanımları yaygındır. Biz de bu nedenle tefsir yolları konusunda bu kısmı kısaca ele almak istiyoruz. Ve bunu yaparken özel olarak da Şer'î cezalara dair nasslara uygulananlarına işaret etmek istiyoruz.

Lafızların Manaları

Delalet Gücü Açısından Lafızlar

260. Delalet, ya lafizların ibarelerinden anlaşılır, ya da bu bunların içindeki ruhtan veya işaretlerinden anlaşılır. Şimdi biz ikinci kısım delalet biçimini daha sonraya erteleyerek lafizların bizzat kendilerinde bulunan delalet gücünü ele alalım. Lafizlar delalet gücü bakımından çeşitli mertebelere ayrılırlar:

Lafizları bu açıdan ilkin ikiye ayrılırlar: Delaleti açık ve net olan, beyan etmeye ihtiyacı olmayan lafizlar. Bu gibi lafizların gereği ne ise ona göre yükümlülük meydana gelir, ikinci çeşit lafizlar ise açıklık ve netlikte bu özelliğe sahip değillerdir. Bu durum nasıl Kur'an ve Sünnet nasslarında söz konusu ise aynen modern kanunlarda da geçerlidir. Bu nedenle modern kanunlar kanun koyucunun bu kanunu çıkarmaktaki amacını yazan yorumlayıcı kanun gerekçeleri ile birlikte bulunurlar. Bu gerekçeler kanun koyucunun amacını açıkladığı gibi kanunun ibarelerinde ya da getirmiş olduğu terimlerinde olabilecek kapalılıkları açıklar. Bununla birlikte kanunun sözkonusu yorumuna dair gerekçenin de bulunmasına rağmen yine de kanunun ibaresinde çeşitli yorumlara açık ve muhtemel noktalar bulunur. Ve bu ibarelerdeki adil amaçların ne olduğunu yargı organı, yorumlamaya çalışır. Yargı organı bunu yaparken kanun maddesinde kurulan dengenin öngördüğü yorum çeşidini seçer. Yargı organı önüne gelen meselede hükmünü verirken bu hükmün adil ve üstün olup hakkı layık olduğu yere nasıl koyacağını araştınr. Bu pratik kanun yorumundan başka bir de kanun yorumcularının yaptıkları teorik kanun yorumları vardır. Bu gibi teorik yorumlarda bilginler arasında görüş birliği yoktur. Kimisi bunun çerçevesini dar tutarken kimisi de oldukça geniş tutmuştur. Kimi bilginler yasaklama getirmeksizin mubahlık çerçevesine doğru yönelirlerken kimisi de toplumu koruma amacı ile önceliği yasaklık unsuruna tanımıştır.

İşte İslam şeriatindeki nasslar da aynen böyledir. Ne varki şeriat sistemi Rasulullah (s.a.v.) Refik-i A'la'ya (Yüce Allah'ın katına) gittiği zaman tamamen beyan edilip açıklanmıştı. Mükellefiyete dair olup da Rasulullah (s.a.v.) sözü ya da fiili (uygulaması) ile açıklamamış olduğu bir tek Kur'an nassı yoktur. Bazı ibareler bazı fikıh bilginlerine kapalı gelmişse bu o fikıh bilgininin sünnetin tamamını bilmemesinden ileri gelmiştir. Ancak sünnetin tamamını bilginlerin tamamı bilir. Yani sahabe ve tabiin neslinden olan bütün fikıh bilginleri sünnetin tamamını biliyorlardı. Yani sünnetin bir kısmı bazı fikıh bilginlerince bilinmiyorsa da tamamı onların tamamınca bilinmekteydi. Bazı müctehidlerin bilmedikleri sünneti bir başka fikıh bilgini veya gurubu bilmekteydi.

Manaları açık ve net olan ve içlerinde bulunan emir ya da yasaklıktan şer'î hükümlerin elde edilebildiği lafizlar delalet gücü bakımından dört dereceye ayrılırlar.

Birincisi delalet bakımından en aşağı düzeydeki lafiz çeşididir ki buna "Zahir" denilir. Ondan bir üst derecedikilere Nass ondan sonra gelenini “Müfesser" ve üst derecedeki lafiza ise "Muhkem" denilir. Şimdi biz bu dört kısmın her birini özellikleri ve çeşitlerine göre düzenlenmelerini ele alacağız.

Zahir

261. Kendisinden çıkarılan mana asıl sevk sebebi olmayan ancak bir manaya açık olarak delalet eden lafizdır. Tarifte de işaret edildiği gibi lafzın o manaya delaleti lafzın sevk sebebi değildir. Yani lafiz sevk edilirken ilk anda o manayı ifâde etmek için sevk edilmemiştir, lafızdan çıkan o mana başka bir maksad ifâde edilirken ona tabi ve talî ortaya çıkmıştır. Örnek: Yüce Allah:

"Şayet yetimler hakkında adaleti yerine getirememekten endişe ediyorsanız (sınırsız evlilik yapıp kadınlara haksızlık etmiş olmaktan da sakının ve) size helal olanlardan ikişer, üçer, dörder kadınla evlenin. Bu durumda adaleti gerçekleştiremiyeceğinizden endişe ederseniz bir kadınla evlenin." [290]buyurmaktadır. Görüldüğü gibi ayetin lafzı yetim kadınlara muamele ederken adalette ihtiyatlı olmayı ifade etmek için sevkedilmiştir. Fakat ayet Zahiri ile, üç ve dört'e kadar eş almanın mubahlığına delalet ettiği gibi, yine Zahiri ile evlenilecek kadın sayısının dört adedini aşamayacağına da delalet etmektedir. Ayet yine Zahiri ile üçüncü olarak da evlenmenin mubah olması için dini açıdan adaletin gerekli olduğunu ifade etmektedir. Dini açıdan dedik: çünkü adaletin olup olmadığı evlenme olmaksızın ortaya çıkarılamaz. Zira adelet evlenen kişi için ispatı mümkün müşahhas bir delil ortaya çıkıncaya kadar psikolojik bir iç alem unsurudur. Bu müşahhas delil de ancak evlendikten sonra söz konusudur. İşte adaletin dinen şart kılınması bundandır. Çünkü müşahhas bir evlilik olmadıkça iç aleme ait bir unsur, yargı organına gelip değerlendirilemez. Zahir'e bir başka örnek verelim: Yüce Allah:

“Tevratta onlara şöyle yazdık: Cana can, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş (karşılık ve cezadır). Yaralar da kısastır”[291] buyurmaktadır. Ayetin sevk sebebi Tevrattaki yüce Allah'ın ayetlerini Yahudilerin almayıp bir kenara bırakmalarını kınamaktır. Ancak aynı zamanda Zahir'i ile, bu kısasın Kur'an'ın hükmü olarak da vacip olduğunu ifade ermektedir. Çünkü ayet bunun Allah'ın hükmü olduğunu ifade etmektedir. Zira yüce Allah aynı ayeti şöyle tamamlıyor:

“Kim bunu (kısası) bağışlarsa kendisi için o keffaret olur. Kim Allah'ın indirdiği ile hükmetmezse onlar zalimlerdir.”[292]

Zahir'in hükmü: Zahirden çıkan mana sabittir ve bunun gereğince amel etmek gerekir. Örnekte verdiğimiz ayetler zahirleri ile bir takım manalar ifade etmişlerdir. Birinci ayet birden çok kadınla evlenmenin dörde kadar olduğunu, ikinci ayet kısas cezasını ve kısas hakkından vazgeçmenin, karşı tarafi bağışlamanın günahların bağışlanmasına sebeb olacağını ifade etmektedir. Çünkü kısas ayetinin sonunda yüce Allah:

“Kim bunu (kısası) bağışlarsa kendisi için keffaret olur.”[293] buyurmaktadır.[294] Zahir'in hükmü budur. Zahir hâss bir lafiz ise haslığı ile (tahsis) kalır, te'vili ve neshi kabul eder. Bu açıdan da içine ihtimal unsuru girer.

Nass

262. Nass, Zahirden daha güçlüdür. Nass, lafzın ne için sevk edilmişse açık bir şekilde ona delalet eden, çıkarılan hüküm sözünün asıl sevk sebebini teşkil eden lafizdır. Yukarda geçen örnekte olduğu gibi (dipnota bakınız) alışveriş ile faizin birbirinden ayn olup birbirine benzemediğine delalet etsin diye sevk edilmiştir. Başka bir örnek verelim:

"Hırsızlık eden erkek ve kadının yaptıklarına karşılık bir ceza ve Allah'tan (başkalarına) bir ibret olmak üzere ellerini kesin."[295]ayeti ile

"Namuslu kadınlara zina isnadında bulunup sonra (bunu ispat için) dört şahit getiremeyenlere seksener sopa vurun. Ve artık onların şahitliğini hiçbir zaman kabul etmeyin. Onlar tamamen günahkarlardır."[296] ayetlerini ele alalım: Hadlere ve kısaslara dair bütün ayetler kendi ifade ettikleri manalarda nass'tırlar, yani o manayı ifade etmek için sevk edilmişlerdir. Yine sünnetlerde yer alan diyete dair nasslar da o manaları ifade etmek için sevk edilmişlerdir. Sünnet nassları ister hadis nassları olsun isterse bizzat vaki olmuş uygulamaları takrir biçiminde olsun (takrîr-i sünnet) isterse de şüphe[297] hadisinde olduğu gibi sahabenin hükme bağladığı hükümler olsunlar farketmez.

Nass'lar hükme delaleti bakımından -daha önce de işaret ettiğimiz gibi- daha güçlüdür. Fakat o da zahir gibi tahsisi ve te'vili kabul eder. Tabii sözünü ettiğimiz nass umumi tahsise elverişli olan lafızlardan ise böyledir. Yine nass neshi de kabul eder. Fakat neshe dair bir delil bulununcaya kadar nass ile amel edilir. Hiçbir kimse çıkıp da nassın kabul ettiği nesh her asırda olur, diyemez; tam tersine, nassın kabul ettiği nesh sadece Peygamber (s.a.v.)'in asrı için sözkonusudur. Rasulullah (s.a.v.)'in vefatından sonra ise nesh diye birşey sözkonusu olamaz; Peygamber (s.a.v.)'den sonra sözkonusu edilecek nesh yine "Bu nesh peygamber zamanında olmuştu" diye iddia edilirse ancak kabul olunur. Peygamber (s.a.v.) asrından sonra neshin olmayacağına delil olarak yüce Allah'ın: “Bugün size dininizi ikmal etim, üzerinize nimetimi tamamladım. Ve sizin için din olarak İslam'ı beğendim”[298] buyruğunu gösterebiliriz. Madem ki din tamamlanmıştır o halde bundan sonra neshe asla yer yoktur.

Nass zahirden daha güçlü olduğu için zahir ile nass birbiri ile çelişse ve çatışsa nassın hükmü alınır. Çünkü nass delalet bakımından ondan daha güçlüdür. Delaleti daha güçlü olan da ötekine tercih edilir. Bir örnek verelim: Yüce Allah:

“Ey iman edenler, şarap, kumar, dikili taşlar (putlar) fal ve şans okları birer şeytan işi pisliktir. Bunlardan uzak durun ki kurtuluşa eresiniz. Şeytan içkide ve kumarda aranıza düşmanlık ve kin sokmak, sizi Allah'ı anmaktan ve namazdan alıkoymak ister, artık (bunlardan) vazgeçtiniz değil mi?”[299] Bu ayet sayılan şeylerin haramlığını ifâde etmek için sevk edilmiştir. Yani nasstır. Şimdi buna karşılık yüce Allah'ın:

"İman eden ve iyi işler yapanlara hakkıyla sakınıp iman ettikleri ve iyi işler yaptıkları, sonra yine hakkıyla sakınıp iman ettikleri, sonra hakkıyla sakınıp yaptıklarım ellerinden geldiğince güzel yaptıkları taktirde (haram kılınmadan önce) tattıklarından dolayı günah yoktur. (Önemli olan inandıktan sonra iman ve iyi amelde sebattır.) Allah iyi ve güzel yapanları sever."[300] ayet-i kerimesi birinci ayetle çelişmemektedir. Çünkü ayet bütün yenecek ve içilecek şeylerin helal kılındığını ifâde etmek için beyan edilmemiştir. Nitekim lafzın zahiri de bunu gösterir. Ayet asıl takvanın değerini ve derecesini ifade etmek ve müttakinin, Allah'ın helal kıldığı şeyleri kendisine haram kılan ve yasak eden kişi değil aksine asıl müttakinin iyi işler yapan, yaptıklarım güzel yapan ve Allah'tan korkup Allah'a gerçekten hakkı ile iman eden kişiler olduklarını ifâde etmek için sevkedilmiştir. Bu nedenledir ki: Şarap içen birisi yakalanır ve Hz. Ömer'e getirilir. Hz. Ömer:

“Neden içtin” diye sorar. Şarap içen bu ayetle delil getirince, Hz. Ömer kendisine içki içme cezası uygular. Ve birkaç değnek de fazla vurdurur. Ve:

"Bu fazlalar ayeti kötü te'vil ettiğin içindir"der; ardından da: "Allah'tan korksaydın şarabı ağzına almazdın!"der.

Müfesser

263. Müfesser: sevkedildiği (sözün geliş ve üslubu) manaya açık bir şekilde delalet eden lafizdır. Müfesserin manası bazen başka bir delil ile beyan edilebilir. Bu gibi durumlarda lafiz mücmel olur ve başka bir nass gelerek onu tefsir eder (açıklar). Buna örnek olarak, hataen (yanlışlıkla) öldürmede diyet vermeyi emreden ayeti zikredebiliriz. Yüce Allah:

“Yanlışlıkla bir mü'mini öldüren kimsenin mü'min bir köle azad etmesi ve ölenin ailesine teslim edilecek bir diyet vermesi gereklidir.”[301] buyurmaktadır. Daha sonra hadis-i şerif gelmiş ve ayette ifade edilen diyetin miktarını, sınırlarını ve çeşitlerini beyan etmiştir. İşte buradaki örnekte ikinci nass (hadis-i şerif) birinciyi yani ayeti tefsir etmiştir. Zekat vermeyi emreden ayet de böyledir. Ayet mücmeldir. Bu mücmeli sünnet açıklamış ve tefsir etmiştir. Böylece ayetin tefsiri ya da tafsili (açıklaması) yorumlayıcı ve açıklayıcı lafızlarla yapılmıştır. Hırsızlık cezasını ifâde eden ayeti de örnek olarak verebiliriz. Hırsızlık cezası ile ilgili ayet hırsızlık için ceza verileceğini (had) ifade etmiştir ancak ayet tahsis(ayırma)'e muhtemeldir. Bu nedenle de "nisab miktarı ve koruma altında" [302] bulunan malın çalınması biçimindeki bir kayıtla ayırmıştır. Nitekim Rasulullah (s.a.v.)'e nispet edilen bir haberde Rasulullah şöyle buyurmaktadır:

"Meyve ve hurma çiçeği çalmada el kesme yoktur."[303] Yine Rasulullah (s.a.v.)'e nisbet edilen bir başka hadisde: "On dirhemden daha az çalmada el kesme yoktur" buyurmuştur. İşte bütün bu nasslar, yani yanlışlıkla öldürmede diyeti, ve hırsızın elinin kesilmesini emreden ayetler müfesserdir.

Bu tip nasslar kanunlarda da olur. Ve kanunla birlikte çıkan gerekçe layihası kanunu tefsir eder. Çünkü gerekçe layihası kanunu her türlü ihtimalden ve te'vilden uzak kılmak ve kanunun manalarını açıklamak için yazılıdır.

Müfesser lafızlar manaya delaleti bakımından zahirden ve nassdan daha güçlüdür. Çünkü müfesser, te'vile ve tahsise muhtemel değildir. Fakat neshe muhtemeldir. Bu nedenle önceki iki lafiz çeşidinden herhangi biri ile çatışsa öncelik müfessere tanınır.

Muhkem

264. Muhkem siyakı (ifadesi) manaya açıkça delalet eden lafizdır. Muhkem, manasını ifâde etmede gayet açıktır ve ne te'vile ne de tahsise ihtimali yoktur. Fakat bazan muhkem olan nassa neshe ihtimali olmadığına dair bir karine bitişir. Mesela Rasulullah (s.a.v.):

"Cihat kıyamet gününe kadar devam edecektir[304] hadisi ile, yüce Allah'ın kazf (iffete iftira) suçunu işleyen kimse için ifâde buyurduğu şu ayetini ele alalım:

"Namuslu kadınlara zina isnadında bulunup (bunu ispat için) dört şahit getiremeyenlere seksener sopa vurun. Ve artık onların şahitliğini hiçbir zaman kabul etmeyin. Onlar fasık olanlardır."[305] Bu ayetteki yasaklığa “hiçbir zaman, ebediyet” kelimesi bitişmiştir. İşte bu kelime ayetin neshi kabul etmeyen muhkem bir nass olduğunu gösterir. Dahası, Hanefiler bu ayetin istisna da kabul etmediği görüşündedirler. Hanefi'lere göre kazf cezası uygulanmış olan her suçlu tevbe etmiş ve Allah'a dönmüş bile olsa, şahitliği bir daha asla kabul edilmez. Çünkü bir kişinin şahitliğinin kabul edilmemesi dünyaya ait bir cezadır. Böyle birisinin şahitliğinin kabul edilmemesinin bir sonucu da o kişinin yargı görevine tayin edilmesinin caiz olmamasıdır, İmam Şafii, Hanefilerin bu değerlendirmesine katılmaz ve "suçlu eğer tevbe etmiş ise şahitliği kabul edilir" der. Şafii'nin bu kanaata varması şundandır: Ayet:

“Ve artık onların şahitliğini hiçbir zaman kabul etmeyin. Onlar tamamen günahkardırlar. Ancak bundan sonra tevbe edip ıslah olanlar müstesnadır. Çünkü Allah çok bağışlayıcı ve merhametlidir.”[306] demektedir. Şafii, "ancak tevbe edenler..." biçimindeki istisna kısmı, ayetin tamamının getirdiği hükümden istisnadır. "O halde şahitliği kabul olunur" der. Hanefiler ise, istisna cümlesi ayetteki son kısımdan istisnadır, yani istisna kısmı sadece "Onlar tamamen günahkardırlar."[307] kısmından yapılmaktadır. Buna göre "tevbe etmiş bile olsa şahitliği kabul edilmez." derler.

Muhkem nassların neshe müsait olmamalarının sebebi bazen de bizzat nassın kendisinde yatar. Nitekim kazf ayetindeki "hiçbir zaman" kaydı ile Rasulullah (s.a.v.)'in: "Cihat kıyamet gününe kadar devam edecektir" ifadeleri buna örnektir. Bazen nassın neshe elverişli olmaması Rasulullah (s.a.v.)'in vefatı ile olur. Yani Rasulullah (s.a.v.)'in hayatında nassda nesh vaki olduğu sahih hiçbir rivayetle bizlere ulaşmamiş olur ve Rasulullah (s.a.v.) vefat edince, nass "muhkem" hale gelir. Muhkem çeşitlerinden birinci kısma muhkem li aynihi, ikincisine de muhkem li gayrihi denir. Muhkem li gayrini denmesi muhkemliğinin yani neshe elverişli olmamasının nassın bizzat kendisindeki bir karine ile olmaması ve aynca harici karineler yüzünden olmasındandır. Nassın kendisi neshe muhtemel olsa bile karine hariçten gelince muhkem li gayrini olmaktadır.

265. Lafızların geldikleri ifâde kalıplarında manaya delalet bakımından durumlarını ve kısımlarını buraya kadar ele almış olduk. Gördüğümüz gibi bütün bu dört çeşit lafzın dördü de açık ve manaları nettir. Ne var ki derecelere ayırmamız, başka bir açıdan, lafizların o manayı ifade etmek için sevk edilip edilmemeleri., tahsisi ve te'vili kabul edip etmeleleri.. ve sonra mensuh olup olmamaları bakımından ya da daha ince bir ifade ile neshe elverişli olup olmaması açısındandır.

Bu dört çeşit nassdan herhangi biri ile, lafizların manası ve ibarelerinin açık olarak ifade ettiği anlam gereği ne ise ona göre amel etmek fikıh bilginlerince kabul edilen ve ifade edilen hususlardandır. Yukarıdaki gibi bir ayrıma gidilmesinin pratik faydası kendisini, onların birbirleri ile çatışması anında gösterir. Buna göre manaya delaleti en güçlü olan, diğerine tercih edilir. Yani muhkem diğer üçüne tercih edilir. Müfesser nass'a, nass zahire tercih edilir. Daha genel bir ifede ile, açık manasının dışında başka bir manaya ihtimali daha az olanı, ihtimali çok olana tercih edilir.

266. Manası açık olan nasslarla açık olmayanlar birbirleriyle ters yönden karşı karşıyadır. Manası açık “olmayan”dan maksadımız, manası mutlak olarak açık olmayan ya da kapsamı dahiline giren bazı fertlere delaleti açık olmayan demektir. Açık olmayan bazı nasslar hattı zatında açık olmadıkları için böyle olurlar. Onların ne anlama geldiğinin bilgisini yüce Allah kendisine saklamış olur. Ancak bu dediğimiz -hamdolsun- teklifi konularda değildir. Bunun dışında başka konulardadır. Mesela: Sure başlanndaki Mukattaat harfleri böyledirler. Mesela Sâd "Kâf, Hâ, Yâ-ayn, Sâd", "Hâ-mîm, ayn-sîn-Kâf" vs. buna örnektirler. İşte sure başlarındaki bu harflerin ne demek öldükten bizim için açık değildir. Bunlann ne demek olduklarının bilgisini yüce Allah sadece kendisine ayırmıştır. Bir de peygamberi Hz. Muhammcd'e bildirmiştir.

Bazen de nassın manasının açık olmaması başka bir sebeptendir. Nassın kapsamına girebilecek bazı olgular tatbikinden doğabilir. İşte o zaman nassın manasının kapsamı ve boyutlan araştırılır. Bu şöyle yapılır: Nassın açıkça ifade ettiği mana ile kapsamı dahiline girebilecek mesele nassın açıkça ifade ettiği meselenin niteliğini taşıyor mu taşımıyor mu diye, birbiri ile karşılaştırılır. Bu durumda kapalılık, lafzın zatından gelmiyor, aksine nassın kapsamı dahiline girebilme ihtimali olan ayrıntılara nassın tatbik edilmesinden geliyor.

Manası tam olarak açık olmayan lafızları bilginler dört kısma ayınrlar. Bunlar birinci ayrımda yaptığımız dörtlü ayrımın zıt yönden tam karşındırlar. Ve sırası ile "Hafi, Mücmel, Müşkil, Mütesabih" kısımlarına aynlır.

Hafi

267. Hafi, kapsamındaki bazı fertlere kendi bünyesi dışındaki bir engelden dolayı delaleti açık olmayan nasslardır. Fahrul-İslam Pezdevî, hafi'yi tarif ederken, manası lafzın bünyesi dışındaki bir engelden dolayı karışık, kastedilen maksat gizli olan ve ne anlama geldiği ancak kafa yorulmakla elde edilip anlaşılan lafızlardır, der. Hafi kelimesi kelime olarak, Arapların şehirde gizlenen, kendi benliğini değiştirmeksizin bir hileye başvurarak kayıplara kansan ve ancak aramakla bulunabilen bir kişinin bu durumunu ifade etmek için kullandıkları ihtifa mastarından türetilmiştir. Ki Arapçada "İhtefa fulanun" dendiği zaman yukardaki manaya gelmek üzere, kayıplara karıştı denmiş olur. İşte hafi kelimesi bundan türetilmiştir.

Sanıyorum bu gün Mısır hukukunda bazı kanunların yorumunda yargı organları ile hukukçuların farklı şeyler söylemelerinin nedeni bu kabil sebeblerdendir. Hafi -yukarda da ifade ettiğimiz gibi- kapsamına giren bazı fertlerde kapsamına giriyor mu girmiyoru mu diye, kapsamının kapalı olduğu durumlarda söz konusudur. Bu durumda fikıh bilginlerine ya da yargı organına düşen, nassın delalet ettiği açık ve net mana ile nassın kapsamına girip girmediği net olmayan mana arasında karşılaştırmayı yapmaya çılışmaktır.

Eğer iki mana birbirine yakın ise ya da bir ise hüküm sabit olur. Yani o mana da nassın kapsamı içine alınır. Yok eğer manalar birbirine uzak görünüyorsa nassın hükmü o meseleye verilmez. Bu söylediğimiz husus bütün modern kanunlarda da aynen karşımıza çıkmaktadır. Zaten bu nedenledir ki çeşit çeşit kanun yorum ve nazariyeleri (teori) ortaya atılmakta ve yargı organlarının değerlendirmeleri birbirini tutmamaktadır.

268. Fıkıh bilginlerinin hafi'ye verdikleri örneklerden bazilan şunlardır:

"Hırsız eden erkek ve kadının yaptıklarına karşılık bir ceza ve Allah'tan (başkalarına) bir ibret olmak üzere ellerini kesin."[308] ayetinde geçen hırsız kavramına yan kesicinin ve kefen soyucunun da girip girmemesi fukaha arasında tartışmalıdır. "Hırsız"; başkalarına ait koruma altında olan bir malı bir yolunu bulup alan kimse demektir. Tarrar (yan kesici) ise, başkasının malını onun gözünün içine baka baka el çabukluğu ile alan adamdır. Tıpkı insanların ceplerinden paralarını alan cepçilerin yaptıkları gibi. Yan kesici hırsız gibi karanlığı firsat olarak kullanmıyor, aksine insanların dikkatsizliklerini ve kendi kişisel yeteneğini kullanıyor. "Kefen soyucu" ise kabirleri açıp ölülerin kefenlerini alan kişidir.

İşte bilginler bu iki fiili icra eden kişilerin hırsız kavramına dahil olup olmadıkları konusunda hırsızlıktan bahseden ayetin kapalı olduğunu görmüşlerdir. Çünkü her ikisinin de hırsızdan başka kendilerine has isimleri vardır. Birisi Tarrar (yan kesici) diğeri de Nebbaş (kefen soyucu) dur. Yani bunlara kimse hırsız dememekte, aksine kendilerine ait özel isimleri verilmektedir. Madem ki bunların hırsız'dan başka isimleri vardır, öyleyse hırsız kapsamına girmezler. Sonra ikinci bir açıdan, yan kesici, insanlar fark etmese ve bunu hissetmeseler de gündüz almaktadır. Yan kesicinin başkalarını avlaması o kişilerin dikkatsizlik içinde olmalarındandır. Yoksa yapılan işin karakterinden değildir. Kefen soyucuya da hırsız denemez. Çünkü çaldığı mal hayatta olan bir kişinin malı sayılmaz. Madem ki hırsızlık cezası ancak mahkemede dava açıktan ve duruşma yapıldıktan sonra veriliyor, şu halde ona hırsızlık cezası vermek mümkün değildir. Üstelik kefen, hırz (koruma altında) sayılmaz, ki onu alan hırsız kabul edilebilsin, işte bu değerlendirme dolayısıyla Ebu Hanife ve İmam Muhammed, yan kesiciye ve kefen soyucuya hırsızlık cezasının tatbik edilmeyeceğini söylemişlerdir. İmam Ebu Yusuf ve kalan üç mezheb İmamı İmam Şafii, Malik ve Ahmet hırsız kelimesinin genel kapsamı içine kefen soyucunun ve yan kesicinin de girdiğini söylemişlerdir. Çünkü iki fiili işleyen kişilerin yaptıkları ile hırsızlık kavramı gerçekleşmektedir, demişlerdir. Onlara göre insanlar bunlara başka isim vermişlerse bu o fiilin hırsızlık olmadığından dolayı değil, yaptıklarını çirkin gördükleri ve çok iğrenç buldukları içindir. Çünkü yankesici, başkasına ait koruma altında olan bir malı almaktadır. Hiç kuşkusuz bunu yapmakla o hırsız olmaz, ancak örf ve adet onu hırsız kabul etmektedir. Çünkü örfe göre, çalmak için gecenin karanlığına gizlenen ya da herhangi bir biçimde kendisini gizleyen kişi ile insanlar uyanık iken onların dikkatsizliğinden yararlanarak el çabukluğunu kullanan kişi arasında fark yoktur. Kefen soyana gelince, o da koruma altındaki bir mal almaktadır. Çünkü her mal kendi misline uygun bir koruma ile koruma altına alınır. Kefen ölünün mülkü olması bakımından maldır. Sonra o malın kullar tarafından dava edecek şikayetçileri de vardır ki bunlar ölünün yakınlarıdır. Şu halde kefen çalan kişi tıpkı ölünün daha borçları ödenmeden bıraktığı miras malından çalan kişi gibi olmuş olur. Bir de mirasın tamamının borca batık olduğunu düşünelim, bu durumda geriye bırakılan miras tamamen ölünün mülkü sayılır. Şu halde ölünün velisi ve vasisi o kefeni dava edebilir. Bizzat aynı mülkiyetin sağ bir kimse için olduğunu düşünürsek görürüzki, alacaklılar o mülkiyete malik değillerdir; Ebu Hanife mezhebine göre vereselerin de malik olmadıklarını görürüz. Fakat iyi tahlil ettiğimiz zaman görürüz ki mülkiyet vardır ve mahkemede ölü adına dava edecek birisi de bulunmaktadır.

Görüldüğü gibi hafal (kapalılık) lafzın kendisinden değil, uygulamasından gelmektedir. Çünkü hırsız kelimesi kendi manasını ifadede açıktır ve nettir. Ne varki uygulamada tatbikin yapılması için biraz düşünmeye ihtiyaç olduğunu görmekteyiz. Buna göre yargı makamındaki kişi eğer müctehid ise bu iki görüşten birisini tercih edip uygulamak zorundadır. Eğer müctehid değilse o zaman devlet başkanı bu görüşlerden birisini tercih eder ve uygulattırır.

269. Uygulama esnasında görülen bir örnek daha verelim: Rasulullah (s.a.v.)

"Katil hiçbir şeye mirasçı olamaz"[309] buyurmuştur. Hadiste geçen "katil" kelimesinin ne anlama geldiği açıktır ve kelime bu manayı gayet net ve açık olarak ifade etmektedir. Kelimenin teammüden öldürme fiilini kapsadığında hiç şüphe yoktur. Fakat acaba yanlışlıkla öldürmeyi veya tesebbüben (sebep olma) biçiminde öldürmeyi ya da ortaklaşa öldürmeyi veya azmettirme biçiminde öldürme ile herhangi bir biçimde yardımlaşmak suretiyle öldürmeyi de kapsıyor mu? İşte bütün bunlar bilginler arasında tartışmalıdır. Hiç kuşkusuz bu nedenle kelimeye hafa (kapalılık) gelmektedir. Yani bir kişinin katil sayılması hangi esasa (temel kritere) göre tespit edilecektir? Kişinin bir başkasını öldürürken kastı olup olmadığına mı bakılacaktır, yoksa öldürmeyi bizzat kendisi mi yapmış yoksa birisi aracılığı ile mi gerçekleşmiş olduğu mu esas alınacaktır. Hangi kriter temel alınacaktır? İmam Şafii'ye göre bu kriterlerin hepsi gözönüne alınacaktır. Yani İmam Şafii'ye göre, katil niteliğini taşıyan herkes -bunu ister kendisi direkt olarak gerçekleştirmiş olsun isterse sebep olmak suretiyle olsun, ister kasıtlı ister kasıtsız olsun farketmez, katil denilebilen herkes- mirasçısına varis olamaz. Çünkü "katil" kelimesi genel anlamı ile bunların hepsini içine alır. Görüldüğü üzere İmam Şafii katil lafzının zahirini kriter olarak kabul edip esas almış ve harfi harfine tatbik etmiştir. Buna göre -işaret ettiğimiz gibi- katil mirasçısına varis olamaz. Hatta öldürme saldırı ve düşmanlık olmaksızın adil bir sebeple bile olsa katil yine de mirasçı olamaz, mirastan mahrum olur.

Malikîler, öldürmeyi, kastetme niteliğine ve öldürmenin tecavüz gayesi ile olup olmadığına bakmışlardır. Yani Malikîler iki illet aramışlardır. Direkt olarak olmasa bile sebebiyet var mıdır yok mudur? Bir de öldürme haksız yere midir, yoksa değil midir? Öldürme haklı yere ya da nefsi müdafaa veya bir mazerete binaen olmuşsa bu kişi mirasçı olur. Bir şartla: katil ceza açısından cezaî mes'uliyeti üstlenebilecek kişilerden olmalıdır. Adil olarak yapılan öldürme, delinin ve çocuğun öldürmesi mirasa engel olmaz. Yine ne çeşit yanlışlık olursa olsun yanlışlıkla öldürme de mirasa engel değildir. Çünkü kasıt unsuru yoktur, işte Malikîlerin değerlendirmeleri de böyledir.

Hanefi'lere gelince, onlara göre gözönüne alınması gereken sırf kasıt unsuru değildir. Kişinin bizzat kendisinin yaptığı öldürme durumunda sebebe bakmalıdır derler. Sebep unsurunun yanında öldürmenin adil olmamasını ve bir mazerete binaen yapılmamasını ve öldürenin mükellef olmasını şart koşarlar. Buna göre yanlışlıkla yapılan öldürme eğer bir mükellef tarafından gerçekleştirilmiş ise bunu mirasa engel olarak görürler. Sebep olmak suretiyle öldürmeler mirasa engel değildir, isterse kasten ve tecavüz kasü ile yapılsın farketmez. Çünkü Hanefi'ler kişinin bizzat işlediği öldürmelerde sebebi gözönüne almışlardır. Onlara göre insanı katil yapan unsur bunun bizzat işlenmiş olması unsurudur, işte mirastan engellenme sebebi de böylece gerçekleşmiş olur.

İmam Ahmed b. Hanbel (r.a.)'e gelince; ona göre mirasa engel olan öldürme İslam şariinin ceza öngördüğü öldürmedir. Çünkü şarii ona niye ceza tayin ediyor? Kişi şer'an katil sıfatına bürünmüş olduğu için eğer bir öldürmeye ceza tayin edilmiş ise bu ceza o niteliği pekiştiren bir unsur oluyor. Dolayısıyla öldürmenin hükmü ne ise o gerçekleşmiş oluyor. Ki bizim örneğimizde bu hüküm mirastan mahrum kalmaktadır.

Bu değerlendirmelerden hafa'nın (kapalılığın) lafzın aslında olmadığını aksine lafzın cüzi, münferid olaylara tatbik edilmesi açısından sözkonusu olduğunu görmüş olduk.

Daha önce dediğimiz gibi, bu şekildeki hafe (kapalılık) çağımızdaki kanunlarda da vardır. Zaten kanun yorumunda bunca teorilerin ortaya atılması da bundandır. Yargı organlarının birbirleri ile ihtilaf etmelerinin nedeni de kanun maddeleri kapsamına giren olaylara, ilgili maddenin tatbik edilip edilemeyeceği noktasındaki farklı yaklaşımlar yüzündendir.

Müşkil

270. Müşkil: Kendisi ile ne kastedildiği hafide olduğu gibi uygulamada ortaya çıkması ile değil bizzat lafzın kendisindeki bir illetten dolayı kapalı olan lafızdır. Şemsüleimme es-Serahsi der ki: Müşkil kelimesi Arapların, "Eşkele ala keza" ifadelerinden türemedir. Bunun manası, o şey kendi misli ve benzeri arasına girdi demektir. Buna göre müşkil benzer ve aynı olanlar arasında -onlardan ancak bir delil yardımı ile ayrılacak biçimde- kansan ve bu yüzden de kendisi ile ne kastedildiği belli olmayan lafızlardır. Müşkil hafi gibi değildir. Çünkü müşkilin ne anlama geldiği lafzından anlaşılmaz. Tersine, tam olarak ne kastedildiğini anlamak için mutlaka başka bir delile ihtiyaç olur. Hafî'ye gelince onun lafzı açıktır, kapalılık sadece lafzın bazı fertleri de kapsayıp kapsamadığı noktasında meydana gelmektedir.

Müşkil, müşterek lafızlarda bulunur. Müşterek lafiz, iki manadan birisine ya da tebaddül (birbirinin yerine geçme) yoluyla bir çok manaya delalet eden lafızlardır. Mesela ayn kelimesi tebaddül yoluyla (yani her değişik kullanımda başka manaya gelerek) birçok manaya gelir. Ayn kelimesi önce bildiğimiz göz anlamına geldiği gibi, malın bizzat kendisi ya da insanın bizzat kendisi anlamına gelir. Yine ayn kelimesi casus anlamına da gelir. Ayn kelimesinin cümlede bu manalardan hangisine geldiği ya da bir karine ile cümlenin içinde veya dışında var olan bir karine ile anlaşılabilir.

Bir başka örnek kuru' kelimesidir. Bu kelime yüce Allah'ın:

"Boşanmış kadınlar kendi başlarına (evlenmeden) üç kuru' süresi beklerler, 'Eğer onlar Allah'a ve ahiret gününe gerçekten inanıyorlarsa rahimlerinde Allah'ın yarattığım gizlemeleri kendilerine helal olmaz."[310] ayetidir. Şafiîler ayette geçen kuru' kelimesini iki adet kanı arasındaki temizlik dönemi olarak teftir etmişlerdir. Hanefîler ve başka fikıh bilginleri ise onu temizlik süresi olarak anlamışlardır. Her iki zümrenin tercih ettikleri mana, ayetin ifadesi dışındaki bir karineye dayanılarak yapılmıştır. Aslında kuru' kelimesi iki manayı ifâde etmeye de elverişlidir. Hanefilerin kuru' kelimesini adet kanı olarak yorumlarken delilleri, Rasulullah (s.a.v.)'in şu hadisi şerifidir:

"Cariyelerin boşanması iki, iddetleri de iki adet kanı (hayız) süresidir."[311] Eğer bu hadis gerçekten sahihse, kuru' kelimesinden maksadın hayız olduğuna delil olabilir. Ne var ki İmam Şafii bu hadisin Peygamber'e ait olduğunu sahih olarak görmüyor.

Hanefîler yine yüce Allah'ın: "Rahimlerinde Allah'ın yarattığım gizlemeleri kendilerine helal olmaz”[312] ayetini de delil olarak gösterirler. Allah'ın kadınların rahimlerinde yaratmış olduğu adet kanıdır (hayız); yoksa temizlik değildir.

Şu halde kuru' kelimesinin temizlik değil, adet kanları olması uygun düşmektedir. Tümevarım metodu ile şöyle bir tarayacak olursak, İslamî ölçülerin müsbet ve maddi şeylere bağlandığını, yoksa menfî şeylere bağlanmadığını müşahade ederiz. Madem ki durum böyledir, o halde bu gibi ibarede en uygun olanı kuru' kelimesinin adet kanları için kastedilmiş olması, temizlik için olmamasıdır. Çünkü Peygamber (s.a.v.)'in dilinde kuru' kelimesi adet kanları için kullanılmıştır. Zira Rasulullah (s.a.v.):

“Kuru zamanlarında namaz kılma”[313] buyurmuştur. Namaz, temizlik zamanı değil, adet kanı zamanı bırakılır. İmam Şafii'nin kuru' kelimesini temizlik olarak anlarken dayandığı delil yüce Allah'ın şu ayetidir:

"Kadınları boşamak istediğiniz zaman onları iddetleri içinde boşayın."[314] Bid’i olmayan sünnî[315] talak ancak kadının adet kanından temiz olduğu bir sırada verilebilir. Bu da gösterir ki iddet temizlik süresi sayılarak beklenecektir. Yoksa adet kanı süreleri sayılmayacaktır. Çünkü kuru' kelimesinin adet kanı yerine temizlik olarak tefsir edilmesi daha yakın bîr ihtimaldir. Çünkü kuru' demek, sözlükte birbirine katmak ve bir araya getirmek demektir. Hiç kuşkusuz temizlik süresi kanın rahimde birikip toplandığı dönemdir. Adet kanı dönemi de bu kanın rahimden dışarı atıldığı ve salıverildiği dönemdir. Şu halde kuru' kelimesi ile temizlik döneminin kastedilmiş olması daha uygundur. Zira bu yorum kelimenin sözlük manasına daha yakındır.

Fıkıh bilginlerinin bu lafızdaki işkâl'i (müşkilliği) gidermek için nasıl çaba sarfettiklerini hep birlikte görmekteyiz. Hz. Peygamber'in sünneti yardımı ile bu yorum yapılırsa ortada müşkillik kalmaz. Müşkillik manadaki müştereklikten kaynaklanmaktadır. Ancak hadisin Kur'an nassı ile birlikte değerlendirilmesi ve bazı delillerin bazdan ile birlikte düşünülmesi ile bu müşkilliği ortadan kaldınr.

271. Bazen de müşkillik fikıh bilginlerinin ve tefsirdlerin müşkil gördükleri naslarda da olur. Mesela yüce Allah'ın şu ayetine bakalım:

"Kadınlarınızdan fuhuş yapanlara içinizden dört şahit getirin. Eğer şahitlik ederlerse o kadınları ölüm alıp götürünceye yahut Allah onlara bir yol açıncaya kadar evlerde hapsedin. İçinizden fuhuş yapan her iki tarafa ceza verin. Eğer tevbe eder uslanırlarsa artık onlara ceza verip eziyet etmekten vazgeçin. Çünkü Allah tevbeleri çok kabul eden ve çok esirgeyendir." [316]

Birinci ayet (no: 15) fuhuş yapan kadınlara baskı yapılacağı ve evlerine kapatılacağı ve yüce Allah onlara iki kapıdan birisini, yani ya ölümü ya da evlenmeyi nasibetmek suretiyle, bir yol açıncaya kadar dışan çıkmalarına izin verilmeyeceği noktasında açıktır. Manası nettir. İkinci ayet ise (no, 16) fuhuş yapan iki kişiye ceza verileceği, mesela vurulacağı noktasında açıktır ve nettir. Ayette bunların iki erkek veya iki kadın olduklarını düşünmemizi engelleyen bir kayıt bulunmamaktadır. Bazıları bunlann iki erkek olduklarını söylemişlerse de bu görüşü destekleyen herhangi bir delil yoktur. Bu bakış açısı tefsir bilginleri arasında yaygındır. Ancak biz bu iki kişiden kastın iki erkek olduklarına dair bir delil göremiyoruz.

Akla en yakın ve Arapların o zamanki alışkanlıklarına en uygun olanı, zikredilen iki kişiden birisinin erkek, birisinin de kadın olmasıdır. Çünkü iki erkek arasında eşcinsellik Araplar arasında bilinen bir fuhuş biçimi değildi. Zira rivayete göre Şam'ın fethi sırasında, Hz. Ebubekir ve Hz. Ömer zamanlarında orada eşcinselliğin yaygın olduğu görüldü. Ve kumandan Halid b. Velid eşcinselliğin hükmünün ne olduğunu öğrensin diye Medine'ye birisini gönderdi.

Kısacası; fıkıh bilginleri bu iki ayetle zina ayetinin arasındaki çelişmeyi uzlaştırmak için çeşitli görüşler ileri sürmüşlerdir. Zina cezası ayeti;

“Zina eden kadın ve zina eden erkekten her birine yüz sopa vurun.”[317] emridir. Ekseri bilginlere göre bu ayet, önceki iki ayetin hükmünü yürürlükten kaldırmıştır (nesh etmiştir).

İlk bakışta bize ayetler arasında bir nesh yok gibi geliyor. Çünkü neshe iki ayet arasında uzlaşma olmadığı zaman ya da açıkça nesh olduğu bildirildiği zaman gidilir. Nesh konusu günümüzdeki kanunlarda da vardır. Mesela daha önce çıkarılmış olan bir kanunu yürürlükten kaldırılması böyle bir niteliktedir. Bir kanun ancak ikinci çıkarılan kanunun birinciyi yürürlükten kaldırdığı ifade edildiği zaman ya da bir konuda birbiriyle uzlaşması mümkün olmayan iki kanun çıkarıldğı zaman yürürlükten kalkar, işte bu durumda ikinci çıkan kanun birinciyi yürürlükten kaldırmış olur. Buna zımmî ilga (üstü kapalı yürürlükten kaldırma) denilir. İşte İslam hukukunda da nesh aynen böyledir. Yani bir mesele hakkında birbiri ile çelişen iki nas olduğu zaman nesh düşünülür. Oysa bizim yukarıda verdiğimiz ayette durum böyle değildir. Çünkü her iki ayet de birbiri ile çelişik ve tenakuz halinde değildir. Birinci ayet "Kadınlarınızdan fuhuş yapanlar..." diye başlar ve bu ayet kadınlara dair özel bir hüküm beyan eder. Ayete göre, kadınlardan fuhuş yapanlar bir evde hapsedilir ve oradan ya ölü ya da evli olarak dışarı çıkabilir. İkinci ayet ise erkeklere ve kadınlara şamil (kapsayan) bir hüküm ifade ediyor. O da bunların "ceza"ya müstehak olduklarıdır. Üçüncü ayet ise şu ayettir:

"Zina eden kadın ve zina eden erkekten herbirine yüz sopa. vurun."[318] Bu ayet de verilecek cezanın miktarını beyan etmektedir. Buna göre ayetler arasında herhangi bir tenakuz, çelişme yoktur. Tersine tam bir uzlaşma vardır. Şu halde nesh de yoktur. Bu aç ayetin toplamından apaçık ve net iki hüküm çıkmaktadır. Birincisi: zina edenlere yüz sopa vurulur; ikincisi: kadınlar ölünceye ya da yüce Allah kendilerine bir yol açıncaya kadar evlerde hapsedilirler. Kadınların hapsedilmesine karşılık erkekler de yüz sopa cezasından sonra sürgün edilirler.

272. Verdiğimiz iki misalden de anlaşıldığına göre naslardaki işkalin (müşkillik) manası, hükmün anlaşılamıyacağı biçimde kapalılık değildir. Tersine manası lafızlarda veya üslupta ihtimalin bulunması demektir. Lafizda ihtimalin bulunması, manayı tevil yapıldıktan ya da tercihde bulunulduktan sonra anlaşılır hale getirmektedir. Bu nedenle kapalılık, nisbî kapalılık kabilinden sayılır. Yoksa -nas mesela ayet ise- sünnetin tefsirine muhtaç olan kapalı kabilinden olmaz. Tefsirinden sonra (yorum için bakış açılan ne kadar farklı olursa olsun) nass açık net ve her bakış sahibine açık hale gelir.

Bugünkü modern kanunlarda bu durum aynen vardır. Çünkü çoğu zaman kanunun lafzı müşkil ve kapalı olur. Bu durumda hukukçular ve yargı görevinde bulunanlar, kanunun mutlaklığının kaldırılması için hazırlık tutanaklarına ya da tarihî kaynaklara baş vurmak ihtiyacını duyarlar. Ya da kanunun ifâdelerinden ve içindeki fikri bütünlükten, kanun koyucunun maksatlarını anlamaya ya da haddi zattında adaleti ve hakkı gerçekleştirmeye daha yakın olan ne ise, kanun lafzını da gözardı etmeden, onu gerçekleştirecek hükmü vermeye çalışırlar.

Mücmel

273. Mücmel: İçinde birçok durumu ve hükmü bulunduran ve bir açıklayıcı olmadan bunların ne oldukları bilinmeyen naslardır. İmam Pezdevi mücmelin manasını beyan ederken "Usul" isimli eserinde şöyle söylemektedir: "Mücmel, içinde birçok mananın bir araya geldiği bundan ötürü maksadın ne olduğu ibarenin bizzat kendisinden anlaşılamayacak derecede kapalı olan, manasının anlaşılması için soruşturmaya, araştırmaya, ve derin düşünmeye ihtiyaç olan naslardır." Bu tariften mücmel, müşkil ve hafi arasındaki fark da ortaya çıkmaktadır. Mücmelin manasının lafzından anlaşılması mümkün değildir. Bunun için manasının ne olduğunun, çeşitli biçimlerinin ve birçok dallarının ne olduklarının anlaşılması için manasını açıklayacak bir beyan ediciye ihtiyaç vardır. Bu açıklayıcı beyandan sonra, düşünenler, fikir yürütenler için yine de kafa yoracak nokta bulunur. Kur'an'ın ekseri ibareleri mücmeldir ve bunları sünnet açıklamıştır. Mesela namaz Kur'an'ın emridir. Fakat Kur'an namaz kılmayı mücmel bir biçimde emretmektedir. Daha sonra sünnet bunu tam ve yeterli biçimde açıklamıştır. Mesela zekata bakalım. Kur'an onu da mücmel olarak zikretmiş sonra da sünnet açıklamıştır. Hacc yapılış biçimini de Rasulullah (s.a.v.) beyan etmiş ve

"Menasikinizi (hacca dair ibadetlerinizi) benden alınız (öğreniniz)[319] buyurmuştur. Diğerleri de böyledir.

Alışveriş de Kur'an'da mücmel olarak beyan edilmiştir. Sonra sünnet alışverişleri aynntısı ile beyan etmiş, insanların birbirleriyle alışveriş ilişkilerini düzene koyacak biçimde açıklamıştır.

Suç ve ceza ahkamı da böyledir. Kur'an diyet verileceğini açıkça ifade etmiş, sünnet de bunun ne kadar olacağının ayrıntısını ve durumlarını açıklamıştır. Kur'an yaraların da birbirlerine kısas edileceğini ifâde etmiş, sünnet çeşitli yaraların durumlarını teker teker beyan etmiştir. İşte böyle sünnet tarafından açıklanmayan hem de artık kapalılık kalmayacak biçimde açıklığa kavuşturulmuş olmayan bir mücmel yoktur. Kur'an'daki müşterek lafizlar da mücmel sayılır. Tabii bu müşterek lafzın iki manasından birisi ancak sünnet tarafından anlaşılabiliyorsa ya da o iki manadan birisi ancak bir nas ile bilinebiliyorsa bu takdirde mücmelden sayılır.

Ekseri bilginlere göre, mücmel açıklandıktan sonra müfesser'e dönüşür. Artık te'vil ve tahsis kabul etmezler. Beyanı bilinmezden önce -bunu bilmeyen kişiye göre- manası belli olana kadar kapalı olabilir. Mücmelin beyanının Rasulullah'ın hayatından sonraya kalması mümkün değildir. Fakat mücmel'in beyanı gelişinden daha sonraya bırakılabilir. Bazı fifah bilginleri: "Mücmel beyan edildikten sonra zahir olabilir"; müfessirler: "Nass olabilir, muhkem olabilir" demişlerdir. Ancak mücmel hakkında sadece bu hükümlerden birisi tahakkuk etmez. Ebu Zeyd Debusi der ki: Mücmel beyan edildikten sonra müfesser ve zahire ne gerekiyorsa o ona da gerekir. Hatta denilmiştir ki: "Mücmel bazan beyandan sonra iyice düşünmeye ihtiyaç olan müşkile bile dönebilir." Buna örnek olarak faiz hadisini gösterirler. Rasulullah (s.a.v.) sözkonusu hadiste şöyle buyurmuştur:

"Altını altınla, gümüşü gümüşle, buğdayı buğdayla, arpayı arpa ile, tuzu tuz ile, hurmayı hurma ile, cinsi cinsine, eşit ve peşin olarak satınız (mübadele ediniz). Bu maddelerin cinsleri değişik olursa -peşin olmak şartı ile- nasıl isterseniz (az, çok) satabilirsiniz.”[320]

Bilginler bu hadisin riba (faiz) ayetinde geçen riba keli meşininin mücmelliğini beyan eden bir hadis olarak değerlendirirler. Riba ayeti şudur:

"Faiz yiyen kimseler (kabirlerinden) nph şeytan çarpmış kimseler gibi çarpılmış olarak kalkarlar." [321]

İşte ayette geçen riba kelimesinin mücmelini açıklamak üzere gelen yukarıdaki hadisten sonra müşkil olmuştur. Çünkü illetinin ne olduğunu bilmeye ihtiyaç duyulmaktadır. İlletini bilmeye şu yönden ihtiyaç vardır. Hadisin hükmü sıralanan altı madde benzeri şeylerin, mübadelesine ancak bu yolla tatbik edilebilecektir.[322]

Riba meselesinde gerçek olan şudur ki, Kur'an ayeti mücmel değildir. Belki biraz kapalılık varsa da mücmel değildir. Ayeti beyan eden Rasulullah (s.a.v.)'in veda haccındaki ifadesidir. Orada Rasulullah (s.a.v.) şöyle buyurmaktaydı:

"Dikkat edin! Cahiliyyet devri rîbası kaldırılmıştır. Kaldırmaya başladığım ilk riba, amcam Abbas b. Abdulmuttalib’in ribasıdır."[323] Kur'an zikredilen riba (faiz) hadiste mevcut olan ribadan başka bir ribadır. Çünkü Kur'an'da zikredilen riba borç ribasıdır. Yani verilen bir borç karşılığı alınan fazlalıktır. Bu nedenle aynı ayetin sonunda yüce Allah:

"Eğer tevbe edip faizcilikten vazgeçerseniz sermayeniz sizindir. Böylece haksızlık etmezsiniz haksızlık da edilmezsiniz,”[324] buyurmaktadır. Bu çeşit ribaya nesie ribası denir. İbn Abbas'a göre haram olan riba da sadece bu ribadır.

Hadiste zikredilen ikinci riba çeşidine gelince, bilginlerin örfünde buna "alışveriş riba"sı denilir. Bu altı madenin ve benzerlerinin ribaya konu yapılmasının maksadı şudur: Gerçi altı maddeye benzer olan öteki maddelerin neler olduklarında bilginler çeşitli ölçüler koymuşlardır. Evet bunların ribaya konu olarak zikredilmelerinin sebebinin, bunların sadece dar ve belli bir sınırda mübadeleye konu edilmelerinin amaçlanmasındandır. Çünkü bu maddelerin bazıları alım-satıma konu olmaya elverişli nesneler değildirler. Altın ve gümüş bu sınıftandır. Bunlar alışverişe konu olmak yerine, maddelerin değerlerinin ve kıymetlerinin ifadesi için kullanılırlar. Kalan bazılarının kayıtsız ve şartsız alışverişe konu olmaları ise bu maddelerin karaborsaya düşmelerine ve bîr grup İnsanın bu maddelerden mahrum kalmalarına yol açma özelliğindendir. Bu nedenle bu altı maddenin mübadelesine sınırlama ve birtakım kayıtlar getirilmesi bu yüzdendir,

Müteşabih

274. Müteşabih: Manası kapalı olan, bilginlerin akıllarının manasını anlamaya yetmeyeceği, hakkında kitaptan ve sünetten açıklayıcı bir ibare bulunmayan lafızlardır. Müteşabih hakkında insan aklının teslim olmaktan ve manasını yüce Allah'a havale etmekten, acizliğini ve eksikliğini itiraf etmekten başka çaresinin olmadığı lafızlardır. Müteşabih konusunda iki noktaya temas etmeliyiz:

A- Kur'an'da müteşabih ayetler vardır. Bu herkes tarafından kabul edilen ve üzerinde kuşku olmayan bir meseledir. Örnek olarak yüce Allah'ın şu ayet-i kerimesini verebiliriz:

"Sana kitabı indiren O'dur. O'nun (Kur'an'ın) bazı ayetleri muhkemdir ki bunlar Kitab'ın esasıdır. Diğerleri de müteşabibtir. îşte kalplerinde eğrilik olanlar fitne çıkarmak ve onun te'viline yeltenmek için müteşabih ayetlere yapışıp onlarla uğraşır dururlar. Halbuki onun te'vilini ancak Allah bilir. İlimde yüksek payeye erişenler ise: "Ona inandık. Hepsi Rabbimiz tarafindandir" derler. Bu inceliği ancak akl'i selim sahipleri düşünüp anlar. (Onlar şöyle yakanrlar) Rabbimiz! Gelmesinde şüphe edilmeyen bir günde insanları mutlaka toplayacak olan sensin. Allah asla sözünden dönmez."[325]

Ancak bilginler müteşabih ayetlerin miktarı hakkında ihtilaf içindedirler. İbn Hazm: Kur'an'da sure başlarındaki huruf-u mukattaa ve yeminler dışında müteşabih yoktur, der. Kur'an'da yeminlerden kastımız:

"Kıyametgününe yemin ede[326] ve "Güneşe ve kuşluk vaktindeki aydınlığına,güneşi takip ettiği müddetçe aya,güneşi tam görünen gündüze., yemin ederim."[327] şeklindeki ayetlerdir. Bazı bilginler ise "müteşabih İbn Hazm'ın işaret ettiği ayetler ve Kurban ayetleri içinde de müteşabihlik havasını veren ayetlerdir." Mesela: "Allah'ın eli onların ellerinin üzerindedir.[328] Rahman Arfa istiva etmiştir.[329] vs.gibi ayetler buna örnektir"derler.

Bilginler geçmişte de günümüzde de bu ayetlerin manası hakkında ihtilaf etmişlerdir. Bazı bilginler ayeti teil etmişler ve bu yolla onu müteşabihlikten çıkarmışlardır. edenler ayeti te'vilden sonra, mesela hafi sınıfına katmışlardır. Artık müteşabih kategorisine katmamışlardır. Çünkü ayetin karşısında teslim ve manasını Allah'a havale etme tutumu içinde olmamışlardır. Madem ki tavırları budur o halde ayeti müteşabih kategorisine katmamış olmaktadırlar.

B- İçinde mükellefiyetlere ait hükümler bulunan ve İslam şeriatını belkemiği olan hükümlerin bulunduğu ayetlerde müteşabihlikten herhangi bir eser yoktur Tersine hepsi ya kendiliğinden açık ve nettir, ya da Rasulullah'ın beyanı ile açıklık kazanmıştır. Çünkü Rasulullah (s.a.v.):

"Size gecesi de gündüzü gibi olan doğru bir yol bırakttm"[330] buyurmuştur. Şu halde mükellefiyetlere dair ahkam arasında açık ve net olmayan hiçbir şey yoktur. Ya da -en azından- aklın manasını anlayamayacağı hiçbir şey yoktur. İşte Rasulullah'ın bize bıraktığı ancak böyle olursa apaçık ve net bir doğru yol olmuş olur.

275. Buraya kadar Kur'an naslarının ve hadislerin ahkama delalet yönünden tasımlarını verdik ve her birine örnekler getirdik. Ve özellikle, İslam ceza hukukuna dair örnekler verdik. Bundan hedefimizi, okuyucu, Kur'an'ın ve sünnetin suçları ve cezalarını beyan etmeye ne derece önem verdiği hakkında bir kanaate sahip olsun; ve suçlara ve bunların cezalarına dair bir çok ahlakın kitapta ve sünnette açıklanmış olduğunu ve İslam şeriatının insanları başıboş bırakmadığını görmüş olsun.

Te'vil

276. Buraya kadar birçok yerde işaret ettiğimiz halde kendisinden söz etmediğimiz bir konu daha vardır. Bu konu te'vil konusudur. Biz daha önce delalet kısımlarından söz ederken birçoklarının te'vili kabul ettiklerinden söz ettik. Zahir ve has, te’vili kabul ederler dedik. Hafi, müşkil ve mücmel beyan edildikten sonra ya da anlaşıldıktan sonra -ihtilaf olmakla birlikte- te'vili kabul ederler dedik. Peki acaba te'vil nedir?

Bazı yazarlar fıkıhta te'vili, ahkamın ta'lili ile bir görürler. Oysa te'vil denilince kastedilen bu değildir. Çünkü ahkamın ta'lili demek, nassın geldiği konuda çalıştırılmasıdır. Fakat nas çalıştırılırken illetinin bulunduğu başka yerlerde de aynı hükmün verilebilmesi için dayandığı illet çıkarılır. Bu yapılan nassı zahir manasından çıkarmak ve başka illetin alanına tecavüz ettirmek değildir.

Oysa te'vil lafzı zahir manasından çıkarıp muhtemel olduğu fakat zahir olmadığı başka bir manaya taşımaktır. Te'vilin üç şartı vardır:

A- Lafiz te'vil edildiği manaya muhtemel olmalıdır. O manaya tamamen yabancı bir mana olmamalıdır.

B- Ortada te'vil yapmak için bir sebep olmalıdır. Yani nassın zahiri dinden olduğu zorunlu bilgi ile belli olan yerleşik genel kurala aylan olmalıdır. Ya da senedi daha güçlü bir nassa aykırı olmalıdır. Hadisin Kur'an'a aykırı olması senedi daha güçlü bir nassa aykırılığa örnektir. Bu durumda hadis te'vile elverişli olur ve tamamen atılacağına te'vil edilmiş olur. Veya nas delalet yönünden kendisinden daha güçlü olan bir lafza aykırı olur. Mesela te'vil edilecek olan nas "zahir" aykırı düştüğü nass ise o konuda "nass" olur (Nass delalet yönünden zahirden daha güçlüdür). Veya te'vil edilecek lafiz o mevzuda "nass," aykırı düştüğü ise "müfesser"olabilir, ki müfesser delalet yönünden daha güçlüdür, işte bütün bu durumlarda o lafız te'vil edilir.

C- Te'vil senetsiz olmamalıdır. Tersine te'vilin, te'vil edilen nastan daha güçlü bir senedi olmalıdır.

277. Sonra te'vil iki kısma ayrılır.

1- Te'vilin birinci kısmı, müteşabihlik havasını veren ayetlerin ve hadislerin te'vilidir. Mesela "Allah'ın eli onların ellerinin üzerindedir."[331]ayetinde geçen el kelimesini, sultan (otorite) veya güç anlamına te'vil etmek ya da "Bilakis Allah'ın elleri açıktır dilediği gibi verir.”[332] ayetindeki el kelimesini cömertlik ve sehavet diye te'vil etmek, yine "Rahman arş'a istiva etmiştir.”[333] ayetindeki aistiva "kuşatma" anlamına te'vil etmek buna örnektir. Bütün bunlar bir tefsir çeşididir. Bilginleri bu davranışa iten sebep de yüce Allah'ı sonradan olma yaratıklara benzemekten tenzih etmektir. Çünkü yüce Allah: "O'nun benzeri hiçbir şey yoktur.[334]buyurmuştur. Sonra insan aklı da bu te'vili gerekli görmektedir. Çünkü bu ayet yukarıda işaret ettiğimiz bütün şartları da tutmaktadır.

Burada şunu belirtmek zorundayız: Bazı bilginler bu yapılanı te'vil saymamaktadırlar. Onlar buna meşhur mecaz demektedirler. Meşhur mecaz, manası nassın te’vilinden değil, bizzat zahirinden anlaşılan lafızdır. Bir Arab'a "Vali şehre el koydu" dendiği zaman, o bundan valinin otoritesinin şehre hakim kılındığını ve otoritesinin şehre yayıldığını anlar. Şu halde yüce Allah'ın: "Allah'ın eli onların ellerinin üzerindedir”[335] ayetinin zahirinden "kudreti ve otoritesi" anlaşılmış olur. Bu ahid (sözleşme) Allah ile yapılmış bir ahiddir.

Bu te'vili yapmaya sürükleyen de işaret ettiğimiz gibi yüce Allah'ı mutlak biçimde yaratıklara benzemekten tenzih etmektir.

2- Te'vilin ikinci kısmına gelince: Teklifi ahkama dair naslann te'vilidir. Bu çeşit te'vilin sebebi, ayetlerin ve hadislerin ifade ettikleri hükümler arasındaki zahirî çelişkiyi ortadan kaldırmaktır. Burada te'vil her iki nassın çalıştırılması ile (amel edilmesi ile) yapılır. Çünkü nasların tefsirinde bir kural vardır: Bir lafzı çalıştırmak onu ihmal etmekten (bir yana bırakmaktan) daha evladır. Tefsirdeki bu kural gereği, iki nassın da çalıştırılması için birisinin te'vil edilmesi gerekir.

Âm lafızların tahsis edilmeleri de te’vildir. Hatta bu teklifi hükümler sahasında gelen naslann te'vilinde en açık olan çeşittir. Mutlak lafizları tahsis etmek de bir te’vildir. Am lafızların tahsisine örnek olarak şu ayetleri verelim: Yüce Allah alışverişi helal kıldığı

"Allah ticareti helal, faizi haram kılmıştır[336] ayeti ile

"Ey iman edenler, aranızda karşılıklı rızaya dayanan ticaret olması hali müstesna, mallarınızı batıl (haksız ve haram yollar) ile aranızda (alıp vererek) yemeyin.”[337] ayetleri şu hadislerle tahsis edilmiştir: Rasulullah (s.a.v.) malların daha pazara gelmeden şehir dışında karşılanıp kapatılmasını yasak etmiştir.[338] İşte bu çeşit alışveriş sözünü ettiğimiz yasaklıktan dolayı haram olmuştur. Şu halde bu yasaklık, alışverişi mubah kılan ayeti tahsis etmiş olur. Yine Rasulullah (s.a.v.) alışveriş yaparken karşı tarafi aldatmayı yasak etmiştir.[339] Yiyecek maddelerini karaborsa yapmak için stok yapmayı yasak etmiştir. Şu halde bütün bu yasaklanmış olan alışveriş çeşitleri genel helallik ifade eden nasları tahsis etmektedir. Daha önce zikrettiğimiz gibi bütün bunlar te'vil çeşitlerindendir.

Bir örnek daha verelim: "Hamile olan kadınların bekleme süresi ise doğumlarını yapmalarıdır.”[340] Bu ayetin zahirine göre bir kadının kocası ister ölmüş de bundan dolayı iddet bekliyor olsun, isterse boşanmış da iddet bekliyor olsun, hamile ise çocuğunu dünyaya getirmekle iddeti sona erer. Bir başka ayette yüce Allah:

"Sizden ölenlerin geride bıraktıkları esleri kendi baslarına dört ay ongun beklerler"[341] buyurmaktadır. Bu ayet ise kocası vefat eden kadının iddet süresinin dört ay on gün olduğunu ifade etmektedir. Kocası ölen kadın ister hamile olsun, isterse olmasın fark etmez. Bu iki ayetin zahirleri birbiriyle çelişmektedir. Ancak vefat iddeti bekleyen kadının iddeti eğer hamile değilse diye tahsis edilirse arada hiçbir çelişki kalmaz.

Mutlak'ın kayıtlanmasına örnek olarak şu ayeti verelim:

"Leş, kan, domuz eti Allah'tan babası adına boğazlanan... sizlere haram kılındı.”[342] ayeti ile

"De ki bana vahyolunanda (Kur'an'da) onu yiyecek kimse için, leş veya akıtılmış kan yahut domuz eti -ki pisliğin kendisidir- ya da Allah'tan başkası adına kesilmiş bir hayvandan başka haram edilmiş birşey bulamıyorum.”[343] ayetlerine bakalım. Birinci ayette kan kelimesi mutlak olarak zikredilirken ikinci ayette mukayyet olarak yani akıtılmış kan biçiminde zikredilmektedir. Ayetlerin hükmü aynı konudadır. Şu halde mutlak olarak zikredilen "kan" kelimesini mukayyet olarak yani "akıtılmış kan" olarak anlamak gerekir.

Yüce Allah yanlışlıkla öldürme keffaretinde:

“Mü'min bir köle azâd etmesi ve ötenin ailesine teslim edilecek bir diyet vermesi gerekir.”[344] buyurmuştur. Bu ayette yanlışlıkla öldürme kefiareti olarak azad edilecek kölenin mü'min köle olacağı zikredilmektedir. Oysa yemin, zıhar keffaretlerinde mutlak olarak zikredilmektedir. Zıhar: şahsî bir suçtur. Kişi hanımına: Sen bana anamın sırtı gibisin der, ya da karısını kendisine evlenmek haram olan bir yakını kadına benzetir, yani sen bacım gibisin, der, veya buna benzer birşey söylerse., böyle diyen bir kimse, bir köle azad etmedikçe veya altmış gün oruç tutmadıkça veya altmış fakiri doyurmadıkça karışana yaklaşamaz. Lafzın mutlak olması durumunda fikıh bilginlerinin çoğunluğu, mutlak mukayyed'e hamledilir yani onun kategorisine katılarak mukayyed olarak anlaşılır, derler.

Delaletler

278. Bizim yukardan beri ele aldığımız şeyler, yani lafızların ifâde ettikleri şeyler... Naslardaki açıklık gücünün boyutları... Tefsir ederken nasların bazılarının bazılarına hamledilmeleri (birindeki kayıtlann öbürünün manasını açıklarken gözönüne alınmaları) naslardan hüküm elde etme ve nasların ifade ettikleri manalar... İşte bütün bunlara biz "Nasların Delaletleri" diyoruz. Ne varki bu delaletlerin yönü çeşit çeşittir, birbirinden farklı farklıdır, yani bir lafzın kendisinden kaynaklanan ve dallanan birçok delaletleri vardır.

Hanefî fikıh bilginleri bu delaletleri dört kısma ayırıyorlar:

1- İbare'nin delaleti,

2- İşaretin delaleti,

3- Nassın delaleti,

4- İktiza'ın delaleti. Ancak Fıkıh bilginlerinin cumhuru bu delaletlere bir beşincisini daha ekliyorlar: "Mefhumu'l-muhalefe"... Şimdi biz bu delaletleri teker teker ele alalım ve örnekler vererek açmaya çalışalım.

İbarenin Delaleti

279. İbarenin delaleti, lafızdan anlaşılan mana demektir. Lafiz ister o manada zahir olsun isterse nass olsun, ister muhkem olsun isterse muhkem olmasın fark etmez. Bir mana için sevk edilmiş lafızdan anladığımız her mana -lafzın o manaya delaleti hangi güçte olursa olsun- ibarenin delaleti sayılır. Daha önce verdiğimiz örnek ayetler buna da aynen örnektir. Mesela yüce Allah:

"O halde pislikten, putlardan sakının, yalan sözden sakının." [345]buyurmaktadır. Bu ayetin ibaresinin delaletinden, yalan şahitlik yapmanın suç olduğunu anlıyoruz. Bir başka ayette yüce Allah:

"Onlar ki yalan şahitlik etmezler, boş bir şeye rastladıklarında vakar ile (oradan) geçip giderler.”[346] buyuruyor. Bu ayetin ibaresinden yalan şahitlik yapmanın haram olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü ayet mü'minlerin vasıflarını zikretmek için sevk edilmiştir. Şu halde ayet yalan şahitlik etmenin haram olduğunu ve bu hareketin iman ile bağdaşmayacağını ifade etmektedir. Buna göre de devlet başkanının yalan şahitliğe caydıncı bir ceza koyması gerekir.

Başka bir örnek de şu ayet-i kerimedir:

"Haksızlıkla yetimlerin mallarım yiyenler şüphesiz karınlarına ancak ateş tıktnmış olurlar. Zaten onlar alevlenmiş ateşe gireceklerdir."[347] Bu ayette nassın ibaresinden, yetimlerin mallarının haksız yenilmesinin zulümlerin en çirkini olduğu anlaşılmaktadır. Bundan da bu fiilin suç olduğunu ve kıyamet günü yüce Allah'ın vereceği cezanın yanında dünyada da bir cezasının olacağını ve bunu devlet başkanının tayin edeceğini anlıyoruz.

Nassın İşareti (İşaretin Delâleti)

280. İşaret, lafzın ibaresi dışında delaiet ettiği fakat bu ibarenin bir sonucu olarak gelen bir manadır. Nassın işareti kelimelerin cümledeki dizilişinden anlaşılır. Fakat ibarenin bizzat kendisinden anlaşılmaz. Bir örnek verelim: "Haksızlık yapmaktan korkarsanız bir tane alın."[348] buyurulmaktadır. Bu ayetin ibaresinden bir insanın hanımları arasında adil davranmayacağma emin olması halinde bir eşten daha fazla nikahlanmasının helal olmayacağı, işareti ile de işlere karşı -ister bir tane olsunlar isterse daha fazla- adaletin gözetilmesinin her zaman vacip olduğu, eşe zulüm etmenin haram olduğu ve eşine eziyet eden kişiye devlet başkanının ta'zir cezası getirme yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bir başka örnek daha verelim: “anların (annelerin) örfe uygun olarak yiyeceği ve giyeceği, çocuk kendisinden olan (babaya) aittir.”[349] Bu ayetteki emir, ibaresi ile çocuğun nafakasının babaya ait olduğu çocuğun mülkiyete ve ihtisasa (özel olarak ait olmak) benzer biçimde babaya tabi olduğunu ifade etmektedir. Çünkü ayet baba için "Çocuk kendisine ait" diye bir niteleme getirmektedir. Babanın çocuğuna bir çeşit sahipliği söz konusu olduğuna göre, bunu işaretinden çocuğun malının da mülkiyet şüphesi ile babaya ait olacağı anlaşılmaktır. Bunun için baba çocuğunun malını alacak olursa hırsız sayılmamaktadır ve eli kesilmemektedir. Bu anlayışı, Rasulullah (s.a.v.)'in “Sen de malın da babana aitsiniz”[350] ifadesi desteklemektedir. Madem ki babanın oğlunun malında bir çeşit mülkiyeti söz konusudur, o halde babanın eli kesilmez.

Bir başka örnek de sahte evrak düzenlemenin haramlığına dair olan ayettir. Yüce Allah borçlanma ve borçların yazılmasını emrettiği ayette şöyle buyurmaktadır:

“Ey iman edenler, belirlenmiş bir süreye kadar birbirinize borçlandığınız zaman onu yazın. Aranızda bir yazıcı da adaletle (onu) yazsın. Hiçbir katib Allah'ın kendisine öğrettiği gibi yazmaktan geri durmasın, yazsın. Üzerinde hak olan (borçlu) da yazdırsın, Rabbi olan Allah'tan korksun ve borcunu asla eksik yazdırmasın. (Borcunu ikrar etsin)”[351] Ayette yazma'nın "adaletle yazma" biçiminde nitelenmesi, yazılan şeyin sahih ve doğru olmasını ifade etmektedir. Bu manalar ibarenin adaletinden anlaşılmaktadır. Nass işareti ile de yazmada sahtecilik yapmanın haram olduğunu, bunun suç teşkil edeceğini, devlet başkanını buna ta'zirî ceza getirmesinin gerekli olduğunu ifade etmektedir. Çünkü ayet, yazmanın adil olmasını, yazdıran (borçlunun) da borcunda hiçbirşeyi eksiltmemesini şart koşmaktadır.

Nassların işaretleri, lafızların delaletlerinin mantıkî sonucu olarak ortaya çıkan manalardır. Sözler bu işaretleri taşımak bakımından (edebi) derecelere ayrılırlar. İnsanlar da işaretleri kavramakta birbirlerinden farklı farklıdır. Nassların ibarelerinden ahkam açıkça anlaşılabilir. Bu manaları fakih olan da olmayan da anlar. Fakat işaretleri, sadece İslam Şeriatında fakih olanlarla, birde dilde derinlemesine bilgi sahibi olanlar anlar.

Nassın Delaleti

281 Nassların delaletine "Delaktü'l-muvafaka" denildiği gibi "Delaletü evlâ" da denilir. Bazı fıkıh bilginleri ise buna "Kıyas-ı celi" de derler. Bu şöyle olur: Bir nass ibaresi ile, bir fiilin hükmüne delalet eder, bir başka fiilin hükmü de yine bu nasstan anlaşılır. Çünkü o fiil de nassın hükmüne ve maksadı kapsamına girmektedir. Ve katılmıştır. Buna örnek olarak ana-baba hakkındaki şu ayeti örnek verirler: Yüce Allah:

"Onlara (ana-babaya) bile deme, onları azarlama, ikisine degüzel söyle. Onları esirgeyerek üzerlerine kanat ger ve 'Rabbim küçüklüğümde onlar beni nasıl yetiştirmeşlerse sen de onlan esirge' diye dua et”[352] buyurur. Bu ayet ibaresi ile, bir kimsenin ana-babasına “of” bile demesinin haramlığını ifade etmektedir. Şu halde onlara vurmak veya lanet etmek ya da ne çeşit olursa olsun onlara zarar vermek ve incitici harekette bulunmak öf demekten elbette daha beter ve daha ağırdır.

Daha ince bir ifade ile, of sözünün yasakîığı zorunlu olarak her türlü eziyetin yasaklığını doğurur. Çünkü öf sözü incitmenin en hafif derecesidir. Günaha sokmak bakımından en hafif derecedeki bir hareketin yasak edilmesi, çoğunu da yasak etmek anlamına gelir. Yani en hafif eziyetin yasak edilmesi her türlü eziyetin yasak edilmesi demektir.

Nassın delaleti, nasdan lügat (dil) kuralları gereği anlaşılır, yoksa istinbat (hüküm çıkarma) metotları gereği anlaşılıyor değildir. Kıyas ile nassın delaleti arasında fark vardır. Kıyas'ın hükmü ancak istinbat kuralları ile anlaşılır, oysa nassın delaleti istinbat kuralları işletilmeksizin anlaşılır. Hatta nassm delaletini anlamakta fikıhçı olmakla, olmamanın farkı yoktur. Bu çeşit delaleti anlamak sadece fakih olan kişiye özel değildir. Yukarıda verdiğimiz örnek nassm gereği olarak, ana-babalara lanet etmek ve onlara vurmak mutlak vurmaktan (başkalarına vurmaktan) daha fazla bir cezayı gerektirir, hükmü ortaya çıkmaktadır. Devlet başkanı bu ayete göre ta'zir cezaları getirirken, onlara vurmaya başkalarına vurmaktan daha ağır ceza getirmelidir. Ana-babasına vuranın cezası normal olarak başkalanna vurmanın cezasından çok daha şiddetli olmalıdır.

Nassın delaletine yetim malının saçıp savurulmasının itlaf edilmesinin ve gözetilmesinde kusurlu davranmanın yasaklığını da örnek olarak verirler. Yüce Allah:

"Haksızlıkla yetimlerin mallarını yiyenler şüphesiz karınlarına ancak ateş tıkınmış olurlar. Zaten onlar alevlenmiş ateşe gireceklerdir.”[353] buyurmaktadır. Bu ayet, ibaresi ile yetimlerin mallarının yenmesinin yasaklığını ve kişinin o malı kendisinin alması durumunda da kendisine yazık etmiş olacağını ifade etmektedir. Buna ek olarak istinbat çabası olmaksızın yetim malının saçılıp-savrulması ve yetim malını korumada kusurlu davranmanın yasakhğını da ifade etmektedir. Onun için bu fiile ta'zir cezası getirmek sahihtir.

Nassın delaletine bir örnek de yol kesenlere yardımcı olanlara yol kesme cezasının verilmesi hükmüdür: Bunlar bizzat yol kesenlere katılıp onlarla bu fiili icra etmemiş olsalar bile oniara yardımcı olanlardır. Yol kesme cezası Kur'an'da şu ayeti öngörülmektedir:

"Allah ve Husulüne karşı savanların ve yeryüzünde (hak) düzeni bozmaya çalışanların cezası ancak ya acımadan öldürülmeleri, ya- asılmaları yahut el ve ayaklarının çaprazlama kesilmesi yahut da bulundukları yerden sürülmeleridir. Bu onların dünyadaki rüsv aylığıdır. Onlar için ahirette de büyük azab vardır.”[354] Bu ayetin ibaresi, yol kesmek üzere anlaşma yapanlara ve bu anlaşmalarını gerçekleştirmek için eyleme geçenlere bilfiil ceza uygulanır. Onlara yardımcı olanlar yani izleyen güvenlik güçlerine kaçtıkları yerleri söylememek ya da onlarla savaşanların yoluna dikilip engel olmak suretiyle yardıma olanlara gelince, bunlar da nassın delaleti ile savaşçıların (yol kesicilerin) zümresine katılırlar. Ve onlarla savaşa katılma niteliği gerçekleştiği için aynı cezayı hak ederler. Yani onlar da yol emniyetini gidermiş ve yol kesmiş gibi olurlar. Çünkü yol kesicilerin yaptıkları onlarla anlaşmak suretiyle gerçekleşmiş olmaktadır. Ve aralarında bu eylem hakkında bir anlaşma olmaktadır. Bu hüküm istin bata ihtiyaç olmaksızın anlaşılmakta ve sabit olmaktadır. Bu nedenle söz konusu hüküm nassın delaleti ile sabit olmaktadır, çünkü, ibare bu hükmü yazmasa da lafzın hükmüne amaç ve mana bakımından girmektedir.

Nassın delaletine yüce Allah'ın: "Yanlışlıkla bir müzmini öldüren kimsenin mü'min bir köle azad etmesi ve ölenin ailesine teslim edilecek bir diyet vermesi gereklidir."[355] ayetini de örnek verirler. Bu ayet; ibaresi ile, yanlışlıkla öldürmede köle azad etmenin vücubiyetini, delaleti ile teammüden öldürmede de köle azad etmenin vücubiyetini ifade etmektedir. Çünkü öldürücü olmayan bir alet kullanılarak öldürme fiili gerçekleştirilmiş ise kısas yapılmamaktadır. Çünkü yanlışlıkla öldürmede köle azad etmek vacip olursa teammüden öldürmede de elbette vacip olur. Çünkü keffaretin vacip olmasına sebep öldürme cinayetidir. Bu cinayet de teammüden öldürmede yanlışlıkla öldürmeden daha fazla gerçekleşmektedir. Çünkü hata (yanlışlık) kasıt olmadan yapılan bir fiildir, teammüd ise kasıtla yapılandır.

Diyetle kısas arasında serbest bırakma hükmü de nassin delaletine örnektir. Yüce Allah:

“Tevratta onlara şöyle yazdık Cana can, göze göz, buruna burun kulağa kulak, dişe diş. (karşılık ve cezadır). Yaralarda kısastır. (Her yaralamak misli ile cezalandırılır). Kim bunu (kısası) bağışlarsa kendisi için o keffaret olur.”[356] buyurur. Bu ayetin ibaresinden mağdur tarafin katili kısas ettirebileceği gibi bağışlama hakkı da olduğunu anlıyoruz. Ancak yine delaleti evla ile, kısas hakkından vazgeçerse diyet hakkı olacağını anlıyoruz. Çünkü bir kimsenin kısas hakkı varsa, kısastan vazgeçince elbette diyet almaya hakkı olur, nitekim her ikisini, kısası ve diyeti affetmeye hayda hayda hakkı olur. îşte böylece görmekteyiz ki, bu örneklerin tümünde suçların cezaları nassın delaletinden, yani lafzından değil, mefhumundan anlaşılmaktadır.

İktizanın Delaleti

282. Delalet çeşitlerinden dördüncüsü "iktizanın delaletindir. Bu delalet çeşidi lafzın ne mantukundan (sırf kelime yapısından) ne de mefhumundan çıkan delalet değildir. Tam tersine burada lafizın kastedildiği mananın doğru olabilmesi için takdiri gerekli olan unsurlara delaleti söz konusu olmaktadır. Mesela Resulullah (s.a.v.): "Benim ümmetimden, hata, unutma ve zorlandıkları söz ve fiilleri kaldırılmıştır."[357] buyurmaktadır. Oysa vaki olan meydana gelen şeyler kaldırılmaz. Hadisin manasının doğru olması için sözde gizli olan bir "günah" kelimesinin takdiri gereklidir. Buna göre hadisin manası, "Benim ümmetimden, hatanın, unutmanın ve zorlandıkları söz ve fiillerin günahı kaldırılmıştır." biçiminde olacaktır.

İktizanın delaletine örnek verilen bir başka nas da şu ayettir:

"Ancak herkimin cezası kardeşi (öldürülenin velisi) tarafından bir miktar bağışlanırsa artık (taraflar) hakkaniyete uymalı ve (öldürülen) ona (gereken diyeti) güzellikle ödemelidir."[358] Ayet, mal karşılğı affetmenin caiz olduğuna delalet etmektedir. Ki burada maldan maksat diyet veya başka şeylerdir. Bu durum Rasulullah'ın sözünde de açıktır. Rasulullah (s.a.v.):

"Bir kimsenin yakım cinayete kurban giderse o kişi üç şeyden birisini yapmakta serbesttir: Kısas veya karşı tarafı bağışlamak ya da diyet almak. Eğer bunların hiçbirini yapmaz da dördüncü bir şıkkı tercihe kalkışırsa o kişiyi ellerinden tutun (Buna engel olun)."[359]

Burada iktiza gereği ortaya çıkan mana, ibarenin aslında yoktur. Fakat o mana vardır. Çünkü sözün düzgün ve doğru olması o hükmü gerektirmektedir. Birinci örnekte, yüce Allah:

"Hakkaniyete uymalı ve (öldüren) ona (gereken diyeti) güzellikle ödemelidir."[360] buyuruyor. Bu ayetin manası, ancak kişiden "malın talep edilmiş olması" tekdirine ve varsayımına bağlıdır. Çünkü burada söz konusu olan, mal karşılığı affetmektir. Birinci misal de böyledir: Hata eseri, unutma ve zorlanma sonucu olan olaylar ortadan kalkmazlar. Böyle düşünülürse mana doğru olmaz. Çünkü meydana gelen bir olay bir daha kalkmaz. Şu halde söze gizli bir kelime takdir etmek kaçınılmazdır. Ki bu mukteza (takdir edilen şey) sözün bir parçası değildir, fakat sözün akışı onu gerektirmektedir.

Sözün bünyesinden olmakla birlikte mukteza aynen sözde ifade edilmiş hükmündedir. Mukteza sanki sizde söylenmiş gibidir yoksa gizlenmiş gibi değildir.

İktizanın delaletine bir başka örnek de şu ayettir; "Leş, kan, domuz eti... size haram kılındı.”[361] Haramlık bu sayılan maddelerin zatlarında değil, asıl haramlık onlan yemekte, nasıl olursa olsun onlardan yararlanmaktadır. Zaten söz de ancak bu takdiri yaparsak doğru ve düzgün olmaktadır.

Bir başka örnek de Rasulullah (s.a.v.)'in şu hadisidir:

“Her müslümanın diğer müslümana kanı, malı ve ırzı haramdır, (Dokunulmazdır).”[362]buyurur. Haramlık bir müslümanın zatına nisbet edilemez. Yine müslümanın malı ve ırzı da haram değildir. Asıl haram olan, onlara karşı yapılan tecavüz ile ilgilidir. Şu halde nassın manasını doğru olması için söze "tecavüz" kelimesinin taktir edilmesi gerekir. Öteki naslar da yani takdir edilmesi kaçınılmaz olan öteki lafizların delaletleri de böyledir. Onlar için de aynı şeyler söylenebilir.

Delaletlerin Cezaların Takdirinde Kuvvet Dereceleri

283. Yukarda açıklamasını yaptığımız delaletler kuvvet bakımından aynı derecede değillerdir. Sarih (açık) lafizların delaletleri suçları ispatta aynı güçte değildir. Daha önce de işaret ettiğimiz gibi muhkem müfesserden, müfesser nasdan, nass da zahirden daha güçlüdür. Öteki delalet çeşitleri de hep aynı derecede ve güçte değildir, ibarenin delaleti işaretin delaletinden daha güçlüdür. İşaretin delaleti ise nassın delaletinden daha güçlüdür. Nassın delaleti de iktizanın delaletinden daha güçlüdür.

Bu derecelendirme, pratik sonuçlarını, delaletler birbiri ile çatıştığı zaman gösterir. Buna göre daha güçlü olan delalet daha aşağı mertebedekine tercih edilir. Bir çatışma olduğu zaman, muhkem müfesere tercih edilir. Müfesser nass'dan, nass zahirden daha önceliklidir. Hafi olan bir lafız beyan edildikten sonra manalardan birisine katılır ve bir delalet gücü elde eder, ibarenin delaleti işaretin delaletinden daha önceliklidir. Çünkü ibarenin delaleti delalette açıktır, ifade ettiği manada nettir. Oysa diğeri o kadar açık ve net değildir. Nassın işareti nassın delaleti ile çatıştığı zaman, işaret önceliklidir. Çünkü işaret nihayet lafzın yapısının (bünyesinin) delaletidir. Oysa çatıştığı, mefhumun delaletidir, ifâdenin bünyesinden çıkan delalet ise, sözün maksadından ve içeriğinden çakan manadan daha güçlüdür. Nassın delaleti de iktizanın delaletinden daha güçlüdür. Çünkü nassın delaleti manasını ifâde etmede daha açık ve daha nettir. İnsan aklı ifade ettiği manayı kavrayabilmek için herhangi bir çaba sarfetmeye muhtaç değildir.

284. Buraya kadar delaletlerin derecelerinden ve birbiriyle çatışma durumlarından söz etmiş olduk. Fakat acaba bunca delalet biçiminin tümü ile ceza, tayin edilebilir mi? Hiç kuşkusuz bu delalet yolları ile helallik ve haramlık sabit olur. Yine bu yollarla devlet başkanının suçlara ta'zir cezası tayin etmesi mümkündür. Hiç kuşkuuz bunlarla ceza sözünü ettiğimiz yollarla sabit olur. Nassın delaleti ile, sabittir ki bir kimsenin anne ve babasından herhangi birine vurması başka birine vurmaktan çok daha büyük cinayettir; bazı durumlarda normal insanları azarlamak mubah olsa anne, babayı azarlamak mutlak olarak günahtır. Devlet başkanı anne ve babsına eziyet eden kişiler için başkalarına eziyet vermekten daha şiddetli olmak üzere o suçlara katı ve sert cezalar tayin eder.

Üzerinde ittifak edilen hususlardandır ki, ibarenin delaleti ile olan delaletlerle, -ki u ister nassın zahiri ile olsun isterse nass ile olsun fark etmez- bütün bunlarla cezalar sabit olur; ister had cezaları olsun isterse kısas cezası olsun isterse bunlardan daha aşağı mertebedeki devlet başkanının ve hakimin yetkilerine dayanak verdikleri ta'zir cezalan olsun, bütün bu cezalar sabit olur.

285. Lafza dayalı veya lafzı hükmünde olan hemen anlaşılan delaletler de böyledir. Bunun için derler ki: şüphelerle düşen had cezaları nassın delaletinden anlaşılır. Bu konuda Keşfu'l-esrar yazan şöyle der: "Delaletlerle had cezasının sabit olmasının örneği rid (yol kesenlere yardım)’e yol kesme cezasının gerekli olmasıdır. Çünkü nassın ibaresi bizzat yol kesmeye katılanlara dair hüküm getirmektedir. Bunun yapılış, biçimi de bizzat yol kesip çarpışmaya katılmakla olmaktadır. Yol kesmenin sözlük manası, düşmanlık ve yol emniyetini kaldırarak yolun kesilmesi biçiminde halka korku vermektir. Bu nitelik yol kesmeye fiilen katılanlarda sözlük açısından görülmekte ve anlaşılmaktadır. Yol kesicilere yardımcı olanlar da fiiline iştirak etmişgibi bizzat rol oynamaktadırlar. Zaten böyle olduğu içindirki (meşru bir savaşta) yardımcı unsurlar da ganimetten pay almaktadırlar. Şu halde yardımcı unsurlara da nassın detakti ile had cezası verilir. Maiz'den başka zina edenlere de recm cezasının gerekliliği de böyledir. Bilindiği üzere Maiz, Maiz olduğu için ve sahabl olduğundan ötürü recmedilmemiştir. Tersine muhsan (evli, hür ve akil baliğ) olduğu halde zina ettiğinden ötürüdür. Şu halde bu hüküm ondan başka zina edenler hakkında da nassın delaleti ile sabit olmaktadır.[363]

Nassın delaleti ile sabit olan bir had cezası da muhsan olan bir erkeğe zina iftira etmeye kazf (iffete iftira) cezasının verilmesinin gerekliliğidir. Bu hüküm yüce Allah'ın şu ayeti gereğidir:

"Namuslu kadınlara zina isnadında bulunup sonra (bunu ispat için) dört şahit getiremeyenlere seksener sopa vurun,”[364] Bu ayet kerimenin ibaresi namuslu kadınlara iftira cezasını tayin etmektedir. Mefhumu ise erkeklere zina isnadında bulunanlara da aynen uygulunması gerektiğini ifade etmektedir. Çünkü erkekler de nassın manasına kadınlarla eşit olarak girmektedirler. Bu apaçıktır. Bu hüküm sözün maksadı ve hedefinden anlaşılmaktadır.

Nassın delaleti ile sabit olan hadlerden birisi de erkek köleye verilecek zina cezasının miktarıdır. Buna göre köleye hür kişiye verilecek cezanın yansı verilecektir. Bu hüküm de cariyelere verilecek cezanın hürre kadınlara verilecek cezanın yansı olduğunu ifade eden nassa binaendir. Yüce Allah o konuda şöyle buyurmaktadır:

"(Cariyeler) evlendikten sonra bir fuhuş yaparlarsa onlara hür kadınların cezasının yansı (uygulanır).”[365] Bu ayet-i kerime ibaresi ile, cariyelerin had cezalarının hürre olan kadınların cezalarının yarısı olacağını ifade etmektedir. Cariyelerle erkek köleler arasındaki haklar ve yükümlülüklerdeki eşitlik nedeni ile nassın delaleti veya mefhumul-muvafaka ile- bu yan ceza anlayışının erkek köleler için de geçerli olması gerekmektedir.

286. Nassın delaleti dinî ceza olan keffaretleri de tayin etmektedir. Bunlardan birisi de ramazanda oruçlu iken bile bile kasten orucunu bozma cezasıdır. Ramazan günü kansı ile birleşen kimsenin bir köle azad etmesi gerektiği eğer bunu bulamazsa iki ay peş peşe oruç tutması, buna da gücü yetmezse altmış fakiri doyurması gerektiği hakkında nas vardır. Hanefi'ler nassın delaleti ile bu cezanın ramazan günü cinsel birleşme dışında başka bir yolla kasten orucunu bozan kişiye de gerekeceğini anlamışlardır. Bu konuda Keşfu'i-Esrar yazan şöyle demektedir: "Rivayete göre bir bedevi Rasulullah (s.a.v.)’e gelir. Bedevi saçını başını yolmaktadır ve

“Helak oldum ve helak ettim” der. Rasulullah sorar:

“Ne yaptın?” Adam:

'Ramazan günü kasten eşimle cinsel birleşmede bulundum” der. Rasulullah (s.a.v)

“Köle azad et” buyurur. Adanı eli ile boynunu vurur

“Şu boynumdan başka hiçbir şeyim yoktur” der. Rasulullah (s.a.v.)

"İki ay peş peşe oruç tut” buyurur. Adam:

"Başıma gelenler oruç yüzünden gelmedi mi?" der. Rasulullah (s.a.v.):

“Altmış fakiri doyur” buyuruma adam:

“Bulamam, doyuracak mal varlığım yoktur” der[366]

Burada bedevinin "Ramazan günü karımla cinsel birleşmede bulundum"diye. soru sorması "Helak oldum ve helak ettim sözünün delili ile oruca karşı yapılmış bir cinayet olduğunu göstermektedir. Bilindiği üzere cinsel birleşmenin bizzat kendisi bir cinayet değildir. Çünkü kişinin kendisine karısı ile cinsel birleşme için cinayet tabirini kullanıyorsa bunun o esnada başka bir manası var demektir. O da bu cinayetin oruç ibadetine karşı işlenmiş olmasıdır. Zaten bu, sözden dil özelliği de anlaşılmaktadır. Çünkü Ramazan ayında oruç farizası herkesçe bilindiğine göre, bunun manasının iki şehveti yerine getirmekten insanın kendisini alıkoyması demek olduğu da herkesçe bilindiğine göre Arap dilini bilen herkes anlar ki oruç zamanı kişinin karısı ile cinsel birleşmede bulunması oruca yönelik bir cinayettir ve sorudan maksat da cinayetin hükmünün ne olduğunun öğrenilmesidir. Bedevi'nin "Ramazanda cinsel birleşmede bulundum" şeklindeki sözünün manası dil açısından oruç bozmaktır. Nitekim yüce Allah'ın: (Anne-babana) öf bile deme[367] ayetinin manası da onlara eziyet etmenin yasak edilmesi olduğu gibi.. Sonra Rasulullah (s.a.v.) soruya cevap verir ve Rasulullah (s.a.v.)'ın cevabı sorudan maksat olan cinayetin hükmünü beyan teşkil etmektedir. Çünkü cevap soruya dayalı olur, hele bu Arapların en fasih konuşanı olursa.[368]

Burada şunu tespit etmekteyiz ki, cezası belirlenmiş dinî eczalardan birisi olan kefifaretler ki bazı fikıh bilginleri onları yargı organlarının yerine getirmiş oldukian "ceza" kapsamına katmaktadırlar, evet işte bu keffaretler naslarla sabit oldukian gibi naslann delaleti ile de sabit olmaktadırlar.

287. Nassın delaleti ile sabit olan hadlerdcn birisi de "livata" (erkek erkeğe birleşme) cezasıdır. Livata suçunun cezasının Ebu Yusuf ve büyük bir fikıh bilgini grup nassın delaleti ile tespit etmişlerdir. Onlar şöyle düşünmüşlerdir: Zina cezasını tespit eden nassa bakalım. Yüce Allah şöyle buyurmaktadır:

“Zina eden kadın ve zina eden erkekten her birine yüz sopa vurun. Allah'a ve ahiretgününe inanıyorsanız. Allah'ın dini (ni tatbik) hususunda sizi sakın acıma duygusu kaplamasın.”[369] Bu ayetin ibaresi ile zina cezası sabit olmaktadır. Ebu Yusuf ve büyük bir fukaha zümresine göre nassm delaleti ile de "livata" suçunun cezası sabit olmaktadır. Çünkü "zina" bilinen o fiilin adıdır. Zina vücudun şehvetine haram olan ve şehvet duyulan bir mahalde yerine getirmektir. Bu nitelik bütün unsurları ile aynen livata fiilinde de vardır. Livata ile zina arasındaki fark sadece isimden ibarettir. Çünkü haram olan fiil üreme ve döl yolunda yapılmışsa bunun adı zinadır. Oysa livata böyle değildir. Livatanın öyle nitelikleri vardır ki onu kötülük açısından haramlığını daha şiddetli hale getirir. Çünkü livata Fahrulislam el-Pezdevî'nin dediği gibi bir fiildir. O şöyle demektedir: "Livata hanımlık bakımından zinadan daha beterdir. Şehvet açısından zina gibidir. İşte bütün bu özellik ve niteliklerle haramlık sabit olur. Ya da hiç değilse verilecek cezası da o kadardır. İki fiil arasındaki benzerliği ya da birliği destekleyen bir delil de fikıh bilginlerinin, cinsel birleşmeden dolayı nasıl boy abdesti alma gerekiyorsa livatadan dolayı da boy abdestinin gerektiğini haber vermeleridir."

Ebu Hanife bu görüşe katılmamıştır ve livata suçuna had cezası verilmeyeceğini söylemiştir. Bu demek değildir ki Ebu Hanife nassın delaleti ile had cezalarının sabit olduğunu kabul etmemektedir. Ebu Hanife ile öteki imamların anlaşmazlığa düştükleri nokta, zina cezasına dair nassın delaleti ile livata suçuna had gerektiğinin anlaşılıp anlaşılmadığı noktasıdır. Çünkü Ebu Hanife'ye göre zina ile livata birbirinden çok farklı, mahiyetleri çok ayrı iki fiildir. Birisi için sabit olan ceza öteki için de sabit olamaz. Zinada olan bazı nitelikler livatada yoktur. Çünkü zina hamilelikle sonuçlanabilir, zinadan hamile kalmak ya kürtaj yaparak bir insan nefsinin yok edilmesine yol açar ya da çocuk dünyaya getirilirse manevi yönden heba edilmesi sonucunu doğurur. Çünkü zina babası olmayan, toplumda itibarı düşük nesillerin doğmasına yol açar. Böylece o çocuk topluma yük olur. Bu çocuk insanların arasında karakteri bozuk, suç işleyen unsurlardan birisi haline gelir. Genel olarak toplumun güvenliğini ve faziletlerini tehdid eden bir unsur olup çıkar. Ve özellikle bu gibi çocuklar kötü ortamlarda büyür gelişirler, kendilerini görüp gözetecek bir terbiyeden yoksun, kendilerini kötülüklerden koruyacak bir koruyucudan uzak olarak büyürler. Bu nedenle Fahrulislam el-Pezdevi der ki: "Zina çocuğu hükmen ölü demektir. Çünkü menfaatlerini görüp gözetecek birisinden yoksundur." Zina'nın haram kılınmasının tek illeti insanın erlik suyunu (sperm) boş yere harcamak da değildir. Çünkü erlik suyu azl'de de [370] boşuna akıtılmaktadır. Bu da belirli sınırlarda kalmak şartı ile haram değildir, şari' bu davranışa had veya hadde benzer bir ceza tayin etmemiştir. Oysa cinsel sapık olan kişilerin yaptıkian livata şehvet açısından zinaya denk değildir. Çünkü insanın tabiatında o fiille fitri bir istek yoktur. Tersine insanın tabiatı o fiili işlemekten insanı alıkoyar. Şu halde livata hem tabiata hem de fitrata aykın bir fiildir. Livatanm haram olduğunu, Ebu Hanife de kabul etmektedir. Dahası onun haramların en çirkini olduğunu haramlıkta zinadan aşağı kalır tarafı olmadığını da kabul etmektedir. Fakat had cezaları bir fiilin sırf haram olması ile sabit olmamaktadır. Tersine şariden gelen sarih ve açık bir nas ya da açığa benzer bir nas olmalıdır. Oysa livata suçu bütün nitelikleri ile her yönden zinanın niteliklerine tamı tamına uymamaktadır, ki onun genci kapsamı altına girsin ya da lügat açısından ona ait nassın delaleti içine dahil olsun.

288. Fıkıh bilginleri cana kast suçlarının nassın delaleti ile sabit olduğunu söylemektedirlcr. Şafiiler, teammüden öldürmede köle azad edilmesinin gerekliliğini nassın delaleti ile tespit etmişlerdir. Çünkü yanlışlıkla öldürmede köle azad edilmesi sabit olduğuna göre nassın delaleti bunun -daha önce de işaret ettiğimiz gibi- teammüden öldürmede de sabit olmasını gerekli kılar. Ebu Hanife, teammüd benzeri öldürmede nassın delaleti ile keffaret gerektiğini söyler. Çünkü teammüd benzerinde yanlışlıkla öldürmenin ve daha fazlasının illeti vardır. Ebu Hanifeye göre, teammüd benzeri öldürme kesici ve paralayıcı olmayan ve öldürmek için yapılmış olmayan bir araç kullanarak yapılan öldürmedir. Mesela büyük bir taş kullanarak veya öldürebilecek kalın bir sopa ile yapılan öldürme teammüd benzeri öldürmedir. Her ne kadar o sopa öldürme için hazırlanmış olmasa da. Bu şekil öldürme yanlışlıkla öldürme ile teammüden öldürme arası bir öldürme çeşididir. Madem ki teammüden öldürmede keffaret vardır o halde teammüd benzeri öldürmede de olmalıdır.

Teammüden öldürmeye delaleti ile delalet edip etmediği tartışmalı olan naslardan birisi de Rasulullah (s.a.v.)'in şu hadisi şerifidir:

"Kısas ancak kılıçla yapılan cinayetlerde olur"[371] Bu nasdan iki sonuç elde edilmektedir.

A- Kısas ancak kılıç kullanılmış ise yapılır. Bu mana nasta gayet açıktır. Nass bu manaya ibaresi ile delalet etmektedir. Kısas, suç ile verilecek ceza arasında eşitlik olmasını gerektirir. Bu prensibin gereği olarak suçun bir aletle işlenmiş olması gereklidir. Bu alet de kılıçtır, çünkü kılıç kesicidir. Bundan dolayı Ebu Hanife, bu hadisten nassın delaleti gereği, kesici ve paralayıcı aletler kullanılmadıkça kısas yapılmayacağı manasını çıkarmıştır. O halde kesici ve paralayın olmayan bir aletle öldürme kısası gerektirmemektedir. Çünkü başka aletlerle öldürmede suç ile verilecek ceza arasında eşitlik kurmak mümkün değildir. Bu nedenle bu konuda Fahrulislam el-Pezdevî şöyle der: "Kısas ancak kılıçla islenen cinayetlerdedir." Bu hadiste peygamber (s.av.), kılıçla vurarak öldürmenin kısası gerektirdiğini murat etmiştir. Bu fiil ile kastedilen bir vasıf vardır. O da yaralayarak ve benzeri şekilde cinayeti işlemektir. Hüküm işlenen cinayette eşitlik esasına dayanan bir cezadır. Ve ceza bu illetle sabit olmaktadır.[372]

B- Ebu Yusuf ve İmam Muhammed bu konuda üstadlarına muhalefet etmişlerdir. Onlara göre normal olarak insan vücudunun dayanamayacağı biçimde ve öldürücü bir şekilde vurmak teammüden öldürme sayılır. Çünkü şeriatın bu suça ceza getirmesinin sebebi, insanların canlarına karşı tecavüzden caydırmaktır, bu gibi aletlerle yapılan saldırılarla yapılan öldürme saldırı sayılır. Ve sonuç olarak caydırıcı ve engel olucu olan kısas cezası gerekli hale gelir.

İşte bu görüş fıkıh bilginlerinin çoğunluğunun görüşleridir. Kcşfu'l-Esrar yazan bu görüşü açıklarken şöyie der: Bu bilginler demişlerdir ki: Biz kısasın, cinayetlerin cezası olarak insanların canlarına saldırıya engel olmak ve cinayet işlenmeden önce onların hayatlarını garanti altına almak için getirildiğini biliyoruz, Yüce Allah bu cezayı öldürme fiiline engel olmak için koymuştur. "Kısasta sizin için hayat vardır.”[373] İnsanın can dokunulmazlığının çiğnenmesi insan nefsinin dayanamayacağı ve o darbeyi alırsa sağ kalamayacağı bir vurma ile gerçekleşir. Çünkü katil böyle bir vurma ile birisini öldürmüş ise dokunulmazlığa sahip olan bir canın yaşama hakkını çiğnemiş demektir. Yazar daha sonra yara açmayan sert ve katı bir cisimle vurmak suretiyle öldürmenin yaralayıcı aletin kulanıldığı öldürmeden daha kesin biçimde öldürücü olduğunu söyler ve sözüne şöyle devam eder: "Değirmen taşı ile ya da büyük bir mertekle vurmak yara açarak öldürmekten daha büyük bir cinayettir. Çünkü insanın dayanamayacağı bir darbe alması ruhun bizzat o darbe sonucu çıkmasına sebep olur. Oysa yaralamada insanın canı yaralama sonucu çıkar. Şu halde yara ruhun bedenden çıkması için başvurulan bir araçtır. Sonuç, bizzat ruhun çıkmasına- etken olan darbe, yaranın ilerlemesi sonucu meydana gelen ölümden daha fazla etkendir. Madem ki darbe insan bünyesinin dayanamayacağı bir vurma olması sebebi ile cinayette daha mükemmel bir sebeptir, şu halde onun hakkında, hüküm delalet yolu ile sabit olmaktadır. Nitekim tekrar tekrar vurmak suretiyle ödürmede de sabit olduğu gibi ve yine mızrak ve bıçak kullanarak öldürmede sabit olur."[374]

289. Şurası gerçek ki bu.meselede ihtilafın dayanağı "kısas ancak kılıç kullanılmışsa yapılır" hadisinin delaleti olması mümkün değildir. Çünkü nassın delaletindeki ihtilaf gösteriyor ki lafızdan mananın ifade edilir edilmez anlaşıldığı gibi nassın delaletinden de hemen anlaşılmamaktadır. Eğer anlaşılmış olsaydı bunca ihtilaf meydana gelmezdi. Bu meselede asıl ihtilaf öldürmede kullanılan alet değişince meydana gelen şüphe itibara alınmalı mı yoksa alınmamalı mı sonra katil aletinin bizzat adam öldürmek için yapılmış olup olmaması dikkate alınmalı mı yoksa alınmamalı mı noktasındadır. Buna göre Ebu Hanife, keskin ve paralayıcı olmayan aletle öldürmede şüphe unsuru görmektedir. Kısaslar da şüphe ile sabit olmazlar. Nitekim hadler de şüphe ile sabit olmazlar. Çünkü "Kısas ancak kılıç kullanılmış ise vardır" hadisi kısas gerektiren öldürme biçiminin kılıç benzeri aletler kullanılması durumunda sozkonusu olacağını ima etmektedir. Şu halde bu hadis kılıç ve benzeri aletlerin dışında yapılan öldürmelerde kısasın düşeceğine delildir. Fakat kılıç ve benzeri aletlerden başka araçlarla yapılan cinayetlerde kısas imkanının olup olmadığını şüpheli duruma düşürmektedir.

Fıkıh bilginlerinin çoğunluğu (cumhur) cinayette öldürme kastı sabit ve bulunduğu sürece kullanılan aletin ne olduğuna bakmamışlar ve bunda şüphe de görmemişlerdir. Onlara göre kesin öldürücü olan değirmen taşı kullanılarak yapılan öldürme ile kılıç kullanarak yapılan öldürme arasında hiçbir fark yoktur.

290. Muktezî (bir lafiz takdirini zrunlu kılan lafiz) bizzat kendi kelime yapısı ile delalet etmez muktezî ancak gerektirdiği (ve lafizda bulunmayan) kelime ile manaya deialet eder. îşte o zaman ya cezaya ya da cezanın düşmesine delalet eder. Rasulullah (s.a.v.)'in

"Ümmetimden hata, unutma ve zorlandıkları söz ve fiiller kaldırılmıştır"[375] hadisi yanlışlıkla yapılan öldürmelerde kişilere ceza verilmeyeceğine delalet etmektedir. Ya da daha genel bir ifade ile, kısas cezası böyle bir öldürmeden kaldırılmıştır. Çünkü kasıt unsuru yoktur, çünkü günah kastı bulunmamaktadır. Madem ki günah kasn bulunmamaktadır, -şari' bu fiili iktizanın delaleti ile günah saymamaktadır o halde kısas da yapılmayacaktır. Bunun gibi bir kişinin yapmaya zorlandığı bir fiilin de günahı kaldırılmıştır. Bir kadın zinaya zorlanmış ise zinakar sayılmaz. Ve kendisinden zina günahı kaldırılmış olur. Ve onu zorlayan kişi hem kendi günahını hem de kadının günahını üstlenir. Sadece onu zorlayan ceza görür kadın ise ne dünyada ne de ahirette cezalandırılmaz. Burada verdiğimiz Örneklerden görmekteyiz ki iktizanın delaleti yanlışlıkla yapandan ve zorlanarak bir fiili işleyenden cezayı düşürmektedir.

Eğer bir ikrah (zorlama) mülcî [376] ise zorlanan kişinin yaptığı cinayetler geçerli değildir. Yapılan fiil onu zorlayan tarafından yapılmış olur. Bir kadını zinaya zorlayan kişi o zinayı bizzat kendisi yapmamış bile olsa zina cezasını üstlenir. Bir kişiyi hırsızlığa zorlayan kişi bizzat kendisi çalmamış bile olsa yine o hırsızlık günahını üstlenmiş demektir. Birisini yol kesicilerin safına katılmaya zorlayan kişi yol kesme günahını aynen üstlenir. Bütün bu suçlarda zorlayan kişiye çok şiddetli caydırıcı cezalar verilir. Her ne kadar bu suçlan bir fiil işleyen kişilere verilen had cezasının aynısı verilmese de çok ağır cezalar verilir. Bu zorlamayı yapan kişinin cezası had değil ta'zir cezası olur. Ve işlediği suçla uyumlu çok sert ceza olmalıdır. Zorlayan kişinin yaydığı fesat çok olur ve fesadı her tarafa yayılırsa devlet başkanının ya da hakimin onu -ileride inşaallah açıklayacağımız üzere- öldürme ile ta'zir etmesi mümkündür.

Mefhumun Delaleti

291. Buraya kadar açıkladığımız delaletler, lafızlardan türeme delaletler idi. Onlar bizzat lafızların kendi manalarından alınmış olmasa bile yine de onların manalarından alınma idiler. Yani ya nassın işaretinde olduğu gibi mülazemet (sebep-sonuç rlişkisi) yoluyla, ya da nassın delaletinde olduğu gibi, apaçak bir eşitlik veya apaçak bir evleviyye (hükmün dayanağı illetin daha belirgin olması) yoluyla ya da sözün doğru ve düzgün bîr mana ifade edebilmesi için bir kelimenin takdir edilmesi yoluyla doğmaktaydılar ki bu son örnekte takdir edilen kelime ile iafiz bir mananın düzgün biçimde ifade edilmesi için ortaklaşa görev almaktaydılar. Buna da iktizanın delaleti demiştik. Kısaca bütün bu delaletler, ya lafızdan çıkmıştır ya da lafzın delaletine uygun, veya onun lazımı (gereken şey) ya da manasını gerçekleştirmek için ona yardımcı olmuş bu yoldan çıkmıştır. Bu delaletler arasında bir zıtlık olmaz. Bir lafzın delaleti ya onun mantukundandır, -bu delalet ya bizzat mantukundandır (kelime yapısı) ya da ona eşittir veya o lafızla birliktedir.

Ne var ki bir başka delalet daha vardır. Bu delalet yukarıda da ifade ettiğimiz çeşitten değildir. Tersine bu delalet lafzın hükmünün karşıtından ya da genel olarak tersindendir. Bu delalet biçimine mefhumun delaleti denir. Ya da daha sağlam ve daha ince bir ifade ile, buna mefhum-i muhalefet'in delaleti denir. Çünkü bazı bilginler nassın delaletini mefhumun delaleti olarak isimlendirirler. Fakat ona mefhum-i mu-vafâka'nın delaleti derlerken buna tam karşıtı olarak mefhum-i muhalefe denir.

Mefhum-i Muhalefetin Delaleti

292. Usul (metodoloji) bilginleri mefhum-i muhalefe'yi, söz bir kayıtla kayıtlanmış ve bu kayıt hükmü kendisi ile birlikkte maksut hale getirmiş ise bu durumda mantukun (sözde zikri geçen ve ifade edilen bir husus) hükmünün aksinin meskutun anh hakkında verilmesidir diye tarif etmişlerdir. Şöyle ki, bir nas mantuku ile nassen bildirilmiş olan bir hükme delalet eder, mefhumu'l-muhalfi ile de kayıt dışında aksine delalet eder. Bir nass helallik ile kayıtlı ise -bu kayıt olmadığı zaman- mefhumu muhalifi ile de haramlık ifade eder. Bir örnek verelim: Yüce Allah:

"İçinizden imanlı hür kadınlarla evlenmeye gücü yetmeyen kimse, ellerinizin altında, bulunan imanlı genç kızlarınız (sayılan) cariyelerinizden alsın."[377] buyurmaktadır. Bu nass mantuku ile bir kimsenin hür olan kadınlarla evlenmeye gücü yetmiyorsa cariyelerle evlenmesinin helal olduğuna delalet etmektedir. Aynı nas mefhumu muhalifi ile de insanı hür olan kadınlarla evlenmeye gücü yetiyorsa cariyelerle evlenmesinin haram olduğuna delalet etmektedir. Bir başka ayet daha verelim, o da böyledir. Yüce Allah:

"Leş, kan, domuz eti, Allah'tan başkası adına boğazlanan, size haram kılındı."[378] buyurmaktadır. Bu nass, ifade ediyor ki put ve benzeri şeyler gibi Allah'ın adı da başkasının ismi de anılmayan hayvanların etlerinin helal olduğunu ifade etmektedir. İşte böylece görüyoruz ki mantuk muayyen bir durumda ve bir kayıtla kayıtlı olarak bir hüküm ifâde ediyor ve yine görüyoruz ki bu nassın ifade ettiği hükmün karşıtından da hüküm elde ediliyor.

293. Hanefîler, mefhümu'l muhalefeyi ne Kur'an nasslarını yorumlamada ne hadisleri ne de seleften gelen haberleri tefsir etmekte bir metot olarak kabul etmezler. Daha genci bir ifade ile Hanefîler, mefhumu muhalefeyi naslardan çıkan ahkamı anlamada bir metot olarak kabul etmemektedirler. Onlar bu anlayışlarını şu delillere dayandırılan

A- Birçok şer’i naslar vardır ki eğer mefhümu'l-muhalefe alınırsa sözün manası bozuk çıkmaktadır. Mesela yüce Allah:

"Gökleri ve yeri yarattığı günde Allah'ın yazısına göre Allah'ın katında ayların sayısı oniki olup, bunlardan dördü haram aylardır. İşte bu doğru dindir. O aylar içinde (Allah'ın koyduğu yasağı çiğneyerek) kendinize zulmetmeyin."[379] Burada eğer mefhümu'l muhalefe alınacak olsa ayetin manası, haram aylarda zulüm haramdır, bunların dışında haram değildir demek olur. Oysa hiç şüphe olmayan bir husustur ki zulüm her zaman haramdır. Zulüm hem nassların gereği haramdır, hem de beşeri fıtrat gereği haramdır. Bütün dinler zulmü engellemek ve hakkı yerleştirmek için gelmişlerdir. Bir başka ayete kulak verelim:

"Allah'ın dilemesine bağlanmadıkça (inşaallah demedikçe) hiçbir şey için 'bunu yarın yapacağım' deme.”[380] Bu ayette “inşaallah demedikçe şunu yapacağım deme”nin yasaklığı bunun "yann yapılması" ile kayıtlıdır. Oysa bu yasaklık her zaman geçerlidir. Şayet mefhumu'l-muhalefe alınacak olsaydı, bir kişinin inşaallah demeden “şu işi bir ay sonra yapacağım" demesi mubah olurdu. Bir örnek de hadisten verelim: Rasulullah (s.a.v.):

"Hiç kimse durgun suya idrar yapmasın. Ve durgun suda cünüplükten boy abdesti almasın”[381] buyurmaktadır. Bu hadis mantuku ile, durgun suya idrar yapmanın yasaklığını ve böyle bir suda boy abdesti almanın nehyedildiğini ifade etmektedir. Aynı hadis mefhumu muhalif ile de cünüplük dışında suya girip yıkanılabileceğini ve başka sulara idrar yapılabileceğini ifade etmektedir. Oysa doğru olan bunun tersidir. Her türlü suya idrar yapmak yasaktır, durgun sudan boy abdesti almak yasaktır ister cünüplük nedeni ile olsun isterse başka sebepten olsun farketmez.

Madem ki birçok nassın mefhumu'l-muhalinni almak şer'an tespit edilmiş kurallara ters hükümler doğurmaktadır o halde bu durum Kur'an'ın üslubunun ve hadisin üslubunun bu metotla hüküm çıkarmaya müsait olmadığını göstermektedir. Bununla birlikte birçok ayet nassın delaletinin mefhumu'l-muhalifı ile ve o hükmün zıddına delalet ettiğine ihtimal olduğunu gösterdiği gibi böyle bir ihtimalin olmaması da muhtemeldir. Yukarıda açıkladığımız sakıncalı ihtimal madem ki söz konusudur, nassların anlaşılmasında karinelere ve mefhumu'l-muhalefe'nin aslına da itimat edilemez. Bu nedenle mefhumu'l-muhalefe bir başına nasları yorumlamaya yarayan metotlardan birisi olamaz.

B- Vasıflar bazen hükmü kayıtlamak bazen bir meseleden kaçındırmak bazen de teşvik için getirilir. Mesela yüce Allah:

"... eşlerinizin anaları, kendileri ile birleştiğiniz eşlerinizden olup evlerinizde bulunan üvey kızlarınız size haram kılındı. Eğer onlarla (nikahlanıp da) henüz birleşmemişseniz kızlarını almanızda sizlere bir mahzur yoktur."[382] buyurmaktadır.

Bu ayette iki vasıf zikredilmektedir: Üvey kızların evlerde bulunmaları, annenin birleşme olmuş bir anne olması. Son kayıt hiç kuşkusuz hükmü kayıt altına alan bir kayıttır ki bir kadın bu kayıtta belirtilen bir kadın olmazsa kızı helal olur. Fakat bu hüküm sırf bir vasıftan değil, ayette zikredilen şu kayıttan yani: "Eğer onlarla, (nikahlanıp da) henüz birleşmemişseniz kızlarını almanızda sizlere bir mahzur yoktur.s kaydından anlaşılmaktadır. Birinci vasfın ise mefhumu'l-muhalefe ile alınması mümkün değildir. Çünkü bir üvey kız -anasının kocası evinde değilse- annesi ile birleşmiş olan üvey babasına helal olur denemez. Zira bu icma hükmüne terstir. Bu hükümden zahiriye mezhebi imamı İbn Hazm'dan başkası ayrılmamıştır. Onun muhalif davranmasına da iltilaf edilmez. Burada getirilen vasıf, üvey kızlarla evlenmenin yasakhğidır, bu vasıf da üvey kızlarda çoğunlukla bulunan vasıftır. (Yani annenin başka kocadan olan kızım da yanına alarak yeni kocasının evine götürmesi). Çünkü çoğu zaman üvey kızlar annelerinin yeni kocalarının evinde bulunurlar.

C- Fıkıh bilginlerinin cumhuruna göre -kıyası kabul etmeyen bilginlerin aksine- şer'î ahkam mualleldir (îleti beyan edilebilir). Madem ki ahkam mualleldir, şu halde nassın varid olduğu yerden başka yerlere de hüküm sirayet edebilir. Buna göre, kayıtlı olan hükmün aksi her zaman hükümden hali olmaz. Çünkü nassın varid olmadığı mesele hükmün illetinin tahakkuk ettiği meselelerden olabilir. O halde nassın illetinin gerektirdiğine ters olarak, o mesele hakkında nas yardımı ile hüküm vermek abesle iştigal etmek olur.

294. Hanefi'lerin meseleye bakış açıları böyledir. Bu bakış açısının bir gereği olarak nasların yorumunda mefhumu'l-muhalefe mutlak olarak alınamaz. Onlara göre mantuk'dan iştikak eden (kaynaklanan) ya da mantukun hükmüne ters olmayan ve onun hükmü ile uygun olan delalet alınır. Buna göre İslam ceza ahkamı Hanefî mezhebine göre asla meflıumu'l-muhalefe'den alınamaz. Mesela yüce Allah'ın kısas ayetindeki şu kavline bakalım:

"Ey iman edenler, öldürülenler hakkında size kısas farz kılındı, Hürre hür, köleye köle, kadına kadın (öldürülür.)"[383] Bu ayetin mefhumu'l-muhalifi alınamaz. Çünkü o zaman mefhumu'l-muhalif’ten, “hür bir kişi öldürdü diye kölenin öldürülmemesi" "köle öldürdü diye de hür kişinin öldürülmemesi, kadın öldürdüğü için erkeğin, erkek öldürdüğü için de kadının öldürülmemesi (kısas edilememesi) gerekir" manası çıkar. Oysa bu doğru değildir. Aksine doğru olan, eğer bir öldürme varsa cana can prensibidir. Bu prensip yüce Allah'ın şu ayetinden anlaşılmaktadır:

"İşte bu yüzdendir ki İsrailoğullanna şöyle yazmıştık: Kim bir cana karşılık veya yeryüzünde bozgunculuk çıkarmaya karşılık olmaksızın (haksız yere) bir cana kıyarsa bütün insanları öldürmüşgihi olur."[384]

Bu konuda hiç -kuşkusuz- Hanefîlerin düşünceleri doğrudur. Ve bu davranış, Kitap'tan ve sünnetten olan dini naslardan ahkamın elde edilmesinde güzel bir ihtiyattır ve özellikle de cezalara dair ahkamda güzel bir ihtiyattır.

295. Şafıîler, Malikiler ve bazı Hanbeliler ise daha değişik düşünmektedirler. Onlar, hüküm bir kayıt altında gelmişse bunun mutlaka bir sebebi olmalıdır, eğer bu sebeb teşvik için, kaçındırmak üzere değilse veya beyanı bir başka maksat için gelmemiş ise ve bu tespit ediliyorsa o zaman hiç kuşkusuz hüküm o hali ile kayıtlı gelmiştir ve başka meseleye sirayet ettirilmez derler. Ve onlara göre kayıt altına alınmış olan bu nastan, bir olumlu bir de selbî iki hüküm elde edilir. Olumlu hüküm mantukta ifade edilmektedir ondan anlaşılır, mantukun dışında da selbî hüküm anlaşılır. Bir hüküm ya helalliktir ya da haramhktır. Eğer helallik böyle bir kayıtla kayıtlı ise, o kayıt bulunmadığı zaman da haramhk meydana gelir. Bir hüküm mantukta bir kayıtla haramlık biçiminde ise o kayıt kalktığı zaman, helallik meydana gelir. Bu da ifade edilen olumlu ve olumsuz unsur gereği meydana gelir.

Şafiiler bu görüşlerini desteklemek için şu delilleri getirirler: Sağlam ifade mantığı bizim düşüncemizin doğruluğunu destekler derler. Çünkü bir vasıf veya şart ya da gayenin mantukta herhangi bir sebcb olmadan yer alması mümkün değildir. Yoksa abes (boş bir iş) olurdu. Sözde kaçındırma veya teşvik etme ya da benzeri başka beyani maksatlar olmadığına göre, geriye kala kala hükmün bu kayıtla kayıtlı olarak gelmiş olması ihtimali kalmaktadır. Ve ifâde ettiğimiz gibi hüküm bir olumlu bir de olumsuz olmak üzere iki mana ifade eder. Yoksa o vasfa bir sebep bulamayız. Bu dediklerimiz o ayette bir başka delil yoksa böyledir derler.

Onları bu kanaate sevkeden bir olay da ensardan bazılarının Rasulullah (s.a.v.)in:

"Su su sebebi iledîr”[385] hadis-i şerifidir. Yani cünüplükten boy abdesti almak sırf cinsel birleşme ile değildir. Tersine bunu yanında mutlaka inzal olmak da gerekir (boşalmak) şeklinde anlamalarıdır. Hiç kuşkusuz onların burada yaptıkları mefhumu'l-muhalefe hükmünü almaktan başka birşey değildir. Rasulullah (s.a.v.)'in:

"Saime olan (yani senenin çoğunu ammeye ait otlaklarda beslenerek geçiren) davarlardan zekat gerekir.” [386] hadis-i şerifidir. Bu hadisten anlaşılmaktadır ki her davar saime değildir. Tersine saime davar, ammeye ait otlaklarda otlayan davarlardır. Bu hadise göre saime olmayan davarlardan -İmam Malik'in görüşünün aksine- zekat yoktur, İmam Malik ise: "Ağıllarda bakılan hayvanlarda da zekat vardır" demiştir.

Yine Şafiîlerin bu mesele ile ilgili hüküm çıkardıkları bir delil de şudur: Fıkıh bilginleri cariyelerle evlenmenin mübahlığınin kişinin hürre olan kadınlarla evlenmeye gücünün yetmemesi ile şartlı olduğunda icma etmiş olmalarıdır. Bilginler bu icmalarını şu ayete dayandırırlar:

"İçinizden imanlı hür kadınlarla evlenmeye gücü yetmeyen kimse, ellerinizin altında bulunan cariyelerinizden alsın,"[387] Bu göstermektedir ki mefhumu'l-muhalefe alınabilir. Ve alınmıştır da. Eğer böyle olmasaydı, kadın olması hasebiyle cariye ile evlenmek caiz olurdu ve onunla evlenmek hiçbir zaman haramlık sebebi olmazdı. Çünkü yüce Allah:

"Bunlardan başkasını, namuslu ve zina etmemek üzere mallarınızla (mchirSerini vererek) istemeniz size helal kılındı"[388] buyurmaktadır.

296 Mefhumu'l-muhalefe alınır diyen bilginler sözün kayıtlandığı kaydın kaçındırma veya teşvik etme gibi bir başka hedefinin olmamasını şart koşarlar. Mesela yüce Allah:

".. kendileri ile birleştiğiniz eşlerinizden olup evlerinizde bulunan üvey kızlarınız size haram kılındı."[389] buyurmaktadır. Yine şu ayet de bu kabildendir:

"Ey iman edenler, kat kut artırılmış olarak faiz yemeyin.”[390] Bu ayetteki vasıf, hükmü kayıtlamak için değil fakat, faizin kötülüğü ve kötü sonuçlarını beyan etmek içindir.

Yine mefhumu'l-muhalefe'yi kabul eden bilginler, mefhumu'l-muhalefe ile sabit olan mahai hakkında ya da hükmü hakkında özel bir nassin olmamasını şart koşarlar. Mesela şu ayetin mefhumu'l-muhalifi alınamaz çünkü mefhumu'l-muhalifi hakkında özel hüküm vardır. Yüce Allah:

“Ey iman edenler, öldürülenler hakkında size kısas farz kılındı. Hürre hür, köleye köle kadına kadın öldürülür (kısas edilir)”[391] buyurmaktadır. Oysa hür birisini öldüren bir köle kısas edildiği gibi kadını öldüren bir erkek de kısas edilir. Ve bu hüküm başka delillerden elde edilmiştir, işte burada ayetin mefhumu'l-muhalifı alınamaz.

Mefhumlar çeşit çeşittir. Mefhumu'l-Lakab, mefhumu'l-Vasf, Mefhumu-Şart,

Mefhumu'l'Gaye ve Mefhumu'l-Aded kısımlarına ayrılır.

Mefhumu'l-Lakab

297. Sözün bir cins, veya çeşit ya da bir alemle (özel isim) ifade edilmesi ve bunların olmadığı durumlarda da o hükmün verilmemesi demektir. Buna örnek olarak Rasulullah (s.a.v.)'in:

"Zenginin alacaklısını oyalaması zulümdür bu hareketi onun cezalandırılmasını gerektirir.”[392]Yani durumu yerinde olan zengin birisinin alacaklısını oyalayıp borcunu vermemesi zulümdür ve bu durum onun cezalandırın imasını caiz kılar. Bu hüküm mefhumu'l-muhalefe'den alınmıştır. Hadisin mantuku, ceza verileceğini ifade etmektedir, hadisin mefhumu'l-muhalefe'si de ceza verilmeyecek yeri ifade etmektedir. Yine Rasulullah (s.a.v.)'in şu hadis-i şerifi de buna örnektir:

"Saime duvarlardan zekat gerekir"[393] Bu hadis mantuku ile saime olan davarlann zekatlarının verilmesi gerektiğini ifade ederken, mefhumu'l-muhalefe ile de böyle olmayan hayvanların zekatlarının farz olmadığını ifade etmektedir.

Şurası gerçektir ki mefhumu'l-lakabı Hanbelî mezhebinden bazı Usulcüler (metodoloji bilginleri) kabul etmektedirler. Onlann bu konudaki düşünceleri -bizce-sağlam değildir. Çünkü bu konuda verilen örnek nasslar, Mefhumu'l-Lakabin kabul edildiğini göstermemektedir. Tersine ifade edilen konularda vücubiyet ifade ederlerken onun dışında susulduğunu göstermektedir. Vaciplik ancak hass varsa ve nassa kıyas etmek mümkün ise doğabilir.

Cezanın vacipliği borcunu vermeyip oyalayan zengin hakkındadır ve bu nassın hükmü sadece o kişi hakkındadır, Zengin olmayan borçlu için ise bir hüküm getirilmemiş sadece susulmuştur. Çünkü buna Kur'an da işaret etmektedir. Yüce Allah:

“Eger (borçlu) darlık içindeyse eligenişleyinceye kadar ona mühlet vermek (gerekir)”[394] buyurmuştur.

[1] Enbiya: 21/107.

[2] Buhari; Edeb, 18, 28; Müslim; Fazail 65. Ebu Davud; Edeb 145. Tirmizi; Birr 12. Abmed b. Hanbel 11/228.

[3] Hadid: 57/25.

[4] Bakara: 2/251.

[5] Hacc: 22/40.

[6] Müslim; Fazail 79. İbn Mace; Nikah 51. Darimi; Nikah 34. Ahmed b.Hanbel; VI. 229, 232.

[7] Buhari; Cuma 29, Menakıb 25. Menaktbu'l-ensar 11. Müslim; İmara 19. Ahmed b. Hanbel 1/6, 289, III/441.

[8] Nur: 24/2.

[9] Rad: 13/6.

[10] Bakara: 2/179.

[11] Buharı; Fazail-i Ashabin-Nebiyy 18. Enbiya 54. Hudud, 12. Müslim; Hudud 8,9. Ebu Davud; Hudud 4. Tirmizi; Hudud 6. Nesai; Sarık 56. İbn Mace; Hudud 6. Darimi; Hudud 5. Ahmed b. Hanbel III/386.

[12] Ahmed b. Hanbel; Müsned 11/400; 5/335.

[13] Nisa: 4/135.

[14] Buhari; Sulh 5. Müslim; Hudud 25. Ebu Davud; Hudud 25. Tirmizi; Hudud 8. Nesai; Kudat 11. İbn Macc; Hudud 7. Muvutta; Hudur' 6. Ahmed b. Hanbel IV/115.

[15] Zilzal: 99/7-8.

[16] Hacc: 22/46.

[17] Farklı lafizlar rivayeti için bkz. Alauddin Ali el-Muttaki el Hihdi; Kenzu'l-Ummal Fi Süneni'l-akvâl ve’l-ef’al 13/947. Abdullah İbn Adiyy el Cürcani; El Kâmil fî dua fayi'r-Rical 1/392. İbn Adiyy Hadisin münker olduğunu söylüyor.

[18] Bubari; Hudud 4.

[19] Farkh lafızla bkz. Tirmizi; Fiten 7. Ahmed b. Hanbel I/18; IV/446.

[20] Nahl: 16/125.

[21] Al-i İmran: 3/104.

[22] Al-i İmran, 3/110.

[23] İbn Mace; Zühd 17. Muvatta; Hanu'l-Huluk 9.

[24] Buharı; Edeb, 77, İman 60.

[25] Muvatta; Hudud 12 (farklı lafızlar).

[26] Farklı lafızla bkz. Buhari; Edeb 60. Müslim; Zühd 52.

[27] Nur: 24/19.

[28] Mâide: 5/32.

[29] İsra: 17/33.

[30] Akıle: Diyeti yüklenip ödeyen asabe, ehli divan vs’dir.

[31] Asabe: Kişinin kabile ya da aşiretindeki erkek akrabalarıdır. (Bu tanım cinayetler bölümü içindir).

[32] Türkçede bir atasözü vardır: "Evin danasından tosun olmaz." İmam Şafii'nin vecizesi bu anlamdadır. (Çev.).

[33] Hud: 11/89.

[34] Maide: 5/8.

[35] Mutaffifin: 83/29.

[36] Mürselat: 77/46.

[37] Kamer: 54/47.

[38] Maide: 5/12.

[39] Bakara: 2/60.

[40] Abmed; Müsned 5/327. Muvatta; Akdiye 31. İbn Mace; Ahkâm 17.

[41] Bakara: 2/81.

[42] Ahlak bilginleri hayır ve şerrin ölçüsünde ya da daha düzgün bir ifade ile fazilet ve aşağılık'ın ölçüsünde, eski Yunan filozoflarından bu yana anlaşamamışlardır. Sokrat, ölçünün marifet olduğunu söylerken, Eflatun faziletin temellerini dört unsura bağlamıştır: Hikmet, şecaat, iffet, adalet. Aristo ise orta görüşü benimsemiştir. Ona göre fazilet iki kötülüğün ortası bir şeydir. Epikür ise faziletin esası olarak şahsi menfaati ileri sürmüştür. Stoa'lılar (Ravakiyyun) ölçünün kemal (olgunluk) olduğunu söylerlerken, bazı bilginler bunun örf olduğunu söylemişlerdir. Diğer bazı bilginleri ise fazilet kendiliğinden bilinir, demişlerdir. Bentham, John Stuart Mili ise, en iyi ölçü, olabildiğince çok ve fazla miktarda menfaattir, demişlerdir.

[43] Bubari; Bed'ül-Vahy 1, Nikah 5. Ebu Davud ; Talak 11. Tirmizi; Şazail'ul-Cihad 16. Nesai, Taharet 59. İbn Mace; Zühd 26. Ahmed; Müsned 1/25, 43.

[44] Yukarıdaki alıntı, Bentham'ın Usulü'ş-Şerai isimli eserinden yapılmıştır. Arapçaya çevirisi rahmetli Fethi Zoğlul Paşa tamfından yapılmıştır. C, 1, Sahife, 58-59.. Üstad Ali Bedevi de ahlak kuralları ile ceza hukuku arasındaki farkı üç maddede özetlemiştir:

1- Ahlak kurallarına göre müeyyidenin niteliği ile ceza hukukuna göre niteliği birbirinden farklıdır. Ahlak kurallarına göre müeyyide terbiyevidir. Ahlaka göre müeyyide insanların hakir görmesinden korku duymak ve vicdan azabı ve benzeri şeylerdir. Oysa ceza hukukuna göre müeyyide suçlunun vücuduna veya malına ya da dokunulmazlığına, şerefine veya hayatına yönelik olur. Bazı durumlarda ahlaki müeyyide sabit değişmez olur. Doğruluk, insan ve insanlık gibi. Bazen de ceza hukukundan ayrılır; insanlığa ve bazı düzenlemelere dair tüzüklere aykırı davranmak gibi.

2- Ahlaki ölçü vicdan ve insanın içinden geçenlerdir. Oysa ceza hukuku ilminde ölçü dışavuruları davranışlara yöneliktir. Bir hareket yapıldığı zaman, hukuk maksadı anlamaya yönelir. Fakat bir niyetin ve maksadın yanında hiçbir amel yapılmamış, sadece niyet ve maksat olarak kalmışsa, bununla hukuk ilgilenmez.

3- Ahlak kuralları ruhu terbiye etmeye ve merhamet, vakar, doğruluk, akrabalara iyilik gibi faziletleri ruha yerleştirmeye yöneliktir. Bu durumu ile emretmekte ve yasak getirmekte ceza hukukundan daha geniş ve daha ileri boyutludur. Bütün çağlarda ceza hukuku birçok ahlak prensiplerini içine almakla ve birtakım cezalar getirerek onları korumakla birlikte, ahlakın alanı hala hukukun alanından daha geniştir. Bu kurallardan zorunlu olanlarını toplumu kaosa sürüklemekten korumak için kanun koyucu seçer alır. Ve bunları desteklemek için ceza öngörerek müdahale eder. Kalan ahlak kurallarını ise vicdanlara havale eder. Çünkü devlet, çeşit çeşit derecede olan diğer ahlak kurallarını uygulamayı üstlenemez. Ya insanların niyetlerini ve içlerinden geçenleri isbat etmek zor olduğu için uygulayamaz ya da bunlara aykırı davranmanın insanların birbiriyle olan ilişkilerinde çok büyük bir tehlike doğurmadığını düşündüğü için üstlenmez. Fğer tehlike devletin müdahale etmesini haklı gösterecek ya da gerektirecek bir dereceye ulaşmışsa bu takdirde ceza hukuku duruma müdahale eder, kurallarını desteklemeye başlar, bu kuralların çiğnenmesini kanuni suç sayar. Hile, evrak sahtekarlığı, yalan yere yemin etmek, herhangi bir yolla, başkasına iftira etmek bunlara örnektir.

[45] Yunus: 10/57.

[46] Bakara: 2/204-206.

[47] Bakara: 2/219.

[48] Nur: 24/48.

[49] Enbiya: 21/23.

[50] Muteber maslahatlar: Dikkate alınmasıgerektiğine dair her türlü bir şer’i delil bulunan, manalar (vasıflar) dır. (Çeviren)

[51] İsra: 17/70.

[52] Bakara: 2/256.

[53] Bakara: 2/191.

[54] Gazali, el-Mustasfa, c 1, s, 287, 288.

[55] Bentham "Usulü’ş-Şerai'”, c. l, sh, 21-23. Arapçaya Çsviren Fethi Zağlol Paşa.

[56] Dr. Said Mustafa es-Saîd, el-Ahkamu'l-Amme fi Kanunu'l-Ukûbat, sh. 14.

[57] Dr. Said Mustafa es-Said, el-Ahkamu'l-Amme fi Kanunu'l-Cinâî.

[58] Bentham Usulü's Şerai, sh, 139.

[59] Nur: 24/19.

[60] Buhari; Havalat 1, 2, İstikraz 12. Müslim; Müsakât 33. Ebu Davud; Buyu' 10. Tirmizi; Buyu' 68. Nemi; Buyu' 100. İbn Mace; Sadakat 8. Muvatta; Buyu' 84.

[61] Mısır kanunu; 9, 10, 11, 12 nci maddelerinde bunları hükme bağlar. Dr. Es-Said Mustafa es-Said; el-Ahkam el-Amme, li Kanuni'l-Ukubat. sh. 31.

[62] Burada “Haddad” gardiyan demektir. O da suçlunun dışarı çıkmasına engel olduğu için bu ismi almıştır.

[63] Bakara: 2/178.

[64] Kemalüddin İbn Humam; Fethu'l-Kadir c. 4. sh, 112.

[65]A.g.e. c. 4. sh, 112.

[66] Tebyin, c. 6, sh. 89.

[67] el-Muğni, c. 7. sh. 625.

[68] Nahl: 16/90.

[69] Ebû Davud; Cihad 147, Diyât 11. Netâi; Kasame 10, 13. İbn Mace; Diyât 31. Ahmet; Müsned I/119 122, II/180,144, 211, 215.

[70] Bakara: 2/179.

[71] Enfal: 8/61.

[72] Bakara: 2/229.

[73] Müslim; Hacc 147. Ebu Davud; Menasik 56. İbn Mace; Menasik 84. Darimi; Menasik 34. Ahmed; Musned 5/73.

[74] Maide: 5/33.

[75] Yani mahkemeye ulaştığı zaman (Çeviren).

[76] Muvatta, Hudud 29.

[77] İbn Teymiyye, es-Siyasetü’ş-Şer'iyye, sh, 69.

[78] Maide: 5/38.

[79] Ebu Davud, Salat 114; Tirmizi, Hudud 2.

[80] İbn Kudamne; el-Mugni c. 8 sh, 285. İbn Mace; Hudud 2/863. Bu tahric için bkz. el-Mugni Tabridi 1990 baskısı 12/472.

[81] Bu cümle, -bizce- "Had cezası uygulanması için -kazf duruşma meclisinde zina iftiran şeklinde yapılmamışsa- mutlak dava açmak" şeklinde olmalıdır. Çev.

[82] el-Kaşanî, c.7 sb, 52.

[83] Bakara: 2/237.

[84] el Kaşani, el-Bidaye-VII/52.

[85] Nur: 24/4.

[86] Nisa: 4/15.

[87] Nur: 24/13.

[88] Müslim, Lian 15; Ebu Davûd, Diyât 12; Muvatta, akdiye 17; Hudud 7; Ahmed Musned II/465.

[89] İbni Kudüme- el-Muğnî-8/198 Menar baskısı 2. Baskı.

[90] Buhari; Ahkâm 19, Talak 11. Müslim; Hudud 16, 22. Ebû Davud; Hudud 23. Tirmizi; Hudud 5. Nesai; Cenaiz 63. Ahmed; Musned II/453, III/323.

[91] İbn Kudame; El-Mugni 8/192 Maner 2. Baskı.

[92] Muvatta; Hudud 12; Lafiz farkı.

[93] El-Bedayi, IV/50.

[94] Ebu Yusuf'un görüşünü destekleme babında Fethü'l-Kadir'de şu ifadeleri görmekteyiz: "Ebu Davud'un rivayetine göre Rasulullah (sav)'e suçunu itiraf etmiş olan bir hırsız getirilir. Hırsızın yanında çaldığı mal yoktur. Rasulullah (sav) : "Senin çaldığını sanmam" (Ebu Davud; Hudud 9, Nesai. Sarık 3; İbn Mace; Hudud 29, 60. Darimi; Hudud 6. Ahmed; Müsned V/392) der.

Hırsız, hayır çaldım der. Rasulullah bu itirafçıyı iki veya üç kez geri gönderir.

Tahavî'nin Hz. Ali'ye isnad ettiği bir uygulamaya göre, adamın biri huzurunda iki kez hırsızlığını itiraf eder. Hz. Ali: Kendi aleyhine iki kez şahitlik ettin der. Sonra da adama had cezasını uygular. Yani hırsızlıkta itirafın hükmü sayı itibarı ile iki şahidin şahitliği hükmüne katılmıştır. Zina cezasında da “itiraf” bu suçun şahitliği hükmüne katılmış ve itirafın dört kez yapılması şart kılınmıştır. Ebu Hanife ise şu hadisten delil getirmiştir; "Hırsızlık yaptığı söylenen bir adam Rasulullah (sav)'e getirildi. Rasulullah onun çaldığını sanmıyorum dedi. Adam hayır çaldım ey Allah'ın rasulü dedi. Bunun üzerine Rasulullah adama had cezası uyguladı." Bu da suçun kısas cezası hükmüne katıldığını gösterir. Tani eğer bu yapılan had cezası değilse "Had" niteliğini ifade eder. Suçun kazf cezasına ilhakı (katılması) da böyledir. (Fethu'l-Kadir, IV/224).

[95] Bedâyi, VII/56.

[96] Hucurat: 49/12.

[97] Necm: 53/28.

[98] Kemalüddin İbn el-Hümam, Fethu'l-Kadir IV/162.

[99] Farklı lafizla bkz; Buharı 52, Mezalim 3. Müslim Birr 58, 72. Ebu Davud, Edeb 38,60. Tirmizi Hudud 3. Îbn Mace, Mukaddime 17. Ahmed, Musned III/91, 252.

[100] Nur: 24/19.

[101] Farklı lafızla bkz; Nesai, Şehade 20; İbn Mace, Ahkam 30. Ahmed Müsned 2/181, 204, 208, 225.

[102] Ebu Davûd, Salat 114; Tirmizi, Hudud 2.

[103] Bu delilleri ve tartışmaları el-Bedayi c.7 sh. 47-51 Fethu'l Kadir c. 2 sb. 112 Tebyin c. 3 sh. 188 vd. den özetledik.

[104] Fethü'l Kadir c. 4 sh. 164.

[105] Aynt eser. Fethü'l Kadir c. 4 sh. 164.

[106] İbn Hümam - Fethu'l-Kadir c. 4 sh. 164 Emiriye baskısı.

[107] A. g. e. sh. 165.

[108] Cünh: Azami miktarı haftayı aşan hapis cezası gereken suçlarla, azami miktarı bir Mısır Cüneyhini aşan para cezalarıdır.

Muhalefet (Kabahat): Bir haftayı asmayan hapis cezalan ile, azami miktarı bir Mısır Cüneyhini geçmeyen mçlardtr. Bkz. paragraf 52.

[109] A'raf: 7/199.

[110] İbn Mace; 2/456, 466. Ebu Davud; Hudud 2/450. Muvattu; Hudud 2/434. Nesai; Kitabu-Kut'is-Sarık. (Tahrider, el-Muğni'nin tahricli nüshasında yapılan tahricten alınmıştır.) Çev.

[111] Müslim; Birr 32. Ebu Davud; Edib 35. Tirmizi; Birr 18. İbn Mace; Fiten 3. Ahmed; Musned 3/227, 360, 3/491, 4/168.

[112] Maide: 5/45.

[113] Bakara: 2/194.

[114] İsra: 17/33, 6/151.

[115] Nisa: 4/192.

[116] Nisa: 4/93.

[117] Ebu Davud; Cibad 147, Diyât 11. Nesai; Kasame 10, 13. İbn Mace; Diyât 31. Abmed; Musned 1/119, 1222.

[118] Buhari; Diyât 1, Rikak 48; Müslim; Kamme 28. Tirmizi; Diyat 8. Nesai; Tahrim 2. İbn Mace; Diyât 1. Ahmed; Müsned 1/388, 441, 442

[119] İbn Mace; Diyât 3, Darimi; Diyât 1. Ahmed; Müsned 4/31, 32.

[120] Maide: 5/32.

[121] Buhari; Mezalim 3. Müslim; Birr 59, Zikr 38. Ebu Davud; Edeb 38. Tirmizi; Hudud 3. İbn Mace; Mukaddime 17. Ahmed; Müsned 2/91, 252, 296.

[122] Ebu Davud; Edeb 36. Ahmed; Müsned 4/30.

[123] Tirmizi; Diyat 7. İbn Mace; Diyat 1. Nesai; Tahrim 2.

[124] Bakara: 2/178,179.

[125] Bakara: 2/178.

[126] Darimi; Zekât 35. Ahmed; Müsned 2/386.

[127] Bu hadise kaynaklarda rastlamamız mümkün olmamıştır. (Çev.)

[128] et-Tebyin c. 6 sb. 102. Buhari; Cihad 12, Sulh 8. Müslim; Kasame 24. Ebu Davud; Diyât 16. Nesai; Kasame 17,18. İbn Mace; Diyât 16.

[129] Bu şartları ilerde ayrıntısı ile ele alacağız. Cezalardan söz ederken, yapılan ihtilaftan söz edeceğiz. Burası suçları şiddet derecisine göre taksim yeridir. Bu da ancak cezaya değinilmekle olur. Nitekim suçları cürümler, cünh ve kabahatler diye üçe ayırdığımızda da aynı şeyi yaptık. Yani taksim, cezaya değinilmeden yapılmaz.

[130] Nisa: 4/92.

[131] İbn Mace; Talak l6.

[132] Asabe: Kispnin kendisine erkek vasıtası ile akraba bulunan erkek akrabalardır.

[133] Maide: 5/45.

[134] İbn Teymiyye, es-Siyasetü'ş-Şer'iyye, sh, 120.

[135] Farklı lafızla bkz. Deylemi; Müsned. Nakleden; Kenzu'l-Ummal 3/179 Hadis no: 5582 Deylemiye göre hadis “…açıktan işlenir de değiştiritmezse..." biçimindedir. Çev..

[136] Buhari; Havalat 1, 2. Müslim; Müsakat 33. Ebu Davud; Büyu 10. Tirmizi; Büyu 48. Ahmed; Müsned 2/71.

[137] Lafız farkı ile bkz. Eşribe 5.

[138] Farklı lafızla bkz. Müslim; İmara 59. Ebu Davud; Sünne 27. Ahmed; Müsned 4/24, 341.

[139] El-Muhalla. C. l. sh. 21.

[140] Es-Şerhu'l-Kebir üstüne Düsuki Haşiyesi. sh, 385.

[141] El-Mühezzeb. sh, 188, eş'Şerhu'l-Kebir'e bkz. c. 9, sh. 327.

[142] Keşşafu'l-Kınna, c. 3, sh, 326.

[143] Bakara: 2/194.

[144] Bakara: 2/194.

[145] El-Muballa, c. l. 54 522. Burada iki olay birbirinden pek farklı gözükmemektedir. Nitekim M. Ebu Zehra da Ceza isimli ikinci kitabında böyle söylemektedir. Çev.

[146] Ebu Davud; Zekât 32. Müslim; Nikâh 88, Lukata 18. Ahmed; Müsned 3/34.

[147] El-Bedayi, c. 7, sh: 335.

[148] Ali Bedevi-Ceza Kanunundan Genel Hükümler, sh. 375.

[149] A. g. e. sh, 72, 73 ve 73. sh. dipnotu.

[150] el-Ahkamu'l-Amme Fi Kanuni'l-Ukubat'tan, özetle. sh, 46.

[151] Şerbu'l-Kanuni'l-Ukubat. sh, 183. Mahmud Mustafa.

[152] İkrah-i Mülcî: Öldürme, bir organı yok etme veya -toplumda mevki sahibi kişi için- alçaltıcı bir muameleye maruz bırakma tehdidi ihtiva eden zorlamadır.

[153] Zeyla-Tebyinü'l-Hakaik, c. 6, sh- l.

[154] İbn Kudame; El-Mugni c.7 sh. 637.

[155] Zeylaî Tebyinu’l-Hakaik, c. 6. sh, 99.

[156] Maide: 5/32.

[157] Ebu Ya’la-el-Ahknmü's-Sultaniyye. sh, 277.

[158] El Maverdi'el-Ahkamu's-Sultaniyye.

[159] Muhsan: Meşru bir evlilik içinde zifafa girmiş bür müslüman kişidir. Çev.

[160] Maide: 5/93.

[161] İbn Teymiyye es-Siyasetü'ş-Şer'iyye. sh, 123.

[162] Müslim; İmara 60.

[163] İbn Teymiyye-Siyasetü’ş-Şer'iyye. sh, 123. Müslim; İmara 59. Ebu Davud; sünne 27. Ahmed; Müsned 4/24, 341.

[164] İbn Teymiyye es-Siyasetü’ş-Şer'iyye. sb, 56. Buharı; Enbiya 6. Ebu Davud; Sünne 28, Zekat 79. Ahmed; Müsned 3/68, 73.

[165] Seddü'z-Zerai: Fesada sebep olan yolların kapatılmasıdır. Çev.

[166] Buhari; Fazail'il-Kur'an 36. Ebu Davud; Sünne 28. Tirmizi; fiten 24. İbn Muce; Mukaddime 12. Ahmed; Müsned 1/81, 113, 131, 404.

[167] Bu dört zümre Fethu'l-Kadir'in c. 4 sh, 408-409’da zikredilmektedir.

[168] Fethu'l-Kadir. Aynı yer.

[169] Buhari; Cihad 108, Ahkam 4. Müslim; İmara 34, 38. Ebu Davud; Cihâd 87. Tirmizi; Cihâd 29.

[170] Tarihu’l-Cedel, sh, 346.

[171] Şura: 42/38.

[172] Al-i İmran: 3/159.

[173] Ali Bedevi; Al-Ahkamu’l-Amme fi'l-Kanuni’l-Cinâi. sh, 99.

[174] Dr. Mubammed Mustafa; Şerhu'l-Kanuni'l-Ukûbât. Genel Bölüm.

[175] Bu konuda bkz. Dr. Muhammed Kâm 1; Dr. Said Mustafa; Şerhu Kanuni'l-Ukubat. sh, 102, Ali Bedevi; el-Ahkamu'l-Amme fi'l-Kanuni'l-Cinai. sh, 102.

[176] Dr. Muhamtned Kamil Musa, Said Mustafa; Şerhu'l-Kanuni'l-Ukubat, sh, 104.

[177] Nisa: 4/22.

[178] Nisa: 4/23.

[179] Ebu Davud; Buyu' 5, Menasik 56. İbn Mace; Menasik 76, 84, Ahmed; Müsned 5/73.

[180] İsra: 17/15.

[181] Fatır: 35/24.

[182] Kasas: 28/59.

[183] Nisa. 4/165.

[184] Enfal: 8/38.

[185] Müslim; İman 192.

[186] Nur: 24/2.

[187] Nisa: 4/15.

[188] Maide: 5/38.

[189] Maide: 5/33, 34.

[190] Nur: 24/4.

[191] Hucurat: 49/9.

[192] Buhari; Cihad 149. Ebu Davud; Hudud 1. Tirmizi; Hudud 25. Nesai; Tabrim 14. İbn Mace; Hudud 2. Ahmed; Müsned 1/217.

[193] Müslim; Kasame 25, 26. Ebu Davud; Hudud 1. Tirmizi; Hudud 15. Nesai; Tahrim 5.

[194] Ebu Davud; Hudud 35.

[195] Ebu Davud; Hudud 36.

[196] Bakara: 2/178, 179.

[197] Maide: 5/45.

[198] Nisa: 4/92.

[199] Nesai; Kasame 32, 33. İbn Mace; Diyat 5. Ahmed; Musned 2/64, Ebu Davud; Diyat 17.

[200] Nesai; Kasame 46. Darimi; Diyât 12. Muvatta'; Ukûl 1.

[201] Mûdıba: Bir yaradaki et ile baş kemiği arasındaki zar gibi olan deri yırtılıp kemik meydana çıkmış olur.

[202] Erş: Tamlanan ve kesilen organlardan dolayı verilmesi gereken diyettir.

[203] Hadime; Bir yaradır ki bundan kemik ktnltntş olur.

[204] Amme: Bir yaradır ki et kesilip beyin ile kemik arasındaki deri meydana çıkmış olur.

[205] Damığa: Bir yaradır ki, ümmüddimağ denilen deri yırtılmış dimağ yaralanmış olur.

[206] Bu hadisin zayıf olduğu hakkında bkz. el-Elbâni; Silsiletu'l ehâdis'd-Deîfe ve'l-Mevdua, Hadis no: 5512.

[207] Bu sözün değerlendirmesi az önce 198 nolu paragrafta geçti. Çer.

[208] Kırk kırbaç içki içme'nin had cezasıdır. Çünkü bazı Fukaha içki içme haddi kırk sopadır derler. Tabii bu görüş tercihe şayan değildir.

[209] İbn Teymiye; es-Siyasetü'ş Şer'iyye sh. 422.

[210] Kıyame: 75/36.

[211] Hucurat: 49/12.

[212] Buhari; Vasaka 8. Müslim; Birr 28. Tirmizi; Birr 56. Muvatta; Hunu'l-Hukuk 15. Ahmed; Müsned 3/245, 287.

[213] İzzuddin b. Abdüsselam (V. 660 H.) Kuvaidu'l-Ahkam.

[214] El-İsnevi'nin, Şerhu muhtehe's-sühûl li Minhac'il-usul isimli eserine bakınız.

[215] Bu ayırım Hanefi mezhebine göre değil, Cumhura göredir.

[216] Şatıbi-el-Muvafakat c: l sh 119.

[217] Şatibi -a.g.e.

[218] İzzuddin b. Abdusselam, Kavaidu'l-Ahkam c: l sb. 63.

[219] Farklı lafızla bkz. Müslim; Müsakat 130. Ebu Davud; Buyu' 40, 47 İbn Mace; Ticaret 6. Darimî; Büyü' 13. Ahmed; Müsned; 3/453.

[220] Buhari; Şurur 11. Müslim; Büyü' 11, 12; Nemi; Büyü' 16, 18. Ahmed; Müsned 2/20, 402.

[221] Nahl: 16/115i

[222] Müslim; Zekat 73, 76.

[223] Cuma: 62/9.

[224] Ahmed; Müsned 5/327; Muvatta; Akdiye 31. İbn Mace; Ahkâm 17,

[225] Bu konuda et-Mâverdi'nin el-Ahkamu's-Sultaniye'sine bakınız.

[226] Farklı lafızla- bkz. İbn metçe; Mukaddime 1/6. Muvatta; Hudud 10.

[227] Şattbî - et-Muvafakat c. 3 sh 346.

[228] Nahl: 16/44.

[229] Maide: 5/45.

[230] Bakara: 2/179.

[231] En'am: 6/151.

[232] Bakara. 2/275-280.

[233] Mataffifin: 83/1-6.

[234] Bakara: 2/188.

[235] Maide: 5/42.

[236] Nahl: 16/90.

[237] Enfal: 8/27.

[238] Hucurat: 49/11,13.

[239] Nahl: 16/90.

[240] Necm: 53/3, 4, 5, 6.

[241] Maide: 5/67.

[242] Tirmizi; Diyat 13, İman 15.

[243] En'am: 6/82.

[244] Maide: 5/38.

[245] Nisa: 4/92.

[246] İsra: 17/33.

[247] İbn Mace; Diyât 12.

[248] Gurra: On deve ya köle veya cariyedir. Bu nedenle birçok, fıkh bilginleri Gurranın diyetin onda biri olduğunu söylemişlerdir.

[249] Eş-Şevkani; Neylül-Evtar c.7 sh. 234.

[250] Şevkani; Neylül-Evtar s.7 sh. 235.

[251] Bakara: 2/178.

[252] Bakara: 2/178.

[253] Bakara: 2/178.

[254] Tirmizi; Diyat 13. İman 15.

[255] İbn Mace; Diyât 32. Ahmed; Müsned 5/36, 3S.

[256] Tirmizi; Diyat 17.

[257] Maide: 5/45.

[258] Hadisin orjinalinde "midra" geçmektedir. Bu demirden veya ağaçtan yapılan, tarakgibi dişleri olan fakat ondan daha uzun, saç taramaya yarayan özel tarak demektir. Çev.

[259] Tirmizi; İsti'zan 17. Bubari; İsti'zan 11. Diyât 23. Müslim; Edeb 41. Nesaî; Kasame 47. Ahmed; Müsned 5/330.

[260] Buhari; Edeb 127. Nesaî; Kasame 47, 50.

[261] Ebu Davud; Diyât 3.

[262] Ebu Davud; Diyat 9.

[263] Buhuri; Rehin 6. Tirmizi; Ahkam 12. İbn Mace; Ahkâm 7.

[264] Ebu Davud; Diyat 9.

[265] Muhammed: 47/10.

[266] Casiye: 45/21.

[267] Sad: 38/28.

[268] Ahmed; Müsned 2/136. Ebu Davud; Hudud 36. Tirmizi; Hudud 15. Nesaî; Eşribe 42. İbn Mace; Hudud 17, 18.

[269] Nisa: 4/93.

[270] Nassın delaleti konusunda:, 281 no'lu paragrafa bakınız. Çev.

[271] İbn Kayyim el-Cevziyye; et-Turuku'l-Hukmiyye Fi's-Siyaseti1’ş-Şeriyye sh, 6, 7.

[272] Cinmu’l-İlm. el-Ûmm ile birlikte basım cilt 7, sh. 257.

[273] Bu terimler için 45 no'lu paragrafa bakınız.

[274] Şatibî- el-İ'tisam c. 2. sh, 320.

[275] El-Karafî- Tenkîhu'l-Fusûl sh, 200. İki şeyin birbirinden farklı olduğunun beyan edildiği yerlerde demektir. Kelime olarak Fürûk; farklar demektir. Cevami' ise Cami' kelimesinin çoğuludur. Şarap ile rakının Cami'nin "sarhoşluk verici olma"ları gibi.... Çev.

[276] Bu kayıtlar Şatibî'nin el-İ'tisam'ının c. 2 sb, 307 ve devamından alınmıştır.

[277] El-Karafi- Tenkihu't-Fusul c. 2 sh, 32.

[278] Şatibi; el-Muvafakat c. 2 sh, 203.

[279] En'am: 6/108.

[280] Şatıbî; El-Muvafakat c. 2. sh, 244.

[281] Hac: 22/78.

[282] Bakara: 2/29.

[283] İsra: 17/15.

[284] Hac: 22/78.

[285] Bakara: 2/185.

[286] Bu ifadenin hadis olmadığı hakkında bkz. T. Diyanet vakfi İslam Ansiklopedisi, Âdet md. C. 1 sh. 369. Ayrıca bkz. Ahmed; Müsned 1/279 Çev.

[287] Enbiya: 21/107.

[288] Yunus: 10/57.

[289] Nahl: 16/90.

[290] Nisa: 4/2.

[291] Maide: 5/45

[292] Maide: 5/45.

[293] Maide: 5/45.

[294] Zahir bahsinde yazar buna dair iki örnek vermiştir. Bunlar evlenme ve kısas ayetleridir. Ancak bu ayetlerin değerlendirmesini yaparken Riba ayetinden söz etmektedir. Daha sanrageün Nass bahsinde de Riba ayetini örnek verdiğinden söz etmektedir. Ancak Kitabın orjinal nüshasında Riba ayeti ve bunun açıklanmarı yoktur. Büyük bir ihtimalle matbaa hatan olarak yazılmamıştır. Kısaca o ayeti açıklarsak, Yüce Allah: Riba (faiz) yiyenler (kabirlerinden) tıpkı şeytan çarpmış kimselerin kalktığı gibi kalkarlar. Bu, onların alış-veriş de riba gibidir demelerinden ötürüdür. Oysa Allah alış-verişi helal ribayı haram kılmıştır.” (Bakara: 2/275) buyurmaktadır

Ayet; Zahiri ile alım-satımın helal, ribanın (faizin) haram kılındığım ifade etmektedir. Fakat ayetin asıl sevk sebebi bu değildir. Ayetin asıl sevk sebebi alım-satım ile riba arasındaki farklılığı vurgulamak ve bunların aynı şeyler olmadığını açıklamaktır. (Zekiyyüddin Şaban- İslam Hakuk İlminin Esasları- Terc. İbrahim Kafi Dönmez) Çeviren.

[295] Maide: 5/38.

[296] Nur: 24/4.

[297] Yazarın kastettiği hadis şudur: İbn Abbas (ra) rivayet ediyor: Resulullah (sav) "Herhangi bir delil olmaksızın herhangi bir kimseyi recmedecek olsaydım filanca kadını recmcderdim. Çünkü kadının konuşması (tarzından) durumu ve yanma girip-çıkanlar şüphe uyandırmaktadır." Buhari; Temenni 9, Talak 31, Hudud 43, Lian 12, 13. Nesaî; Talak 39. İbn Mace; Hudud 11. Ahmed; Müsned 1/336. (Çev.).

[298] Maide: 5/3

[299] Maide: 5/90, 91.

[300] Maide: 5/93.

[301] Nisa: 4/92.

[302] Ebu Davud; Hudud 13. Tirmizi; Hudud 19. Nesai; Sârık 13. İbn Mâce; Hudud 27. Darimî; Hudud 7. Muvatta; Hudud 32. Ahmed; Müsned 3/463.

[303] Ahmed; Müsned 2/204.

[304] Bubari; Cihad 44. Ebu Davud; Cihad 33.

[305] Nur: 24/4.

[306] Nur: 24/4, 5.

[307] Nur: 24/4.

[308] Maide: 5/38

[309] Ebu Davud; Diyad 18. Darimi; Faraiz 41. Ahmed; Müsned 1/49.

[310] Bakara: 2/228.

[311] İbn Mace; Talak 30. Muvatta; Talak 50, 60. Ebu Davud; Talak 6. İbn Mace; Talak 30. Darimi; Talak 17.

[312] Bakara: 2/228

[313] Farklı lafızla bkz. Ebu Davud; Takara 107. Nesaî; Talak 74, Tahara 134, Hayız 2, 4. İbn Mace; Tabarat 115. Abmed; Müsned 6/420, 464.

[314] Talak: 65/1.

[315] Bid'î talak: Paylamayı gerektirecek şekilde yapılan talaktır. Zevceyi ya hayız halinde veya mukarenet vuku bulmuşken bir temizlik içinde birden fazla talakla boşamaktır.

Talak'ı Sünni: Azarlamayı gerektirmeyecek şekilde boşamaktır.

[316] Nisa: 4/15, 16.

[317] Nur: 24/2.

[318] Nur: 24/2.

[319] Müslim; Hacc 310. Ebu Davud; Menasik 77. Ahmed; Müsned 3/237, 278.

[320] Buhari; Büyü3 78. Müslim; Müsakat 81. Ebu Davud; Buyu' 12. Nesaî; Büyü' 50. İbn Mace; Ticaret 48. Darimî; Büyü' 42. Ahmed; Müsned 2/263.

[321] Bakara: 2/275.

[322] Bilginler riba hadisinin illeti hakkında dört gruba ayrılmışlardır:

a- Zahiriler: Onlara göre hadis ta'lil edilemez. Yani hadiste geçen altı maddeye ait hüküm sadece o altı maddeye aittir benzerlerine verilemez.

b- Hanefîler: Burdaki illet cins ve ölçü birliğidir. Yani aynı cinsten maddelerin aynı ölçekle veya aynı cins tartı ile mübadele edilir olmalarıdır. Hem cinsi bir hem de mübadele edilirken kullanılan ölçü veya tartı aleti bir ise, hem veresiyesi hem de peşin fakat fazlalıklı mübadele edilmesi caiz değildir. Nakıs (eksik) illet ise, bunlardan sadece birinde meydana gelen birliktir. Mesela aynı ölçü aleti ile mübadele edilen fakat cinsleri bir olmayan maddelerde fazlalık helal, veresiye mübadele edilmesi haramdır. Yani bir başka ifade ile fazlalık helal, te'cil (veresiye) haramdır. Tabii bu söylediğimiz, örf ve adete göre sınıfları arasında farklılık olmayanlardadır. Mesela demir ile altın mübadelesinde olduğu gibi. Çünkü demir ve altın cinsi örfe göre birbirine çok uzak iki cins maddedir. Aralarında tartı aleti birliğinin önemi yoktur.

c- Şafiîler: Altı maddedeki illet, onların yiyecek maddeleri ya da semen (satış bedeli) olmalarındandır. Bunların gerçekleştiği maddeler, yani yiyecek maddesi ya da semen olan maddelerin mübadelesinde riba gerçekleşir.

d- Malikîler: Semenlerde ribanın illeti semen olmaları, semen dışındakilerde ise depolanabilir olmak şartı ile yiyecek maddeleri olmalarıdır.

[323] Ebu Davudi Menasik 56, Büyü3 5. İbn Mace; Menasik 84, 76. Abmed Müsned 5/73. Müslim; Hacc 147.

[324] Bakara: 2/279.

[325] Al-i İmran: 3/7, 8.

[326] Kıyamet: 75/1.

[327] Şems: 91/1, 2, 3.

[328] Feth: 48/10.

[329] Taha: 20/5.

[330] Farklı lafızla bkz. İbn Mace; Mukaddime 1, 6. Muratta; Hudud 10.

[331] Feth: 48/10.

[332] Maide: 5/64.

[333] Taha: 20/5.

[334] Şura: 42/11.

[335] Feth: 48/10.

[336] Bakara: 2/275.

[337] Nisa: 4/29.

[338] Buhari; Büyü' 71. Ebu Davud, Büyü’ 33. Ahmed; Müsned 2/380.

[339] Buhari; Buyu' 48. Ebu Davud, Büyü' 66. Tirmizi; Büyü' 28 Nesai; Büyü' 51. Muvatta; Büyü' 98. Ahmed; Müsned 2/80,139.

[340] Talak: 65/4.

[341] Bakara: 2/234.

[342] Maide: 5/3.

[343] En'am: 6/145.

[344] Nisa: 4/92.

[345] Had: 22/30.

[346] Furkan: 25/72.

[347] Nisa: 4/10.

[348] Nisa: 4/3.

[349] Bakara: 2/233.

[350] İbn Mace; Ticaret, 69. Ahmed; Müsned 2/179, 204, 214.

[351] Bakara: 2/282.

[352] İsra: 17/23, 24.

[353] Nisa: 4/10.

[354] Maide: 5/33.

[355] Nisa: 4/92.

[356] Maide: 5/45.

[357] Tirmizi; Diyat 3, 13. İbn Mace; Diyat 35.

[358] Bakara: 2/178.

[359] Tirmizi; Diyat 3, 13. İbn Mace; Diyat 35.

[360] Bakara: 2/178.

[361] Maide: 5/3.

[362] Müslim; Birr 32. Ebu Davud; Edeb 35. Tirmizî; Birr 18. İbn Mace; Fiten 3. Ahmed; Müsned 3/277.

[363] Kesfu’l-Esrar- c. 2 sb. 40 İstanbul baskısı.

[364] Nisa: 4/24.

[365] Nisa: 4/25.

[366] Ebu Davud; Savm 19. Ahmed; Müsned 2/281.

[367] İsra: 17/23.

[368] Keşfu'l-Esrar- c. 2 sh, 542 (kısaca özetlenmiştir).

[369] Nur: 24/2.

[370] Azl: Cinsel birleşmede erkeğin inzal öncesi kendisini çekerek spermlerini dışarıya boşaltması demektir (Çev).

[371] İbn Mace; Diyat 25.

[372] Fahruilslam el-Pezdevî- Usul c. 2 sh, 516.

[373] Bakara: 2/179.

[374] Keşfu'l-Esrar, c. 2 sh, 547.

[375] İbn Mace; Talak 16.

[376] İkrah-ı mülcî: Öldürme, bir organı yok etme veya toplumda mevki sahibi bir kişi için alçalıcı bir muameleye maruz bırakma tehdidi ihtiva eden ikrahtır.

[377] Nisa: 4/25.

[378] Maide: 5/3.

[379] Tevbe: 9/36.

[380] Kehf: 18/23.

[381] Buhari; Vud 68. Müslim; Tahara 94. Ebu Davud; Tahara 36. Tirmizi; Tahara 51.

[382] Nisa: 4/23

[383] Bakara: 2/178.

[384] Maide: 5/32.

[385] Ebu Davud; Tahara 82, 83.

[386] Ebu Davud; Zekât 5.

[387] Nisa: 4/25.

[388] Maide: 4/24.

[389] Nisa: 4/23.

[390] Al-i İmran: 3/130.

[391] Bakara: 2/178

[392] Buhari; İstikraz 13. Ebu Davud; Akdiye 29. Nesai; Büyü 100. İbn Mace; Sadakat 18. Ahmed; Miisned 4/388, 389.

[393] Ebu Davud; Zekât 5.

[394] Bakara: 2/280.

İSLAM HUKUKUNDA SUÇ VE CEZA - 1. Sayfa

4- MUTEBER MASLAHATLAR AÇISINDAN SUÇLARIN KISIMLARI

4 - MUTEBER MASLAHATLAR AÇISINDAN SUÇLARIN KISIMLARI