Mefhumu'l-Vasf 3

Mefhumu'ş-Şart 3

Mefhumu'l-Ğaye. 3

Mefhumu'l-Aded. 3

Cezalarda Kıyas. 4

Devlet Başkanının Cezaları Tayin Etme Sınırı 5

Devlet Başkanının Nassa Aykırı Her Hükmünün Geçersizliği 8

Ceza Tayin eden Devlet Başkanı 10

Ta'zir Cezalarını Uygulamak Devlet Başkanına Vaciptir Yoksa Hak Değildir 12

19. 16

İSLAM HUKUKUNDA CEZALARIN UYGULANMASI 16

Cezaların Zaman Açısından Uygulanması 16

Cezaların Yer Açısından Uygulanması 19

3- Kanunların Herkese Ayırım Yapılmadan Uygulanması 26

Cezaların idarecilere Uygulanması 27

Valilerin Suçları 30

Daru'l Harb Ve Daru'l İslam.. 32

20. 34

SUÇLARIN TESLİMİ 34

21. 38

SUÇUN MADDİ UNSURU.. 38

Niyetlerden Geçenlerden Dolayı Ceza Yoktur 39

Suça Hazırlık Hareketleri 40

Suçlara Teşebbüs. 42

İşlenemez Suç. 43

Suçu Tamamlamadan Vazgeçme. 44

Tevbe ve Suçlara Etkisi 44

Suçun İcrası 47

Cürmî Kasıt 47

Doğrudan işlenen Suçlar 49

Teseebüben Îşlenen Suçlar 50

Ortaklaşa Öldürme Suçları 52

Suça Katılanlardan Kısas Edilmeye Ehıiyetî Olmayanlar 54

Öldürme Suçları Dışındaki Suçlarda Ortaklık (Îştirak Hali) 55

Had Cezası Suçlarında İştirak. 56

Ta'zîr Suçlarında İştirak. 57

22. 57

CEZAİ SORUMLULUK.. 57

Modern Hukukta Cezaî Sorumluluk. 64

Ceza ve Sorumluluk Teorileri Karşısında islam'ın Tutumu. 68

CEZAÎ SORUMLULUĞU ZAYIFLATAN VEYA DÜŞÜREN YA DA SUÇUN NİTELİĞİ ORTADAN KALDIRAN DURUMLAR   72

Cezai Sorumluluk İçin Ehliyet Eksikliği 72

Delilik ve Bunaklık. 73

Gelip Geçici Delilik. 76

Çocukluk. 78

24. 81

GALAT HATA (BİLMEMEZIİK) 81

Galat 82

Hata. 83

Ölümle Sonuçlanan Çocuk Terbiyesi Hatası 84

Doktorun Tedavi Hatası Sonucu Meydana Gelen Ölüm veya Organ Hasarı 85

Fahiş Hata. 88

25. 89

CEHL (BİLMEMEK) 89

26. 95

BİLİNCİNİ YİTİREN NORMAL KİŞİLER.. 95

Uyuma ve Bayılma. 95

Sarhoşluk. 96

27. 99

İKRAH (ZORLAMA) 99

28. 107

İŞLEDİKLERİ SUÇ SAYILMAYAN VE CEZA VERİLMEYEN KİMSELER.. 107

Nefs-i Müdafaa. 107

Bir Suça Son Vermek Gayesi Île Öldürme. 107

Namusunu Temizlemek İçin Öldürme. 108

Çocuğunu Öldüren Ebeveyn. 108

Mübareze (Düello) 110

Suçun İşlendiği Mahallin MübahlıĞı Nedeni Île Suç Niteliğinin Düşmesi (Unsurları Oluşmamış Suçlar) 110

Mefhumu'l-Vasf

 

298. Lafızdaki hükmün bir vasıfla kayıtlı olarak gelmesi ve vasıf bulunmayınca o hükmün aksinin sabit olmasıdır. Mesela yüce Allah:

"İçinizden imanlı hür kadın­larla evlenmeye gücü yetmeyen kimse, ellerinizin altında bulunan cariyelerinizden[1] alsın."[2] buyurmaktadır. Bu nasstan anlaşılmaktadır ki bir kişinin hür olan kadınlarla evlenmeye gücü yetmiyorsa bu takdirde cariyelerle evlenmesi caizdir. Ve bu ayette cariyeler mü'mine olarak nitelenmişlerdir. Buna göre ehli kitap olan cariyelerle evlenmek helal değildir. Şafiiler ve birçok fıkıh bilginleri bu görüşü be­nimsemişlerdir. Onlara göre cariye ancak müslüman olursa onunla evlenmek caiz­dir. Ne var ki Hanefiler bu mefhumu'l-muhalefeyi kabul etmemişlerdir. Onlar yüce  Allah'ın:  

"Bunlardan başkasını namuslu ve zina etmemek üzere mallarınızla (mehirlerini vererek) istemeniz size helal kılındı."[3] ayetini esas almışlardır ve genel helallik hükmü açık bir lafızla sabittir, onu hiçbir mefhum kayıtlayamaz demişlerdir.

 

Mefhumu'ş-Şart

 

299. Bir şarta bağlı ya da bir şartla birlikte olan bir nass hükmünün o şart bulun­madığı zaman bunun bu hükmün aksine delalet etmesidir. Yüce Allah'ın şu ayetine bakalım:

''Eğer hamile iseler doğum yapıncaya kadar nafakalarını verin."[4] Bu ayet, iddet bekleyen kadına nafaka verilmesinin hamile olması ile kayıtlı olduğunu ifade etmektedir. Eğer hamile değilse kadına nafaka verilmeyecektir. Mefhumu'l-muhalefe çeşitlerinden mefhumu'ş-Şart'ı kabul eden İmam Şafii böyle demektedir. İmam Şafii'ye göre nafaka sadece ricl talakla boşanmış iddet bekleyen kadınlara ya da hamile olup iddet bekleyen hanımlara verilir. Ne var ki Hanefîler bu görüşte değildirler. Hanefîler: Boşanmış ve iddet bekleyen kadının nafakasını ver­mek her zaman vaciptir, sadece kadın kocasını nafaka yükümlülüğünden bağışlamış, bu hakkını düşürmüş ve nafaka istemekten vazgeçmiş ise verilmez derler. Onlar bu hükmü verirlerken yüce Allah'ın şu ayetini esas alırlar:

"İmkanı geniş olan nafakayı imkanlarına göre versin. Rızkı daralmış bulunan da nafakayı Allah'ın kendisine verdiğinden ayırsın."[5]

 

Mefhumu'l-Ğaye

 

300. Hükmü belirli bir sınırla kayıtlanmış olan nassın bu sınırdan sonra o hük­mün geçerli olmadığına delalet etmesidir. Mesela yüce Allah:

"Fitne tamamen yok edilinceye ve din de yalnız Allah için oluncaya kadar onlarla savasın. Şayet vazge­çerlerse zalimlerden başkasına düşmanlık ve saldırı yoktur."[6] buyur­maktadır. O da dinde fitneye engel olma gayesidir ya da insanların hoşnut oldukları dini seçmekte serbest olmalarıdır. Dinde fitne yok olursa savaşın mübahlığı da sona erer. Yine şu ayet de konumuza delildir:

“Eğer erkek kadını (üçüncü defa) boşarsa ondan sonra kadın bir başka erkekle evlenmedikçe onu alması kendisine helal ol­maz.”[7] Bu nassdan, üç boşama ile boşanmış olan kadının haramlığını bir sınırı olduğunu o sınırın da eski kocadan başka bir erkekle evlenmek oldu­ğunu anlıyoruz. Buna göre o sınır bulununca helallik meydana gelir. Şafiiler bu çe­şit mefhumu kabul etmezler.

Ne var ki Hanefiler ve onlarla birlikte bazı fikıh bilginleri mefhumu'l-ğaye'yi ka­bul etmezler. Onlar boşama ayeti ile ilgili olarak derler ki, bir kadının evlilik akdine elverişli olması için asıl kural helalliktir. Haramlık ise belli bir süre ile sınırlıdır. Bu arızî haramlık o kayıt bulunduğu sürece geçerlidir, eğer o kayıt ortadan kalkarsa önceden olduğu gibi helallik geri döner, derler.

Onlara göre savaş ayetinin değerlendirilmesi de böyledir. Yani yasaklık asıl kural­dır. Savaşın mübahlığı fitneyi engellemek içindir.

 

Mefhumu'l-Aded

 

301. Hükmü belirli bir sayı ile kayıtlanmış nassın bu sayının dışında o hükmün yerine gelmeyeceğine delalet etmesidir. Mesela yüce Allah zina edenler hakkında:

"Zina eden kadın ve zina eden erkeğin herbirine yüz değnek vurun.”[8] buyurmaktadır. Ayette sayının belirlenmiş olması değnek sayısının yüz olmasını ge­rektirmektedir. Şu halde zina edenlere yüzden daha fazla vurmak helal olmaz. Yüz­den az sopa vurmak da caiz değildir. Ancak zina yanında başka bir suç daha işlen­miş ise bu takdirde yüz sayısı aşılabilir. İffete iftira (kazf) cezasını belirleyen nas da böyle bir kayıt getirmiş, bunun seksen değnek olacağını ifâde etmiştir. Şu halde hiç kimse kazf suçuna bundan daha fazla sopa uygulayamaz. Daha az da vuramaz. Ma­dem ki ceza yüce Allah'ın belirlediği had cezalarındandır hiç kimsenin bu sayıyı ar­tırmaya da eksiltmeye de yetkisi yoktur. İşte sayıların artırılmasının veya eksiltilmesinin yasaklığı mefhumu'i-aded'den çıkmaktadır. Çünkü ilgili ayetteki ceza fazlalığı ve eksiltmeyi kabul etmeyen bu miktarla birlikte tespit edilmiştir.

Hanefîler ise bu hükmü mefh um u'l-mu halefe 'nin kabul edilmesi olarak değer­lendirmiyorlar. Onlara göre bu bizzat o sayı ile cezanın belirlenmiş olmasından ileri gelmektedir. Mesela Zıhar keffareti peşpeşe altmış gün oruç tutmaktır buna gücü yetmeyenlerin ise altmış fakiri doyurmalarıdır. Şu halde bu sayıyı azaltan da artıran da keffareti yerine getirmiş olmaz. Çünkü burada artırmak demek haddi aşmak de­mektir. Çünkü fazlalık bir tatavvu'dur. (Sevap elde etmek için yapılmıştır). Oruç ve sadaka tatavvu'u kabul eder, fakat cezalarda artırmaya gitmek tatavvu değil zulüm­dür. Sayıyı azaltmak ise yüce Allah'ın koymuş olduğu ve kendisine bir hak kıldığı had cezasının bir kısmını ihmal etmek demektir. Şu halde fazla yapmak kul hakkına tecavüz, az yapmak da Allah'ın hakkına saldırıdır. Buna göre mefhumu'l-muhalefe yoktur, bu konuda nass vardır.

302. Biz mefhumu'l-muhalefe'yi kabul eden bilginlerin verdikleri örnekleri araş­tırmamız sonucu, bu metotla tespit edilmiş ceza göremedik. Yani nas bir kayıtla ka­yıtlı olsun ve kayıtla birlikte ceza olmasın ve mefhumu'l-muhalifi alınınca da bir ce­zaya delalet etsin böyle bir örnek bulamadık. Tabii bunu tasavvur etmek mümkün de değildir. Çünkü Kur'an'da ve sünnette nassen bildirilmiş olan cezalar hep belir­lenmiş olan cezalardır. Cezası tayin edilmiş olan cezaların ise mefhumu'l-muhalefesini almak mümkün değildir.

Bunun için şu tespiti yapabiliriz: Cezaların tayin edilmesinde mefhumu'l-muhalefe'ye kesinlikle yer yoktur. Suçlar birer günah oldukları için, bir çok durumda haklarındaki yasaklık gayet açık olarak gelmiş, Kur'an'da ve sünnette birçok yerde yer almıştır. Tabii ki nasslar insanlığın sapıklığı ile mücadele ederken sözün üslubu ile ve işareti ile bu savaşı yürütecek değildi, aksine bu suçlara gayet açık biçimde sa­vaş açacaktı ki sonra suçlular suçlarına mazeret uydurmaya kalkışmasınlar.

 

Cezalarda Kıyas

 

303. Biz, istidlal esaslarından ve istinbat kaynaklarından birisi olması ve Kitap ve Sünnet gibi iki temel kaynağı anlama yollarından birisi bulunması hasebi ile kıyastan söz ettik. Ama İslamî cezaların belirlenmesinde bir metot olması açısından on­dan söz etmedik. Bu nedenle bu mesele hakkında birşeyler söylemeye çalışacağız.

İslamî cezalar iki kısımdırlar. Belirlenmiş ve belirlenmemiş cezalar. Belirlenmiş cezalar hadler ve kısaslardır. Bunlar ancak nass ile tespit olunurlar. Had'lerin tümü beyan edilmiştir. Kısasın da tümü açıklanmıştır, ister madden ve manen kısas olsun isterse sadece manen kısas olsun farketmez tümü açıklanmıştır.

Bunun içindir ki Hanefî fikıh bilginleri hadlerin kıyas metodu ile asla tespit edile­meyeceğini, had kavramına giren bir suçun bir başka suça kıyaslanamayacağını bir suçun bir diğerine kıyas edilerek had cezasının tayin edilemeyeceğini söylemişlerdir. Oniar derler ki İmam Şafii bu prensibe aykırı davranmıştır ve hadlerle kefaretleri kı­yas yoluyla tespit etmiştir. Keşfu'l-Esrar yazan Şeyh el-Buhari bu konuda şöyle der:

Hadlerin ve keffarttlerin kıyas yoluyla tespit edilmesi bizim mezhebimize göre ca­iz değildir. Şafii'ye göre caizdir., Şafii caizdir derken şöyle düşünmektedir: Kıyas şeri­atın Şu halde hadleri ve keffaraleri Kitapla ve sünnetle tespit et­mek nasü caiz ise, kıyasla tespit etmek de aynen öyle caizdir. Çünkü kıyasın sahih bir delil olduğunu gösterm deliller kıyasın şu konuda yapılacağını ve şu konuda da yapılmıyacağını söylemiyorlar, Öyleyse bir engel akıp da buna mani oluncaya kadar her konuda kıyas delilini kullanmak sahihtir.

İşte  fîîlerin delilleri ve sözlerinin açıklaması böyledir.

Hanefi'lere gelince onlâr kıyas yolu ile ceza tayin edilemeyeceğine şu delilleri ge­tirmişlerdir:

A- Had'ler sırf Allah hakkı olarak meşru kılınmış bir cezadırlar. Ya da had'ler belli bir suça ceza olarak tayin edilmiştir ve içinde genel olarak herkesi caydırma unsuru vardır. Bunlar şer'an tayin edilmiş eczalardır. Şer'an tayin edilmiş oian şey­lerde de kıyas sözkonusu olamaz. Çünkü cezayı takdir ancak onu tayin eden şariin bildirmesi ile bilinebilir. Şari belli bir suça ceza olarak seksen sopa tayin ediyorsa hiçkimse çıkıp da bu suça kıyas yoluna gidip bir başka suça şariin tayin etmiş oldu­ğu cezayı veremez. Mesela livata (erkek erkeğe, anüsten vs da erkek kadına anüsten yaklaşma) suçu zina suçuna kıyas edilemez. Birisine livatacılık iftirası, zina iftirasına (kazf) kıyas edilemez. Gasp suçu da hırsızlık suçuna kıyaslanamaz. Bu konuda keffaretler de aynen beyledirler.

B- Asıla (hakkında nass olan mesele) sabit olan hükme dayanak olan illetin bi­linmesi ve bu illetin öteki vasıflardan gerçekten ayıklanıp ayıklanmadığı kesin ve net bîçimde bilinemez. Bunun için fikıh bilginleri kıyasla sabit olan meseleler hakkında birbirleriyle çok farklı biçimde ihtilaf etmişlerdir. Bu konuda ihtilaf çok olmuştur. Madem ki bir illetin öteki vasıfların arasından ayıklanması kesin biçimde imkansız­dır -ancak illet nas veya icma ile sabit ise kesinlik arzeder- şu halde kıyas yapılan suç ile kendisine kıyas edilen ana nassın arasındaki benzerlikte şüphe var demektir. Rasulullah (s.a.v.):

"Hadlerigücünüz yettiği kadar şüphelerle düsürünüz"[9] buyurmıştur. Durum madem ki böyledir o halde hadler kıyasla sabit olmazlar. Burada şüphe makîsun aleyh olan ana dcliîdc değil ki: onun hükmünde şüpheyi kabul edelim de cezayı uygulamayahm. Orda ceza uygulanır. Şüphe, asıl hükmü nass ile bildirilmiş meseledeki illetin, ona katılmaya çalışılan ikinci meselede de var olup olmaması

noktasındadır.

C- Kıyas rey'e dayanarak hüküm elde etmek demektir. Rey'e dayalı istinbatın (hüküm çıkarma) çerçevesi Allah haklarına varamaz. Çünkü hadlerini onlan bo­yutlarını ve bunların uygulanacakları yerleri beyan eden yüce Allah'ın kendisidir. Had cezalarının içinde şiddet unsuru vardır şu halde onlar kulların görüşleri ile sa­bit olmazlar. Eğer buna izin verilirse zalim vaiiler ve yöneticiler Allah'ın had'lerine kıyas yapma adına zulümlerini yaymak için bir bahane ele geçirmiş olurlar. Oysa yü­ce Allah onlardan ve oniann tayin ettikleri hükümlerden uzaktır. Bu konuda kıyas kapısını açmak yüce Allah'ın özel olarak zikrettiği niteliklere aykırıdır.

304. İşte gördüğümüz gibi had suçlarına kıyas yapmak caiz değildir. Had suçları­nın dışındaki suçlara cezaya gelince, bu gibi yerlerde had cezalarının kendilerine benzer suçlarda ceza tayin etmek için hadler bir ölçü olurlar. Yani tayin edilecek ce­zalar hiçbir zaman o had cezalarını geçmezler. Onların miktarı kadar da olmazlar ki ilgili suçunun dışında başka bir suça had cezası verilmiş olmasın. Mesela gasp suçu­na bir ceza tayin edilir. Fakat bu ceza hırsızlık cezası kadar olamaz, küfür etme suçu kazf (iffete iftira) suçuna verilen ceza cinsinden bir ceza ile cezalandırılır. Fakat bu ceza hiçbir zaman o konudaki had cezasına denk olamaz.

İşte yukarıda açıkladığınız gibi, had kavramına giren suçlara benzer suçlann ceza­lan had cezasının aynısı olmak kaydı ile o cezaların cinsinden olmaktadır. Çünkü yüce Allah tarafından tayin edilmiş oian had cezaları -her ne kadar kendi kavramına giren suçlara ve cezalarına kıyas yapmak caiz değil ise de- o cinse dahil olan suçlara ceza tayin etmekte insana bir fikir vermekte ve yol göstermektedir.

Bu yapılanın tabiatıyla kıyasla kesinlikle ilişkisi yoktur. Her ne kadar kıyas kapsa­mına dahil olsa da bu yapılanda bir suçun diğer suça bir cezanın diğer cezaya kıyas edilmesi olayı yoktur. Yine kıyasta olduğu gibi mıkis'e (kıyas edilene) makîsun aleyh'in (kendisine kıyas edilen ana delilin) hükmünün verilmesi olayı da yoktur. Bu­rada sadece müctehid Allah tarafından tayin edüen had cezasının ışığı altında O'nun ceza tayin etmediği fiillere -tayin etmiş olduğu had cezasını uygulayarak de­ğil- bir ceza belirleme sözkonusudur.

305 Ta'zir suçlarının cezalarını devlet başkanı tayin eder. Ta'zir suçları şeriatın kaynaklık ettiği genel kurallar yardımı ile bilinir. Biz daha önce şariin genel amaçla­rını beyan etmiştik. Kur'an ve sünnet nasslannda yüce Allah'ın genel bir yasakla ve özel yasakla yasak ettiği haram kılınan fiillerin ve sözlerin beyanîan vardır. Bu nedenle bu kaynaklara başvuran kişi zarar verici bir günahın mutlaka ya nasların genel ruhu ile ya da özel olarak yasak edildiğini göreceklerdir.

O halde devlet başkanı sadece bu günahları için zamana ve mekana uygun cezalar tayin edecektir. Yoksa devlet başkanı kitapta ve sünnette aslı olmayan yeni bir suç icad edecek değildir. O sadece Rasulullah (s.a.v.)'in sünnetinin ışığı altında kendi zamanına uygun olan caydırıcı cezayı tayin edecektir. Tabii bunu yaparken şer'an belirlenmiş olan had cezalarının sınırını aşamayacaktır. Ancak ortada yaygın bir fe­sat varsa o zaman bunu engelleyecek ceza ne ise onu tayin edecektir, ta'zir cezası bazen öldürmeye kadar varabilir.

Devlet başkanı ta'zir cezasını tayin etme yetkisini müctehid hakime ya da müctehid hakimlerden oluşan bir kurul'a havale edebilir. Hiç kuşkusuz bu kurul üyeleri­nin önünde kıyas delili olacaktır onlar kıyas içtihadı yapabildikleri ölçüde bunu ya­kacaklardır. Hz. Ömer (ra) Ebu Musa el-Eş'arî'ye yazmış olduğu ve gerçekten adil yargının anayasası sayılan mektubunda böyle söylemektedir: Orada adil Ömer: "Benzerleri birbirine kıyas et" demiştir. Müetehid olan hakim devlet başkanı kendi­sine ta'zir cezalarını tayin etmek yetkisi vermiş ise hiç korkmadan, -ancak had ceza­ları sınırına varmaksızın- sözünü ettiğimiz bu kıyası yapabilecektir. Suçları birbirine kıyaslayacak, cezaları da birbirine kıyas edecektir. Ki böylece adalet gerçekleşsin, halk dosdoğru olsun. Ancak hiç kimse, hakim yaptığı kıyasla şariin suç saydığını gösteren bir delil olmaksızın bazı fiilleri yasak ediyor kuruntusuna kapılmamalıdır. Çünkü hakim İslam şariinin mubahlar arasına katmış olduğu muayyen bir meseleyi günah diye belirlemiyor. Hakimin yaptığı şariin tayin etmediği bazı suçlara ceza ta­yin etmekten ibarettir. Hakim bu cezayı tayin ederken devlet başkanının kendisine vermiş olduğu yetkiyi kulanmaktadır. Kıyas, yeni suç icad etmez. Fakat kıyas bir su­çun cezasını bir başka suçun cezasına katar.

Devlet başkanı İslam şeriat ahkamını sabit ve mevcut nasslar çerçevesinde uygula­yabileceği birtakım kanunlar ve düzenlemeler getirebilir. Şimdi burada devlet başka­nının suçlara ceza tayin ederken getireceği kanunların dışına taşamayacağı ve kendisi için belirlenmiş olan sınırları beyan etmemiz gerekmektedir. Hiç kuşkusuz bunun özel bir yeri ve değeri vardır. Bu nedenle bu konuya özel bir bolüm açıyoruz.

 

                                                                                   18

 

                                          DEVLET BAŞKANININ CEZALARI TAYİN ETME SINIRI

 

306. Devlet başkanı, hükümdara küfür etme veya şahsiyetini tenkid etme veya benzeri suçlar icat edemeyeceğini yukarıda belirttik. Mesela Ömer b. Abdülaziz, kendisine lanet edenleri öldürmeye kalkışanları -şayet bunu yaparlarsa- kısasen öl­dürmekle tehdid etmiştir. Hz. Ali b. Ebu Talib, minberde iken idaresini tenkit edenleri dinlerdi. Yönetimini tenkit eden hiçbir kimseyi cezalandırmazdt. Hz. Ömer b. Hattab, minberde bulunduğu sırada herhangi bir meselede şüphe duyan bu ne­denle de kendisine itaat etmeyen kişilerce hesaba çekilirdi ve Hz. Ömer yaptığı uy­gulamada adaleti yerine getirdiği ortaya çıkıncaya kadar kendisine itaat edilmeyece­ği söylenirdi, işte halifeler böyleydi. Eğer yöneticinin uygulaması günah ise, "yöne­ticiye karsı gelmek" adında bir suç bilinmezdi ve yoktu. Rasulullah (s.a..v):

"Müslü­man kişiye hoşnud olduğu ve olmadığı konularda itaat etmek ve boyun eğmek düşer. Eğer kendisine bir günah işlemesi emrediliyorsa o zaman itaat etmek ve boyun eğmek yoktur"[10] buyurmuştur. Yine Rasulullah (s.a.v.): “Halik'e (Allah'a) masiyet sözkonusu ise mahluka itaat yoktur”[11] buyurmuştur. Suçların arasında yöneticiyi tenkit etmek gibi bir suç yoktur. Ancak tenkit adı altında sövme sözkonusu ise bu takdirde yöne­tici normal sade vatandaş gibidir ve onların yararlan di klan haklardan istifade eder.

Şu halde devlet başkam İslamın suç olarak kabul ettiği fiillere ve sözlere ceza ta­yin edecektir. Birisinin aklına şöyle bir soru takılabilir; İslam bazen toplum menfaa­tine kimi mübahlan kayıtlamaktadır. Mesela bazen fiyatlara narh koymaktadır. Bu yapılan da şer'an mubah olan birşeyi sınırlamaktan başka birşey değildir. Çünkü İslamda satıcının takdir ettiği fiyattan malını satması mubahtır. Bu nasıl oluyor?

Dıştan bakılınca bu sorunun haklı bir tarafı görülebilir. Oysa gerçekte maslahat, aslında mubah olan birşeyi devlet başkanını o şeye kayıtlama getirmeye zorluyorsa o şey artık mubah değildir. Çünkü bu durumda kayıtlama konusu olan şey artık mubahlardan değildir. Zira birşeyin her halde ve her zamanda mubah olması müm­kün değildir. Mesela bir insanın ölmeyecek kadar yemek yemesi vaciptir. Çünkü vacibin kendisi ile gerçekleştiği şey de vaciptir. Fiyatlara narh koymak devlet başkanı­na vacip hale gelmişse ve buna uymayanı cezalandırmaktaysa bu takdirde devlet başkam mubah bir fiili işleyeni cezalandırıyor değildir. Tersine yasak edilmiş bir şevi çiğneyen kişiyi cezalandırıyor demektir. Zira kriz zamanlarında alım-satım serbestliği yiyecek maddelerinin aşırı biçimde yükselmesine yol açar ki fakirlerin buna dayan­ması mümkün değildir. Hatta zenginlere de o fiyatla mal almak zor gelir. Bu geliş­me fakirlerin aç kalmasına bile yol açar. Bu da haramdır. Bu haram olduğuna göre harama yol açan şey de haramdır. O halde fiyatlara narh koymak vacip hale gelir. Fi­yatları serbest bırakmak da haram hale gelir. Devlet başkanı da haram işleyeni ceza­landırır. Sonuçta verilen ceza mubah fiile değil aksine haram fiile verilmiş olur. Çünkü o fiilden mübahlık sıfatı yok olmuştur. İşte devlet başkanının her fesada ya da fesada götüren her fiile ceza vermesi de böyledir,

307. Burada hükmünü şeriatın kaynaklarından alan yönetici ile, şeriat dışında başka kaynaktan alan arasında bayük bir fark vardır. Aradaki bu ayırıcı fark heva ve hevesle hüküm vermekle akıl ve şeriata göre hüküm vermektir. Devlet başkanını ce­za tayin ederken buna sevkeden heva ve hevesi ise bu hüküm şer'î bir hüküm değildîr. Buna karşılık onu hüküm vermeye sevkeden İslamın hiçbir nassı ile çelişmeyen ve İslamın muteber saydığı maslahatlardan birisi ise bu takdirde de hüküm uyulma­sı gereken şer’i bir hükümdür. Biz heva ve heves derken sadece devlet başkanının heva ve hevesini kastetmiyoruz. Tersine heva ve heves derken devlet başkanının ki­şisel hevesini ve şer'î gerçekleri gözetmeksizin halkın ona takılmasını yüce Allah'ın tayin etmiş olduğu hadlerden herhangi birisini düşürmek hususunda ona yağcılık yapmasını kastetmekteyiz. Yine biz heva ve heves derken, şahsî menfaatlerinin bu­lunduğu şeyi tercih eden şûra (danışma meclisi) üyelerinin heveslerini, Allah'ın haklarını gözetmeyen halkın heveslerini, İslam bağından sıyrılan ve her meseleden bir özelliği ve bir ismi bahane edip uzaklaşan azgın şehvet sahiplerinin heveslerini kastetmekteyiz.

Yukarıda ifade ettiğimiz ölçüyü biz kafamızdan uydurmuş değiliz. Tersine bu ölçüyü Kur'an'dan ve hadisten almış bulunmaktayız. Yüce Allah Hz. Davud'a in­sanları yönetirken otoritesinin sınırlarını beyan etmek için şöyle buyurmaktadır;

“Ey Davud, biz seni yeryüzünde halife yaptık. O halde insanlar arasında hak ve adaletle hükmet. Heva ve hevese uyma, yoksa bu seni Allah'ın yolundan saptırır”[12] Yine yüce Allah, peygamberine otoritesinin sınırlarını beyan etmek üzere;

"Sonra seni din konusunda bir şeriat sahibi kıldık. Sen ona uy, bilmeyenlerin isteklerine uyma. Çünkü onlar Allah'a karşı sana hiçbir fayda veremezler. Doğrusu zalimler birbirlerinin dostlarıdır. Allah da takva  sahiplerinin dostudur.."[13]

Beyhakî Rasulullah (s.a.v.)'in şöyle dediğini rivayet etmektedir;

"Üç şey vardır ki insanı kurtarır üç şey vardır ki insanı helak eder. Kurtaranlar gerek aleni gerekse tek başına olduğunda Allah'tan korkmak, gerek hoşnut iken gerek kızgın iken hakkı söylemek ve gerek fakir gerek zengin iken hep tutumlu ve mutedil olmaktır. Helak edenler ise peşinden gidilen heva, itaat edilen cimrilik ve insanın kendisini beğenmesidirki bu içlerinden en beter olanıdır."

Bu hadis-i şerif ve ondan önceki Kur'an ayetleri, gayet açık biçimde Kur'ani hü­kümle hükümdarın zulmünün arasındaki ayırıcı çizginin heva ve hevese uymakla adale uygulamak olduğunu ifade etmektedir. Eğer adalet varsa o Allah'ın hükmü­dür, eğer harekete geçiren heva ve heves ise ki ister yöneticinin hevesi olsun ister maiyetindekilerin, müsteşarlarının heva ve hevesi olsun, isterse bozguncuların heva ve hevesleri olsun farketmez bunun adı adaletsizlik ve zulümdür. Heva ve heves hükmünün beter sonucu da yöneticinin kendi görüşünü beğenmesi, şakşakçıların ve yalancıların onun her söylediğini ister hayır olsun ister kötülük olsun süslü göstermeleridir.

308. Devlet başkanının heva ve heveslerden uzak kalması için tutacak olduğu yol, herhangi bir yöne yönelmeden önce o konuda Allah'ın ve Rasulü'nün hükmünün ne olduğunu öğrenmesidir. Çünkü heva ve heves ehli kendi heveslerinin ardından giderler. Hak ehli ise herşeyden önce şeriatlerin hükmünü öğrenmeye çalışırlar. Yüce Allah her iki zümreyi şöyle nitelendirmektedir;

“(Bazı insanlar) ı 'Allah'a ve peygambere iman ettik ve itaat ettik' diyorlar. Ondan sonra da içlerinden bir grup yüz çeviriyor. Bunlar inanmış değillerdir. Onların aralarında hüküm vermesi için Allah ve peygambere çağrıldıklarında içlerinden bir kısmı yüz çevirir, Eğer (Allah ve Rasulünün hükmettiği) hak kendi lehlerim ise ona gönülden bağlı olarak saygı ile gelirler. Kalplerinde bir hastalık mı var, yoksa şüphe ve tereddüt içinde midirler. Yoksa Allah ve Rasulü'nün kendilerine zulüm ve haksızlık edeceğinden mi korkuyorlar? Hayır, asıl zalimler kendileridir. Aralarında hüküm vermesi için Allah'a ve Rasulü'ne davet edildiklerinde 'işittik ve itaat ettik' demek sadece mü'minin söyle­yeceği sözdür. İşte asıl bunlar kurtuluşa erenlerdir.”[14]

Kur'an ve sünnet ahkamının dışına sapan valiler, yöneticiler, onların çevrelerindekiler ve onların yaptıklarını süsleyip püsleyenler, yaptıklarının heva ve hevese uymak değil maslahat olduğunu iddia edebilirler. Zaten bu gibi iddialar zalimlerin dillerinde dolaşır durur. Onlar bu sözleri şer'î cezadır, insanlar ancak bununla ıslah olurlar ya da bu yaptığımız toplumun menfaatinedir diyerek, işledikleri zulümleri temize çıkarmak için söylerler.

İşte bunun için maslahat ile yöneticinin ve çevresindekilerin hevaları ve hevesleri ile ya da hangi biçim altında ortaya çıkarsa çıksın bozguncuların heva ve heveslerini birbirinden ayıran bir ölçü gereklidir. İşte maslahat ile heva ve hevesi birbirinden ayıran ölçü Allah'ın kitabı Rasulullah (s.a.v.)'in sünneti ve peygamberin ilmini alan sa­habelerin uygulamalarıdır. İşte biz Kur'an'ın hükmü, Peygamber (s.a.v.)'in hükmü ve Raşid halifelerin hükmü ile maslahat ile heva ve hevesin arasını birbirinden ayırabili­riz. Çünkü bu iki unsurun insan ruhundaki kaynakları çok hassastır. Doğru yoldan sapan yöneticilerin çoğunluğunun halka dayatmış olduğu hevesler hep maslahat adı altında dayatılmıştır. Hatta onlar her husustaki bu sapıklıkla ve kural dışılıkla kendi varlıklarını hattı zatında başlı başına bir maslahat kabul etmişlerdir. Hatta en beter mefsedetleri işlemiş ve övünmüş bile olsalar, çiğnemedik bir yasaldık bırakmamış bile olsalar, yine de kendi varlıklarını maslahat olarak görmüşlerdir.

Maslahat ile heva ve heves arasındaki farkı öğrenmek isteyen kişi için bu fark ga­yet açık ve nettir, İslam'a göre maslahat, şeriatın herhangi bir nassına aykırı olma­yan, şariin maksatlarına ve gayelerine uygun olan ve bütün dalları ile beş zorunlu değeri gerek bir arada gerekse içlerinden birisini korumaya yönelik olan şeylerdir. Sözünü ettiğimiz beş zorunlu değer, can, dîn, nesil mal ve akıl idi. Bu maslahatlar­da hep İslamın, en büyük gayeleri de izzet, (üstünlük) Allah'ın, Rasulü'nün ve nıü'minlerindir. Müslümanları zelil kılan bir nesnenin kesinlikle maslahatla hiçbir il­gisi yoktur. Yine Kur'an'ın ve Sünnetin ahkamına ters düşen bir şeyin de maslahatla hiçbir ilişkisi yoktur. Çünkü Kur'an'ın ve sünnetin nassları mü’minlere hidayet ve rahmet olarak gelmişlerdir. Bu nedenle yüce Allah;

“Ey insanlar, size rabbinizden bir öğüt gönüllerde olan (dertlere) bir şifa, mü'minler için bir hidayet ve rahmet  etmiştir.”[15] buyurmaktadır.

İşte muteber olan maslahatın sınırı budur. Maslahatın çizilen bu sınırından dışarıda kalan şeyler maslahat değil, azgın heva ve hevestir. Evet bunlar Kur'an nasslarına hakim olan geçerli maslahat ve Rabbani hidayet değildir. Asıl muteber ve kabul edilmiş olan maslahat yüce Allah'ın sınırlarını çizmiş olduğu maslahat dairesinde yer alanlardır. Yüce Allah kendi ifadesi ile insanları başıboş bırakmamıştır. Yüce Al­lah;

"İnsan kendisinin bası boş bırakılacağım mı sanır?"[16] buyur­maktadır.

Rasulullah (s.a.v.)'in asrında bir grup insan türemiş, bunlar çok şiddetli soğuk olan bir bölgede yaşadıkları gerekçesi ile şarap içerek ısınmaya çalıştıklarını şarabın içleri­ni ısıttığını ve damarlarında sıcaklığının dolaştığını böylece ısındıklarını ileri sür­müşlerdir. Ve bu hareketlerinden vazgeçmeyince Rasulullah (s.a.v.) kendileri ile savaşılması gerektiğine işaret buyurmuşlardı. Nitekim buna daha önce işaret etmiştik. Bu olayda Rasulullah (s.a.v.)'in emri onların maslahatlarının tersine birşey değildi. Tersine onların gerçek maslahatları içkiden vazgeçmekteydi. Onların içki içmeleri maslahat değil azgın hevesten başka birşey değildi. Azgın heves de ancak nefsi ye­nip onu yola getirmekle ortadan kalkar.

309. Sahabenin özellikle de Hz. Ömer'in getirdikleri maslahat Kur'an'ın ve sün­netin gölgesinde belirlenmiş olan ve kaynağını bu iki ana kaynaktan alan bunun ya­nında kitapla sünneti abes (boş ve faydasız) olmaktan koruyan hakkı ve adaleti ger­çekleştiren maslahatlardı.

Sahabenin Kur'an'ı bir mushafta toplamalarının birinci hedefi, Kur'an'ın mütevatirliğini korumak ve muhafaza etmekti. Çünkü onlar Kur'â'nın (Kur'an hafizlarının) ridde (dinden dönme) savaşlarında öldüklerini görmüşler ve Kur'an'ın, hafız­ların ölümü ile bu niteliğini (tevatürlük) kaybedeceğinden korkmuşlardı.

Yine onların sanatkarlara (terzi vs. gibi) sipariş aldıkları malların yanlarında zayi olması durumunda bunu tazmin ettirmeleri insanların mallarını muhafaza ve onla­rın batıl yollarla yenmesini önleme endişesi ile idi. Bir kişinin birçok kişi tarafından katledilmesi durumunda, katle iştirak eden herkesi kısasen katletmeleri de halkı bozgunculardan korumaya yönelikti. Çünkü bir katil bir kişinin katledilmesi ile birden çok kişinin kısasen öldürülmediğini görünce nasıl olsa birden çok olduk mu kısas edilmeyiz düşüncesi ile başkalarından yardım diler ve katlini böylece ger­çekleştirebilirdi.

Hz. Ömer valilikleri döneminde kazandıkları mallar sebebi ile şaibe altında gör­düğü valilerin mallarını özel malları ile valilikleri yüzünden kazandıklarını birbirine karıştırmış oldukları için ikiye bölerdi ve yarısını onlara bırakırdı. Fıkıh bilginleri Hz. Ömer'in bu uygulamasını maslahat kabilinden saymışlardır. Çünkü bu uygula­mada valilerin de maslahatları vardı. Sonra bu uygulama onlar valilik otoritelerini mal kazanmak, ganimetleri toplamak ve emanete hıyanet etme aracı olarak kullan­maktan alıkoymaktaydı.

Bu uygulamadan müşahede etmekteyiz ki Hz. Ömer'in maslahat saydığı şeyler, kendi nefsi, heva ve hevesi değil, şeriatın maksatlarını gerçekleştirme kabilindendi.

Yine Hz. Ömer'in süte su katan bir satıcıyı te'dib etmek gayesi ile, karışık olan sü­tünü elinden alıp döktüğü rivayet edilir. Bu uygulama da maslahat-ı amme (toplum yaran) kabilinden sayılır. Amaç hileyi önlemek ve halkın sağlığının bozulmasını en­gellemektir. Sahabe devrinden sonra ortaya çıkan fikıh bilginlerinin maslahat saydıkları bir uygulama da beytü'l-mal'in (devlet hazinesinin) ödenekten yoksun olduğu veya askerlerin ihtiyaçlarının arttığı bir sırada hazinede para yoksa devlet başkanının zenginlere beytü'l-mal'in ihtiyaç duyduğu ödeneği temin edecek miktarda vergi ta­yin etmesi uygulamasıdır. Devlet başkanı bu vergiyi getirirken, meyve ve ürünlerin hasad zamanını seçmelidir ki zenginler bu vergiyi üstlenirlerken kalben idareye karşı bir burukluk duymasınlar. Burada maslahat şu noktadır, eğer adil devlet başkanı böyle davranmamış olsaydı müslümanların güçleri zayıflardı. İslam yurdu fitnelerle yüzyüze gelirdi ve İslam ülkesi üzerinde gözü olan düşmanların istilasına uğrardı, iş­te bu maslahatın da İslamın gütmüş olduğu hedefleri gerçekleştirdiğini görmekteyiz. Burada güdülen amaç, devleti himaye etmek, devletin hududlarını güvence altına al­mak ve müslümanların genel maslahatlarını gözetmektir.

Yine haram yeryüzünde uygulanırsa ya da yeryüzünün bir parçasında revaçta ise müslüman için oradan başka yere intikal etmek zor olur ve helal kazanç kapısı kapa­nır. Ve açlıktan ölmemek için daha çok kazanmaya ihtiyaç olur. İşte bu durumda in­sanlar durumu değiştiremiyorlarsa ve oradan başka bir yere şeriatın uygulandığı helal kazanmanın kolay olduğu bir yere gitmeleri imkansız ise.. İşte bu durumda -toplu­mun değil- sadece fertlerin istemeye istemeye bu haram kazançtan zarureti gider­mek ve ihtiyacı karşılamak için istifâde etmeleri caizdir, işte bu da itibar edilen ve ge­çerli sayılan maslahatlardandır. Çünkü eğer fertler bu durumda haram kazançtan is­tifade etmeseler en büyük sıkıntıya ve en şiddetli darlığa düşeceklerdir. Bu durumda fertler, önündeki leşten ve domuz etinden yemese açlıkta öleceğinden korkan kişi durumunda olurlar. Hatta bu durumda insanların zaruret miktarını aşıp ihtiyaçlarını giderecek kadar haram kazançtan istifade etmeleri caizdir. Zira sadece zaruret miktarı olacak olsa, kazanç kapısı kapanır ve işler alt üst olur. Ve halk ölene kadar bu kıs­kaç içinde kıvranır durur. Bunun sonucu olarak da din zayi olur.

 

Devlet Başkanının Nassa Aykırı Her Hükmünün Geçersizliği

 

310. Şurası gerçek ki, devlet başkanı herhangi bir mesele hakkında ceza getirir­ken, kitabın ve sünnetin nasslarına aykırı hareket edemez. Ancak ortada delalet ba­kımından daha güçlü, kapsam itibarı ile daha geniş ve sened bakımında daha sağ­lam bir nass varsa ve başkan buna dayanmaktaysa bu durum müstesnadır. Bunu da­ha genel bir tabirle ifade etmek gerekirse; Devlet başkanı ceza getirirken asla İslam dininde var olan kurallara aykırı hareket edemez. Eğer ayrıntılarına aykın bir davra­nışı varsa bunun mutlaka, o ayrıntının senedinden daha güçlü bir senedi olması ve bu senedle şeriata daha güçlü biçimde irtibatlı olması gerekir. Eğer böyle olmazsa bu davranış şeriata saldırı ve ona başvurmaksızın yapılan keyfi bir işlem olur. Ve yi­ne şeriat adına onun beyanını yıkmak ve kurallarına ters düşmek olur.

Buna göre Kur'an'a, Sünnete ve dinden olduğu zorunlu olarak bilinen her kura­la aykırı verilecek her hüküm batıl bir hüküm olur. Hatta o hüküm bizatihi masiyet olur. Bir yönetici masiyet olan bir şeyi geçerli itibar ederse ve üstelik bu şeyin itiba­ra alınacağına dair Şeriatın kaynaklarından onu haklı gösterecek bir delil de yoksa, bu hüküm batıldır. Mesela bazı yöneticilerin; "Kim bana Allah'tan kork derse onun boynunu vururum" biçimindeki sözleri böyle batıl bir hükümdür. Bu durumda o yöneticinin suç saydığı fiil masiyet değil, tam tersine kendisinin sözü ve hükmü gü­naha sokan rnasiyettir.

Yine bunun gibi yöneticilerin din dışı uygulamalarından birisini tenkit etmeyi ce­za verilmesi gerekli bir suç saymaları da böyledir. Yöneticinin bu uygulaması en bü­yük cezayı gerektiren bir suçtur. Ve Rabbimiz de gözetlemededir. İşte böyle kısaca­sı, bir yönetici nevasını heveslerini, uygulamalarını Kur'an'a tabi kılmıyorsa İslam'a göre şer’i bir yönetici sayılamaz. Nitekim Rasulullah (s.a.v.);

"Sizden biriniz heva ve hevesini benim getirdiğim (dine) tabi kılmadıkça (gerçekten) iman etmiş olamaz" buyurmaktadır.

311. Yöneticilerin Kur'an'ın ve sünnetin akhamına göre tayin etmedikleri hü­kümlerin batıl olduğuna dair çok delil vardır. Mesela bunlardan birisi yüce Allah'ın;

"Allah ve Resulü bir işe hüküm verdiği zaman inanmış bir kadın ve erkeğe o işi ken­di isteklerine göre seçme hakkı yoktur,"[17] buyruğudur. İşte bu açık nass bir mü'minin yüce Allah'ın ve O'nun Rasulünün emrine aykırı olan bir şeyi tercih etmesinin caiz olmadığını hükme bağlamaktadır. Yüce Allah ve O'nun Rasulü bir şeyi emrettiler mi mü'minin o emre itaat etmekten başka seçeneği yoktur. Mü'min bu durumda yüce Allah'ın emrine itaat etmekle onu reddetmek arasında serbest değildir. Çünkü verilen emir kesin ve bağlayıcı bir emirdir. Eğer mü'min itaatsızlik ederken bir te'vile dayanmaktaysa, bunu yaparken de yine yüce Allah'ın ve O'nun Rasulünün bir başka emrini esas almalıdır. Mü'min imanın emirlerinin çer­çevesi içindedir dolayısıyla o çerçeveden dışarı çıkamaz. Bir noktadan çıkarsa yine o çerçeveye dönmek amacı ile çıkar.

Bir başka delil daha getirelim; Yüce Allah;

“Ey iman edenler, Allah'a itaat edin. Peygambere ve sizden olan emir sahiplerine (idarecilere) de itaat edin. Eğer bir hususta anlaşmazlığa düşerseniz onu Allah'a ve Rasulüne götürün. Allaha ve ahirete gerçek­ten inanıyorsanız (Onların talimatına göre halledin) bu hem hayırlı hem de netice ba­kımından daha iyidir. Sana indirilene ve senden önce indirilenlere inandıklarını ileri sürenleri görmedin mi? Zira şeytana inanmamaları kendilerine emrolunduğu halde, şeytanın önünde, muhakeme olmayı istemektedirler. Halbuki şeytan onları büsbütün saptırmak istiyor. Onlara; 'Allah'ın indirdiğine (kitaba) ve Rasulegelin (onlara baş­vurun)' denildiği zaman senden iyice uzaklaştığını görürsün. Ya nasıl elleriyle yaptık­ları yüzünden, başlarına bir felaket gelince hemen sana-gelirler de Biz yalnızca iyilik etmek ve arayı bulmak istedik diye yemin ederler. Onların kalplerindekini Allah bil­mektedir. Onlara aldırma kendilerine öğüt ver ve onlara kendileri hakkında tesirli söz söyle. Biz her peygamberi ancak Allah'ın izniyle kendisine itaat idîlmesi için gönderdik Eğer onlar kendilerine zulmettikleri zaman sana gelseler de Allah'tan bağışlanmayı dikseler, Rasul de onlar için bağışlama dikseydi Allah'ı ziyadesiyle affedici, esirgeyici bulurlardı. Hayır; Rabbine andolsun ki aralarında çıkan anlaşmazlık hususunda seni hakem kılıp sonra da verdiğin hükümden içlerinde hiçbir sıkıntı duymaksızın (onu) tam manası ile kabullenmedikçe iman etmiş olmazlar.”[18]

Bu Kur'an nassında yüce Allah üç noktayı açıklamaktadır;

1- Allah'a ve Rasulüne itaat vaciptir. Her kim Allah'ın kitabı ve O'nun Peygamberinin sünnetinden bir dayanak olmaksızın bir şeyi yasak eder ya da bir şeyin yapıl­masına izin verirse yüce Allah'a ve O'nun Rasulüne mutlak itaat farziyetine aykırı davranılmış olur. Bu ikisine aykırı davranan kimsenin yaptığı da Sert bir amel ol­maz tersine kökünden batıl olur. Çünkü Rasulullah (s.a.v.);

“Bizim dinimize aykırı olan her şey merdudtur. (Kabul olunmaz)”[19] buyurmaktadır.

2- Yüce Allah'ın emirlerine aykırı hareket etmek heva ve hevese uymak demektir. Heva ve hevesin peşinden gitmek de Tağut'un (şeytanın) yolundan gitmek demek­tir. Tağut azan kişinin zulmüdür, azgın şeytandır. Şeytan azgınlığı ile ve zulüm az­gınlığı ile bir tek yolda birleşirler. Bu yol da heva ve hevesin ve sapıklığın yoludur.

3- İman kesin olarak, Kur'an’ın şeriatının hükmüne başvurmayı gerektirmektedir. Verdiği hükümde Allah'ın ve O'nun Rasulünün şeriatına aykırı davranan kişi iman etmiş olmaz. Yüce Allah yüce zatı üstüne yemin ederek bu meselenin böyle oldu­ğunu ifade ediyor;

"Bilirseniz gerçekten bu büyük bir yemindir."[20] yü­ce Allah bir başka ayette;

“Kim Allah'ın indirdiği ile hükmetmezse işte onlar zalim­lerdir.”[21] buyurmaktadır. Bir başka ayette de;

“Kim Allah'ın indirdi­ği (hükümler) ile hükmetmezse işte onlar kafirlerin ta kendileridir.”[22] buyurmaktadır.

Yüce Allah'ın hükümlerinden başkası ile hükmetmenin birinci mertebesi fasıklıktır, çünkü fisk Allah'a itaat etmekten O'nun hükmünden ayrılmak demektir.

Birinciden daha yüksek olan ikinci mertebe zulüm mertebesidir. Bu mertebe iki unsuru içinde barındırır. Allah'ın yasaklarından ve emirlerinden dışarı çıkmak, ikin­cisi de Allah'ın kullarına zulmetmektir. Zulüm demek fâsıklık demektir ve zulüm demek kullara karşı tecavüz demektir.

Üçüncü mertebeye gelince, kişiyi esfel-i safilin'e indiren mertebedir. Bu mertebe inkar mertebesidir. Bir yönetici ve taraftarları kendi hükmünün adil bîr hüküm ol­duğuna inanırlar, buna karşılık yüce Allah'ın hükmünün zulüm olduğu kanaatinde olurlarsa... Tıpkı sözlerinden ve ifadelerinden sakınmayan ve Avrupa kanunlarının oldum olası adalet olduğunu kabul ederken, Kur'an'ın şeriatına göre olan hükmün de adalet olduğunda tereddüt eden bazı yazarların yaptıkları gibi... Evet eğer böyle inanırlarsa hiç kuşkusuz böyle inanan kişiler kafirlerin ta kendileridir.

313. Delillere devam edelim ve bir delil de sünnetten verelim. Sünnet devlet baş­kanına itaatin sınırlarını çizmiştir. Biz yukarda Rasulullah (s.a.v.)'in sözünü aktarmış­tık; "Halik'a (Yaratıcıya) isyan söz konusu ise mahluka itaat yoktur.[23] Yine Rasulul­lah (s.a.v.) "itaat ancak marufta"[24] Maruf demek insan aklının bildiği ve çirkin görmediği şeydir, yüce Allah yöneticiler hakkında mana itibarı ile şöyle buyurmak­tadır; "Size masiyet emreden kişiye ne itaat vardır ne de boyun eğmek."

Rasulullah (s.a.v.)'in halifesi Hz. Ebubekir şöyle söyler; "Aranızda Allaba itaat ettiğim sürece bana itaat edin. Eğer Allah'a isyan edersem bana itaat etmek size ge­rekli değildir." Hz. Ömer halife olduğu zaman ilkin şöyle demiştir; "İçinizde bende eğrilik gören o eğriliği doğrultsun."

Hz. Ömer insanlara zulüm ettiklerinden ve onların haklarına karşı keyfine göre hareket ettiklerinden şüplendiği valileri görevden alıyordu. Valilerin insanlar arasın­daki hükmü Allah'ın indirdiği ahkama göre olacaktır. O (r.a.) kendisi tarafından bile verilmiş olsa Şeriatın hükmüne aykırı olan her hükmü iptal ederdi. Hz. Ömer'in hüküm verip de sonra verdiği hükümden döndüğü nice hükümler vardır. Çünkü daha sonra ortaya çıkmıştır ki o hüküm şeriattan değildir. Şeriattan olmayan her hükmü de batıldır. "Hakka geri dönmek batılda ısrar edip durmaktan daha iyidir" sözü O'na aittir.

314. Şeriata aykırı olan her hüküm batıl olduğuna, devlet başkanının verdiği böy­lesi hüküm de geçersiz olduğuna göre, devlet başkanının Şeriatın belirlemediği suç­lara tayin edeceği cezalar, Şeriatın hududu ve sınırlarrı içinde olmak zorundadır. Suç demek, Şariin, özel bir nassla ya da genel bir nassla suç saydığı ya da Sanatın kaynaklarından elde edilen tümel önermeler vasıtası ile suç saydığı şeylerdir. Bu tümel önermeler de şeriatın mantığı ile paralel gider. Şu halde cezanın İslam dairesi içinde kalması ve üç noktanın sınırları içinde kalması ve o üç noktayı geçmemesi gereklidir;

1- Ceza mümkün mertebe suça uygun olmalıdır. Ceza genel olarak caydıncı olmalıdır. Bozguncu kişiye azgınlığında devam etme firsatı vermemeli yani bozguncu verilen cezayı hafife almamalıdır. Ceza normal itidal sınırlarını açmamalıdır. Küçük bir suça büyük bir ceza verilmemelidir. Mesela bazı yöneticilerin geceleyin yürüme­ye ölüm cezası verdikleri gibi olmamalıdır. Çünkü böylesi apaçık bir zulümdür, bundan öte zulüm de olmaz. Bu yapılanın İslamla bir ilişkisi yoktur. Bu uygulamayı yapan gayesinin fesadı önlemek olduğunu söylese de yapılanın kendisi tamamen fe­sattır. Bir de cezanın en dar bir sınırda tutulması gereklidir. Çünkü sosyal ıslah için verilecek ceza tıpkı ilaç gibidir ancak kararınca alınır. Gerçek ıslah ise vicdanları di­ne göre terbiye etmektedir, çünkü böylesi bir terbiyenin daima yararlı bir tarafi var­dır. Oysa ceza her durumu ile salih olamaz. Vicdan terbiyesi düzgün bir gıda gibi­dir, sürekli olarak toplumu geliştirir.

2- İkinci sınır şudur; Ceza vermekte hiç bir zaman toplumun fertleri arasında te­cessüs yapmak bir yol olarak kullanılmaz. Çünkü yüce Allah;

"Ey iman edenler, zandan çokça kaçının, çünkü zanmn bir kısmı günahtır. Birbirinizin kusurunu arastırmayın. Biriniz diğerinizi arkasından çekiştirmesin."[25] bu­yurmaktadır. Rasulullah (s.a.v.);

"Zan'dan kaçının. Çünkü zan sözlerin en yalanıdır. Birbirinizin kusurunu araştırmayın. Ey Allah'ın kulları kardeş olunuz."[26] buyurur.

Devletin güvenliğine zarar vermeyen bir suç eğer gizli kalmış ise o suç ortaya çıka­rılmaya uğraşılmaz. Eğer gizli kaldığı takdirde insanın hakkı zayi olursa o zaman araştırılır. İçinde herkese tecavüz niteliği olan suçlar devleti tehlikelerle yüzyüze ge­tirir. Bu durumda ceza verilmesi yüce Allah'ın haklarından birisidir. Ya da toplum haklarından birisi olur. isterse bu ta'zir cezası olsun fark etmez. Nitekim Fıkıh bil­ginleri de aynı görüştedirler yani suçu araştırmak caiz değildir. Çünkü araştırmadan doğan zarar bizzat suçun kendisinden daha beter zararlıdır. Bir kişiye tecavüz ma­hiyetinde işlenmiş olan bir suçun sonu kendi kendine sönüp gitmektir. Çünkü onu boğucu karanlık atmosferi öldürür. Suç araştırma ise topluma tehlikeli bir zarar ve­rir. Zira toplumun gücü zayıflar, herkes din kardeşine kendi aleyhine bir casusmuş gibi bakar, ve onun hakkında hile ve yalana başvurur.

Şunu hiç dikkatten kaçırmamak gerekir ki günahların gizli kalması topluma tecessüs'ün verdiği kadar zarar vermez. Rasulullah (s.a.v.);

"Bir masiyet gizli kalınca ancak onu isleyene zarar verir, fakat ortaya çıkar da kimse onu kınamazsa topluma zarar verir." [27]  buyurmuştur.

3- Genel suçlara verilen ceza, fesadı giderici ve mümkün olan asgari oranda ön­görülmelidir. Çünkü ceza bizatihi caniye verilen bir zarardır. Ve eziyettir. Zarar ver­mede İslamın mantığı az zararla çok zararın giderilmesi esasına dayanır. Bu nedenle cezaya ancak tek seçenekli bir ilaç olarak kalmışsa baş vurulur. Bir de cezaya yapılan fiil delilden kaynaklanan bir ihtimale dayanmıyorsa ve ispatı tecessüse, insanların gizliliklerini ortaya çıkarmaya sebeb olmadan mümkün ise baş vurulur. Tecessüse ve gizlilikleri araştırmaya insanların hakkı söz konusu ise yani onlara bir tecavüz söz konusu ise ya da devlete gelecek bir tehlike söz konusu ise başvurulabilir.

 

Ceza Tayin eden Devlet Başkanı

 

315. Ceza tayin eden ve bir düzenleme yapan yöneticinin, kamu menfaatini göz önünde bulundurması gereklidir. Cezaları takdir ederken kişisel meyillere yer ver­memelidir, birisine kızacaksa sadece ve sadece Allah için kızmalıdır. Ceza getirirken yeryüzünden fesadı gidererek bunu Allah için yapmalıdır.

İbni Teymiye valileri dört kısma ayırır;

a- Kendi nefisleri ve Rableri için kızan valiler.

b- Ne Rableri için ne de nefisleri için kızmayan valiler.

c- Rableri için kızan kendi nefisleri için asla kızmayan valiler.

d- Rableri için değil kendi nefisleri için kızan valiler.

1- Birincileri ele alalım; Bunların bir yönü iyi bir yönleri de kötüdür. İyi yönleri, getirdikleri düzenlemelerde kendi nefislerini himaye etmek amacını gütmemiş, ken­dileri için ise ilişki içinde olanları korumaya çalışmamış olmalarından sadece genel fesadı gidermek uğruna bunu yapmış olmalarından ötürüdür. Getirdikleri cezaları kendi nefisleri adma kızdıklarından dolayı değil Allah rızası için getirmiş olmaların­dan dolayıdır. Eğer bu noktayî aşıp da Şeriatın ve toplumun hakkını gözetmeksizin kendi haklarını ve kendi nefislerini gözetmeye kalkışırlarsa bu takdirde fesatları başkalarına baskın hale gelir.

2- İkincilere gelince, bunlar yöneticilik için uygun kişiler değillerdir. Çünkü bunlar batılı yok etmezler, Hakkı yüceltmezler, öyleyse yöneticiliğe uygun değiller­dir. Çünkü yönetime hakkı koruyan, muhafaza ve müdafa eden bekleyen bir kişi­nin gelmesi şarttır.

3- Üçüncü grup en ideal orta tabakadır. Bunlar salih ve hayırlı kişilerdir. Gazabları sadece Allah içindir. Bunların başında Hz. Muhammed b. Abdullah, sonra Raşid dört halifesi, sonra ardından Ömer b. Abdulaziz gelir. Seyyide Hz. Aişe (r.a.) Rasulullah (s.a.v.)'i anlatırken; Rasulullah (s.a.v.) asla hizmetçiye, kadına hayvana ve hiç­biriye vurmamıştır. Ancak Allah yolunda cihad ediyorsa (bu taktirde düşmana vur­muştur.) Kendi nefsi için asla intikam almamıştır. Ancak Allah'ın yasakları çiğneniyorsa bu müstesnadır. Allah'ın yasakları çiğnenmiş ise bu takdirde gazabını Allah için intikam alıncaya kadar hiçbirşey dindirmezdi.[28] der.

4- Bu gruba giren yöneticiler her yönden fesattır. Bunlar yaratıkların en kötüsüdürler, alır ve asla vermezler, kendi heva ve heveslerini hakem kılarlar. Hakkın ve batılın ölçüsü kendi nefisleridir. Bunlar yöneticilerin en kötüsüdürler. Bunların egoistçe yaptıkları bu düzenlemeler asla dini bir nizam sayılamaz çünkü yaptıkları kendi nefisleri ve keyiflerine göredir, yoksa Rabbin rızasını elde etmek için değildir.

Üçüncü gruba giren yöneticiler için İbn Teymiye şunları söyler; "Bunlar tam si­yaset erbabıdır. Görevlerini yerine getiren, haramları terk eden bunlardır. Verdikleri ile dini ıslah edenler bunlardır. Bunlar sadece kendilerine mubah kılınanları alırlar. Rablerinin yasakları çiğnenince sırf Rableri için kızan bunlardır. Kendi hakları ile ilgili olarak bağışlayanlar bu zümredir. Rasulullah (s.a.v.)' verirken ve bağışlarken ahlakı buydu. Böylesi en mükemmelidir. Bu ahlaka insan ne kadar yakın olursa o ka­dar daha faziletli olur,

İşte ta'zir cezası getiren yönetim biçiminde sağlam olan yol bu yoldur. Bunun dışındaki yollar, yöneticilerin nefislerine gelen heva ve heves yoludur. Onların nefis­lerine gelen bu heva ve hevesi miktarınca tayin ettikleri cezada adaletten o derece olurlar, şayet azsa, adaletten sapma da az, eğer çok ise adeletten sapma da çok olur.

316 Ta'zir cezası tayin eden yöneticinin tutması gereken doğru sistem ve yol böyle olacaktır. Burada daha önce de belirttiğimiz gibi bir noktaya işaret etmekte fayda görmekteyiz ki ta'zir cezalarını tayın etmek kendi yetkilerine verilen devlet başkanları bu noktada tamamen başıboş kişiler olmayacaklardır. Yani diledikleri fiil­leri yasaklayıp, diledikleri cezayı tayin edemezler. Daha önce de beyan ettiğimiz gi­bi suçlar mahduddur ve bellidir. Suçlar yasaklık veya emirlere muhalefet ya da fesadı gidermek gibi emirler içinde varid olmuşlardır. Şeriat insanları dilediklerini yapmak üzere başıboş bırakmamıştır. Yani şeriat insanları şehvetlerinin etkisi altında, nefisle­rinin heva ve hevesine uygun olarak davranmaya bırakmamıştır. Aksine şeriat insan­lara sınırlar çizmiş, onlara sistem ve yol göstermiş, durumdan duruma, insandan in­sana değişmekle cezaları değişmeyen meşhur suçların cezalarını beyan etmiştir. Ve bu beyan ettiği cezaları müslümanların idarecisi onlara kıyas yapsın diye örnek ola­rak bırakmıştır.

Biz daha önce beyan ettik ki İslam dini, yöneticinin şehvetlerini kanun saymasını yasak etmiştir ve bu konuda Rasulullah (s.a.v.)'den ve sahabeden sonra raşid halifeler­den örnek uygulamalar aktardık. Bu uygulamalar kesin olarak, yöneticinin heva ve hevesinin kanun olmasının mümkün olmadığını ifade etmektedir. Eğer bazı yöneticilerin şehvetlerini fiilleri değerlendirmekte ve onlara ceza tayin etmekte bir ölçü olarak kullandıkları görülmekteyse, onlann bu bilgisinin kesin olarak İslamla bir iliş­kisi yoktur.

Şu halde hiç kimse iddia edemez ki İslam dini idarecilere insanların üzerlerinde, mallarında amaçlarında ve dinî hürriyetlerinde, diledikleri gibi tahakküm etme izni vermemiştir. Aksine onlan daha önce ortaya koyduğumuz kayıtlarla kayıtlamıştır.

317. Devlet başkanına takdir yetkisinin verilmesi demek, cezayı takdir ederken kendisi mutlak yetki sahibidir, sözünü hiç bir kimse bozamaz, hiç kimse onu kına­ya maz ve tenkid edemez demek değildir, aksine İslam yönetim biçiminde asıl olan, bu yönetimin danışma (şûra) üzerine kurulu olmasıdır. İslam yönetim biçiminde devlet başkanı, iklidarını verasetle ele geçiren bir padişah değildir. Tersine yukarıda da işaret ettiğimiz gibi yönetim şûra'ya dayanır. İslam yönetim biçiminde verasetle ele geçen sultanlık yoktur. Tam tersine halife olacak kişi, müslümanların arasından gözetilmesi ve uyulması gerekli şartlarla seçilir. Bu şartlar konusunda alimler anlaşa­mamışlardır, kimi çerçeveyi dar tutarken kimisi de geniş tutmuştur. Fakat alimler bir noktada görüş birliği içinde olmuşlardır. Buna göre, halife seçimi serbest bir bi­at sistemi ile olacaktır. Verasetle yönetime gelinmeyecektir, fakat yönetici müslümanların içinden çıkan "Ehlü'l-Hall ve'l-Akd" heyeti tarafından onların göreve ta­yinleri suretiyle olacaktır.

Yönetim de şûra'ya dayanacaktır. Yüce Allah;

"Onların işleri aralarında istişare (danışma) iledir"[29] buyurmuş, bir başka ayette;

"(Umuma ait) işlerde onlara danış, artık kararım verdimin zurnan Allah'a dayanıp güven”[30] buyurmuştur. Şu halde devlet başkanı ta'zir cezalarını tayin ederken bir ba­şına değildir. Tersine getireceği ta'zir cezaları hususunda ve devlet ahkamına hakim olmasını uygun gördüğü cezaların tayini konusunda şûra meclisine danışmak zo­rundadır. Devlet başkam bu meseleyi hakime de havale edebilir. Şayet hakim, müctehid, şeriatın aslını, helallerini, haramlarını biliyorsa, şeriatın ruhuna vakıf ise, esra­rına iyice dalmış ise.. Sonra hakimin, hukuksal bir elastikiyeti varsa, yani her ta'zir suçuna uygun bir ceza tayin edebiliyorsa ve ondan doğan zarara uygun bir ta'zir cezası verebiliyorsa, zarar da ister şahsi isterse kamu zararı olsun farketmez, zarara uygun ta'zir verebiliyorsa.. Evet eğer böyleyse devlet başkanı ta'zir cezasını tayin yetkisini hakime havale edebilir.

Hz. Ömer'in sistemi bu idi. Onun toplumu ıslah etmek için getirmiş olduğu "ce­zalar", sahabe bilginlerinden oluşan özel bilginler danışma meclisine danışma so­nucu getirilmekteydi. Danışma meclisini teşkil eden sahabeler arasında Hz. Ali, İbn Abbas ve daha başka İslam fikhını ve İslam ahkâmını bilen üstün sahabeler vardı. Hz. Ömer meseleyi çoğu zaman hakimlere havale ederdi, özellikle hakimlerin ken­di görev bölgelerinde meydana gelen ve Medine'de benzeri olmayan suçların ceza­sını tayin yetkisini onlara verirdi.

Hz. Ömer (r.a.) bölge valisi tayin ettiği gibi bölge hakimi de tayin ederdi. Hakim­ler valilerin aleyhine hüküm verebilmeleri için onlara tabi değillerdi. Tersine doğru­dan doğruya Hz. Ömer'e bağlıydılar, işte bu uygulama İslamî bir gelenek olarak devam etti. Halife valiyi tayin ettiği gibi ilk hakimi de tayin ederdi. Hatta bu gele­nek İslam halifelik müessesesi, halifelikten çıkıp sultanların iktidar koltuğuna hırsla yapıştıktan dönemlerden sonra da devam etti. Bu geleneğin büyük meziyetleri ve üstün amaçlan vardı.

İslam nizamını etüd etmek isteyen bir kişinin İslamın cezalardakı uygulama biçi­mini halife ismi ile isimlendirilen sultanların uygulamalarından alması doğru değil­dir. Çünkü bu sultanlar, Kur'an'ın ve sünnetin ahkamından sapmışlar ve hevalarının, heveslerinin ve şehvetlerinin sesine kulak vermişlerdir. Bu da Kur'an'da öngö­rülen yönetim biçimi değil, tersidir. Bir karşıt uygulama onun tersi için bağlayıcı bir delil olamaz. Çünkü böylesi sonradan gelen ve İslamın tarihini yazan kişilerce İs­lam'a haksızlık olur. Bu da İslamın yönetiminde İslamın hükmüne aykırı davranan sultanların zulmünden daha beter bir zulüm olur.

 

Ta'zir Cezalarını Uygulamak Devlet Başkanına Vaciptir Yoksa Hak Değildir

 

318. Burada şöyle bir konudan söz edilir. Acaba ta'zir cezalarını vermek ve bunları tayin etmek devlet başkanına verilmiş bir hak mıdır? Yani devlet başkanı bu ce­zayı tayin edip etmemekte serbest midir? Acaba devlet başkanının tecessüse kaçma­dan, insanların gizliliklerini araştırmadan, ispatı mümkün olan bir masiyete ceza tayin etmemesi mümkün müdür?

Bu soruya cevap verebilmek için, cezası ta'zir olan suçları iki kısma ayırmamız ge­rekmektedir. Fertlere karşı işlenen suçlar, bîr de âmmeye karşı işlenen suçları, yani yasak olan karaborsa ve fiyatlarda aşınya kaçmak gibi zaran herkese yönelik olan suç­lar.. İşte bu taksimden ortaya çıkmaktadır ki ta'zir cezaları iki kısımdır. İçinde fertle­rin hakları sözkonusu olan cezaların suçları ya da bir başka ifâde ile tecavüzün fertle­re karşı yönelik olduğu, onlara sövmek, vurmak, gasp etmek, yağma etmek ve hile yapmak gibi mallarının batıl yollarla yenilmesinin sözkonusu olduğu suçlar. Bir de cezası sırf Allah hakkı olan devlet aleyhinde casusluk yapmak, aralarında nikâh bağı olmayan kadınları öpmek, herkesin gelip geçtiği yollarda avret mahallini açmak ve benzeri., tecavüzün kamu düzenine ve insanî fazilete yönelik olduğu suçlar.

Bir de cezası her iki zümrenin hakkı olan, zina dışında iftira atmak gibi ve içinde zaman aşımının geçerli olmadığı zinalar gibi suçlar vardır. İşte bu ta'zir suçlarında tecavüzden dolayı hak hem kulun hem de Allah hakkı olmaktadır,

319. İslam hukukunda şurası sabit bir noktadır ki, bir suçta tecavüz kula karşı ise bu saldırıya ister Allah hakkına tecavüz eşlik etsin isterse etmesin, eğer mağdur karşı tarafın cezalandırılmasını taleb ederse devlet başkanının bu suça karşı adil, caydırıcı ve mağduru tatmin edici bir ceza tayin etmesi vaciptir. Çünkü devlet başkanı insan­lar arasında adaleti yerine getirmek onların işlerini adalet esasına göre düzene sok­mak için göreve gelmiştir. Eşitlik prensibine göre güçlü zayıfa tecavüz edemez.

Eşitlik prensibine göre, hiçbir kimse, çirkin söz söylemeyen masum bir kimseyi dili ile rahatsız edemez, ona zarar veremez, zulüm mutlaka ortadan kaldırılmalıdır. Kullardan zulüm, ancak ve ancak yaptıkları zulüm kendilerine kısas edilmekle kaldırılır. Bazı haberlerde Rasulullah (s.a.v.)'in şöyle buyurduğu rivayet olunmuştur; "Di­vanlar (amel defterleri) üçtür. Bir divan vardır ki Allah (orda yazılanlan) affetmez. Bu Allah'a şirk koşmaktır. Yüce Allah; "Allah kendisine ortak koşulmasını asla ba­ğışlamaz."[31] buyurmuştur. İkinci divan, Allah'ın kullarının kendi ara­larındaki zulümlerine izin vermediği ve birbirine karşılık onları kısas ettiği (suçlara dair) divandır. Üçüncüsü yüce Allah'ın aldırmadığı divandır. Bu divan kulların yüce Allah'a, karşı işlemiş oldukları zulümdür. Bunun akıbeti yüce Allah'a aittir. Dilerse azabeder, dilerse affeder.[32]

Yüce Allah bu tecavüzleri cezasız biraksa yeryüzünde fesat yaygınlaşır, her ferddin kardeşine tecavüz eder. Böyle olursa yeryüzünde adalet diye birşey kalmaz. Hz. Ömer, gözlerini zayıflardan ayırmazdı, çünkü onların başkaları -güçlüler- üzerinde­ki haklarını almayı arzulardı. Kendisi şöyle derdi; "İçinizde güçlü olanlar onlardan güçsüzlerin haklarını alıncaya kadar (benim katımda) zayıftır, içinizden zayıf olanlar onların haklarını alıncaya kadar nezdimde güçlüdürler.

320. Kul haklarına tecavüzün sözkonusu olduğu suçlar bunlardır. Fıkıh bilginleri bu konuda tecavüzler için caydırıp ceza tayin etmenin vacip olduğunda görüşbirliği içindedirler. Bu suçları devlet başkanının affetmesi mümkün değildir. Burada aff yetkisi kısasta olduğu gibi hakkı çiğnenen kişinindir. Dilerse affeder, dilerse cezalandırılmasını taleb eder.

Cezası sırf Allah hakkı olan suçlara gelince mesela ispat edilmesi için gerekli dört şahidin bulunamadığı, zina suçu ya da başka suçlar için şahitlerin ikiden az olduğu suçlar veya cezanın zaman aşımı ile düştüğü suçlar, mesela içki içtiği sabit ve hakim huzuruna çıkarılmamış ve içki kokusu ağzından duyulan kişi., ya da hanefîlere gö­re "şarap" kelimesi ile ifade edilemeyecek bir içkiden içen kişi işte bütün bu suçla­rın cezası sırf Allah hakkıdır. Fesat olarak bilinen ve Allah'ın tayin ettiği her hangi bir had cezasını işlemeksizin kötü bir suçu işleyen kişiler ya da kendisine şer'î bir had cezasının verileceğine dair şer'an bir şey bulunmayan suçlar., İşte bu suçların cezaları da böyle sırf Allah hakkıdır.

Bu son durumda ceza vermek acaba vacip midir? Yoksa devlet başkanının isterse vereceği istemezse vermeyeceği bir hakkı mıdır?

Zeylaî'nin iddiasına göre Allah'ın had'lerinden birisi olmayan ve büyük günah olan masiyetiere ceza verilmesinin vacipliği hakkında icma vardır. Zeylaî şöyle der; “Rivayete göre Rasulullah (s.a.v.); Birisine ey muhannes (kadın gibi davranan kişi) di­ye hakaret eden bir kişiye ta'zir cezası vermiştir.”[33] Bir kişiyi zanlı olması yüzünden hapsetmiştir. Ümmetin bilginleri had' cezası gerektirmeyen büyük bir günah yü­zünden ya da cinayet dolayısıyla ceza tayin edilmesinin vücubiyeti hususunda icma etmelerdir.[34]

Bu ifâde gayet açık olarak, ümmetin bilginlerinin had cezasına tabi olmayan bir su­ça ta'zir cezası verilmesinin üzerinde icma olduğunu ifade etmektedir. Fakat yine açık olarak bu suçun büyük günahlardan olması gerektiğini yoksa küçük günahlardan ol­mayacağını da belirtmektedir. Çünkü günahlar kiıapta ve sünnette, büyük günahlar ve küçük günahlar diye iki kısma ayrılırlar. Büyük günahlarda bunların birisini işle­mekle günah teşekkül eder, küçük günahlarda ise günah bunların çok işlenmesi ve ıs­rarlı olunması iledir. Mesela zina etmek ve zinaya götüren fiiller, cinsei sapıklık, büyük günahlardandır. Bir kadına şehvetle bakmak da mesela küçük günahlara örnektir.

Hiç kuşkusuz ceza büyük günahlar için verilir. Küçük günahlar için ceza ancak başkalarını haklarına tecavüz sozkonusu ise uygulanır.

321. Zeylaî'nin ifadesi ve açıklaması bu şekildedir. Zeylaî’nin ifadesi ispat edilebi­len büyük günahlara ceza verilmesi gerektiğinde icma olduğunu göstermektedir. Fakat görünen o ki bu konuda icma yoktur. Çünkü İmam Şafii'den bunun tersini gösteren rivayetler vardır. Ve bu rivayet sahihtir, Çünkü rivayet Şafii'nin “El Ümm” isimli eserinde yer almaktadır ve nakil Rabi' b. Süleyman tarafından yapılmaktadır. Zeylaî'nin sözü açıkça bir şeye delalet etmektedir. O da Hanefî mezhebinde hiç kuşkusuz ta'zirin vacip olduğudur. Bu görüşe göre icma bu mezhebin imamları arasında olmuştur buna İmam Malik ve Ahmed de dahildir.

İmam Şafi ise bu icma'a, özde değil de zahirde muhalefet etmiştir. Şafii'nin "El Ümm" isimli eserinde şu satırlar yer almaktadır; "Ta'zir cezası vermek devlet baskanına caizdir. Çünkü ta’zir bir tedibdir (yani usandırmadır). Allah'ın had cezala­rından birisi değildir. Ta'ziri vermemek de caizdir. Dikkat edilirse görülür ki Rasulullah (s.a.v.) zamanında had kavramına girmeyen bazı fiiller işlenmiştir de Rasulul­lah (s.a.v.) bunlara karşılık ta'ziren sopa vurmamıştır. Bunlardan birisi Allah yolun­da elde edilen ganimet malını çalmadır. Rasulullah (s.a.v.) o konuda bir had cezası getirmemiş ve affetmişbir. Sonra Şafii bu konuda; "Ta'zir anlattığım gibi öyle bir­takım cezalardır ki bazı yöneticilerin halkı te'dib maksadı ile uygun gördükleri ve yapmazlarsa günaha girmedikleri cezalardır.”[35]

Bir başka yerde İmam Şafii şöyle demektedir; "Edeb (ta'zir) devlet başkanına an­cak bunu uygun görürse mubah olarak tanınan bir yetkidir. Ve devlet başkanının bunu uygulamayıp terketmesi helaldir. Dikkat edilirse görülür ki Rasulullah (s.a.v.) bazılarının Allah yolunda ganimet çaldıklarını görmüş de onlara ceza vermemiştir, eğer ceza vermek had cezaları gibi gerekli olsaydı, onların yakalarını bırakmazdı. Oysa had cezalarında hırsızlık yapan ve ileri gelen bir aileye mensub bir kadına, hır­sızlık cezası uygulamak isteyince, onu bağışlaması ricası ile gelen kişiye o kadın değil filanca (yani peygamberin kendi kızı) çalmış olsaydı onun da ellerini keserdim[36] buyurmuştur.[37]

322. Bu ifadeden ortaya çıkıyor ki, müslüman fıkıh bilginleri Allah haklan ile ilgi­li ta'zîrlerde bunun cezasının verilmesinin devlet başkanına bir hak mı yoksa bir yü­kümlülük mü olduğu konusunda zahiren iki görüşe ayrılmışlardır.

1- Cumhurun görüşü; Ta'zir hattı zatında devlet başkanına vaciptir. Devlet baş­kanına verilen serbestlik bu cezaların taktiri konusundadır. Üstelik bu konuda da gözetilmesi gereken bir takım şer'î kayıtlarla kayıtlıdır. Yoksa her bakımdan tam manası ile serbest değildir. Bu nedenle hiçbir kayıtla kayıtlı olmaksızın dilediği ce­zayı vermekte serbest olamaz.

2- Şafii'nin sözünün zahirine göre devlet başkanı bu cezayı verip vermemekte ser­besttir. Nitekim sozkonusu kayıtlarla birlikte bu suçlara ceza taktirinde de serbesttir.

İbn Kudame, "el-Muğni" isimli eserinde her iki görüşü de açıklar. Ve şöyle der Ta'zirin meşru olduğu yerlerde bunu vermek devlet başkanına vaciptir. İmam Ma­lik ve Ebu Hanife böyle hüküm vermişlerdir. İmam Şafii bunun vacip olmadığını söylemiştir. Onun delili şu olaydır. Bir adam, Rasulullah (s.a.v.)'e gelmiş ve

“Ben bir kadınla karşılaştım ve onunla zina etmedim ama kadından istifade ettim" demiştir. Rasulullah (s.a.v.); "Sen bizimle birlikte namaz kıldın mı?" diye sormuş adam evet deyince, Rasulullah (s.a.v.) ona;

"İyilikler kötülükleri (günahları) giderir."[38] ayetini okumuştur. Rasulullah (s.a.v.) ensar hakkında;

"Onların iyilik ya­panlarından kabul edin kötülük yapanlarını bağışlayın          "[39] buyurur. Bir başka olay, Zübeyr hakkında verdiği hüküm dolayısıyla birisi "Zübeyr senin halanın oğlu oldu­ğu için öyle hüküm verdin değil mi[40] deyince Rasulullah (s.a.v.) kızar, fakat adamı o sözünden ötürü ta'zir etmez. Bir başka olay. Birisi Rasulullah'a; “Bu öyle bir taksim ki bunda Allah rızası gözetilmemiştir”[41]der. Rasulullah (s.a.v.) o adamı ta'zir cezası ile cezalandırmaz. Bizim delilimiz şudur; Nassen verilmiş olan ta'zir cezaları var­dır. Mesela bir kimsenin karısına ait cariye ile cinsel birleşmede bulunması ya da or­tak olan cariye ile cinsel birleşmede bulunması gibi. İşte bu gibi fiillere ta'zir cezası verilmelidir. O uygulama esas alınmalıdır. Hakkında nass olmayan tazir cezaları ise devlet başkanı bunu uygulamakta bir maslahat görürse veya ta'zir uygulanmadık­ça suçlunun caymayacağını düşünürse bu cezayı vermesi vacip olur. Çünkü ta'zir caydırıcı bir cezadır. Allah hakkı dolayısıyla meşrudur ve bunlara ceza vermek de bu nedenle vaciptir."

323. Çeşitli mezhepleri karşılaştırmalı olarak anlatan fıkıh kitaplarının zikrettiği ihtilaf budur. Gördüğümüz gibi Hanefi kitapları ta'zirin uygulanması noktasında icma olduğunu ifade etmektedir. Hanbeli ve diğer başka kitaplar ise ihtilaf oldu­ğundan söz etmektedirler. İmam Şafii ise ifadelerinden anlaşıldığı kadarı ile bunun bağlayıcı bir ceza olmadığı kanaatindedir.

Gerçekten mesele iyice tahiil edilirse bu mesele hakkında özde bir ihtilaf olmadı­ğı görülür. En yakın ihtimal bu meselenin bizzatihi bünyesinde ihtilaf olmamasıdır. Yani ta'ziri gerektiren bir suç işlendiği zaman devlet başkanını ta'zir uygulaması va­cip midir değil midir diye öze taalluk eden bir ihtilaf yoktur. Hiç kuşkusuz ta'ziri gerektiren bir suç işlendiği zaman, yani bir kişi bir kötülük işlediği ve bunda ısrarlı olduğu zaman hiçbir mezhep imamı, devlet başkanı şer odaklarını yeryüzünde ba­şıboş bırakır, ya da, yeryüzünde dolaşırlar kendilerini caydırıcı bir cezaya çarptırılmaz, dememiştir. Eğer devlet başkanı böyle yaparsa adaleti ayakta tutma ve fesada engel olma biçimindeki görevini yerine getirmemiş olur. Hiç bir fikıh bilgini, dev­let başkanı herkese zarar veren bir fesadı görür de ta'zir vermekten kaçınır deme­miştir, demezde.

324. Bu meseleyi daha fâzla açıklığa kavuşturmak için şu noktayı da ifâde edelim. Günahlara ya da daha düzgün bir ifade ile içinde hiç kul hakkı olmayan büyük gü­nahlara ceza tayin edilmesi o fiil için yapılmıyor. Hiç kimse bu ceza o fiilin bizzatihi kendisi içindir demiyor, ceza verilirken gözönüne şu üç noktadan birisi alınır. Devlet başkanını o fiillere ceza tertip etmeye sevk eden ya herkese zarar veren bir fesadın varlığıdır veya ceza insanı tevbeye ve doğru yola sevk etmek için getirilmiştir. Bu fiil­lere ceza verilmesi kişinin işlediği suçtan dolayı cezalandırılması için değildir. Tam tersine, ceza o fiil bir daha tekerrür etmesin diyedir. Adil bir devlet başkanının baş­kalarına eziyet vermeyi istemesi mümkün değildir. Ceza vermeye sevk eden tek et­ken işlenen suç alenî olarak işlendiği için genel bir caydırıcılığı tesis etmek içindir. Çünkü suçun açıktan işlenmesi kötülüğe davetiye çıkarmaktır. Şu halde kötülüğe çı­karılan davetiyeye karşılık bu suça caydırıcı bir ceza tayin etmek vacip olmuştur.

İşte bu üç unsurdan bir tanesi gerçekleştiği zaman ve şartlar bulunduğu zaman, ceza vermek gerekli olur. Şart şudur; Suçun tespiti tecessüse kaçmadan mümkün olmalıdır. Suç açığa vurulmamış gizli bir suç olmamalıdır, daha ceza vermeden ön­ce, suçlu tevbe etmiş olmamalıdır. Çünkü -yukarda da işaret ettiğimiz gibi- ceza günahlara karşı bir ceza değildir. Ceza suçun bir daha tekerrür etmemesi içindir, bir daha işlenmesine kötü bir örnek teşkil etmemesi içindir.

Bu nedenle ta'zir cezasının mutlaka verilmesinden yana oian Hanefi fikıh bilgin­leri; "Ta'zir cezasını vermek Şer'an devlet başkanı üzerine yükümlülüktür. Suçlu an­cak bu ta'zir cezası ile cayacaksa mutlaka verilmelidir. Bir kişi üzerine yükümlülük olan bir şey de bir şartla kayıtlı değildir ve bu yükümlülüğü yerine getirmemek onun imkanı dahilinde değildir.[42]

Ta'zir cezası ilerde suçun bir daha tekerrür etmesine engel olacak tek vasıta haline gelmiş ise, yüryüzünde fesadı engelleyecek yegane durumuna gelmiş ise ve bir de maslahat bunu gerektirmekteyse bu durumlarda onu uygulamak kaçınılmaz olur.

El Muğnî'den naklettiğimiz ifadeleri ile Hanbeliler ve Malikiler sahih haberde varid olan ta'zir uygulamalarının yapıldığı maslahat'ın gerektiği hallerde ve herke­sin gerçekleşmesini istediği adaletin bunu gerekli kıldığı durumlarda ta'zir cezaları­nın uygulanmasından vanadırlar.

Bu nitelikleri İmam Şafii de tam olarak taktir etmektedir. Yoksa İmam Şafii'nin fesadı gidermek için suçun bir daha işlenmesine ve insanların arasında yayılmasına engel olmak üzere ta'zir cezası tek çıkar yol haline gelmiş iken kalkıp da "devlet başkanı ta'zir cezasını isterse vermeyebilir" demesi mümkün değildir. Şafii'nin "Devlet başkanının ta'ziri vermemesi caizdir" demesinin ve buna benzer ifadelerin manası "Ta'zir cezası caydırıcı olarak benzer amaçları gerçekleştirecek tek çıkar yol haline gelmiş iken devlet başkanının ta'zir uygulaması vacip değildir" demek değil­dir. Şafiinin sözünün manası şudur; Ta'zir cezası devlet başkanının görüşüne ve takdirine bırakılmıştır, devlet başkanı eğer ta'zir cezası verirse, maslahatın doğurduğu adalete mefsedefin giderilmesi prensibinin kaynaklık ettiği görüşüne göre verir, eğer vermezse bu taktirde maslahat böyle gerektirmiştir demektir. Rasulullah (s.a.v.) kendisine, bir kadınla ilişkiye girdiğini sadece zina etmediğini bunun dışında başka şeyler yaptığım ikrar eden (itiraf eden) bir kişiyi değerlendirmiş, o kişinin tevbe et­miş olduğunu görmüştür. Onun samimi tevbesi günahı yok etmiştir. Tevbe ettiğini adamın Peygambere suçunu itiraf etmeye ve nefsini temize çıkarmaya geldiğinden anlıyoruz. Sonra Rasulullah (s.a.v.) yine görmüştür ki adama ceza vermek daha önce gizli olan ve perde arkasında kalan bir suçun açığa vurulması niteliğine bürünecek­tir. Çünkü Rasulullah (s.a.v.) görmüştür ki bu yola baş vurursa ondan başkası da etki­lenecektir. Zira bu durumda kadını da soruşturmak gerekecektir, acaba adamla oy­naşırken gönlü ile mi oynaştı yoksa bunu istemedi mi? Bütün bu soruşturma, gizlilikleri açığa vurmaktır ve gizlilikleri açığa vurmakla meydana gelecek zarar, ceza vermekle önlenecek zarardan kat kat daha fazladır. Üstelik bu meselede ceza ver­mekle giderilen bir zarar da yoktur. Tersine ceza vermek fesadın propagandası de­mektir ki bu da toplumu bozmaktır.

Ta'zir cezası, cezanın miktarı, savuşturulması gereken fesadın değerlendirilmesi ve ceza ile fesadın ne derece giderildiği açısından devlet başkanının taktirine bağlı olduğu için gerçekten dışardan bakınca sanki onun istemesine ve tercihine bağlı gi­biymiş gibi görünmektedir, ancak meselenin özüne inilince görülecektir ki ta'zir uygulamanın sebebi, gerçekleştiği ve ta'zir uygulamak tek çıkar yol olduğu zaman, hiç de onun keyfine kalmış bir iş değil, aksine üzerine bir yükümlülüktür.

Üstelik ta'zirin aslında meşru kılınması Emr-i bi'l Masruf ve nehyi kabilindendir. Yoksa İmam Şafii'nin dediği gibi ta'zir cezası münkeri gidermek ve marufa sevk etmek için tek çıkar yol haline gelmiş ise bunun uygulanmasının ha­la vacip olmaması sözkonusu değildir. Çünkü “Emr-i bi’l-Maruf ve nehyi ani'l-Münker” müslüman bilginlerin icmai ile vacip olan şeylerdendir.

325. Gerçekten İmam Şafii'nin nakledilen ifadeleri bu havayı vermektedir. Çünkü İmam Şafii o sözünü ta'zir cezası suçlunun ölümüne yol açması sözkonusu olması durumu için söylemiştir. Bu konuda şöyle söylemektedir; Tayzir cezasını uygular­ken suçlunun ölümüne yol açan devlet başkanı veya Sultan diyetini vermekle yükümlüdür. Oysa Şeriatın tayin ettiği had cezasını uygularken suçlu ölseydi böyle diyet vermekle yükümlü olmayacaktık. Fıkıh bilginlerinin çoğunluğu İmam Şafiiye bu konuda muhalefet etmişlerdir. Onlar; Gerek had olsun gerek ta'zir olsun bunlar bir hakkı ye­rine getirmek için meşru kılınmışlardır, hakkın uygulanması sırasında meydana gelen zarar tazmin edilmez demişlerdir. İmam Şafii iki hak arasında ayırıma gitmiş ve arala­rında fark görmüştür. Had cezasını devlet başkanının uygulamaması ve buna aykın davranması yetkisi yoktur. Had cezalarını uygulayıp uygulamamakta asla muhayyer değildir, yoksa yüce Allah'ın had cezalarından birisini ihmal etmiş Kur'an'ın ve sün­netin ahkamını yerine getirmemiş olur. Oysa ta'zir cezası ancak devlet başkanının görüşüne göre vacip olmuştur. Onun içtihadı gereği takdir edilmiştir. Eğer ortada bir gereklilik sözkonusu değilse uygulayıp uygulamamakta serbesttir. Sonra cezayı o miktarda uygulamaması da caizdir. Devlet başkanının cezayı taktir ederken kişinin halini de gözönüne alması, acaba suçlu bu cezaya dayanabilir mi yoksa dayanamaz mı diye bir değerlendirme yapması gerekir. İşte bu kadar geniş hareket alanı içinde ölüme yol açacak bir şeyi yapmayıp ölümü önlemesi caizdir.

326. Kısacası İmam Zeylai'nin de dediği gibi ta'zir tek çıkar yol olarak kalmış ise uygulanması hakkında bütün nkıh bilginlerinin görüş birliği vardır. Bu noktada İmam Şafii ile başka imamların bakış açıları arasında hiçbir fark yoktur. Kişiye ceza vermek tek çıkar yol haline gelmemiş ise yani kişi samimi bir tevbe ile bir daha yapmamak üzere suçuna tevbe etmiş ise eğer işlenen suç bir fesada yol açmayacaksa ce­za vermeye gerek yoktur. Ve bu durumda devlet başkanı ceza vermeyi bir yana bı­rakabilir. Hatta bu durumda ceza vermemek daha da uygun olabilir. Çünkü Rasu­lullah (s.a.v); "Had’leri şüphelerle düşürün"[43] buyurmuştur. Yani eğer bir çıkar yol varsa had cezası uygulamadan kişiyi salıverin. Devlet başkanının hata edip affetmesi hata edip ceza vermesinden çok daha hayırlıdır.

Biz bu konuyu bitirmeden önce daha önce tekrar tekrar işaret etmiş olduğumuz iki noktaya yeniden dikkat çekmek istiyoruz;

1- Ta'zir cezaları dünyevî bir ceza değildir. Yani bir kişi büyük günah ve masiyet işledi diye ve bunu gönülden gelerek yaptı, isteyerek yaptı diye verilen bir ceza de­ğildir. Çünkü ceza vermek ve hesaba çekmek yüce Allah'ın işidir ve kıyamet günü bunu O (c.c.) yapacaktır. Hiçbir kimsenin yüce Allah'ın yanında işlenen günahlan sebebi ile bir başkasını hesaba çekme yetkisi yoktur. Bu nedenle ta'zir cezaları sade­ce yeryüzünde fesadı engellemek için meşru kılınmış olan cezalardır. Ta'zir cezaları vacibi yerine getirmeye sevk etmek için getirilmiştir yoksa işlenen suçun kefareti olarak getirilmemiştir, zaten bu noktaya biz daha önce işaret etmiştik.

2- Bu cezaya sevkeden tamamen taktiri bir meseledir. Yani ta'zir cezası takdiri bir cezadır. Bu nedenle ta'zir cezaları bir kanun maddesi olarak düzenlcnccekse elastikî ve açık olmalıdır. Yani hakime caydırıcı cezanın en şiddetlisini ve en uygunu­nun verecek bir takdir yetkisi ve alanı vermelidir. Çünkü ta'zir cezaları kişiden kişi­ye ve durumdan duruma farklı uygulanma esasına dayalıdır.

Nice ta'zir suçları vardır ki bir kişiye karşı olarak işlenmiştir ve o durumda ve o haide ya da o ülkede ya da çevrede en ağır cezanın verilmesini gerektirmiştir. Oysa aynı suç bir başkası tarafından işlenmiş olsaydı adamın içinden öyle bir vicdan azabı çıkarki ötekinin uğradığı cezadan çok daha (âzla vicdan azabı verebilir. Ve hakim pişmanlığın sonuçlarını ve görüntülerini o adamın üstünde görür. Bu durumda ha­kimin o kişinin hatasını affetmesi gerekir. Sonra suç gizli olarak işlenmiş olabilir. Bu durumda da suçun kendi ortamı içinde gizli ve örtülü kalması daha uygun olur, da­va safhaları ve mahkeme duruşmaları suçun açığa vurulmasına yol açabilir.

Bütün bu dediklerimiz hiç kuşkusuz kişilerin haklarının tecavüze uğramadığı suçlar içindir. Eğer insanların haklarının çiğnenmesi sözkonusu ise bu takdirde veri­lecek hüküm Hak ile Batıl'ı biribirinden ayırıcı hüküm olmalıdır. En güzel hükme bağlayan da yüce Allah'tır.

 

19

 

İSLAM HUKUKUNDA CEZALARIN UYGULANMASI

 

Cezaların Zaman Açısından Uygulanması

 

327. Bugün modern hukukta bir kural vardır: Ceza kanunlarının zanlıya bir yaran yoksa geçmişe dönük olarak geçerliliği yoktur. Daha önce geçerli olan anlayışın ter­sine günümüzde herhangi bir konuda ceza kanunları geçmişe dönük olarak uygu­lanmaz. Eskiden var olan bu anlayışı modern hukuk daha sonra kabul etmemiş ve yasaklamıştır. Ve buna bir de ceza düzenlemesi getirmiştir. Mesela daha önce yürür­lükte olan bir kanun bir suça hafif ceza öngörürken daha sonra çıkarılan ondan daha sert ceza getirmekteyse, henüz hakkındaki hüküm bir karara bağlanmamış olan zanlı hakkında, sadece önce çıkarılan kanun geçerli olacak ve uygulanacaktır. Önceki ka­nun bir fiile ceza öngörmekteyse daha sonra çıkarılan da buna ceza getirmemekteyse bu durumda zanlı cezalandırılmaz. Çünkü yaptığı fiil yeni kanun hükümü gereği artık serbest bir fiil haline gelmiştir. Şu halde serbest olan bîr fiile de ceza vermek dü­şünülemez. Çünkü bu fiil hakkındaki kanun yürürlükten, adalet ve maslahat pren­sipleri gözönünde tutularak kaldırılmıştır. Şu halde o kanunu hala zanlı hakkında uy­gulamaya devam etmek ve cezalandırmak adalet ve maslahat gereği olamaz. Yine da­ha önceki çıkarılan kanun şiddetli ceza öngörürken sonradan çıkan bunu hafifletmişse bu durumda zanlıya sadece sonradan çıkarılan kanun uygulanır. Çünkü ceza un­surunda hafifletmeye gitmek mutlaka adalet ve maslahat gereği olmuştur. Şu halde zanlıya adalete ve maslahata aykırı olan şiddetli ceza uygulanmaz.

328. Bu günkü Modern Hukuçuların söyledikleri ve yargı mercilerinin uygula­maları yukarıda anlatılan biçimdedir. Bu anlayışın İslam hukukunda da aynen ben­zeri vardır. Yani bu anlayış bazı durumlarda tamamen, bazen de gencide îslam Hu­kukuna uymaktadır.

İki hukuk sisteminin tamamen benzerlik içinde oldukları nokta ta'zir cezalarının verildikleri durumlardır, İslam devlet başkanı serbest olan bir fiilin fesada yol açtığı­nı ve devam etmesinin doğru olmayacağını görünce insanları ıslah etmek için bu ta'zir düzenlemelerini yapıyordu. Mesela fiyatların aşın biçimde artıniması buna örnekti. Fiyatların aşırı biçimde artırıldığı bir zamanda ta'zir düzenlemelerini yapıyor­du. İşte böyle bir ceza düzenlemesi yapılacaksa bu düzenlemeye aykırı hareket edenlere ceza vermezden önce bunun halka ilan edilip bildirilmesi gerekir. Erkeklerin kadınlarla birlikte Ka'be'yi tavaf etmelerinin yasak edilmesi de bir ta'zir cezası örneğidir. Fiyatlara narh koyma bir ta'zir cezasıdır. Yollara bina yapılmasının yasak edilmesi, yollara gelip geçmeyi engelleyecek bir takım engeller dikilmesinin yasak edilmesi hep bu kabil ta'zir düzenlemeleridir. Bu ve benzeri fiillere getirilecek ceza­lardan önce mutlaka yasak edildiğini bildiren bir uyarı yapılmalıdır. Eğer bu uyanrıdan sonra birisi kalkar da buna aykın davranacak olursa o zaman cezayı hak eder.

Fıkıh bilginleri bu meseleyi aynen bu şekliyle açıklarlar. Ebû Ya'lâ'nın "el Ahkamu's-Sultaniyye" isimli eserinde muhtesipler yani hisbe (emri bil ma'ruf ve nehy-i ani'l-münker) hükümlerini uygulayanlar hakkında şu sadra rastlamaktayız; "Mehtesip şüpheli ve şaibeli yerlerde bulunmaktan insanları men edebilir. Önce hareketin kötü olduğunu ifade eder ve milleti ikaz etmezden önce hemen ceza- vermeye kalkışmaz.[44]

Gördüğümüz gibi fesada yol açan ve hakkında özel bir nass olmayan bir fiile bu­nun çirkin olduğunu bildirmeden ve ikaz etmeden ceza vermeyi yasaklamaktadır. Şu halde geçmişe dönük olarak ceza uygulanmaz.

Bu konuda el Maverdi daha önce de işaret ettiğimiz gibi Hz. Ömer'in bir hika­yesini anlatmaktadır. Hz. Ömer Kabe'de erkeklerin kadınlarla birlikte tavaf etmele­rini yasak etmiştir. Bundan sonra kadınlarla birlikte tavaf eden bir adama rastlar. Ve ona kamçısı ile vurur. Adam;

"Allah’a yemin ederim ki eğer ben güzel bir şey yapıyordum da sen bana bunun için vurduysan bana zulmetmiş oldun. Eğer kötü bir iş yapıyor idiysem sen bunu daha önce bildirmiş delilsin” der. Hz. Ömer;

"Erkekler kadınlarla birlikte tavaf etmeyecek" seklindeki emrimi işitmedin mi? der. Adam;

"Hayır böyle bir emrin olduğunu işitmedim" deyince Hz. Ömer kamçıyı adamın önüne atar ve;

"Hakkını" al der...

Bu olayı daha önce anlattığımız için burada kesi­yoruz. Bu olay bize devlet başkanının fesadı önlemek için yasak etmeyi uygun gör­düğü bir fiile ceza verebileceğini göstermektedir. Bu fiiller her ne kadar aslında fert bazında mubah ve serbest bir fiil ise de devlet başkanı bunu genel fesad açısından yasaklayabilir ancak getirilecek ceza düzenlemesi olmuş bitmiş ve yapılmış fiillere değil düzenlemenin ilanının takib eden fiiller içindir. Getirilen fiyat düzenlemeleri­ne aykırı hareket etme hakkında da aynı şeyleri söyleyebiliriz. Hakkında nass olma­dığı için ta'zir cezası düzenlemesi getirilmiş olan cezaların çoğunluğu bu hükme tabidir.

329. Buraya kadar anlattığımız birinci kısım yani meselenin ta'zir cezaları açısın­dan durumu idi. Bu konuda ifadeleri gayet açık olarak görüyoruz. Ceza kanunlarının geçmişe dönük olarak uygulanamıyacaklarını ifade etmektedir. İkinci kısma yani hakkında kitaptan veya sünnetten bir nass olan ve nasslarla cezası açıklanan cezalara gelince orada şunu görmekteyiz: Bu cezalar İslam'ın yayılmasından ve her yöreye ulaşmasından sonra düzenlenmiştir. Bir kimsenin Daru'l-İslam'da bulunduğu süre­ce bunları bilmemesi mazeret değildir. Fakat İslam ahkamını bilmemek Daru'l-İslam dışında İslam'a yeni girmiş bir kişi için mazeret olur. Buna göre İslam ahkamı,

İslamî gerçekler ilan edilip bilindikten sonra tatbik edilir. İslamî gerçekler Sema'dan Hz. Peygamber'e indiği andan ve Rabbı'nın ilahi risaletini (mesajını) bildiren emin peygamber Hz. Muhammed (s.a.v.) tarafından tebliğ edildiği andan itibaren ilan edilmiştir. Rasulullah (s.a.v.) görevi olan ilahi mesajı tebliği etmiş hem de bunu tamamlamıştır; ancak bu ilan -daha önce de ifade ettiğimiz gibi- Daru'l-İslam'da bu­lunan müslümanlar açısından bilinmiş ve öğrenilmiş kabul edilir. Fakat onların dı­şındakiler bakımından İslam ahkamını bilememek mazerettir. Çünkü fikrî ve maddi engeller orda bulunan kişilerin Allah'ın helal ve haram kıldığı şeyleri bilmelerine ve öğrenmelerine mani olur. Bu da bilmemekle bir mazeret teşkil eden ve bu şüphe had ve kısas cezaların uygulanmasına engel olur.

Bir de buna ek olarak İslam'a yeni giren bir kişi Kur'an’ın bu konudaki gayet açık emri gereği İslam öncesi yapmış olduğu günahlardan hesaba çekilmez. Yüce Allah;

"İnkar edenlere eğer vazgeçerlerse geçmiş (günahlarının) bağışlanacağını söyle,"[45] buyurmaktadır. Rasulullah (s.a.v.) Amr b. As'a İslam'a girdiği esnada; "İslam geçmişi siler süpürür" buyurmuştur.

İşte bu prensipler gereği, İslam dine yeni giren bir kişiye geçmiş günahlarından dolayı hesap sormaz. Rasulullah’a (s.a.v.) daha önce yaptıklarından dolayı Ebu Süfyan'a ve karısına hesap sormamıştır. Nitekim öldürülmesi kendisini son derece üzen, ağlatan, derin üzüntülere sevk eden amcası Hz. Hamza'nın katiline de hesap sormamıştır.

330. Kur'an nassları ruhu ve manaları ile kanunların geçmişe uygulanmayacağı işa­reti vermektedir. Bunu surdan anlamaktayız. Bütün Kur'an nassları cahileyet devrin­de yaygın olan bir fiili yasak edecekse bunu hep İslam'dan önce yapılmış olanlarını hüküm dışı bırakarak yasak etmektedir. Bunların bir kısmına şöyle işaret edelim;

Yüce Allah babalann eşleri ile evlenmeyi haram kılmış, bunun büyük bir hayasız­lık ve iğrençlik olduğunu beyan etmiştir. Sonra da onlann cahiliyet devrinde yaptık­larını bu hükmün dışında dutmuştur. Bu konuda yüce Allah; "Geçmişte olanlar bir yana, babalarınızın evlendiği kadınlarla evlenmeyin. Çünkü bu bir hayasızlıktır iğrenç bir şeydir ve kötü bir yoldur.”[46] buyurmaktadır.

Yüce Allah, bir erkeğin aynı anda iki kız kardeşle birlikte evli kalmasını haram kılmıştır. Ancak cahiliyet devrinde yaptıklanm bu hükmün dışında tutmuştur; "... Ve iki kız kardeşi birden almak da size haram kılındı." Ancak geçen geçmiştir.[47]

Yüce Allah cahiliyet faizini haram kılmış, riba akitlerinin İslam döneminde geçer­liliğini yasak etmiştir. Fakat daha önce yapılmış olanların günahını bağışlamıştır. Bu konuda yüce Allah;

"Faiz yiyen kimseler (kabirlerinden) tıpkı şeytan çarpmış kimse­lerin cinnet nöbetinden kalktığı gibi kalkarlar. Onların bu hali 'alışveriş de faiz gi­bidir' demeleri yüzündendir. Oysa ki Allah, ticareti helal faizi haram kılmıştır. Bun­dan sonra kime Rabbinden bir oğut gelir de faizden vazgeçerse geçmişte olan kendisinindir ve işi Allah'a kalmıştır. Kim tekrar faize dönerse, işte onlar cehennemliktir ordu devamlı kalırlar.”[48]

Burada özel bir meselenin hükmü bildirilmiyor aksine genellik ifade eden bir prensip, kural getiriliyor. Çünkü ayet genellik ifade eden bir sıygada (kipte) gel­mektedir. Zira yüce Allah o ayette

"Kime Rabbinden bir öğüt gelir de (faizden) vazgeçerse geçmişte olun kendisinindir" buyurmaktadır. Bu nass genellik ifade eden bir nasstır, hükmü sadece faiz konusu ile ilgili değildir. Çünkü yüce Allah mana olarak şöyle diyor; Her kime cahiliyet devrindeki bir fiili hakkında gerek emir gerek yasaldık ifade eden bir öğüt gelir de vazgeçerse bu kişi geçmişte yaptığından dolayı cezalandırılmaz. Artık bundan sonra yapacağı fiillere ceza verilir. Çünkü ceza geçmişte yapılana değil, tekrar bu fiile dönmeye verilmektedir.

331. Burada örnek olarak verdiğimiz bu nasslardan ve benzerlerinden genel bir kurala ulaşmaktayız ki buna göre İslam'ın haram kıldığı fiillerden İslam öncesi ya­pılmış olanlara ceza yoktur, ceza düzenlemelerini getiren nasslardan önceki dönem için de ceza yoktur, ne var ki ceza ayetlerinin inişinden önce meydana gelmiş olan bazı olaylar görmekteyiz ki bu olaylar bizzatihi o ayetlerin inişlerine sebebtir, bu­nunla birlikte o ayetteki ceza, inişinden önce meydana gelmiş olan o olaya tatbik edilmektedir, olay ayetin inişine sebep teşkil etse bile ayetin hükmü kendisine tatbik etilmektedir. Örnek verelim;

a- Lian ayeti; Rivayete göre adamın birisi Rasulullah (s.a.v.)'e gelir. Ona Bir kim­se yatağında karısı ile birlikte bir başka erkeği yakalasa ve onu hemen öldürse siz de adamı öldürüyorsunuz, sussa içi kin ve nefretle dopdolu olarak susacak. Allah'ın bu hükmünü açıkla[49] der. Bu ifâde üzerine şu ayet iner;

"Eşlerine zina isnadında bu­lunup da kendilerinden başka şahitleri olmayanlara gelince, onların her birinin şahitliği kendisinin doğru söyleyenlerden olduğuna dair dört defa Allah adına yemin ederek şahitlik etmesi beşinci defa de eğer yalan söyleyenlerden ise Allah'ın laneti ken­di üzerine olmasını dilemesidir. Kadının kocasının yalan söyleyenlerden olduğuna dair dört defa Allah adına yemin ile şahitlik etmesi, beşinci defa da eğer (kocası) doğru söyleyenlerden ise Allah'ın gazabının kendi üzerine olmasını dilemesi kendi­sinden cezayı kaldırır."[50]

İşte bu nass inişine sebep olan o olaya da uygulanmıştır, yani nass geçmişe dönük olarak uygulanmış olmaktadır.

b- Zihar ayeti; Zihar ayeti kendi inişinden önce meydana gelen zıhar olayı üzeri­ne inmiştir.[51] Sonra da zıhar için inmiştir. Ve ayet, kendi inişinden önce meydana gelen ve inişine yol açan bu zıhar olayına ve başka diğer zıhar olaylarına tatbik edil­miştir. Rivayete göre Evs b. Samit'in karısı Rasulullah (s.a.v.)'e gelerek;

“Ey Allah'ın Rasulü kocamla evliliğimiz uzun zamana dayanıyor. Evliliğimiz esnasında Ona ço­cuk doğurdum. Şimdi bana zıhar yaptı." der. Rasulullah (s.a.v.) de;

"Kocana haram olmuşsun" ifadesini kullanır. Rasulullah (s.a.v.) sözünü her tekrarladıkça kadın çığlık atar ve "Durumumu Allah'a şikayet ediyorum[52] diye bağırır, sonunda yüce Allah kadına şikayetçi olduğu konuda yardım eder ve şu ayet iner;

"Kocası hakkında tartışan ve Allah'a şikayette bulunan kadının sözünü Allah işitmiştir. Allah sizin konuşmanızı işitir. Şüphesiz Allah işitendir, bilendir, içinizden zıhar yapanların kadınları onların anaları değildi?: Onların anaları ancak kendi­lerini doğuran kadınlardır. Şüphesiz onlar çirkin ve yalan bir laf söylüyorlar. Kuşku­suz Allah affedici bağışlayıcıdır. Kadınlardan zıhar ile ayrılmak isteyip de sonra söy­lediklerinden dönenlerin kanlarıyla temas etmeden önce bir köleyi hürriyete kavuş­turmaları gerekir, size öğütlenen budur. Allah yaptıklarınızdan haberi olandır. Bu­na imkan bulunmayan kimse temas etmeden önce aralıksız olarak iki ay oruç tutma­lıdır. Buna da gücü yetmeyen altmış fakiri doyurur. Bu (hafifletme) Allah'a ve Rasulüne inanmanızdan dolayıdır. Bunlar Allah'ın hükümleridir. Kafirler için acı bir azab vardır.[53]

Bu ayetin hükmü o olaya uygulanmıştır, kadının kocasından ayetin hükme bağla­dığı zıhar cezasını vermesi taleb edilmiştir. İşte bu uygulama ayetin inişinden önce meydana gelmiştir genel kural ile çelişmektedir.

c- Hırabe ayeti; Rivayete göre iniş sebebi Ureynelilerdir ve ayet kendilerine tat­bik edilmiştir. Olay şöyle olmuştu: Bir grup insan Ureyne'den kalkıp Medine'ye gelirler. Ancak Medine'nin havası ve iklimi kendilerine ağır gelir. Rasulullah (s.a.v.) onlara başında çobanı olan develeri tavsiye eder develerin sütlerini ve idrarlarını içmelerini emreder. Adamlar Medine'den ayrılır ve develerin bulunduğu yere gider­ler. Ancak develerin çobanını öldürürler ve gözlerini oyarlar. Develere el koyarlar ve sürüp götürürler. Rasulullah (s.a.v.) onların susuz bırakılarak öldürülmelerini ve gözlerinin de oyulmasını emreder. Sonra bu ayet iner;

“Allah ve Rasulüne karşı sa­vaşanların ve yüryüzünde (hak) düzeni bozmaya çalışanların cazası ancak ya acımadan öldürülmeleri ya asılmaları, yahut el ve ayaklarının çaprazlama kesilmesi yahut da bulundukları yerden sürülmeleridir. Bu onların dünyadaki rüsvaylığıdır, onlar için ahirette de büyük azab vardır.”[54]

Rasulullah (s.a.v.) bu cezayı onlara tatbik etmiştir, onlann ellerini ve ayaklarını çap­razlama kestirmiştir.

332. Ancak biz bu meseleleri başka türlü değerlendirmekteyiz. İlkin en son ver­diğimiz örnekten başlayalım; Eğer bu konudaki rivayetler doğru ise ayet inmeden önce meydana gelen bir olaya tatbik edildiği noktasında gayet açıktır. Bizim değer­lendirmemize göre, Rasulullah (s.a.v.) ayetin hükmünü inişinden önce cerayan eden bir olaya tatbik etmesinin manası "Tatbik edilen hüküm o ayet inmeden önce mevcut değildi" demek değildir. Zira Rasulullah (s.a.v.) yaptığı uygulamanın teşri değeri var­dır. Çünkü O (s.a.v.); (O kendi heva hevesime göre konuşmaz, O (nun konuştuğu) (kendisine) vahyolunandan başkası değildir.[55] niteliğinde birisidir. Üstelik bu olayı rivayet eden ravilerin ekserisi eğer doğru ise onu ayetin iniş sebe­bi olarak kabui etmemektedirler. Çünkü Ureyneliler hakkında verilen hüküm yap­tıkları hareketlere karşı kısas hükmüdür. Çünkü hırsızlık yapmışlar, bunu tekrarla­mışlar, çobanı öldürmüşler, gözlerini oymuşlardır. Kendileri nasıl yapmışlarsa o fiil­lerin aynısı ile cezalandırılmışlardır.

Sonra bizim bu haberi değerlendirmekte başka bir bakış açımız daha vardır. Ola­yın bize ulaşan senedi tenkid edilmezse de, manası tenkide açıktır. Haberin İslam'dan olduğu zorunlu olarak bilinen prensiplerle ve kaidelerle bağdaşmayan şazz (kural dışı) hükümler vardır. Habere göre Rasulullah (s.a.v.) adamların gözlerini oymuş onları ölünceye kadar susuz bırakarak cezalandırmıştır. Hatta raviye göre adamlar susuzluktan toprağı yalamışlardır. Hırsızlık yaptıkları, adam öldürdükleri ve azdıkları ve İslam'a girmişken döndükleri (ridde) için ellerinin ve ayaklarının çapraz­lama kesilmesi uygun görülürse de İslam'a göre bir kimseyi yeryüzünü yalayacak ka­dar susuz bırakmak suretiyle öldürmek de caiz değildr. Sahih olarak bizlere kadar gelen bir hadis;

"Eğer öldürecekseniz bunu en güzel biçimde yapın”[56] hükmünü taşı­maktadır. Rasulullah (s.a.v.)

"Köpeğe bile olsu müsle yapmaktan kaçının"[57] buyurmuş­tur. Rasulluh'ın katıldığı savaşlarda düşman ölülerini müsle yaptığı hiç bilinmemek­tedir. Oysa düşmanları cephede şehid düşen müslümanlara müsle yaparlardı.

Bilginler bu haberin manasını İslam prensipleri ile bağdaştıramamışlardır. İbni Hacer'in "Fethu'l-Bari" isimli eserinde şu satırları okumaktayız; Kadı İyaz, Ureynelilere su verilmemesini İslam'ın genel prensipleri ile bağdaştıramamıştır. Çünkü öldürülmesine hükmü verilmiş olan bir mahkum su istediği zaman kendisine su esirgenmez diye icma vardır. Bu nedenle Kadı Iyaz, Rasulullah (s.a.v.) böyle bir emir ver­mediği, kendilerinin susuz bırakılması yolunda bir yasaklığın bulunmadığı hükmü­nü vermiştir."

İşte bu nedenle bu haberin metnindeki kural dışı manadan dolayı (şazz) ve manassı üzerinde icma olan sahih hadislere aykırı düşmesi dolayısıyla Rasulullah (s.a.v.)'e nisbetini sahih görmemekteyiz. Çünkü haberin içinde bazı noktalar dinden oldu­ğu zorunlu bir bilgi ile bilinen esaslara aykırıdır. Bu olay gerçekten olmuş bile olsa, bunun Rasulullah (s.a.v.)'in emri gereği olmuş olması mümkün değildir. Sonra eli­mizde bu olayın Rasulullah (s.a.v.) bildirildiğine ve O'nun da bunu çirkin görmedi­ğine dair bir delil yoktur. Böyle bir delilin olmaması olayın Rasulluha (s.a.v.) bildirilip de onun da bunu çirkin görmediği anlamına gelmez, tersine akla daha yakın gelen ihtimal Rasulullah (s.a.v.)'in bu yapılanı hoş karşılamamış olmasıdır; ne varki olay bize kadar nakledilmiş gelmiş, ancak Rasulullah (s.a.v.) bu uygulamayı hoş görmediği bize kadar ulaşmamıştır.

333. Zihara gelelim. Zıhar hakkında gelen yeni hüküm, ya bir köleyi hürriyetine kavuşturmak, veya ardarda iki ay oruç tutmak, ya da altmış fakiri doyurmaktan Ne olursa olsun bu hüküm daha önce var olan zıhar hükmünden daha hafiftir. Çünkü daha önce yürürlükte olan zıhar hükmü karının kocaya ebediyen haram olması idi ki bundan hiç kurtuluş yoktu. Bu hüküm hem kadına hem de erkeğe ağır ve şid­detli bir hükümdü. Zira bu hükmü eşleri ebediyen evlilik hayatından mahrum kılıcı bir hükümdü, işte bu keffaret hüküm ile o hüküm hafifi verilmiştir. Bu da daha ön­ceki ebedi hanımlıktan sonra helalliğe açılan bir kapıdır. Buna göre bu meselede "İki cezadan daha hafif olan geçerli sayılmıştır" diyebiliriz. Çünkü ortada bir zıhar olayı vardır. Bu olaya ya eski hükmü uygulayacaksınız ki bu ebediyen haramlıktır, bu da çok katı bir cezadır; ya da hafiflik ifade eden keffaret hükmünü tatbik edeceksi­niz, işte yukarıda sözünü ettiğimiz "îki cezadan daha hafif olanı uygulanır" kuralı­na göre keffaret uygulanması vacip olmuştur.

Lian örneği de böyledir. Onda da genel hükümden dönülerek hafifletici hüküm getirilmiştir. Bu konudaki genel hüküm kazf (iffete iftira) hükmünün uygulanması idi. Karısına kazf eden kişi bir başka muhsana hanımlara kazf eden kişi gibi iftiracı sayılırdı, iftira edilen kişinin hanımı olması ile olmaması arasında hiçbir fark yoktur. Genel kural böyle idi. lian ayeti gelince kazf cezasında hafifletilmeye gidilmiş ve eş­lere yemin verilmesi hükmü getirilmiştir. Taraflardan herbiri kendi nefsini böylece temize çıkaracaktır. Koca kendisini yalan söylemekten, kadın ise zina suçlamasından ve şaibesinden temize çıkarmış olacaktır. Bu anlatılan biçimi ile lian yapılıp bittiği zaman, evliliğin sürüp gitmesi güzel ve hoş değildir. Çünkü eşler arasındaki güven koybolmuştur. Artık güven kaybolduktan sonra eşlerin bir birleriylc kalmaya devam etmelerinin hiçbir manası yoktur.

Burada da "İki cezadan daha hafif olanı uygulanır" kaidesi tatbik edilmiştir, çün­kü kazf cezası yerine lian kuralı uygulanmıştır.

334. İşte buraya kadar yaptığımız tespitlere dayalı olarak, devlet başkanının getir­diği ta'zir cezalarında modern hukukta geçerli olan kaidelerin gözonüne alınmış ol­duğu yani kanun geçmişe dönük olarak uygulanmaz kuralının gözetildiği sonucuna varıyoruz. Devlet başkanının getirdiği yeni ceza düzenlemesi daha önce uygulanan­dan daha şiddetli ise ya da eskiden hiç ceza uygulaması yok da ilk defa olarak bu düzenleme getiriliyorsa daha önce çıkarılan ta'zir kanunundaki ceza daha sert, son­radan çıkanın öngördüğü ceza daha hafif ise bu durumda daha sonra çıkarılan ikin­ci kanun hükmü uygulanır. Kur'an'ın ve Rusulullah (s.a.v.)'in izledikleri yol budur. Bir devlet başkanı gelir de bu prensibe aykırı hareket ederse İslam'ın prensibine aykırı hareket etmiş olur. Ancak bu kuralın tek istisnası vardır, o da şudur, ortada dev­let başkanının böyle davranmasını gerektiren bir zaruret varsa o zaman bu prensip­ten ayrılabilir. Çünkü zaruretler mahzurları (yasakları) mubah kılarlar. Başarı sadece Allah'tandır.

 

Cezaların Yer Açısından Uygulanması

 

335. İslam'ın getirdiği cezalar yer açısından iki kısma ayrılırlar;

Birinci Kısım Cezalar; Hakkında Şer'i nass gelen cezalardır. Yani kitabın ve Sün­netin belirli bir ceza düzenlemesi getirdiği Had ve Kısas cezalarıdır. Cezaların bu birinci kısmı her ülke için uygulanması gereken cezalardır. Yani bu kısma giren had'ler ve kısaslar her İslam beldesinde değil de sadece bazı İslam beldelerine özel değildir, İslam diyarında bulunan herkes için bu cezaların geçerliliği söz konusudur. Bu cezaların verilmesi şartları her yönü ile bulunduğu zaman artık bu hususta müslüman olanla olmayan, bir bölge ile bir başka bölgenin hiçbir farkı yoktur. Ancak dini ruhsat kabilinden Ebu Hanife'ye göre müslüman olmayan kişiler şarap içebilir­ler ve domuz eti yiyebilirler. Ebu Hanife'ye göre zimmî (Gayr-ı müslim vatandaş) açısından şarap içmek ceza gerektiren bir suç değildir. Ancak İmam Şafii; "Onlar bizim istifade ettiğimiz haklardan yararlanırlar bizim yükümlü olduğumuz şeylerle yükümlüdürler" kaidesine göre amel ederek Ebu Hanife'ye muhalif olmuştur. Şafiî meseleyi şöyle değerlendirmektedir; Şarap içmek bir müslüman bakımından suçtur ve ceza gerektirir, şu halde zimmi için de cezayı gerektiren bir suçtur. Özellikle şa­rap bütün Semavî dinlerde haram kılınmıştır. Bu konuda şu din ile bu dinin hiçbir farkı yoktur. Zimmîler dinlerinin haram kıldığı şeyi helal saymışlardır. O halde inandıkları dinlerinin haram ettiği bir suç işledikleri zaman bunun için cezaya çarptırıl­maları gerekir. Sonra bu yasaklar yüce Allah'ın hükümleridir (Hadleridir). Yüce Al­lah bu düzenlemeleri İslam toplumu faziletli bir toplum haline gelsin diye getirmiş­tir. Şu halde toplumu, yüce Allah'ın hakkında had cezası getirdiği bir suçu işleyerek bozan bir kişiyi cezasız bırakmak hiç doğru değildir. Öte yandan şarap bütün gü­nahların anasıdır. Şarabın fesadı sadece içenle sınırlı kalmaz, aksine başkalarını da etkiler, işte İmam Şafii'nin meseleyi değerlendirmesi böyledir. O halde İmam Şafii Hadleri ve Kısasları genel kamu düzenini ayakta tutan bir unsur olarak görmekte­dir. Dolayısıyla bu ceza İslam devletinin bütün vatandaşları için geçerli olacaktır.

İmam Şafii'nin içki içme cezası (Haddü'ş-Şürb) hakkındaki değerlendirmesi yu­karıda gördüğümüz gibidir. Oysa Ebu Hanife, şarap içmenin haramhğına dini bir haramlık olarak bakmıştır, yani O'na göre bu dindar olmanın esaslı unsurlarından birisidir. Şarap içme yasaklığma ancak diğer İslamî mükellefiyetlerle sorumlu olan kimseler muhatab olurlar, İslam'ın gölgesi altında yaşayan gayr-ı müslimlere gelince bizim onları bize göre dindarlık olan bir meseleye zorla icbar etmemiz doğru değil­dir. Yoksa onların dînî hürriyetlerine müdahale etmiş oluruz. Bunun içindir ki kız kardeşi ve kızı gibi evlenmesi haram olan bir akrabası ile evli olan Mecûsînin evlilik hayatına müdahale edip de onlan birbirinden ayırmamız caiz değildir. Tersine müs­lüman hakimin bu evliliğe nafaka gibi bir takım sonuçlar bağlaması da caizdir. Ebu Hanife tutmuş olduğu bu yolun, Sahabe ve Tabiin neslinden olan selefi salihinin yolu olduğunu söyler. Bu konuda rivayet olduğuna göre, Ömer b. Abdulaziz, Ha­san el Basri'ye bir mektup yazar ve mektubunda Hıristiyanların şarap içmelerine ve domuz eti yemelerine neden izin verildiğini, Mecusilerin kızları ile evlenmelerine neden engel olmadığını sorar. Hasan el Basri; Ömer b. Abdulaziz'e; "Onlar bu şartlarla cizye veriyorlar. Selef onların bu yaptıklarım tasvip etmiştir. Sen sadece ken­disine uyulan bir kişisin yoksa bid'atçı değilsin" diye cevap verir.

336. Buraya kadar İslam devletinde yaşayan ve şarap içen gayri müslimlere bunun yasaklanması ve içene had cezasının vurulması hakkındaki iki ayrı görüşü ele almış olduk. Cumhur (çoğunluk) zimmîlerin şarap içmelerinin ve domuz eti yemelerinin yasak edileceği görüşündedirler. Kanaatimizce bu görüş maslahata daha yakındır. Çünkü şarap fertlere değil İslam toplumuna zarar verdiği ve fesada yol açtığı için haram kılınmıştır. Bu nedenle yüce Allah şarap içmeyene Şer'i had cezalarından bi­risinin (Haddü'ş-Şürb) getirmiştir. Cezayı bizzat kendisi getirmiş bunun düzenlen­mesinin ne kadar ceza verileceğini devlet başkanlarının yetkisine bırakmamıştır. Tersine cezanın cinsini bile kendisi tayin etmiştir. Böylece şarap içme cezası, günü­müz hukuk bilginlerinin genel kamu düzeni dedikleri meseleden birisi olmuştur. Bundan da öte gayri müslimlere şarap içmenin yasaklığı ve içene ceza verilmesi "Seddü'z-Zerai" kabilindendir. Çünkü müslümanlarla birlikte bulunan bir gayrı müslim şarap içerse bu hareketiyle müslüman gençleri de bu fiili yapmaya teşvik ediyor demektir. Şu halde bir müslümanın engellenmesi gibi onun da engellenmesi Seddü'z-Zerai kabilindendir. Sonra gayrı müslümin şarap içmesi Faziletli toplumun helak edici nesnelerden uzak durması prensibi ile de çelişmektedir. Helak edici şey­lerin en başında da şarap gelir, insan nefsine zor gelen her suç, suçu işlemeyi iste­yen ve kasteden her kişiye bir kadeh attıktan sonra kolay gelir.

337. Birinci kısmını buraya kadar ele aldık ve bunların İslam devletinin her köşesinde herkes için geçerli olduğunu gördük. Zira bu cezalar dini ahkamın bir parçasıdırlar, bir bölgeden diğerine, bir diyardan diğerine, bir şahıstan diğerine, bir zümreden diğerine uygulama farklılığı göstermezler.

İkinci Kısım Cezalar; Bu cezalar, miktarını şeriatın tayin etmediği, devlet başka­nınca tayin edilen cezalardır. Bu cezalarda ceza ta'zir cezaları oluyordu. Dolayısıyla yukarıda da dediğimiz gibi Şer'î bir nass ile tayin edilmiş değillerdir.

Bu gruba giren cezaların, İslam'ın bütün bölgelerinde aynı çeşit olması gerek­mez. Tam tersine İslam devleti içinde bir suça dair yapılacak düzenlemeler, her böl­gede baş gösteren fesadın giderilmesine etkili olacak biçimde bir bölgeden diğerine farklılık gösterir. Buna göre her bölgenin bir başka bölgeden farklı miktarda ta'zir cezası düzenlemesi olabilir. Ancak iki nokta gözden uzak tutulmamalıdır;

1- İşlenen suç, zekat vermemek gibi, dinî bir yasaklık ile sabit vaya vacip bir em­re aykırı bir masiyet ise bu gibi suçlara istikrarlı bir ceza verilmelidir. Her ne kadar bu cezanın miktarı bir bölgeden diğerine farklı olsa da... Mesela zekat vermemeyi ele alalım. Bu suç ceza verilmesi gerekli olan bir suçtur. İslam bölgelerinden her­hangi bir bölge kanunu böylesi bir suça ceza düzenlememesi sahih değildir. Her ne kadar cezanın miktarı ve çeşidi bir bölgeden diğerine bir zümreden diğerine farklı olsa da tamamen ceza düzenlemesi getirmiş olmaması doğru değildir. Bir İslam bölgesinin böylesi bir suça ceza vermemesi o bölgenin ve valisinin Allah'ın haram kıldığı bir şeyi mubah kıldıkları anlamına gelir. Buna göre bölgeler arası farklılık ce­zanın miktarı ve çeşidi üzerinde meydana gelir yoksa cezanın bizzatihi kendisi üze­rinde gelmez. Çünkü o cezayı böylesi bir fiili ceza verilmesi gereken bir suç sayan yüce Allah'ın emri gereği hiç bir bölgenin ihmal etmesi sahih değiîdir.

Bu verdiğimiz örnek ve hüküm haramlığı dini bir nassla ya da nassla bildirilen herhangi bir prensiple bilinen suçlara dairdi. Bunlar için -gördüğümüz gibi- miktarı bölgeden bölgeye farklı farklı olsa da mutlaka bir ceza verilmesi kaçınılmazdır ve gereklidir. Bir de temeli nass olmayan cezalar vardır. İhtikar (karaborsa) gibi fesada götürdüğü için, bu temele dayalı olarak sabit olan eczalar vardır. Mesala karaborsa bazı zamanlar fesada götürür. Aslında alışveriş mubah olan bir fiildir. Fiyatlarda sı­nırlama getirmek bu hürriyeti kayıtlama demektir. Böyle kayıtlamaya gitmenin caiz olduğuna dair bir nass da yoktur. Fakat bazen alışverişin serbest oluşu yiyecek maddelerinin zenginler elinde birikmesine ve onlardan başkalarının bunları elde edeme­mesine yol açar. İşte bu gibi durumlarda fiyat sınırlamalarına ihtiyaç başgösteren bölgelerde fiyatlarda sınırlamaya gitmek vacip olur. İhtiyaç olmayan bölgelerde ise vacip de olmaz caiz de... Ve fiyat sınırlaması olmayan beldelerde istenilen fiyata sat­mak suç da oimaz. Böylece bölgeden bölgeye ihtilaf cezanın miktarında ve çeşidin­de değil aslında, yani var olup olmamasında meydana gelmiş olur.

338. Gözden uzak tutulmaması gereken ikinci nokta şudur.

2- Kur’an nassı ya da hadis gereği verilmesi gereken ta'zir cezalarını tayin eden bölge valileri değil de bizzat devlet başkanı ise devlet başkanı uygun görürse bu ce­zalarda ülke genelinde birliğe gidilebilir. Bu durumda devlet balkanının bütün İslam bölgeleri için her suçta sabit ve istikrarlı bir ceza sistemi getirmesi mümkündür. Ancak cezalar bölgeden bölgeye caydırıcılık gücü ve etkisi ve her cezanın çeşidi, her bölge için uygun değişik sonuçlar vermesi bakımından farklı farklı olabilir.

Veliyyü'l-emr ya da devlet başkanı, ta'zir cezalarını düzenlemeyi bölge valilerine ve Şûra (danışma meclisi)'ya bırakmış ise ve onlar kendi bölgelerinde suçluları cay­dıracak ve fesadı giderecek uygun gördükleri miktar, tayin edeceklerse, bu durum­da hiç kuskusuz cezalar bölgeden bölgeye farklılık gösterecektir. Zira her bölge oradaki fesadı etüt edecek, bu fesadı önleyecek çareyi düşünecekler ve bunu yapar­larken diğer bölgenin elde ettiği sonuçlarla kayıtlı kalmayacaklardır. Ancak bir du­rumda bölgeler arası düzenleme bir olabilir eğer hastalık aynı çaresi de aynı, bakış açısı da aynı ve bir ise... Ya da devlet başkanı bütün bu etütleri bir araya getirir de Şûra meclisinde herkesi kuşatıcı bir düzenleme getirilirse, bu durumda da bir tek düzenleme olmuş olur.

Temeli şer’i bir nass olmayan bölge ve zamanla sınırlı olan suçların cezaları da hiç kuşkusuz bölgeden bölgeye kabileden kabileye değişik olacaktır. Zira bu gibi fiilleri suç saymak daha önce de işaret ettiğimiz gibi zamandan zamana, beldeden beldeye farklı olacaktır.

339. Bütün bunlara ek olarak ta'zir cezaları düzenlenirken şahıs unsuru da gözönüne alınır. Ceza ister bölgesel ve zamanla kayıtlı olsun isterse faiz yemek, rüşvet almak, aldatmak, sahtekârlık fuhşa teşvik etmek ve onu yaymak gibi rezalet fiilleri örneği dinî bir nassa aykırı olduğu için yer ve zaman unsuru ile kayıtlı olmayan ve herkesi bağlayan genci bir ceza olsun... Çünkü bu suçların cezası o bölgedeki her suçluya ayırım yapılmaksızın uygulanır, yani burada cezanın çeşidi birbirinden farklı olmaz. Cezanın miktarı da insandan insana fark etmez. Fakat suçun ağırlığı oranın­da farklı olabilir. Bu durumda ceza belli bir tabakadan olan birisine verilirken bir diğeri ihmal edilmez, bir zümreye verilirken diğer zümre bağışlanmaz. Bir cinse veri­lirken diğeri atlanmaz. Büyüğün cezası küçüğün cezasından az olmaz. Toplumda ileri gelen, şerefli bir kişinin rüşvet cezası hafif ve basit olurken, şerefli ve toplumda önde gelen birisi olmayana daha sert ve daha ağır olamaz. Çünkü suçlar -ilerde in­şallah ele alacağımız üzere- büyüklerle büyür, küçüklerle küçülür. İnsanlar şeref ve toplum içinde ağırlıkça birbirinden farklı ise bu farklılıkları faziletlerde görülmelidir yoksa rezalette değil, insanların birbirinden farklılığı yarıştıkları iyi ahlakta olmalıdır yoksa çiğnedikleri haramlarda ve yasaklarda değil, çünkü Hukuk adaleti, insanların kanunun öngördüğü cezaların uygulanmasında birbirine eşit olmalarını öngörmek­tedir. Tabi işlenen suç cezayı gerektiriyorsa bu konuda hukuk adamları arasında gö­rüş farklılığı olmakla birlikte verilen cezanın miktar olarak eşit olmasını gerektir­mektedir. Kişiler arasında bir farklılık varsa bu farklılık tardî'dir, aksı değildir. Yani bir suç büyük ve önde gelen bir kişi tarafindan işlenmiş ise büyür, dolayısıyla cezası da ağırlaşır, küçükle küçülür, yani cezası da küçülür. İslam'ın bakış açısı budur, in­şallah iierde bu noktayı daha da açacağız.

340. Şurası herkesçe bilinmelidir ki ister müslüman isterse gayn müstüm olsun İslam devletinin bütün vatandaşları cezası kitap ve sünnetle belirtilen ceza kanunla­rına nasıl boyun eğip uymaktaysalar, aynen bunun gibi ta'zir kanunlarına da uy­makla yükümlüdürler. Her hangi bir İslam bölgesinde oturan kişi, isterse belli bir süre oturmak üzere ticaret amacı ile gelen müste'men (Daru'l-Harp'ten pasaport ve vize ile İslam devletine gelenler) olsun eğer bir suç işlerse -ilerde ihtilafları zikre­deceğiz- aynen İslam devleti vatandaşlan gibi ceza görürler. “İslam diyarında otu­ran yabancılar kendi devletlerinin kanunlarına göre ve kendi hakimlerinin hükmü ile cezalandırılırlar" biçimindeki eski uygulama fıkıh bilginlerinin çoğunluğuna göre İslam dini ile hiç ilişkisi olmayan bir uygulamadır. Bu gibi uygulamalar, sadece Müslümanları yöneten sultanların ve idarecilerin gevşekliğinden, zaaflarından, Av­rupalılarca kullanılmalarından aldatılmalarından ve hiç de öyle olmadıkları halde, onları iyi zannetmelerindendir. Bu gibi imtiyazlar ve ayncalıklar, boğazlarına geçiri­len bir tasma iken, daha sonra yabancı tahakkümü vesilesine dönüşmüş bunun ar­dından emperyalizme vesile olmuştur. İşte artık günümüzde İslam ülkeleri bu toz­ları üzerinden atmaktadırlar. Bu nedenle önce üzerlerindeki yükü atmaya başlamış­lar, bundan sonra sömürü ve emperyalizm biraz olsun gerilemeye başlamıştır. Ve yüce Allah'ın yardımı ile İslam ülkelerinden silinip gideceklerdir.

Kişilerin devletleri ne kadar farklı olursa olsun mademki bir İslam bölgesinde ya­şamaktadırlar, bunlara verilen cezalar genel hatları ile bir fesadı gidermek, kötülü­ğün gelişmesini engellemek toplumu korumak için uygulanmaktadır. İşlenen her suç yeryüzünde fesat demektir ve savuşturulması gerekir. Evet bu, kaynağı ne olursa olsun bir fesattır. Eğer bu suç bir şahıs tarafından işleniyorsa bunun fayda olması imkansızdır ve ondan başkası tarafından yapılıyorsa o zaman fesattır. Mademki işle­nen fiil bütün yönü ile fesattır, o zaman kişiler bazında cezasının farklı farklı olma­ması gerekir. Şu halde yabancı birisi tarafından meydana gelen rüşvet olayının o ki­şinin kendi kanun ve kendi hakimi buna hüküm vermedikçe cezasız kalması müm­kün değildir. Müslümanın işlediği rüşvet suçu -İslam topraklarında işlendiği sürece- vali ve müslüman hakim tarafından cezalandırılır.

Buraya kadar aldığımız değerlendirme Fıkıh bilginlerinin çoğunluğunun ve Ha­nefî mezhebinden Ebu Yusuf’un görüşleridir. Ebu Hanife ise zımmî ile müste'men arasında fark görür. Zimmi'ye İslam ceza hukukunun uygulanacağını, çünkü onlar için "Lehimizde olan haklar onların de lehlerine, aleyhimize olan yükümlülükler onların da üzerine" kuralı geçerli olduğunu, müste'menler için de sırf kul hakkı olan veya içinde kul hakkı baskın olan cczaların geçerli olacağını ama buna karşılık zina gibi sırf Allah hakkı olan ya da hırsızlık gibi Allah hakkının baskın olduğu cezaların onlara uygulanamayacağını söyler. Ebu Hanîfe'nin bunları söylerken delili şudur; Bir müste'men İslam diyarında ticaret amacı ile ya da belli bir süre oturmak üzere girmiş ise bu girişi ile adalet, insaf, güzel muamele, kul haklarına saygılı olma, bun­lara uymayı üstlenerek girmiştir. Buna göre müste'men, kısas gibi kul hakkı olan cezaları ya da kazf gibi içinde kul hakkı baskın olan cezaları alabilir. Fakat sırf Allah hakkı olan cezalara uymayı üzerine üstlenmiş değildîr.[58] Çünkü bu cezaların esası vilayet'tir.[59] Müste'men üzerine İslam devletinin vilayeti yoktur. Çünkü o İslam ül­kesinde geçici bir süre oturmaktadır. Öyle anlaşılıyor ki Ebu Hanife sırf Allah hakkı olan had cezalarını sanki dindarlık olarak değerlendirmektedir. Buna göre müste'men almış olduğu eman (vize) ile İslam'ın ibadetler sahasındaki ahkamına uymayı taahhüt etmemiştir.

Ancak İmam Ebu Hanife'nin bu eğilimi, İslam devletinin ahkamı uygulama ve fesadı önleme gibi fonksiyonlarına uymamaktadır. Çünkü sırf Allah hakkı olarak tespit edilmiş olan bu had cezaları yeryüzünde fesadı gidermek için meşru kılınmış­tır. Çok açık olarak görülüyorki İslam diyarına giren bir kimse yeryüzünde fesadı yaymamayı üstlenmiş ve öyle girmişrir. Çünkü bir müste'men İslam diyarına girip de hırsızlık etmesi zina yapması ve buna karşılık cezasız kalması son derece garip bir durumdur. Zira onun bu fiili gayet açıklıkla görülmektedir ki fesattır. Ancak Ebu Hanife, gayri müslimlere tanıdığı dini hürriyet duygusunun peşinden sürüklen­miş ve bu hükmünü vermiştir. Ne varki bu hüküm İslam devletinin mutlak ege­menliğine, kanunlarını uygulamadaki, boş işleri ve fesadı önlemedeki mutlak ba­ğımsızlığına ters düşmektedir.

341. İnsanın kafasına şöyle bir soru takılabilir: Diplomatik temsilciler ceza hususunda sadece kendi ülkelerinin kanunlarına ve kendi ülkelerinin hakimlerinin hü­kümlerine tabidirler. Tabii bu devletler arası bir gelenektir ve çoğu devletler bu ge­leneğe uymaktadırlar ve onu kabul etmektedirler. Eğer böylesi bir gelenek yerleşir ve İslam devletinin idarecileri de bunu kabul ederlerse, bu da İslam'a aykırı bir hu­sus olmaz mı?

Bu soruya ben şöyle cevap vermek isterim; Hakkında kitaptan ve sünnetten bir nass gelmeyen ta'zir cezaları hiç kuşkusuz bu geleneğe tabi olur. Çünkü bunların hakkında nass olmayan ta'zir cezalarını düzenlemek devlet başkanının hakkıdır. Her ne kadar devlet başkanı siyasi suçludan, cezadan kurtulamayacağına dair bir ahitname (anlaşma) alması gerekli ise de bu cezaları düzenlemek onun yetkisi dahi­lindedir. Madem ki, kendi otoritesi dahilindeki bir meselede taahhüdde bulunuyor o halde verdiği taahhüdü yerine getirmelidir. Yüce Allah; "Verdiğiniz sözü yerine getirin, çünkü verilen söz sorumluluğu gerektirir,"[60] buyurur.

Buraya kadar anlattığımız -görüldüğü üzere- ta'zir cezaları hakkındadır. Hadler ve kısaslara gelirsek bence, İslam şeriatının kaynakları hadlere ve kısaslara giden bir suç işleyen suçluya başka bîr kanuna göre ve başka bir hakimin hükmü ile mahkeme edilme hakkı tanımaz. Zira bu İslam topraklarında yüce Allah'ın koyduğu had cezalarının terk edilmesi anlamına gelir. Bu da caiz değildir. Devlet başkanı böyle bir söz­leşme yaparsa ve böyle bir taahhüd altına girerse bu batıl bir taahüddür. Çünkü bu yüce Allah'ın kitabına aykırı bir şartı içermektedir. Rasulullah (s.a.v.); "Allah'ın Kita­bında olmayan her şart batıldır, isterse bu yüz tane şart olsun.”[61] buyurmuş ve yine Rasulullah (s.a.v.);

“Müslümanlar şartlarına riayet ederler, ancak haramı helal kılan veya helali haram kılan şart müstesnadır”[62] buyurmuştur ve yine Her sulh caizdir ancak haramı helal, helali haram kılan sulhlar bundan müstesnadır"[63] demiştir.

Allah'ın hadlerini uygulamamak hiç kuşkusuz haramdır. Ancak biz verilen gü­venceyi ve iltizamı kendisi yanında başka bir şey daha gözetmeksizin yerine getiril­mesi gerekli bir iltizam görürsek bu hariçtir, fakat bu da batıldır.

342. Görüldüğü gibi Ebu Hanife, sırf Allah hakkı olan hadlerin ya da içinde Al­lah hakkının daha baskın olduğu hadlerin uygulanmaması görüşündedir. Burada şöyle bir mesele gündeme gelir; İslami cezaların tatbikinde gözönüne alınacak kri­ter, kişinin bulunduğu yer ve ikamet ettiği mekan mıdır yoksa kişi mi? Biz daha ön­ce geçen çalışmamıza ve araştırmamıza göre İslam devletinin idaresi altında yaşayan kimselere İslamî cezalar mensup oldukları devletler gözönüne alınmaksızın uygula­nır sonucuna vardık. Zira verilen ceza yeryüzünden fesadı gidermektir, yeryüzün­den fesadı gidermek de vacip olan ve müslümanların arasında oturan -isterse geçici ikamet etsin- herkesi bağlayan bir meseledir.

İslam devletinin dışında başka devletlerde oturan müslümanlara gelince, burada ana kural, onlar başka topraklarda bu suçlan işlemişlerse cezaların uygulanmayacağı biçimindedir. Mesela bir müslüman İslam beldesi dışında zina ederse, İslam devleti­nin topraklarına geldiğinde ve yaptığı zinayı itiraf etmesi halinde, kendisine zina ce­zası (had) uygulanmaz. Hırsızlık yapmış ise hüküm yine böyledir. Orada kanı do­kunulmaz bir kimseyi ödürmüşse yine hüküm böyledir. Bu görüşler Ebu Hanife'nin görüşleridir.

Bu konu çok hassas bir konu olduğu için ve fikıh bilginlerinin bu meseleye de­rinlemesine eğilmeleri dolayısıyla onların görüşlerini biraz ayrıntısı ile açıklamak ge­rekmektedir. Zira burada meseleyi kısaca ele almak gerekli faydayı temin etmeye­cektir. Bu meselede İslam fikıh bilginleri üç görüşe ayrılmışlardır.

1- Fıkıh bilginlerinin çoğunluğunun (cumhur) görüşü; Bu görüşe göre İslam devletinin müslümanlara her nerde olurlarsa olsunlar, nerede bulunurlarsa bulun­sunlar vilayeti (otoritesi) geçerlidir. Yeryüzünün hangi köşesinde olursa olsun bir müslüman suç işlerse, İslam'ın hükmünü ensesinde hisseder, nerde olursa olsun İslam onun peşini takib eder. Bu kişide mûslümanlık niteliği bulunduğu sürece, İs­lam'ın hükmü ile bağımlıdır. İslam bağından kurtulmadıkça İslam'ın ahkamı yaka­sını bırakmaz. Yeryüzünün neresinde olursa olsun zina eder sonra da Daru'l-İslam'a gelir hakimin önünde hiç şüpheye mahal kalmayacak biçimde bunu itiraf ederse, kendisine zina cezası (Had) uygulanır ve yerine getirilir.

Bir hırsızlık yapması sonra gelip itiraf etmesi malı çalınan kişinin İslam toprakları­na gelip İslam hakiminin huzurunda şikayetçi olması durumunda da hüküm böyle­dir, hemen kendisine hırsızlık cezası (Had) vurulur. Kazf edince, adam öldürünce, başkasını yaralayınca da hüküm böyledir. Eğer suçlu Daru'l-Harb de olduğu için hükmün yerine getirilmesi mümkün değilse orada mahkeme edilmesi imkansız ise bu kişi ilerde îslam diyarına döndüğü zaman önceki durum hükmün yerine getiril­mesine ve mahkeme edilmesine engel değildir. Artık fiilen müslüman otoritesi ken­di üzerine geçerli olmuştur. Nitekim aynı otorite orada da müsiüman olması ve İs­lam'a mensup olması hasebi ile yine geçerliydi.

Bu hüküm sadece müslümana da ugulanmaz. Aksine zimmiliğinde baki kaldığı ve İslam otoritesinin gözettiği sürece zimmiye de uygulanır. Bir zimmî Daru'l-Harb'de had cezasını gerektiren bir suç işlerse ve bunun şartları Daru'l-İslam'da sabit bulu­nursa kendisine had cezası uygulanır. Eğer bu zimmî kısası gerektiren bir suç ya da İslam şeriatına göre cezası belirlenmiş ya da belirlenmemiş bir suç işlerse ceza gerek­tiren suç bir nass gereği hanım ise bu kişi Daru'l-İslam'a döndüğü zaman, suçu sabit olunca cezalandırılır. Zira bu kişi zimmet akdi dolayısıyla İslam devleti mensubu ol­ması bakımından ve kendi arzusu ile orda kalması dolayısıyla İslam devletinin otori­tesi tıpkı bir müslümanı bağladığı gibi o zimmiyi de bağlar. Aralarında hiçbir fark ol­maz. Artık bu vilayet (otorite) kendisini boş bırakmaz, bağlamaya devam eder, an­cak bir tek istisnası vardır, eğer kendisini İslam devletinin bir vatandaşı yapan, müslümanların haklarından yararlanmasına ve görevlerinin de üstlenmesine yol açan zimmet akdinden sıyrılırsa bundan kurtulur. Bu nedenle zimmî ile bir başka İslam devleti vatandaşının hiçbir farkı yoktur. Nereye giderse gitsin İslam devletinin ensesindedir. Ve İslam ahkamına tabidir. İslam devletinin otoritesinden kurtul­masına imkan yoktur. Ancak zimmet akdini kaldırıp atarsa İslam diyarına dönmezse ancak bu takdirde îslam devletinin otoritesinden kurtulabilir.

Müste'mene gelince, o İslam devletinin dışında bir suç işlemiş ise İslam devletine gelince bu suçtan dolayı hesaba çekilmez. Zira Daru'l-Harb'de oturduğu sürece müslümanların onun üzerinde bir vilayeti yoktur. İslam devletinin de vilayeti (oto­ritesi) yoktur. İslam devletinde ikamet ederken bir suç işlediği zaman kendisine ce­za verilmesi bu geçici oturma süresi için de o ahkamı üstlenmeyi kabul etmiş olma­sındandır. Yoksa müslümanların otoritesine girmiş olmasından değildir.

İşte cumhurun görüşü budur. Bu görüşün dayanağı, cezalarda İslam devletinin herkesi bağlayan vilayetidir (otoritesidir). Yani kişi nerede olursa olsun bu vilayet kişinin boynundadır. Cumhura göre bu genel otorite hem yer hem de şahıs bazın­da herkesi her yerde kucaklar ve bağlar. Nasıl ki İslam devleti topraklarında yaşayan herkes bu vilayete boyun eğmektedir, aynen bunun gibi İslam devlerine mensup olan herkese de nerde olursa olsun bağlayıcı olarak hakimdir. İster bu mensubiyet İs­lam gereği sabit olsun isterse zimmet akdi gereği sabit olsun fark etmez.[64]

İslam'a göre fiiller, cezayı gerektirdiği sürece cezaya tabidir. İsterse işlendikleri ülkelerde cezaya tabi olmasınlar.. Mesela faiz İslam şeriatına göre cezayı gerektirir. Eğer faiz işlemi mubah gören ve ceza uygulamayan bir ülkede yapılmış ise bunu yapan müslüman İslam beldesinde cezadan kurtulamaz. İsterse bu suç İslam devleti dışında işlenmiş olsun fark etmez.

Şöyle bir soru sorulabilir; Bu cezalar İslam diyarında neden verilmektedir. Çünkü İslam diyarının dışında yapılmıştır? Ceza sebebi İslam diyarından fesadın giderilme­sidir. Oysa burada fesad İslam diyarında işlenmiyor, aksine Daru'l-Harb'de işleni­yor? Yani pislik pislik ortamında işleniyor.

Bu soruya şöyle cevap verebiliriz; İslam dini bu filileri, fesada yol açtıklan için haram kılmıştır, ister Daru'l-İslam'da işlenmiş olsunlar isterse Daru'l-Harb'da ya­pılmış olsun, fark etmez. Zira müslüman yeryüzünün neresinde olursa olsun fesatçı olması mümkün değildir. Daru'l-Harb'de sadece harb ahkamına tabi olan şeyler mubah ve serbest kılınmıştır. Bizler harbde bile takvah olmakla ve fesadı savuştur­makla emrolunmuşuz. Yüce Allah;

“Kim size saldırırsa siz de ona misilleme olacak kadar Allah'tan korkun ve bilin ki Allah müttakilerle beraberdir.”[65] buyurur.

343. Sözünü ettiğimiz üç görüşten birinci görüş taraftarları meseleyi böyle değer­lendirmektedirler, ikinci görüş ise Ebu Hanife'nin görüşüdür. Buna göre Daru'l-Harb'de had suçu işleyen bir müslümana veya zimmiye had cezası olmadığı gibi kısas cezasına giren suçlara da kısas yoktur. Evet Darul-Harb'de işlenen kısas suçun­dan dolayı ne müslümana ne de zimmiye kısas cezası yoktur ancak diyet vermeleri gerekir. Buna göre deriz ki Darul-Harb'de işlenen bir suçtan dolayı Hanefî mezhe­bine göre ne had ne de kısas cezası yoktur, fakat maktul, kanı dokunulmaz masum birisi ise kısas yerine diyet cezası verilir. Bu görüş iki temel esasa dayanmaktadır;

Birincisi; Asıl gözönüne alınacak olan, suç işlediği zaman, fiilen islam devlerinin vilayeti (otoritesi) var mıdır yoksa yok mudur? Hükmî vilayete (otoriteye) dayalı olarak ceza verilemez. Zira ceza suçlunun işlediği fiile verilen şeydir. Şu halde suçun işlenmesi sırasında İslam devletinin bu cezayı verebilme kudretinin bulunması şart­tır. Eğer böyle değilse suçlu ceza kudretinin dışına çıkar. Görüldüğü gibi bu bakış açısı cumhurun bakış açılarından farklıdır. Zira cumhur fıkıh bilginleri, suçun işlen­diği esnada İslam devletinin hükmî otoritesine bakmaktadırlar. Suçun cezası daha sonra cezanın uygulanması zamanı söz konusu olacaktır. Fiili vilayete (otoriteye) cezanın yerine getirilmesi zamanı bakılacaktır. Cumhura göre cezanın verilmesi için suçun işlendiği zamanda sırf vilayetin (otoritenin) varolması şarttır. Hanefi'lere gö­re ise suçun işlendiği zaman cezayı yerine getirebilecek bir vilayet şarttır. Eğer bir fiil Darul-Harbde meydana gelmiş ise bu fiil hakkında ceza söz konusu olmayan bi­çimde meydana gelmiştir. Zira suçun işlenmesi sırasında cezayı yerine getirecek bir otorite yoktur.

İkincisi; Bir müslümanın kanı boşa akmaz. Daru'l-Harbde müslüman ya da zımmî bir müslümanı veya zımmîyi öldürürse suçun işlendiği zaman karili kısas yapmak mümkün değildir. Şu halda kısas cezası sabit olmaz. Fakat bir müslümanın kanı do­kunulmazdır itlaf edilmesi sahih değildir. Diyet o kişinin malından verilmek üzere sabit olur. Katilin Daru'l-İslamda malı bulunabilir ve diyet cezası yerine getirilecek­tir. Ve bu manada fiilî vilayet de sabit olmuş olur. İmam Kasani bu meseleyi açıklar ve şöyle der;

"Bir kimse Daru-Harbde zim etse veya hırsızlık yapsa, ya da şarap içse veya bir müslümanın iffetine iftira etse (kazf) bu fiillerinin hiçbirinden dolup cezalandırıl­maz. Çünkü İslam devlet başkanının Daru'l-Harb'de vilayeti (otoritesi) (yani fiilî vi­layeti) bulunmadığı için hadleri yerine getiremez. Bir kimse yukanda sayılan fiilleri orada işlese de sonra Daru'l-İslam'a geri dönse yine had cezası uygulanmaz. Çünkü onda işlediği fiil had cezasını gerektiren bir fiil olarak vaki olmamıştır... Tine bir kimse Daru'l-Harbde bir müslümanı öldürse, -isterse teammüden olsun- kendisine kısas cezası uygulanmaz. Çünkü kısas cezası ancak bir kuvvet yardımi ile yerine geti­rileceğinden dolayı imkansızlaşmıştır. Sonra o kişinin Daru'l-Harb'de bulunması kı­sas cezasının vacib olup olmaması noktasında şüphe doğurmuştur. Kısas da şüphe ile vacip olmaz. Ancak katil ister teammüden isterse yanlışlıkla olsun bir müslümanı öl­dürse diyet öder. Ve diyet bizzat onun kendi malından alınır yoksa ikilesi[66] vermez.

Zira diyet daha ilk başta katile vacip oldu, çünkü öldürme olayını gerçekleştiren biz­zat kendisidir. Bu nedenle kısas da keffaret de başkasına, değil katile vacip olur. Diyet de böyledir, daha başta -sahih olan görüşe göre- kendisine vacip olmuştur. Daha son­ra âkilesi onun adına bu diyeti yardımlaşma yolu ile üstlenir. Çünkü katil hayatta kalınca akileye yardım eden bir unsurdur, âkilenin şerefini artırır ve ailenin bir üyesi olarak o aşiretin sayısını artırır onlara iyilik ve ihsanda ve benzeri faydalarda bulu­nur. O halde âkile kendisine bu denli faydalı olan bir üyesinin diyet borcunu ödeyecek­tir İşte bütün bu vasıflar taraflar ayrı ayrı Daralarda iseler (birisi Daru'l-İslam'da birisi Daru'l-Harb'de)  ve dolayısıyla âkile de diyeti üstlenmez.[67]

Görüldüğü üzere, Ebu Hanife ve öğrencisi İmam Muhammed'in görüşleri her türlü suçlar hakkında geçerlidir. İşlenen suç ister bedenlere karşı, ister mallara karşı iş­lenmiş olsun fark etmez. Hatta ribevi akitler, Daru'l-Harp'de iki müslüman veya iki zimmî arasında isterse de bir müslüman ile bir zımmî ile iki harbi (Daru'l-Harb va­tandaşı) arasında meydana gelsin fark etmez, bütün bu akitler Daru'l-Harb'de de ge­çerlidir. Mesela Daru'l-Harb'de riba (faiz) işlemi yapıldığı zaman -isterse iki müslü­man arasında olsun- Daru'l-İslam'da cezalandırılmaz. Çünkü bu mesele Daru'l-Harb'de serbesttir yasak değildir ve Daru'l-İslam'in fiilî vilayeti (otoritesi) yoktur.

344. Bu görüşler -yukarıda da işaret ettiğimiz gibi- İmam Ebu Hanifenin ve öğ­rencisi İmam Muhammed'in görüşüdür ki bu, sözünü ettiğimiz görüşler arasında ikinci görüşü teşkil etmektedir.

Üçüncü görüş'e gelince bu görüş Ebu Yusuf'un görüşüdür ki bu iki noktada Cumhur'un görüşüne aynen uymaktadır. Bunlar;

1- Bir müste'men (Daru'l Harb vatandaşı) Daru'l-İslam'a girince İslam ahkamı ne ise onunla yükümlü olur.

2- Bir müslümanın Daru'l-İslam'da faizli işlemler yapması nasıl haram ise Daru'l-Harb'de de haramdır. Ebu Yusuf meseleyi şöyle değerlendirmektedir; Faiz haramdır ve bir müslümanın faizli işlem yapması helal değildir. Faiz bizatihi haram­dır (haram lizatihİ) yoksa bi gayrihi haram değildir. Bir akitin (sözleşmenin) içine haram li zatini' girerse o işlemle mülkiyet sabit olmaz (doğmaz). Çünkü bizatihi ha­ram olan bir şeyin mülkiyet doğurması makul değildir. Bu değerlendirme müslü­man hakkındadır. Harbî'yi gelince, faiz ona da haramdır hatta kendi dini gereği ha­ramdır. Hem yahudilikte hem de hiristiyanlıkta faiz gayet açık olarak haramdır. Sonra insan aklı da faizin haram olmasını uygun görür. Zira riba demek insanlann mallarının batıl yollarla yemek demektir. Riba hiç de tabii olmayan bir kazançtır. Çünkü para parayı doğurmaz.

İşte Ebu Yusuf'un görüşlerinin cumhurun görüşleri ile uyduğu iki nokta bunlar­dır. Ebu Yusuf'un onlarla ihtilaf ettiği nokta ise, Daru'l-Harb'de işlenen suçların diyetten başka cezasının olmaması görüşüdür. Daha önce her iki zümrenin görüşle­rini açıkladığımız için bir daha tekrar etmiyoruz.

345. Buraya kadar anlattığımız, İslam ceza kanunlarının müslümanlar arasında yer açısından uygulanmasıydı. Bir de müslümanların kendi aralarında ve kendi ida­releri altındakiler arasındaki uygulanmasına bakalım. Ancak günümüzde müslümanlar devletlere ya da devletçiklere bölünmüşlerdir. Her devletin kendi varlığı ile mevcut ve başka devletle ilişkisi olmayan bir otoritesi vardır. Bu devletler arasında savaş hali bile bulunabilir. Savaş haline benzeyen barış halinde ise aralarındaki ilişki­ler kopuktur. Mesela Türkiye'nin çoğu Arap devletleri ile ilişkisi ahlakî yönden he­men hemen kopuk gibidir. Çünkü Türkiye bazı İslam diyarını harab eden ve halkı­nı aç ve açık hiçbir şeye malik olmaz halde bırakan devletle (İsrail) dostluk içinde­dir. Şimdi bu durumda İslam Ahkamı bütün müslümanlara uygulanabilir mi? İslam devletlerinden birisinin ahkamı cezalar sahasında Kur'an'a ve sünnete dayalı ise bu ahkam bir başka devlet halkının kendi ülkesi içinde geçici ikametle oturan vatanda­şına uygulanabilir mi? Sonra yine ceza ahkamı Kur'an'a ve sünnete dayalı devletin ahkamı, bu ahkamı uygulamayan bîr başka devlette geçici olarak oturan kendi va­tandaşına uygulanabilir mir Bu meselelerin hükmünü fikıh bilginlerinin verdikleri hükümlere kıyas ederek vermeye çalışacağız. Çünkü İslam dini İslam toplumunun bir tek ümmet haline gelmesini hedeflemekte ve gerekli görmektedir. Ve bütün İs­lam topluluklarına kitap ve sünnette belirtilen aynı temel cezaîann uygulanmasını hedeflemektedir. Adım ettiğimz bu temel ceza, hadler, kısaslar ve Rasulullah (s.a.v.)'in Kur'an'da yer alan ahkam tefsiri sayılan sünnetinde yer alan diyetleridir.

Bu meseleye verilecek hükmün doğru ve İslam'ın ruhundan ve fikıh bilginlerinin isrinbat ettikleri sabit ahkamın ruhundan çıkmış bir hüküm olması için, şu iki duru­mu birbirinden ayırmamız gerekir:

1- İslam ahkamını uygulamayan devletin vatandaşlarının İslam ahkamını uygula­yan bir diyarda geçici bir ikametle ikamet etmeleri durumu.

2- İslam ceza kanununu uygulayan devletin vatandaşlarının İslamı uygulamayan aksine mesela Türkiye gibi Avrupa kanunlarını uygulayan bir ülkede oturuyor ol­maları durumu.

346. Önce, İslam'a ahkamını uygulamayan bir devletin vatandaşların bu ahkamı uygulayan ülkenin toprakları içinde ikamet etmelerinden sözedelim. Burada hemen belirtelim ki İslam ceza kanunu ahkamının bütünü ile bu vatandaşlara uygulanması gerekir. Çünkü bu ahkam İslamîdir. Kitap ve sünnetten alınmadır. Bir müslüman ise nerede bulunursa bulunsun nerede ikamet ederse etsin, bu ahkama uyar ve bo­yun eğer. Kendi ülkesinde bu ahkamın devre dışı bulunduruluyor olması ve kendi­sine uygulanmıyor olması, o kişinin İslam'ın bağından sıyrılıp çıkmasını gerektir­mez. Çünkü bir müslüman İslam'ın ahkamından sorumludur ve uygulanabildiği nisbeti kendisine uygulanır. Devletin farklı olması ya da padişahların, başkanların veya genel olarak yöneticilerin birbirinden farklı olması o kişinin İslam ahkamından tamamen sıyrılıp çıkmasını gerektirmez. Çünkü bu ahkam, kişiyi müslüman olması hasebi ile bağlamaktadır, yoksa başka bir itibar ve vasıfla değil... Çünkü İslam dini bütün müslümanları bir tek ümmet kabul eder, İslam'a göre bir Arabın, bir Türkün, bir Ari vaya Samî ırka mensup kişinin hiç bir farkı yoktur. Aksine herkes Ademdendir Adem de topraktandır, bir Arabın Arap olmayana hiçbir üstünlüğü yok­tur. Üstünlük sadece takvadadır. Yüce Allah'ın ahkamı herkesi eşit olarak bağlar.

İslam ahkamını uygulayan bir devlet ile, bunu uygulamayan bir devlet kendi vatandaşlarına İslam ahkamı değil de kendi ahkamı uygulamak üzere bir anlaşma yap­salar bu anlaşma batıl bir anlaşmadır. Bu anlaşma olduğu gibi reddedilir. Anlaşma yapan taraflardan hiçbiri bu anlaşma ile kendini bağlamaz ve buna uymaz. Çünkü bu anlaşma yüce Allah'ın had cezalarını ve ahkamını ortadan kaldırma anlamında­dır. Bu nitelikte olan bütün anlaşmalar reddedilir. Çünkü Rasulullah (s.a.v.);

"Müslü­manlar şartlarına riayet ederler, ancak haramı helal kılan veya helali haram kılan şart bundan müstestadır"[68] buyurmaktadır, işte bu söz konusu anlaşma bu sınıf­tandır. Müslümanlarla başkalan arasındaki bir anlaşma batıl olunca İslam devletleri­nin kendi aralanndaki anlaşma hayda hayda batıl olur.

347. Yukarıda varsaydığımız birinci duruma dair hükümleri ele aldık. İkinci du­ruma yani, İslam ahkamını tatbik eden devletin vatandaşlarının, İslam ahkamını uy­gulamayan, Melik'in veya Başkan'ın ülkesinde ikamet etmesi durumu idi. Mesela bîr Suudî Arabistan vatandaşı Türkiye'de Had veya Kısas cezasını gerektiren bir suç işlese de gerekli ceza kendisine verilmese... İşte bize göre bu durumda, az önce zikretmiş olduğumuz ihtilaf burada da geçerlidir. Yani Fıkıh bilginlerinin cumhuru (çoğunluğu)'na göre, böylesi bir durumda o kişi kendi ülkesine dönünce ve suçu sabit olunca gerekli Şer'î hüküm kendisine tatbik edilir. Bir kişi orada hırsızlık yapsa da kendisine hırsızlık cezası (had) verilmese, kendi ülkesine dönünce hırsızlık yaptı­ğını itiraf etse kendisine had (hırsızlık cezası) uygulanır. Zina ettiğinde de hüküm aynıdır. Bir hür müslümana kazf ettiğinde (zina iftirası yaptığında) ve kendisine bu­nun cezası (had) uygulanmadığında, sonra hadleri uygulayan kendi ülkesine döndüğünde kendisine had cezası uygulanır... İşte kalan suçlar da aynen bunun gibidir. Çünkü Cumhur fikıh bilginlerine göre gözonüne alınan suçu işleyen suçludur. Daru'l-Harb'de bir kişinin işlediği suç had cezalarını gerektiren bir suç olursa kendi ülkesine dönünce yani Daru'l-İslam'a gelince cezası yerine getirilir. Mademki Daru'l-Harbde işlenen suç Daru'l-İslam'a dönünce cezasız kalmıyor, o halda İslam ahkamını uygulamayan, İslam Ükesinde işlediği suçtan dolayı -ülkesine döndüğün­de- cezası hayda hayda uygulanır.

Cumhurun yukarıdaki uygulamasına karşılık Hanefi mezhebi kendi mezhepleri­nin kurallarını uygulamaya devam etmektedirler. Yani bir ülkeden diğerine devlet ororitesi değişince iki devletten birisi îslam ahkamım uygularken diğeri uygulamı­yorsa o kişiye had cezası uygulanmaz. Bunun iki sebebi vardır;

1- Daha önce yukarıda değindiğimiz gibi Hanefi'lerde İslam ahkamının uygulan­masında asıl prensip, hükmî vilayet değil, fiili vilayettir. Haddi veya kısası gerektiren bir fiil meydana geldi mi hadleri yerine getiren vali, bu suçun meydana geldiği za­manda cezasını yerine getirebilir. Suç meydana gelirken, bu cezayı doğuran bir nitelikte vücud bulur. Suçun işlendiği zamanda îslamî hükmü yerine getirecek vali ta­rafından o suçun cezasının verilmesi imkansız ise o zaman ceza sabit olmaz yani doğmaz, çünkü fiil had veya kısas cezasını doğurarak meydana gelmemiştir.

2- İkinci sebebe gelince, İslam ahkamını uygulayan ülkeye Daru'l-Adl vasfını vermek mümkündür. Diğer ülke Daru'l-Bağy'e benzer. Hanefî fıkhında mevcut olan kurala göre Had cezalan Daru'l-Bağy'de işlendiği zaman, bu suçu işleyen daha sonra bunu Daru'l-Adl'de itiraf ederse kendisine had cezası uygulanmazdı. Daha önce de temas ettiğimiz gibi Hanefi mezhebinde bir fiille ceza doğmasının şartı, suçun işlendiği zamanda cezanın yerine getirilmesine kudret olmasıdır, isterse daha sonra suçlu kendisine bunun cezası verilebilir durumda bulunsun fark etmez. Önemli olan suçun işlendiği zaman ceza uygulanıp uygulanmamasıdır.

İnsanın aklına şöyle bir soru takılabilir; İslam ahkamını tatbik eden ülke Daru'l-Adl olarak kabul edilirken, diğeri acaba neden Daru'l-Bağye benzer ya da gerçek­ten Daru'l-Bağy olarak kabul edilmiştir? Buna cevap olarak denilir ki, İslam ahka­mını uygulamayan zümrenin düzeni ve tertibi ile adil sayılmayacağı, İslam hukuk­çularınca kabul edilen hususlardandır. Bu hükmün dayanağı yüce Allah'ın;

"Kim Allah'ın indirdiği ile hükmetmezse işte onlar zalimlerin ta kendileridir."[69] ayetidir. Allah'ın ahkamını uygulayan zümre ise adil zümre sayılır. Bir müslümana düşen Allah'ın ahkamını uygulayan kimseye yönelmesidir. Çünkü yüce Al­lah'ın ahkamı varılacak yerdir, sığınılacak sığınaktır, sapıklıktan kurtaracak olan Al­lah'ın ahkamıdır. Allah'ın ahkamını uygulamayan ve onlara karşı gelen ise bağî'dir. Ya da hiç değilse bağîye benzer.

Fıkıh bilginlerinin verdikleri hükümlere kıyasen ve yorum metodu ile ulaştığımız sonuç budur. Bu tahriç (yorum) apaçık ve hemen hemen nass gibidir. Yoksa bu bir hüküm istinbatı değildir, yüce Allah en hayırlı hükmü fasleden (açıklayan)'dır.

 

3- Kanunların Herkese Ayırım Yapılmadan Uygulanması

 

348. İslam Ceza Kanunları uygulamada insanları tabaka tabaka ayırmaz. Kanun hükmü karşısında herkes eşittir, kanun önünde önde gelen bir asilzade ile bir zayıfın hiçbir farkı yoktur. Arabın Arap olmayanla, yöneticinin yönetilenle aralarında hiçbir fark yoktur, insanlar fazilette birbirinden farklıdırlar, her fazilet sahibinin üs­tünlük olarak fazileti vardır. Fakat bir suç işlenmişse ceza bakımından hepsi birdir. Hukukî ahkam bakımından herkesin mutlak eşitliğini ifade eden dini nasslar bu prensip üzerine gelmişlerdir. Yüce Allah;

"Ey insanlar, doğrusu biz sizi bir erkekle bir dişiden yarattık. Ve biribirinizle tanışmanız için sizi milletlere ve kabilelere ayır­dık. Muhakkak ki Allah katında en değerli ve en üstün olanınız O'ndan en çok korkanınızdır."[70] buyurmakta. Rasulullah (s.a.v.)'de;

"Hepiniz Adem'densiniz. Adem topraktandır. Arabın Amb olmayana hiçbir üstünlüğü yok­tur, üstünlük sadece takvadadır.”[71] buyurmaktadır. Yine Rasulullah (s.a.v.);

"İnsan­lar tarağın dişleri gibi birbirlerine eşittir" buyurmuşlardır.

Mekke'nin fethinden sonra Mahzun kabilesinden bir kadın hırsızlık yapmıştır, kadının durumu Kureyşi üzmüştür, İslam dini Kureyş arasında henüz yenidir. Buna bir çare düşünürler ve Rasulullah (s.a.v.)'in çok sevdiği Usame b. Zeyd'e giderler ve ondan bu kadın hakkında Rasulullah (s.a.v.) nezdinde ricacı olmasını isterler. Usame durumu Rasulullah'a iletince bu durumu çirkin görerek ve kınayarak; "Allah'ın hadlerinden birisi hakkında ricada bulunuyorsun öyle mi? der sonra ayağa kalkar İslam şeriatına göre insanlar arasındaki eşitlik prensibini ifade eder ve sonra şu ko­nuşmayı yapar;

"Ey insanlar, sizden öncekiler, içlerinden ileri gelen bir asil kişi hır­sızlık edince ona ceza vermezler, zayıflar çalınca onun elini keserlerdi. İşte onları bu tutumları helak etmiştir. Allah'a kasem ederim ki Muhammed'in kızı Fatıma çal­mış olsaydı onun da elini keserdim.”[72]

Bu ifade, suçu farklı neseblerde kişiler işlemiş olsalar bile cezada farklı uygulama olamayacağına dair kesin ve şüpheye yer bırakmayan bir ifâdedir. Çünkü suç birdir, bu suç şerefli bir aileden gelen kişiyi kendisinden kısasen bu hak alınıncaya kadar düşük biri haline getirir. Suç küçüktür, küçük olan bir yerde büyüklüğe itibar yok­tur. Eğer büyüklüğü bir itibar olacaksa o zaman suç da büyüsün şerefli aile üyesi ile birlikte ceza da çoğalsın. Makul olanı budur.

Mü'minlerin emin Hz. Ömer b. Hattab, güçlülerin kendilerinden haklar alının­caya kadar nezdinde zayıf olduklarını, zayıflarında kendi lehlerine haklarını alıncaya kadar güçlü olduklarını, ifâde ederdi. Bir kimseye haksız yere eziyette bulunmuş ise kendisinin de bu haksızlık karşısında kısas edilmesini yani aynı cezaya çarptırılması­nı isterdi. Valilerin insanlara vurmalarını yasak ederdi. Ve onları -söylediği sözde doğru olan birisi olarak- insanlara vurmaları halinde kendilerini kısasla cezalandır­makla tehdid ederdi. Ve Hz. Ömer bu kararını fiilen uygulamşıtır. Olay şöyle ol­muştur; Amr b. As oğlu, Mısırlı bir gence kendisinin önüne geçti diye vurur. Hz. Ömer olayı duyunca onu getirtir. Ve Amr'ın oğlundan kısasen hakkını alması için kamçıyı Mısırlı gence verir. Herkes sustuğu zaman ona "İbnü'l-ekremin'e daha da. vur" der. Hz Ömer bu sözü Amr'ın oğlunu kısas yaparken daima tekrarlar. Çünkü Amr'in oğlu Mısırlı gence vuruken ccalsana İbnu'l-ekreminden" demiştir.

İşte böyle... Hiç bir kimse şerefli ve ileri gelen bir ailedendir diye cezadan kurtul­mamıştır. Hiçbir kimse nesebi dolayısıyla İslam hükmünden dışarı çıkamazdı. Rasu­lullah (s.a.v.) kendi kavmine şu kararlı seslenişi ile hitab ederdi;

"Ey Kureyşliler! İn­sanlar bana amelleri ile gelirlerken sizler bana neşe hicrinizle gelmeyin."[73]

Ömer b. Hattab der ki; Ben ve sizler denizin ortasında bizi bir şarka ve bir garba götüren bir gemide olmamızı isterdim. Ki halk içlerinden birisini başlarına geçir­meden asla aciz olmasınlar. Eğer doğru olursa ona uysunlar, eğer zayıf olursa onu öldürsünler. Talha b. Ubeydullah;

"Neden, eğer doğru yoldan saparlarsa onu azletsinler demettin?" der. Hz. Ömer,

"Hayır; çünkü öldürme cezası kendisinden sonra gelecek kimseye daha güzel bir ibrettir ve ibretli cezadır" der.

Buraya kadar cezaların şahıslara uygulanmasının genel durumunu ele aldık. Fakat cezaların yöneticileri de kapsıyor olması biraz daha ayrıntılı açıklamaya muhtaçtır. Onu da bundan sonraki başlık altında inceliyoruz.

 

Cezaların İdarecilere Uygulanması

 

349. Bir suç işlendiği zaman Fıkıh bilginleri Rasulullah'ın izlediği yoldan hüküm çıkararak eşitlik prensibi gereği hiç kimseye başkalarından farklı bir ayrıcalık ve im­tiyaz tanımamışlardır. İsterse bu suçlu, kendi makamından daha yüksek makama hiç kimsenin sahip olmadığı en büyük devlet başkanı olsun farketmez. Fıkıh bilginleri uygulamada ihtilaf etmiş olsalar da cezayı hak etmesi hususunda ihtilafa düşmeksi­zin, bu meselede görüş birliği içinde olmuşlardır. Devlet başkanı kısas gerektiren veya had cezasını doğuran bir suç işlese cezayı hak eder, fikıh bilginlerinin tümü bu noktayı bu şekilde hükme bağlamışlardır. Ancak onlar -yukarıda da işaret ettiğimiz gibi- cezanın verilip verilmeyeceğinde değil, had'lerin yerine getirilip getirilmeyece­ği noktasında ihtilafa düşmüşlerdir. Devlet başkanının dokunulmaz bir kişiliği yok­tur, onun şahsı yüce Allah'ın şeriatı karşısında herkesle birlikte eşittir.

Hanefîler fikıh bilginlerinin cumhuru ile birlikte, devlet başkam bir kısas suçu iş­lemiş ise, kısas vacip olur, ancak had cezası gerektiren bir suç işlerse had cezasını hak etse bile bu ceza yerine getirilmez demişlerdir. Bu meselenin hükmü el Camiu's-Sağir'de yer alır. Ve orda yer alan ifadeyi bizlere Şihabüdin eş-Şelebî aktanr. Ve der ki; "Bu meselenin el Camiu-Sağir'deki tasavvuru şöyledir. Meseleyi İmam Muhammed Takub'dan (Ebu Yusuf'tan) o da Ebu Hanife'den şöyle nakleder. Devlet başkam had cezasını gerektiren bir şey işlese kendisine had cezası yoktur. Fakat kısas cezası ya da mal meselesi gibi durumlar böyle değildir. Bu gibi durumlarda kısas edi­lir ve haksız yere ek geçirdiği mal kendisinden geri alınır." Fıkıh bilgini Ebu Leys "Şerhu'l-Camiu's-Sağir" isimli eserinde bunu şöyle tefsir eder. En büyük imam de­mek kendi makamından daha büyük makam ve mevki olmayan devlet başkanı hafi­fe demektir. Sonra; "Bilmiş ol ki en büyük yönetici, bir insana kazf ederse (iffete iftira) veya bir kadınla zina ederse veya prnp içerse bu suçlardan dolayı dünyada ceza­landırılır. Çünkü bu had'lerin yerine getirilmesi ve uygulanması -bunlar birer Allah hakkı olduklan için- devlet başkanının yetkisine verilmiştir.[74]

Bu hükmün ifadeden anlaşılan sebebi şudur; Devlet başkanı işlediği suçlardan do­layı ahiret yönünden tam olarak sorumludur ve cezasını görecektir, yaptığı suçlardan dolayı dünyevî cezayı da hak eder, fakat kendisine had cezası uygulanmaz. Bedenlere verdiği zarardan ötürü kısas yapılır. Mallara karşı tecavüzü dolayısıyla, o mal kendi­sinden geri alınır. Yani Allah'ın şeriatının hükümlerini yerine getiren hakime, Allah'tan başka hiçbir kimsenin daha büyük olmadığı en büyük devlet başkanı aleyhine bir suçlama şikayeti gelirse hakim bu davayı takip eder ve dava can ve mal dava­sı ile ve bu konuda iddialar sabit olursa, o davayı hükme bağlar, fakat dava had'lere dair bir şikayet ise, bunu takip etmez, Hadlerle kısasların bir de mal davalarının ara­sındaki fark şudur; Had'ler sırf Allah hakkıdır, Allah haklan olan had cezalarını yeri­ne getirecek olan devlet başkanıdır, çünkü onlara bu yetkiyi yüce Allah kendi yetki­sinden vermiştir. Devlet başkanlan da bunu kendi nefisleri aleyhine yerine getirecek değildir. Can ve mal davaları ise böyle değildir, çünkü bu konuda yüce Allah;

"Bir kimse zulmen öldürülürse onun velisine (mirasçısına hakkını alması için) yetki verdik. Ancak bu veli de kısasta ileri gitmesin. Zaten (bu yetki kendisine verilmekle) o alaca­ğını almıştır."[75] buyurmaktadır. Bu gibi davalarda yani an ve mal dava­larında şikayetçi olma ve cezanın uygulattırılması hak sahibinin yetkisine bırakılmış­tır. Burada cezayı yerine getirme yetkisini kul yüce Allah'tan almıştır. Hakimin sade­ce bu hakkın ortaya çıkarılması için yardımcı olmaktan başka bir rolü yoktur.

Madem ki devlet başkanına ceza uygulamak, cezayı uygulayacak olan kendisi ol­ması dolayısıyla mümkün değildir, şu halde had cezaları daha önce zikrettiğimiz Hanefi'lere ait, "had cezalarının verilmesi için bunun işlendiği zaman cezanın yeri­ne getirilmesi imkanı olmalıdır" şeklindeki prensipleri gereği mümkün değildir. Kısaslara gelince bunun yerine getirilmesi mümkündür, çünkü burada cezayı yerine getirme gücü mağdur taraftarı alınan yetkiye binaendir.

Kemalüddin Îbnu'l-Hümam cezanın nasıl yerine getirileceğini açıklar ve der ki “bir mazluma yardımcı olmak bütün müslümanların üzerine yükümlülüktür. Kul hakları da kısas gibidir. İtlaf edilen malların ödettirilmesi vaciptir. Zira bunlardan cezayı yerine getirme yetkisi hah sahibinindir. Bu noktada (kısaslarda ve mallara ver­diği zararda) devlet başkanı başka normal vatandaşlar gibidir, mazlumun devlet başkanına karşı hakkını almakta yardımcıya ihtiyacı varsa bütün müslümanlar onun yardımcısıdırlar. Onların yardımı ile hakkını alabilir. Şu halde cezaarın veril­mesine hüküm vermek burada geçerli olur ve faydalı olur... Böylece anlaşılır ki kısas hakkı hakimin hükmü ve mahkeme olmadan alınabilir. Çünkü veli (maktulün yakınan) haklarını alabilirler. Toksa mahkeme ve mahkeme hükmü şart değildir.”[76]

Bu ifadelerden açıkça ortaya çıkıyor ki Hanefî mezhebine göre, mağdur olan ki­şiyi koruyacak olan müslüman toplumdur. Mağdur olan kişinin devlet başkanından kısas hakkını almasında kendisine yardımcı olacak olanlar da yine bu müslüman toplumdur, isterse devlet başkanı serbest seçimlerle iş başına gelmiş olsun fark et­mez... Bu hüküm de göstermektedir ki "Emr-i bi'l-Marufve nehyi-'ani'l-Münker" prensibi müslümanların oluşturduğu İslam toplumuna en büyük devlet başkanını bir zulüm işlemeye yeltenecek olursa engelleme görevi ve onu adalete sevk etmek yükümlülüğü yüklemektedir. Çünkü adalete uyma hakkında emirler gelmiştir. Me­sela şu hadis bunlardan sadece birisidir;

"Marufu emrediniz, münkeri yasak ediniz ve (halkı) hakkın dışına çıkmamaya mecbur ediniz."[77]

Mademki Hanefilerin bakış açısı budur o halde devlet başkanı birisine tecavüz ettiği zaman Hanefîler müslümanlara onu kısas ettirdikleri gibi neden had cezasını yerine getirmeyi de yüklemiyorlar? Mademki Had'ler sırf Allah hakkı olarak kabul ediliyor, öyleyse müslümanlar nasıl mağdura devlet başkanının kısas ettiriyorlarsa bunun gibi Allah hakkım da yerine getirmek üzere bunu neden üstlenmiyorlar? Bu soruya şöyle cevap verebiliriz; Had cezalarını yerine getirmekle görevli olan ve bunda taraf olan devlet başkanıdır. O halde müslümanlardan birisinin had'leri yeri­ne getirmek üzere üstlenmesi makul değildir. Çünkü böylesi toplum içinde anarşiye yol açar. Müslümanların hepsinin had'leri yerine getirmek için bir araya gelmeleri mümkün değildir. Çünkü toplanmalarına imkan yoktur. Madem ki buna imkan yoktur öyleyse bir kısmı bütün müslümanları temsil etmesi yeterli olacaktır. Bu tak­dirde bir kişinin ortaya çıkıp, devlet başkanına had cezası suçu işledi veya had cezası suçu işlediği yayıldı gerekçesi ile karşı durması ve ona tecavüz etmesi ihtimali gün­deme gelir. İşte bu anarşinin ta kendisidir. Bu devlet yönetiminin sarsılması demek­tir. Oysa kısas ve mala tecavüz suçları böyle değildir. Çünkü kısası üstlenen kişi yar­dımcıdır, yardım ettiği mağdurun kendisi veya yakınlarıdır, insanların bu noktadaki yaptıkları mağdura yardım ve had hakkını almada kendisine destektir.

350. Buraya kadar anlattığımız Ebu Hanife ve öğrencilerinin görüşleridir. Fıkıh bilginlerinin çoğunluğuna göre ise devlet başkanı cezası belirlenmiş olan bütün suçlara karşılık cezalandırılır. Bu konuda had cezası ile kısasın hiçbir farkı yoktur. Kul hakları ile Allah haklarının da hiçbir farkı yoktur. Çünkü devlet başkanı bütün herkes gibi suçlarından sorumludur. Peygamberlerin en hayırlısı Hz. Mubammed (s.a.v.), eğer bir cezaya müstahak olursa bu cezayı hak ettiğini ifade ederdi, insanlara kendi­sinden yapacağı haksızlığı kısasen almaları çağrısında bulunurdu. Rasulullah'ın (s.a.v.) hastalık ve bitkinlik hali üzerine çökünce ve bu hastalığın maraz-ı mevt (ölüm hastalğı) olduğunu hissedince insanlara, haklarını gelip kısasen almaları çağrısında bu­lunmuştur. Ve aynen şöyle söylemiştir;

“Ey insanlar! Kimin sırtına vurmuş isem, işte sırtını, gelsin kısasen o da vurarak hakkını alsın. Kimin şerefini lekelemiş isem iste be­nim şerefim gelsin kısas etsin, kimin malım almış isem işte malını gelsin alsın, kin tu­tar ve bugz eder diye korkmasın çünkü böylesi benim adetim değildir. Dikkat edin, ba­na en sevimli olanınız, eğer hakla, hakkını gelip benden alan kişidir, ya da hak­kını bana helal etsin ve ben Rabbıma gönül hoşluğu ile kavuşayım.”[78]

Eğer bunlar kul haklarıdır denilecek olursa, alınıp yerine getirilmeye kul haklan daha layıktır deriz. Çünkü Allah hakkı toplumu ıslah eder. Allah haklarının ihmal edilmesi toplumda fesadı yaymak ve her yere sıçramasına yol açmaktır. Bütün insan­ların cezalandırılması sahih olmadıği gibi, insanların başına fesad için değil de onla­rı ıslah etmek için geçen kimseyi de cezalandırmak sahih ve doğru değildir.

Bir cezanın yerine getirilmesinin imkansız olması o cezanın düşmesini gerektir­mez. Çünkü devlet başkanına had cezası verilmeyecek olursa kuvveti ve otoritesine mağrur olur ve azar, şımarır. Cezanın uygulanamayışı had cezasının düşmesini ge­rektirmez, tersine ceza onun boynunda bir yükümlülük olarak kalmaya devam eder. Hem de bu borç zayıf bir anı ortaya çıkıp cezayı yerine getirilinceye kadar ya da yü­ce Allah haramları helal sayan ve münkerleri işleyen zalim otoritesini ters çevirip de bu ceza yerine uygulanıncaya kadar, boynunda bir yükümlülük olarak kalır.

Had cezalarını yerine getirmek sadece devlet başkanına mahsus değildir. Eğer devlet başkanı cezayı yerine getirmeyi ihmal ederse bunu uygulamak başkasına yani kendisine bu yetki verilen hakime geçer.

351. Üstelik cezanın uygulanması imkansız da değildir, tersine mümkündür. Daha önce işaret ettiğimiz gibi hakim bu işi üstlenir ya da suç işleyen başkandan daha aşa­ğı makamdaki yöneticiler bunu üstlenirler ve böylece ceza uygulanır, insanın aklına şöyle bir soru gelebilir; Cezanın yerine getirilmesinin imkanı yoktur, çünkü cezayı yerine getirme makamında olan devlet başkanının kendisidir. Zira ondan aşağı ma­kamdaki valilerin böyle mahkeme ve duruşma yapma yetkileri yoktur, hakimler ise bu duruşma otoritesini bizzat devlet başkanından almaktadırlar, onlar devlet başka­nının vekili olarak duruşmaları yapmaktadırlar. Bu durumda bir hakimin kendisini göreve tayin eden bir başkan aleyhine verdiği hüküm nasıl geçerli olur? Çünkü baş­kanın onu görevden almak yetkisi vardır, verdiği hükümler devlet başkanının otori­tesi ile yerine getirilmektedir. Devlet başkanı istediği zaman hükmünün yerine geti­rilmesine engel olabilir. Hakim eğer onun hükmüne aykın davranırsa isyan etmiş olur. Ve o hakimi görevden alabilir, işte bu durumda nasıl olur da devlet başkanına hüküm uygulanıp ceza verilebilir?

Bu soruya Fıkıh bilginleri cevap verirler; Hakim devlet başkanına yüce Allah'ın cezasını (Had cezası) uygularken Allah'ın hükmünü uygulamaktadır. Ve o bunu ya­parken devlet başkanının vekili değildir. O sadece müslümanların maslahatlarını ye­rine getiren birisidir. Müslümanların arasında hakkın yerine getirilmesi genel bir otorite iledir ve bu genel otoriteye dayanarak göreve gelmiştir. Biz şimdi bu iki nok­tayı biraz daha ayrıntısına girerek açalım;

Hakim devlet başkanının emrini Allah'ın emrini yerine getirmektedir dedik. Bunu biraz açalım; Şer'an sabit olan hususlardandır. Had'ler, kısaslar ve kitabın, sünnetin naslarından alman öteki cezalarda yapılan hitab İslam toplumunadır. Bu emre devlet başkanı da, başkan olmayan da hakim ve hakim olmayan da uymak zo­rundadır. Bu konuda hakim durumunda olan kişinin sorumluluğu daha ağırdır. Ve bu husustaki otorite bütün ümmete aittir. Fakat bu cezalar bütün öteki fârzı-ı kifayeler gibi herkesin hep birden yerine getirebiliceği bir şey değil, aksine bazı insan­ların yapması gereken bir görevdir. Bu göreve yeteneklerine, ehliyetine ve uzmanlık derecesine göre uygun birisi tayin edilebilir. Mesela cihad bütün ümmete farzdır. Fakat bu görevi, ancak gücü yeten ve uzmanlığı savaş üstüne olan, savaşın nasıl ya­pılacağını, metotlarını ve planlarını bilen kişiler yerine getirebilmektedirler. Buna göre bu gibi hükümlerin kaynağı en üst düzeyde bulunan devlet başkanıdır diye­meyiz. Tersine bu ceza ahkamı, dünyada yüzler nasıl kendisine eğilmişse ahirette de eğileceği tek, kahhar olan yüce Allah'tan kaynaklanmaktadır. Yüce Allah;

"Bütün yüzler diri ve herzeye hakim olan Allah için eğilip boyun bükmüştür. Zulüm yüklenen ise gerçekten perişan olmuştur.”[79] buyurmuştur. Teşri (Hüküm koy­ma) yöneticiye ait değildir ki koyduğu hükümden kendisini muaf tutsun, kendi nefsini kanun üstünde görsün.

352. Hakim her ne kadar göreve devlet başkanının emri ile gefmektcyse de hü­küm verme otoritesini ve yetkisini ondan almış değildir. Bu yaptığımız tespit İslam fıkhı sahasında yerleşmiş bir kuraldır. Yargı görevi diğer görevler gibi Farz-ı Kifaidir ve bu görevi, hüküm verme yollarında ve delil çıkarma metotlarında ihtisas kazanan kişiler yerine getirirler. Ümmete düşen bu gibi kişilere uzmanlık fırsatlarını hazırla­yarak yardımcı olmaktır. Toplumun düzenine ve fesadın önlenmesine ilişkin Farz-ı Kifaîlerin tümü kendisinde toplanan yönetici de Hakimlik mesleğine ehil ve elveriş­li bir kişiyi bu göreve getirmekle yükümlüdür. Sözünü ettiğimiz hakimin devlet başkanının tayini ile bu göreve geliyor olması demek, hakimler devlet başkanlarının vekilidir demek değildir. Çünkü hakim onun şahsını temsilen o göreve gelmiyor, hakim uzmanlaştığı bir dal ve Farz-ı kifai olan yargı görevini yerine getirmek için geliyor. Devlet başkanı kendisini ehil ve layık olduğu bir göreve getirip koruyor. Devlet başkanı böyle yapmasa zaten günahkar olur, farz-ı kifaiyi yapmamış olur, bu görevi ehli olmayan birisine verirse bu takdirde günahkar ve bozguncu olur.

Bu gerçek, bir varsayım ve fıkıh bilginlerinin sözleri üzerine yapılmış olan bir yo­rumdan çıkmış değildir. Tam aksine bu gerçeği Fıkıh bilginleri açıkça haykırmakta­dırlar; Ebu Ya'lâ'nın ccel Ahkamu's-Sultanîye" isimli eserinde şu cümleyi okuyoruz; "Devlet balkanı hakimi göreve tayin etti mi artık o, kendisini göreve getiren kişinin değil bütün müslümanların işlerine bakan bir kişi olur. Ve hakim, bütün her yerde devlet başkanı hükmünde olur.[80]

Bu ifade, hakimlerin müslümanların maslahatlarını (yararlarını) gözeten bir kişi olduğunu, hükmünü verirken kendisini göreve getiren devlet başkanının vekili ol­madığını açıkça ifade etmektedir. Çünkü hakim Allah'ın ahkamını yerine getirmek­te ve onunla hüküm vermektedir. Fakat şunu söylememek insafsızlık olur: Hakimin devlet başkanının vekili olup olmaması ihtilaflıdır. Farzedelim ki hakim devlet baş­kanının vekilidir, bu takdirde şurası üzerinde görüşbirliği olan hususlardandır ki, hakim devlet başkanın çıkardığı ahkamı uygulamaz ve Allah'ın kitabına aykırı ise çı­karacağı hükümlerle kayıtlı değildir. Çünkü Rasulullah (s.a.v.)

“Allah'a isyan etmek pahasına mahluka itaat yoktur” buyurur.[81] Rasulullah (s.a.v.);

“Müslüman bir kişi is­ter evsin isterse sevmesin itaat etmek zorundadır. Ancak kendisine masiyet emredilirse bu takdirde ne itaat vardır ne de boyun eğmek vardır.”[82] buyurur.

Nitekim yine fıkıh bilginleri görüş birliği etmişlerdir ki, hakimi göreve tayin eden devlet başkam ölünce hakimin görevi sona ermez. Vekilde durum böyle değildir, müvekkil ölünce vekillik sona erer. Ebu Ya'la bu ihtilafı beyan etmek için şu ifadele­ri kullanır; “Bir kimse sahih biçimde yargı görevine geldikten sonra şu noktada ihtilaf edilmiştir; Bazıları; Hakim ile onu göreve getiren kişi vekalette olduğu gibi vekil ile müvekkil gibidir demişlerdir. Çünkü bu görev bir çeşit vekalet gibidir. Hakimin o gö­revde durması ve kalmakda devam etmesi bağlayıcı değildir. Devlet başkanı ne za­man isterse onu görevden azledebilir. Hakim de istediği zaman görevden çekilebilir. Fakat daha uygun olanı bir özür olmaksızın onu görevden almamaktır. Onun da mazeretsiz görevden çekilmemesidir. Çünkü bu görev müslümanların haklarını koru­yan bir görev olduğu için mazeretsiz görevden almamalı ve çekilmemelidir." derler.

Bazıları şöyle söylemişlerdir; "Hakim gerekli şartları yerine getirdiği sürece devlet başkanı onu görevden alamaz. Çünkü o bu görevle maslahat yolu ile bütün müslü­manların maslahatlarını gözetmektedir. Yoksa devlet başkanının vekili değildir. Bu­rada mesele vekil ve müvekkilden farklıdır. Çünkü müvekkil vekilini görevden alabi­lir. Zira vekil sırf müvekkilinin hakkını gözetmektedir.[83]

353. Bu ifadelerden anlaşılmaktadır ki, hakimin otoritesi Fıkıh bilginlerinin çoğunluğu nezdinde geneldir. Yine onların çoğunluğuna göre yargı şartlarını yerine getirdiği sürece görevinden azledilmesi de mümkün değildir. Eğer yargı şartlarından bazılarını kaybederse ve bunu kaybettiği ortaya çıkarsa işte o zaman hakim azli hak eder. Rivayet olduğuna göre, hakim adil iken (ahlaklı iken) fasık olursa kendi kendi­ne görevi sona erer (münazil olur), verdiği hükümler batıl olur, fakat Hanefi'ler bu hükme katılmazlar. Oniar böyle birisinin verdiği hükmün sahih olduğunu, fâsık hale geldiğini bildiği halde onu görevden almaz. Halkın arasında hala hüküm vermesine firsat verirse devlet başkanının günahkar olacağını söylerler. Bu görüşün temel daya­nağı şudur; Yetkiler istikrarlı ve sabit esaslara göre dağıtılır. İşler düzensiz ve başıboş olamaz. Çünkü insanlar için, hükümleri yerine getirecek olan herhangi hakimden yoksun olmaktansa fasık bile olsa bir hakimlerinin olması daha iyidir.

Hakim devlet başkanının vekili değildir, o genel kamu menfaatini yerine getir­mektedir ve onu bu göreve devlet başkanı getirmiştir diyen cumhur (çoğunluk) fi­lan bilginlerinin dayandıkları temci ise, yetkilerin birbirinden ayrılması (kuvvetler ayrılığı) prensibidir. Görüldüğü gibi müslüman fıkıh bilginleri bu prensibe (kuvvet­ler ayrılığı, yargı ve yürütme organlarının ayrılığı ilkesi) ulaşmışlar ve bunu verdikle­ri hükümlerde ayrıntısına girmemiş olsalar da ifade etmişlerdir. Bu görüşü be­nimseyenler, hakimin yargı şartlarını kaybetmediği sürece azledilmesi caiz değildir diyerek düşüncelerini vurgulamışlardır.

 

Valilerin Suçları

 

354. Yukarıda sözettiğimiz en üst makamda olan devlet başkanının işlediği suçla­rın incelenmesiydi. Bölge yöneticileri gibi daha aşağı makamlarda olan yöneticilerin işledikleri suçlara gelince, fikıh bilginlerinin görüş birliği halinde söyledikleri şunlar­dır; Bu gibi yöneticiler öteki sade vatandaş gibidirler. Onlarla bir başkasının arasın­da hiçbir fork yoktur. Allah hakkı ile kul hakkı bakımından onlara verilecek hüküm­de hiçbir fark yoktur. Had cezaları öteki insanlara uygulandığı gibi bunlara da uy­gulanır, sade vatandaşlar nasıl kısas edilir, haksız olarak ele geçirdikleri mallar nasıl ellerinden alınırsa onlar da aynı hükme tabi olurlar. Hanefi'ler bu meselede cumhu­ra muhalefet ederler. Çünkü bu konudaki görüşler nassa dayalıdır. Suçun işlendiği zaman cezanın uygulanmasına engel yoktur. Suç işlendiği zaman, had cezasını he­men doğurarak meydana gelmiştir ve o işlendiği zaman cezası yerine getirilmeye el­verişli olarak doğmuştur. Hanefi'lerin nezdindeki şart gerçekleşmiş ve yerine gelmiş­tir. Kendi makamından daha aşağı makamdaki yöneticilerin cezasını verecek olan en yüksek makamdaki devlet başkanıdır. Ve onlar beyan ettiğimiz üzere hakimler hak­kında onun vekilleridir. Bu sistemi daha önce açıkladık.

355. Halifeler, daha ilk asırdan itabaren valileri çok sıkı biçimde gözetmişler, ge­rek Allah hakları gerekse kul hakları hususunda çok yakından izlemişlerdir. Hz. Ömer (r.a.) Muğira b. Şu'be'ye had cezası vermeyi düşünmüştü. Muğira onun valile­rin dendi. Hz. Ömer'i düşündüğü bu had cezasını yerine getirmekten suçun sabit olmaması ve şahitliğin gerekli şartı taşımamış olmasından başka bir şey engelleme­miştir.

Valilerin tecavüz ettikleri kul haklarına gelince, ilk halifeler buna da çok önem vermişler, zayıfları, validen ve sıfatı ve baskı ciheti ne olursa olsun, bu zorbalık ister nesebden, ister kuvvetten isterse valiye yakınlıktan gelsin, bütün zorbalardan koru­muşlar, hakkını alıncaya kadar onlan güçlü saymışlardır.

Hulefâ-i Raşidin devrinde valilerin işledikleri suçlar çok değildir. Bu nedenle on­lar zulümlere bakacak ve insanlara zulmeden ve suç işleyen valileri cezalandıracak özel bir hakim tayin etmemişlerdir. Çünkü din daha henüz taze yeni ve apaçıktı. Dinin valiler arasında açık ve zahir olması herkesi adaletli olmaya sürüklüyordu. Zira dört raşid halife valilerine çok yüksek bir örnek teşkil ediyorlardı. Onlar başkalarına zulmetmemişler etmeyince valiler de onların kendilerini hesaba çekeceklerin­den korkarak zulme kaymamışlardır.

Raşit halifeler devrinden sonra valiler birçok zulüm işlemişlerdir. Çünkü kalbleri katılaşmıştır, zulmederek haddi aşmışlardır, artık kendilerini ellerin en güçlüsü fren­leyebilir hale gelmiştir. Ömer b. Abdulaziz bu işe ilk soyunan kişi olmuştur, zulüm meselesini çözmek için hakimlik görevini üstlenmiş ve hakları ehline geri iade et­miştir. O bu hususta yaptığı konuşmalardan birisinde şöyle söyler; "Size Allah'tan korkmayı tavsiye ediyorum. Çünkü bundan başkası kabul olunmaz. Allah ancak müttakilere merhamet eder. Valilerden bir kısmı hakkı ehline vermezlerdi hatta öyle bir duruma gelindi ki hak onlardan satın alınır oldu, batık öyle yaydılar ki artık onlara fidye verilir oldu. Allah'a kasem ederim ki yokedilmiş bir sünnet varsa hemen onu dirilttim, batıl ve canlandırılmış bir adet gördüm mü onu hemen yok ettim, onu onaylayarak yaşamaya bir an bile razı olmadım. Ahiretinizi düzeltin ki o da sizin dünyanızı düzeltsin. Ademle arasında sadece ölüm olan kişinin mutlaka döneceği nokta ölümdür."[84]

Kendi devirlerinde zulmün arttığını gören halifeler zulme uğradığından şikayetçi olanların davalarına bakmak üzere bir hakim tayin etmişlerdir ve bunlara "Vali'l-Mezatim"veya "Nazıru't-Mezalim" denilmiştir. Ebu Ya'lâ böylesi bir hakimin taşı­yacağı nitelikleri şöyle anlatır; “Nazıru’l-Mezalim”in, yani mezalim hakiminin, va­karlı, emirleri geçerli, heybetli, iffetli tamahı az, çok muttaki, birisi olması gerekir. Çünkü o görevi esnasında himaye eden kişilerin otoritesine ve hakimlerin araştırma gücüne muhtaçtır. Yani o her iki zümrenin niteliklerini kendisinde bir araya getir­meye muhtaçtır."

Mezalim hakimi görevini yerine getirirken kendisi ile işbirliği yapacak, hakkın ne tarafta olduğunu kavramasında ve yerine getirmesinde kendisine yardımcı olacak bir de meclisinin olması gerekir demişlerdir. Bu meclis şu dört unsurdan meydana gelecektir;

1- Güçlüyü zulmetmekten geri çekecek, haksızlığa cesaretlenen kişiyi doğru yola getirecek yardımcılar ve himayeciler,

2- Haksız tarafin gücünden veya otoritesinden dolayı, tecavüz ettiği hakkın bili­nebilmesi için hakim ve kadılar,

3- Anlaşılamayan yerlerde kendilerine başvurmak ve kanşik olan meseleleri sor­mak üzere fikıh bilginleri,

4- Ve katipler... Bunlar davacı ile davalı arasında geçen ifadeleri, lehlerine ve aleyhlerine sabit olan hakları tutanağa geçirirler.[85]

356. İşte sözünü ettiğimiz mezalim meclisi bu unsurlardan kurulur. Ebu Ya'lâ, el Ahkamu’s-Sultaniye isimli eserinde mezalim meclisinin görev alanından söz eder. Ve meclisin on çeşit görevi olduğunu ve bu on görevin içinden birisinin de valilerin yönettikleri vatandaşlara karşı tecavüz ve haksızlık etmelerine bakmak görevi olduğunu belirtir. Ebu Ya'lâ bu konuda şöyle söyler;

Mezalim mecilisinin on çeşit görevi vardır;

1- Valilerin halka yaptıktan zulme bakmak. Meclis valilerin durumlarını araştırır, eğer adil davrandıkları tespit ederse onlan destekler, şayet adaletten ayrıldıklarını tespit ederse bu taktirde kendilerini değiştirir.

2- Vergi toplayan memurların ücretleri.. Meclis bu konuda imamların divanlarındaki adil kanunlara baş vurur. Ve insanları o konularda uymaya teşvik eder. Bundan fâzla vermelari durumunda mesele değerlendirilir, memurlar bu fazlalığı devletin beytü'l-maline (hazinesine) teslim etmişlerse geri verilmesini emreder, böyle yapmamışlarsa ve fazlalığı zimmetlerine geçirmişlerse bunlann sahiplerine geri verilme­sini isterler.

3- Divan katipleri. Bunlar gerek verdikleri ve gerek aldıkları hususlarda Beytül-Mal’in yani müslumanların hazinelerinin emanetçisidirler. Meclis bunların durum­larını da inceler, kendilerine verilen fazlalık veya noksanlak var mı diye gözden geçirir.[86]

Ebu Ya'lâ böylece meclisin on görevini bir bir sayar. Bu görevlerin çoğu bizim konumuzla ilgili değildir. Fakat saymadığımız kalan yedi madde içinde birisi varki bunu mutlaka burada zikretmeliyiz. Bu madde gaspedilen malların sahiplerine geri iade edilmesidir. Ebu Ya'lâ gaspedilen malların geri iade edilmesi hakkında şöyle söyler. Gasp iki çeşittir;

1- Yönetim otoritesi vasıtası ile gasp; Zalim valiler otoritelerini kullanarak bu gas­pı gerçekleştirirler. Mesela sahiplerine haksızlık ederek onların ellerinden alınan mallar buna örnektir. Mezalim valisi valilerin durumunu incelerken eğer bunun far­kına varırsa hakkında daha şikayet gelmezden önce hemen onun sahibine geri verilmesini emreder. Eğer mezalim valisi bunun farkına varmazsa, o zaman mesele an­cak mağdur tarafından şikayetine kalmıştır. Mezalim valisinin (hakimin) böylesi bir şikayet geldiği zaman yönetimin divanlarını (arşivlerini) teftiş etmesi caizdir. Bu tef­tiş esnasında mal sahibinin adına rastlarsa gereğine göre amel eder, malın hemen sahibine geri verilmesini emreder, artık bir de şahit istemez çünkü devletin arşivinde bulduğu kayıtlar meseleyi aydınlatmak için yeterlidir.

2- Güçlü kimselerin zorla ele geçirdikleri ve zorla ve baskı ile kendi malları imiş gibi tasarrufa kalkıştıkları gasplar. Bu gibi gasplar ancak mal sahibinin şikayetine kalmıştır. Gâsıbm elinden bu mallar ancak şu dört sebepten birisi gerçekleşirse alı­nabilir; Ya gâsıb yaptığı gaspı itiraf eder, ya mezalim hakimi bunu öğrenir, çünkü ihtilaf olmakla birlikte mezalim hakiminin bilgisi ile hüküm vermesi caizdir, veya gâsıbın o malı gaspettiğine dair beyyine (delil) bulunması ile, ya da yalan üzere bir­leşmesi mümkün olmayan kişilerden yayılan haberler vasıtısı ile. Çünkü şahitlerin haberlerin zahirine göre bir mal davasında şahitlik etmcieri caiz olduğuna göre mezalim hakimleri böylesi haberle hayda hayda amel eder ve gereğini yerine getirir.

357. Yöneticilerin işledikleri suçlara İslam'ın bakış açısı budur. İslam yöneticilere suç işlemez zırhı giydirmemiştir. Bir suç işledikleri zaman da onları cezadan muaf tutmamıştır, insanların tümü yüce Allah'ın şeriatına göre eşittir, isterse devletin en başında oturan kişi olsun isterse en alt makamda olsun fark etmez, bunların öteki insanlardan hiçbir farkı yoktur. Herkese ayrım yapılmaksızın ceza eşit olarak verilir. Çünkü insanların hepsi Bir olan, Kahhar olan ve onların hepsinin üstünde olan yü­ce Allah'ın katında eşittirler. Devletin en yüce makamında bulunan en büyük devlet başkanının da üstünde yüce Allah vardır. Hanefî bilginler devlet başkanına ceza verilmez derlerken bunun sebebi yapmış oldukları fıkhı bir kıyastır. Daha önce de işa­ret ettiğimiz gibi bunun sebebi devlet başkanının bizzatihi kendisinin cezaları yeri­ne getiren bir kişi olması, onun yanında cezaların yerine getirilmesini isteyecek bir diğer otoritenin olmayışındandır. Bununla birlikte Hanefîler de, devlet başkanı eğer suç işlemiş ise cezayı hak ettiğini söylemişlerdir. Yine Hanefi'ler bütün fikıh bilginle­ri ile birlikte kul haklarının yerine getirileceğinde ve devlet başkanı makamından daha aşağıdaki makamdaki yöneticilerin had cezalarına çarptırılacaklannda ve bu cezanın yerine getirileceğinde görüş birliğine varmışlardır.

Adil olan yöneticiler sadece bununla da yetinmemişler, fıkıh tarihinde "Mezalim hakimi" adı altında bir müessese geliştirmişlerdir. Bu hakim, zalim valilerin veya za­lim olan güçlü kimselerin halka verdikleri zararlara bakacak ve gaspedilen haklarını geri verecektir. Fıkıh bilginleri Mezalim hakimine bağlı meclisin yukarıda zikrettiği­miz unsurlardan olmasını gerekli görmüşlerdir. Bununla her mağdura hakkının tam olarak verilmesini, hakkın tazmin edilmesini ve bir müslümamn uğradığı zulmü sa­vacak bir yardımcı bulunmaksızın zulümler içinde yanıp tutuşmasını önlemeyi amaçlamışlardır.

358. Buraya kadar anlatmaya çalıştığımız, Kahhar, ceza veren ve bütün insanların kendisine boyun eğdiği ve ne kadar güçlü olursa olsun, ne kadar hakim olursa ol­sun herkesin ahkamına boyun eğmesi gerektiği bir olan yüce Allah'ın getirdiği şeri­atının ahkamıdır.

Günümüz ceza kanunlan içinde, ceza kanunlarının tatbikinde bu derece mutlak eşitliği sağlamış olan bir başka kanun daha bilmiyoruz. Çünkü günümüz ceza kanunla­rında devlet başkanları insanların cezalandırıldıkları ve onlara uygulanan ceza kanun­ları ile yargılanmamakta, herkese getirilen yükümlülükler onlara getirilmemektedir.

Burada şöyle bir soru ile karşılaşılabilir; Yukarıdaki görüşler sadece fıkhı görüşler­dir, bu görüşler hiçbir zaman pratikte yaşanmamıştır, bunların hiçbiri hayata geçi­rilmemiştir, her asırda müslümanları yönetenler azgın olmuşlar, batıl ile iç içe ol­muşlar, insanı helak edici şehvet bataklıklarına saplanmışlar ve müslümanları zelil hale getiren öteki helak edici fiilleri işlemişlerdir?

Bu soruya bizim cevabımız şöyle olacaktır; Fıkıh bilginleri Şeriatı açıklamışlar ve şeriatın maksatlarını beyan etmişler ve sadece şeriatın ihtiva ettiği gerçekleri meyda­na çıkarmakla yetinmemişler, aksine yüce Allah'ın koyduğu had cezaları yerine geti­rilmezse ve öteki ahkamı uygulanmazsa insanların mallan haksız yere ellerinden alınmaya başlanırsa ve onların dokunulmazlıkları çiğnenmeye, mallarına tecavüz edilmeye başlanırsa, müslümanların neler yapacaklarını ve yapmaları gerektiğini de beyan etmişlerdir. Beyan ettikleri hükümler arasında bir de mağdur ve zayıf birisi devlet başkanı nezdinde gasp edilmiş olan hakkını almaya yardımcı bir kimse bula­mazsa bütün müslümanların bu zayıf kişiye yardım etmekle yükümlü olacaklan, çünkü onların tümünün zayıfin yardımcısı olmaları gerektiği hükmü vardır.

Fakat müslümanlar görevlerini yapmamışlar, zalim yöneticilerden haklarının alınmasında ve hadlerin yerine getirilmesinde gereği gibi çalışmamışlardır. Bu ne­denle çoğu zaman yöneticiler bakımından Allah'ın ahkamı yerine getirilmemiştir. Müslümanlar yöneticileri bu yükümlülükleri yerine getirmeleri için zorlamamışlardır. Hiçbir kanun tatbik edilmedi, diye ayıplanamaz. Ayıplanacak birisi varsa o da o kanunları uygulamayanlardır. O halde İslam, şeriatı uygulanmadı diye ayıplanamaz. Asıl onu uygulamayanlar ayıplanır.

359. İslam dini makam sahiplerini cezadan muaf tutmaz, fakat birisi burada çıkıp şöyle diyebilir; Bazı makam sahiplerinin istisnai bir muamele görmeleri gerekir. Mesela parle men terler böyledir. Zira kendilerine yöneltilen suçlama aslında gerçek olmayabilir, suçlamanın asıl hedefi onların konuşma özgürlüğünü engellemek ve karşılarında sorumlu olan yönetici ile tartışmasına engel olmak olabilir. Yani bu amaç güdülebilir.

Biz bu tereddüde şöyle cevap verebiliriz; İslam dini bu istisnai muameleyi bir milletvekili için ihtiyat sınırları içinde kabul eder, buna göre milletvekili suçsuz yere cezalandırılmasın ve parlamento çalışmaları aksamasın diye ihtiyaten kabul eder. Fa­kat ihtiyatlı olmak demek cezadan muaf tutmak demek değildir. Bazı düzenlemeler cezanın verilmemesi sonucunu doğurabilir. Parlamenterlik dokunulmazlığının ikti­dardaki partinin üyesi için cezanın engellenmesine bir araç olarak kullanıldığını görmekteyiz. Oysa dokunulmazlık zırhının arkasına sığınan mîletvekili suçlu olabi­lir. Yine iktidar partisine mensup milletvekili o partiye mensup olmasından dolayı insanlara zarar verebilir. Böylece milletvekili dokunulmazlığı görüş belirtme doku­nulmazlığından (fikir beyan etme hürriyetinden) suç işleme dokunulmazlığına ve kişiyi koruyan ve himaye eden dokunulmazlığa dönüşebilir.

Bu nedenle parlamenterin haksız yere suçlanmasını önlemek ve ihtiyatlı olmak için getirilen dokunulmazlık sistemi üzerinde iyi düşünmek gerekir ve bu sistemin gerek suç işlemede gerekse cezasını görmede insanlar arasında ayrıcalık sınırına var­maması için üzerinde titizlikle durmak gerekir,

 

Daru'l Harb Ve Daru'l İslam

 

360. İslam ceza kanunlarının İslam devleti sınırları içinde oturan herkese uygu­lanması gerektiğini irade ettik. Yine bu konuda Hanefi fıkıh bilginleri ile cumhur arasında müste'menlere de uygulanıp uygulanmayacağı noktasında ihtilaf olduğunu beyan ettik. Ceza kanunlarının müste'menler, yabancı ülke vatandaşlığını taşıyan ve eman alarak İslam ülkesine gelen yabancılardır. Öte yandan, cumhur fikıh bilginle­rinin bütün had'lerin ve diğer cezaların bu suçları İslam diyarı dışında bir ülkede iş­lemiş bile olsalar bütün müslümanlara ve zimmilere uygulanacağı görüşünde ol­duklarını beyan ettik. Bu konudaki görüşleri ayrıntısı ile açıkladık.

Acaba İslam devletlerinin sınırları nelerdir, bir başka ifade ile bir ülke ne zaman İs­lam diyarı ve ne zaman bunun aksi olur? Fıkıh bilginlerinin deyimi ile bir yer ne za­man Daru'l-İslam ve ne zaman Darul-Harb olur? Çünkü fikıh bilginleri gayn müslümlerin diyarlanna Daru'l Harb demektedirler. Fıkıh bilginlerinin gayn müslümlerin oturduklan yerlere Daru'l-Harb demeleri şurdan kaynaklanmaktaydı. Ftkhi istinbat çağında her zaman savaş tehlikesi ile karşıkarşıya idiler.

İsimlendirme hangi münasebetle yapılmış olursa olsun, bizim burada İslam diyan veya İslam devleti kavramına açıklık getirmemiz gerekmektedir;

361. Fıkıh bilginleri bu kavramı ilk olarak cihaddan ve siyerden (savaş usulleri) söz ederken ele almışlardır. Amaçları İslam ahkamının tatbik ve uygulama boyutlarına açıklık getirmekti. Ebu Hanife bir ülkenin Daru'l İslam sayılmaması için üç un­surun gerekli olduğundan söz etmiştir; Bunlar

1. İslamî olmayan ahkamın ortaya çıkarılması. Yani ülkede tatbik edilen kanunla İslamî olmaması ve uygulanan kanunların ve ahkamın İslam ahkamı ile çelişme­si; mesela İslam faizi yasak ederken ülkede tatbik edilen kanunların bunu serbest bı­rakması, Kur'an'ın zinayı haram ederken kanunların buna izin vermesi, İslam içkiyi, domuz etini ve kumar oynamayı yasak edip haram kılarken kanunların bütün bun­lara müsade etmesi gibi.

2. O bölgenin gayri müslimlerin ülkelerine bitişik olması, ve böylece oradaki müslümanların önüne coğrafi bir engel çıkmasıdır. Gayri İslamî bir bölge İslamî bölgelerle çevrili ise burası Daru'l Harb sayılmaz. Yine İslam bölgeleri arasında bunları birbirinden ayıran üzerinde hiç kimsenin otoritesinin söz konusu olmadığı çöller gayri İslami sayılmazlar, İslam ülkelerini kuşatan denizler de böyledirler yani İslam diyarı sayılırlar. Bu prensibe göre İslam egemenliği altında olan ve İslam ül­kelerine yakın olan deniz sulan İslam ülkeleri otoritesi altında sayılırlar yoksa Da­ru'l Harb egemenliği altında sayılmazlar.

3. O ülkede eski eman ile emin hiçbir müslüman ve zımmi kalmamış olmalıdır. Buradaki eski emandan kasıt, müslümanların emanıdır

Bu şart şu demektir; Müslüman ve müslümanların haklarından yararlanan ve yü­kümlülükleri ile yükümlü olan zımmilerin, ikametleri Müslümanlara ve İslam devle­tine mensup olmaları gereği olmaktan çıkmış olmalıdır. Aksine onların ikametleri bu bölgenin hükümetin orada oturmalan "Artık İslam egemenliği gereci değil, ter­sine asli ve hükmi egemenlik dışında fiili egemenlik gereği olmaktadır " biçimindeki emri ile olmalıdır

Ebu Hanife'nin ve onunla birlikte bazı Fıkıh bilginlerinin gayri İslami ülke hak­kındaki değerlendirmeleri böyledir. Buna göre bir ülkede İslam ahkamı uygulan­makta ise ya da müslümanların ve zımmilerin oradaki ikametleri İslam egemenliği ve müslüman bir yöneticinin otoritesi gereği ise orası Daru'l İslam'dır. İslam Ülkelerinin çevrelediği denizler ve çöller de İslam bölgesine dahildirler.

362. Buraya kadar Ebu Hanife ile birlikte bazı fıkıh bilginlerinin değerlendirme­lerini aktarmış olduk. İmam Ebu Yusuf, İmam Muhammed ve onlarla birlikte bazı fikıh bilginleri bir yerin Daru'l İslam olmasının veya olmamasının kriteri, o memle­kette İslam ahkamının olup olmamasıdır derler. Buna göre bir yerde İslam ahkamı uygulanmaktaysa orası Daru'l İslam'dır. Bunun tersine eğer ahkam gayrı İslami ise orası Daru'l İslam değildir, Ya da fikıh bilginlerinin deyimi ile Daru'l Harb'dir.

Bu ikinci görüşü temsil eden fikıh bilginlerinin delilleri şudur;

Bir yere ahkamına isim verilmesinde temel kriter bu isimlendirmenin İslam'ın ve küfrün, manasını ortaya koyan gerçekten kaynaklanmasıdır. Buna göre bir yere Da­ru'l İslam denilmesi orada İslam ahkamının ve nizamının ortaya çıkmasındandır Daru'l Küfr denilmesi de orada küfür ahkamının ve düzeninin görü!meşindendir. Nitekim Cennete Daru's Selam denilmiştir çünkü orada esenlik ve azabtan emniyet vardır.

363. İmam Kasanı, Ebu Hanife'nin bakış açısını son derece güzel bir biçimde açıklamıştır, şimdi sözü ona bırakalım;

"Ebu Hanife'nin bakış açısı şudur; Bir ülkenin İslam ülkesi veya küfür diyarı diye isimlendirmesinde temel etken, asıl amaç bizzat İslam'ın veya Küfrün kendisi değil­dir. Asıl maksat güvenlik ve korkudur. Yani bir ülkede mutlak olarak müslümanlar güven içinde, kafirler ise mutlak olarak, korku içinde iseler orası Daru'l İslam'dır. Tersine güvenlik mutlak olarak kafirlerin istifade ettiği bir nesne, korkan taraf da mutlak olarak müslümanlar ise, orası da Daru'l Küfrüdür. Şu halde değerlendirme güvenlik ve korku esasınagöre olmalıdır yoksa bizzat İslam'a ve Küfre göre yapılma­malıdır. Öyleyse kriter olarak güvenliği ve korkuyu esas almak daha evladır. Müslümanların eman dikmeye ihtiyaçları olmadığı sürece oradaki var olan güvenlik mut­lak olarak var demektir ve o ülke Daru'l küfür olmaz. Mutlak olarak güvenlik içinde olan kişinin bu güvenliği Daru'l Harb ile bitişik olmadıkça ortadan kalkmaz. Şu halde bir yerin Daru'l Harb'e dönüşmesi her ikisinin birlikte bulunmasına bağlıdır.

El Kasani Imameynin ve onlarla birlikte bulunan Fıkıh bilginlerinin delillerini ce­vaplandırırken şöyle demektedir; Bir yerin Daru'l İslam olmasının nedeni sizin de­diğiniz kriterden de olabilir bizim dediğimiz kriterden de... Biz ülkede güvenliğin mutlak olarak mülümanlara ait olmasını kafirlerin ise zimmet akdi ile veya eman akdi ile bunu elde etmelerini esas almıştık. Eğer sizin dediğiniz kriteri esas alacak olursak Daru'l İslam Daru'l Harb olur. Eğer bizim kriterimiz esas alacak olursak orası Daru'l Harb olmaz ancak bizim söylediğimiz şartlar gerçekleşmişse olur. Şu hal­de yakini (kesin) bilgi ile Daru'l İslam olduğu bilinen bir ülke şüphe ile ve bilinen durumun değişmiş olması ihtimaline göre Daru'l Küfr olmaz. Takinen sabit olan bir şey şüphe ve ihtimal ile zail olamaz. Daru'l Küfr böyle değildir, yani orada İslam ahkamının ortaya çıkması ve uygulamaya başlaması ile Daru'l İslam'a dönebilir. Çünkü orada tercih İslamdan yanadır."

Bu son sözün manası şudur; Bir yerin Daru'l İslam'dan Daru'l Harb'e dönüşmüş olduğunu söylerken ihtiyatlı olmak gerekir. El Kasanı diyor ki, Daru'l İslam kelime­si ve deyiminin manası "İslam ahkamının uygulandığı ülke" anlamına da gelir, "müslümanın korkmadan güvenlik içinde ikamet ettiği" anlamına da gelir. Da­ru'l Küfr veya Daru'l Harb de mana itibari ile "küfür ahkamının uygulandığı ülke" anlamına da gelir ya da "müslümanın güvenlik içinde olmadığı ve korku içinde bu­lunduğu ülke" anlamına da gelebilir. Birinci görüşe göre, Daru'l İslam'ın Daru'l Küfr'e dönüşmesi için küfür ahkamının uygulanmaya başlaması yeterlidir. İkinci görüşe ise bir yer güvenlik ortadan kalkmadıkça ve Daru'l Küfr'e komşu olmadıkça

Daru'l Küfr'e dönüşmez. İhtimal ile bir yerin Daru'l İslam olma niteliği ortadan kalkmaz. Çünkü İslam niteliği kesin olarak sabit olan bir niteliktir, bu kesin olan Şey şüphe ile ortadan kalkmaz. İhtimal ve kuşku ile yok olmaz.

364. İşte iki grup bilginin arasındaki ihtilafın özü budur. Delilleri de yukarıda ak­tardığımız gibidir. Bu açıklamadan çıkardığımız sonuca göre İslam fıkhında Daru'l İslam ve Daru'l Harb yorumunda iki görüş vardır;

Birinci görüş ülkede uygulanan ahkamı ve düzeni kriter olarak almaktadır eğer bunlar İslami ise orası İslam yurdudur. Eğer ahkam ve düzen gayr-ı İslami ise orası kendisine İslami dese bile İslam yurdu değildir.

İkinci görüş müslümanın emniyetini ve hakimiyetini kriter olarak almaktadır: Bu­na göre bir müslüman, İslam'ın ilk güvenliğinin bulunduğu bir üikede güven için­deyse orası Daru'l İslam'dır.

Bu ikinci görüş çoğunluğun müslümanlarda olması ile yetinmektedir. Yani bir ül­kede çoğunluk müslümanların ise orası Daru'l İslam'dır. İsterse uygulanan ahkam ve düzen gayr-ı İslami olsun. Kanunları İslamî olmasa da Daru'l İslam'dır. Öteki görüş ise ahkamı kriter olarak almakta çoğunluğu gözönünc almamaktadır.

Bu iki görüş arasındaki ihtilafın pratik sonucu günümüzde ve bu asrımızda orta­ya çıkmaktadır. Ebu Hanife'nin görüşünü esas alırsak, bütün İslam bölgeleri, uzak batıdan ta Türkistan ovalarına, Pakistan'a kadar hep Daru'l İslam'dır. Çünkü bura­da yaşayan insanlar her ne kadar İslam ahkamını uygulanıyorlarsa da İslam'ın ilk emanı ile yaşamaktadırlar. Böylece o diyarlar Daru'l İslam olmaktadır. Karşı grubun yani Ebu Yusuf'un, İmam Muhammed'in ve onlarla birlikte diğer fıkıh bilginlerinin görüşlerini uygularsak İslam bölgeleri Daru'l İslam sayılmaz. Daru'l Harb olur. Çünkü oralarda İslam ahkamı uygulanmamaktadır.

Biz Ebu Hanife'nin ve onunla birlikte olan fikıh bilginlerinin görüşlerine meylet­mekteyiz. Çoğunluğu müslüman olan bütün diyarlar Daru'l İslam sayılır. İsterse İs­lam ahkamı uygulamasınlar. Ve biz bütün İslam beldelerinin tüm fikıh bilginlerinin görüş birliği ile Daru'l İslam olmaları için buralarda Kur'an ve sünnetin ahkamının uygulanmasını temenni ederiz. Yoksa üzerinde ihtilaf olan bir görüşe göre Daru'i İslam olmalarını değil. O görüş her ne kadar büyük bir fikıh bilgininin Ebu Hani­fe'nin görüşü de olsa nihayet bir fakihin görüşüdür. Her şeyi bilen, latif ve adil yüce Allah'tır.

 

20

 

SUÇLARIN TESLİMİ

 

365. Yukarıdaki açıklamalarımızdan bütün İslam beldelerinin bir tek devlet sayıl­dıkları sonucuna varmış bulunmaktayız. Ya da daha doğru bir ifade ile bir tek üm­met oldukları sonucunu çıkarmış bulunmaktayız. Varsın onlar çeşitli yöneticilerin yönetim alanları içinde olsunlar, varsın araziler ve bölgeler birbirlerinden uzakta bulunsun, varsın onlan yönetenler onlan ayn devletler kendi milletinden farklı mil­letler saysın. Bunlar hiç fark etmez. Sonra bir yeri Daru'l İslam yapan veya yapma­yan sınırlardan söz ettik. Fakat biz kanunların yer açısından uygulanmasından, dev­letlerin karşısına çıkan engellerden ve İslam ahkamının uygulanmasından söz eder­ken, suçluların tesliminden de söz etmemiz yerinde olacaktır. Suçluların teslimi iki biçimde düşünülebilir.

1. Her bir yöneticinin idaresi altında olan, her yörenin kendi bağımsız birer dev­let oldukları, birisinin diğeri ile savaş durumunda olabileceği gibi içlerinden birisi­nin haksiz taraf olduğu ve yüce Allah'ın az sonra belirteceğimiz ayetini uygulayan ve her bölgeyi kuşatan bir tek devletin olmadığı İslam diyarlarında suç işleyenlerin teslim durumları.. Yukarıda sözünü eriğimiz ayette yüce Allah:

"Şayet birisi ötekine saldırma. Allah'ın buyruğuna dönünceye kadar saldıran tarafla savaşın.  dö­nerse artık aralarını adaletle düzeltin ve (her işte) adaletli davranın şüphesiz ki Al­lah adil davrananları sever."[87] buyurmaktadır.

2. Suçluların gayrı müslümlere teslimi durumu. Yani suçluların nüfusunun ço­ğunluğu gayrı müslüm olduğu İslam ahkamını uygulamadığı ve İslam devleti otori­tesi alnna girmediği için İslam devleti sayılmayan ülkeye teslimi.

Bu iki durumun hükmünü kısaca açıklamamız yerinde olacaktır.

366. Birinci durumdan başlayalım. Bu İslam devletlerinin suçlulan birbirlerine tes­limi durumu idi. Bu durumun çağımızda özel bir önemi vardır. Çünkü asrımızda müslümanlar çeşitli ülkelere dağılmışlardır, ortada bütün müslümanları birleştirip içine alacak bir tek devlet olmadığı gibi, sembolik bile olsa bazı îslam bölgelerini birbirine bağlayacak ve İslam birliğinin sembolü olarak büyük bir devlet de yoktur.

Fıkıh bilginleri bu durumda hükmün ne olacağını ele almışlardır. Gerçi fikhi istinbat çağında bu gün gördüğümüz dağılmıştık yoktu, tersine müslümanları bir araya getiren Hilafet müessesesi vardı. Ama buna rağmen fikih bilginleri bu gibi durumlarda neler yapılabileceğinden sözetmişlerdir. Onlar bu meseleyi iki biçimde ele almışlardır:

1. Bir kişi İslam bölgelerinin herhangi biryerinde suç işlese sonra bir başka bölge­ye kaçsa hiç kuşkusuz kendisine işlemiş olduğu suçun cezası verilir. Tabii ki kaçıp geldiği ülkede cezalanması için gerekli şartlar tutuyorsa yani mağdurun kendisi veya yakınları onun kaçtığı yeri bilip de arkasından gelirler sonra da dava açarlarsa bundan sonra da gerekli delilleri ortaya koyarlar veya suçlunun kendisi suçunu itiraf ederse bu durumda hiç kuşkusuz hakim onun aleyhine hüküm verecektir. Çünkü suçlu müslümandır ve onu mahkeme eden de müslümandır. Ve zira hükümdarın meydana getirdikleri egemenlik sahasının farklı olması İslamın hükmünün uygulanmasına en­gel olamaz. Çünkü İslamm hükmü böyle bir egemenlik farkı dolayısıyla ihmal edile­mez. Sonra müslüman hakimin kendilerine hüküm versin diye başvurdukları taktirde gayrı müsfümlere de Allah'ın indirdiği hükümle hüküm verme yetkisi vardır. Yüce Allah

"Onlar sana gelirlerse ister aralarında hüküm ver isterse onlardan yüz çevir.”[88] buyurmaktadır. O halde gayri müsümlere hüküm verebilen bir hakim nasıl olur da kendi hükmüne başvuran iki müslüman hakkında Allah'ın indirdiği ile hükmetmez? Sonra bu yaptığı hakkı, iyiliği ve adaleti yerine getirmektir. Yüce Allah:

"Günah ve düşmanlık üzerine yardımlaşmayın.”[89] buyurmaktadır. Onla­rın aralarında hüküm vermeden susmak, zulme karşı susmak ve sessiz kalmaktır. Oysa susmak bize istisnai olmayacak biçimde yasak edilmiştir.

Burada verdiğimiz kural genel bir hükümdür yani bütün ahkam için kural budur; suçlu ister had cezasından, isterse bir kul hakkından kaçmış olsun fark etmez. Ve yi­ne işlediği bir cinayet olsun isterse mali bir hak olsun yine fark etmez. Kaçıp gelmiş olduğu yerdeki hakim önünde suçu sabit oldu mu cezasını görür.

Suçlu Alah'ın belirlediği cezalan (Hadler) yerine getirmeyen, ve İslam Şeriatını uygulamayan bir bölgeden bunu uygulayan bir başka bölgeye kaçmış ise, kaçtığı yerdeki hakimin İslamın ahkamını uygulamasına engel olunmaz. Çünkü asıl olan ana kural budur. Mesela suçlunun kaçtığı yer hırsızlık suçunda suçlunun elini kesmi­yorsa kaçıp geldiği yer de bunu uyguluyorsa ve mahkeme kaçtığı yerin hakiminin huzurunda geçmiş ise bu hüküm kendisine uygulanır. Diğer had cezaları için de hüküm böyledir. Ancak kısas için Hanefilerin muhalefetini gözden ırak tutmamalı­dır. Suçluya ceza verilmesinde gözönünc alınacak temel kriter İslam Şeriatının uy­gulanıp uygulanmamasıdır, bunun yanında ikinci bir kriter daha yoktur.

367. Yukarıda var saydığımız birinci durum böyledir. Bu birinci durum özellikle suçlunun kaçmış olması ve geldiği yerde eczaya çarptırılmamış olması ya da aleyhi­ne hüküm verilmiş ve ardından mağdur tarafın velilerinin gelip İslam Şeriatını uy­gulayan bu ikinci yerdeki hakim tarafindan tekrar mahkeme edilmesini istemeleri durumudur

İkinci durum, yani geldiği ülkede aleyhine hüküm verilmesi ve adaletin pençesin­den kaçıp bir diğer İslam ülkesine gelmesi, mağdurun akrabalarının geldiği yerin hükümetine teslimini talep etmeleri durumuna bakalım. Yani suçlu kısas gerektiren bir suç işlemiş ve aleyhine hüküm verilmiş de o da hüküm yerine getirilmeden kaçmış olsun ve geldiği yerin hükümeti onun kendisine iade edilmesini talep ermiş ve­ya verilen hükmün yerine getirilmesini istemiş olsun.

Birinci mesele bakımından, meseleyi ele alalım: Suçlunun hakkında verilen hü­küm haddi aşmaksızın İslam Şeriatının öngördüğü hüküm ise, İslam fıkıh mantı­ğından anlaşıldığına göre bunun teslimi gerekir. Çünkü yapılan, iyilikte ve takvada yardımlaşmak demektir yoksa günah ve düşmanlıkta değil. Müslüman bir idareci herhangi bir zalimin adaletin hükmünden kaçmasına yardsmcı olamaz. Eğer ortada bu prensip üzerinde yapılmış bir anlaşma varsa bu anlaşma Şeriatın hükmü ile des­tekli bir anlaşmadır ve anlaşmanın yerine getirilmesini bu hüküm desteklemektedir. Suçun işlendiği yerin kanunları Şeriata dayanmıyorsa ve mahkemenin o kişi hakkın­da vermiş olduğu hüküm hattı zatında adil değilse, meselâ ceza işlenen suçtan daha büyük veya yeryüzünde fesada yol açmayan ya da adamın yaşaması fesada yol açar korkusu olmadan bir katil olayına idam cezası verilmekteyse... Bu durumda İslamın hükmünü uygulayan yöneticinin bu suçluyu teslim etmemesi gerekir. Çünkü böyle yaparsa günaha ve düşmanlığa yardıma olmuş olur. Bunu haklı gösteren her anlaş­ma da batıl olur. Çünkü bu anlaşma müslüman bir kimsenin kanını haksız yere he­lal kılmaktadır (akıtmaktadır). Biz daha önce ifade ve tespit ettik ki îsiam şeriatının aksine olan her şart isterse yüz tane olsun batıldır. Bu konuda Resullullah (s.a.v.) "Al­lah'ın kitabında olmayan her şart batıldır, iterse yüz adet olsun.”[90] buyurmaktadır.

Bu söylediklerimiz suçun işlendiği yerin hükümetinin suçluyu istemesi durumu idi. Fakat suçlunun teslimini istemiyor, fakat kendi hakiminin verdiği hükmün orada yerine getirilmesini istiyorsa hiç kuşkusuz verilen hüküm şeriatın ahkamı ile uygun değilse o ceza uygulanmaz.

368. İslam fıkıh bilginleri bu konuyu ele almışlar ve bundan söz etmişlerdir. Bu konuya fıkıhta "kitabu-l hadi ile’l kadi" (Bir hakimin diğerine remi yazısı) denilir. Bu yazı yazma durumu İslam bölgelerinin hükümetleri ister birbirinden farklı ol­sun isterse olmasın fark etmez. Bir bölgenin hakimi herhangi bir kişi hakkında hü­küm verse suçlu bir başka yere kaçsa, hüküm veren hakim hüküm suretini, delilleri­ni de ekleyerek suçlunun kaçtığı bölgenin hakimine bir yazı yazar ve ondan bu hükmün yerine getirilmesini ister.

Bir hakimin diğerine yazı yazması bu şekilde yapılır ve bütün mali hak davaların­da ve benzerlerinde sonuç verir. Fakat suçlara ceza vermeye gelince mesele biraz daha ayrıntı ister. "El Muğni" yazarı İbn Kudame der ki: "Bütün fıkıh bilginleri herhangi bir hakimin diğerine yazı yazması hakkında görüşbirlîği içindedir. Böyle yapmaya ihtiyaç vardır. Bir kimsenin kendi ülkesi dışında bir hakkı olsa bunun ispa-tt ve talep edilmesi hakimin hakime yazı yazması olmadıkça mümkün delildir."

Fıkıh bilginlerinin herhangi bir hakimin diğerine mektup yazmasını kabul etme­nin gerekliliği hususunda ittifak etmekle birlikte bazıları bu hükmün yüce Allah'ın belirlemiş olduğu had cezalarında söz konusu olamayacağını söylemişlerdir. Gerek­çeleri ise hadlerin şüphelerle düşeceğidir. Onlar derler ki hükmü yerine getirecek hakim nezdinde suçun sübüt bulup bulmaması noktasında şüphe vardır. Ve sonra Had cezaları caydırmak ve herkesi kaçındırmak için meşru kılınmıştır. Hadlerin bu amacı ise suçun işlendiği yerde cezanın verilmesi ile sağlanır.

Fakat Şafii mezhebinde bir içtihada göre hakimin mektubu (yazısı) had cezaları da dahil olmak üzere bütün davalarda kabul edilir. İmam Malik de bu görüşü benimser. Onun delili şudur: Hadler yüce Allah'ın sabit haklarıdır. Hakimin hakime mektubu kul haklarında geçerli olduğuna göre Allah haklan yerine getirilmeye daha layıktır. İslam diyarında delillerle ispat edilebilen Allah haklarının yerine getirilmemesi sahih de­ğildir. Eğer herhangi bir hakimin diğerine yazı yazması sebebi ile yerine getirilmesi kabul edilmeyecek olursa, bu suçlulann bir yerden bir başka yere kaçmaları ile had cezalarınn uygulanmamasına yol açar. Fıkıh bilginlerinin had cezaları bakımından ihti­lafları bu anlattığımız şekildedir. Had cezası olmayan öteki suçlara gelince imam Şafii ve İmam Malik derler ki hakimin yazdığı mektup uygulanmalıdır. îçindc hüküm veri­len ceza ister bedeni ister mali olsun fark etmez. Buna göre İmam Malik ve İmam Şa­fii mezheplerine göre bir hakimin diğer hakime mektup yazması suretiyle bütün kısas cezalan sabit olur ve gönderilen yazıya göre gerekenin yerine getirilmesi gerekir.

İmam Ebu Hanife, İmam Ahmed ve fikıh bilginlerinin cumhuru derler ki herhan­gi bir hakimin ötekine yazdığı yazı ile bedeni cezalar yerine getirilemez ancak diyet­ler yerine getirilir yani diyet ahkamı sabit olur, yaraların erşleri sabit olur ancak kısas yapılmaz. Kısas ister cana ister organlara yapılacak olsun fark etmez. Zeylai'nin ese­rinde bir hakimin diğerine yazı yazması bölümünde aynen şunlar yazılıdır:

“Bir hakim diğerine hadler ve kısas dışında yazı yazabilir. Bu hüküm istihsan hü­kümdür. Kıyasa göre yazamaz, caiz delildir... İstihzanın gerekçesi şudur: Rivayete göre Hz. Ali buna insanların ihtiyaçlarından dolayı izin vermiştir. Çünkü bazen bir kimsenin şahitleri ile davacı olduğu şahsı bir araya getirmesi mümkün olmayabi­lir... Özellikle mağdur olan kişi gurbette ise... Ancak hadlerde ve kısaslarda bir haki­min ötekine yazı yazması caiz değildir. Çünkü ihtimal unsuru daha çoktur böylece meseleye şüphe karışır... Bir hakimin ötekine yazı yazması meselesine şüphe ile düşme­yen bütün haklar girer. Borçlar, nikah, talak (boşama), şüfa, vekalet, vasiyet, vefat (ölüm), veraset, bir mal ödemeyi gerektiriyorsa, kati (öldürme).[91]

369. Buraya kadar suçluların İslam'a göre bir tek devlet sayılan İslam devletleri arasında teslimini ele aldık. Evet bu devletler işaret ettiğimiz gibi bir tek devict sayı­lır, varsın müslümanları bölen hükümdarların egemenlik alanları farklı olsun, varsın hükümetleri birbirinden uzak dursun ve bundan dolayı güçleri zayıflamış ve heybetleri gitmiş olsun fark etmez, islam yine de onlan bir tek devlet kabul eder.

Suçluların müslümanlarla müslüman olmayanlar arasındaki teslimi meselesine gelince, bunu da iki şekilde tasavvur edebiliriz:

1. Bir müslümanın veya zımminin Daru'l Harb'de suç işlemesi, mesela onlardan birisini öldürmesi veya hırsızlık etmesi ya da zina etmesi sonra da İslam diyarına ge­ri dönmesi durumu. Biz daha önce yukarıda hadler bakımından bu konuda fıkıh bilginlerinin ihtilaflarına yer vermiştik. Orada tespit ettik ki: Hanefiler böylesi bir suçluya ceza vermezler. Suçluyu İslam diyarına dönünce orada işlediği suçtan dola­yı cezalandırmayız derler. Çünkü Hanefiler, cezanın verilmesi için suçun işlendiği zaman bilfiil İslamın otoritesinin olmasını şart koşarlar. Çünkü onlara göre cezalar sebeplerine dayanır. Madem ki cezanın yerine getirilmesi sebebin bulunduğu za­man (suçun işlendiği zaman) mümkün değildir, öyîeyse netice de meydana gelmez. Cumhur fikıh bilginleri ise, suçlunun suç işlediği itirafı ile veya belirli şahitlerle ispat edilebilirse, kişi Daru'l İslam'a dönünce cezası verilir derler. Çünkü bir müslüman nerede bulunursa bulunsun ve nerede ikamet ederse etsin İslamın hükmü ile sorumludur.

2. Bir kişinin İslam diyarında suç işlemesi ve sonra Daru'l Harb'e kaçması duru­mudur. Hiç şüphe yoktur ki suçlunun orada bulunduğu sürece cezalandırılması mümkün değildir. Fakat teslimini talep edebilir miyiz? Hiç kuşkusuz o Daru'l Harb ile aramızda bunu öngören bir anlaşma varsa bu anlaşma gereği geri bize teslim edilmesini isteriz. Eğer aramızda böylesi bir ikili anlaşma yoksa bu takdirde isteyemeyiz.

Ancak bu konuda uluslararası bir teamül varsa buna binaen isteriz. Çünkü böyle­si bir teamül de anlaşma sayılır, çünkü örfen bilinen şey şart koşulmuş gibidir.

370. Karşı taraf bizlere, bu şartı koşsa yani ülkelerinde suç işleyen ve sonra bizim ülkemize kaçan suçluların teslimini şart koşsalar acaba bu şarta riayet edecek miyiz? Eğer suçlu gayrı müslüm ve müste'men ise hiç kuşkusuz uyanz. Gayrı müslim ve müste'men, İslam diyannda geçici bir süre ile oturan ve gayrı müslimlerin vatan­daşlığından çıkmayan kişidir. Bunu şunun için teslim ederiz: o kişinin üzerinde oto­ritesi geçerli olan İslam devleti olmayan kendi devletidir. Madem ki o kişinin bağlı olduğu otoritesi bizim devletimiz değildir, o kişiyi kendi mensup olduğu millete teslim etmekte bir sakınca yoktur, İslam şeriatının kuralları ve nassları içinde bu gibi bir anlaşma maddesine uymamızı engelleyen bir madde yoktur. Bu konuyu ifade eden ve birden çok Kur'an nassları gereği uymamız gerekli olan ahd'lerin umumuna bu mesele de dahildir. Sözkonusu nasslardan olarak mesela yüce Allah:

"Verdiğiniz sözü de yerine getirin çünkü verilen söz sorumluluğu gerektirir." buyu­rurken ve bir başka ayette: "Anlaşma yapığınız zaman Allah'ın ahdini yerine geti­rin, ve Allah'ı üzerinize şahit tutarak yeminleri pekiştirdikten sonra bozmayın"[92] buyurmaktadır.

Buna karşılık suç işleyen kişi müslüman veya zimmi yanı gayri müslüm olup İs­lam devletinin bîr vatandaşı olarak müslümanların yararlandıkları haklardan yararla­nan, onların yükümlü olduklan yükümlülüklerle sorumlu olan bir vatandaş ise, bu durumda fikıh bilginleri mutlak olarak bir müslümanın teslimi şartının sahih olup olmadığı ve bu şarta binaen bir müslümanın teslimine dair verilen taahhüde riayet edilip edilmeyeceği üzerinde ihtilaf etmişlerdir. Şafii mezhebi der ki: Eğer bir müslüman Daru'l Harb'de kendisini himaye edecek bir aşireti varsa bu aşiret yardımı ile dinini değiştirmeye zorlanmayacağından emin ise böyle birinin teslimi caizdir. Eğer böyle bir aşireti yoksa ya da var da dini hakkında doğabilecek bir fitneye karşılık onu savunamayacaksa, böylesi bir taahhüdün yerine getirilmesi caiz değildir. İmam Şafiiye ait bir başka görüş daha vardır: Bu görüşe bu şarta erkekler bakımından ria­yet edilir kadınlar bakımından uyulmaz.

İmam Ebu Hanife ve onun mezhebindeki imamlar derler ki, böylesi bir şart ba­tıldır ve caiz değildir, çünkü cezaların yerine getirilmesi vilayete (bir kimse istesin istemesin üzerine başkasının sözünün geçerli olması) dayalıdır, gayrı müslimin bir müslüman hakkında vilayeti olamaz.

371. Bu meselede ihtilafın kaynağı rivayet edilen şu hadistir. Hudeybiye barış an­laşmasında Resulullah (s.a.v.) Kureyş ile yaptığı anlaşma gereği müslümanların safindan birisi mürted olup çıkıp müşriklere sığınırsa geri iade edilmeyeceği şartını ka­bul etmiştir. Hatta rivayet olunur ki Amr b. Seli Fin oğiu Ebu Cendel İslam'a gir­mişti ve müşriklerden kaçıp anlaşma esnasında çıkageldi. Resulullah (s.a.v). onu müş­riklere geri iade etti. Ebu Cendel bağırmaya başladı:

"Ey Müslümanlar! Beni müş­riklere geri mi veriyorsunuz onlar beni dinimden çevirsinler diye beni onlara geri mi veriyorsunuz." Resululah (s.a.v.)

"Sabret ey Ebu Cendel! Sevabım Allah'tan bekle. Yü­ce Allah sana ve seninle birlikte olan mustaz'aflara (çaresizlere) bir çtkış kapısı, bir genişlik nasip edecektir."[93]dedi.

Hanbeliler ve Malikiler bu hadis ile, sözünü ettiğimiz gibi şartların yani müslü­manların gayri müslimlere teslimi şartının caiz olan bir şart olduğunu, bu gibi şarta riayet edilmek üzere anlaşma yapıldığı zaman bunun yerine getirilmesi gereken bir şart olduğu hükmünü çıkarmışlardır ve delil olarak da Resulullah (s.a.v.)'in böylesi bir şartı kabul ettiğini almışlardır. Mademki Resulullah (s.a.v). böylesi bir şarta uyma­yı kabul etmiştir, öyleyse bu gibi şartları kabul etmek hususunda Peygambere uy­maktan başka çaremiz yoktur. Ve bunu şart koşmak Allah'ın kitabına Resulünün sünnetine aykm düşmez aksine Allah'ın ve Peygamberin emrine uymak olur yoksa bid'at olmaz, derler.

İmam Şafii bu hadisteki şartı şöyle değerlendirmektedir: O şart uyulması bağlayı­cı bir şarttı.

Çünkü Ebu Cendel'in ve onunla birlikte bulunanların müşrikler içinde kendileri­ni himaye edecek, kendilerine zarar gelmesini önleyecek aşiretleri vardı. Buna göre bu gibi durumlarda söz konusu şart bağlayıcıdır ve uymak gerekir. Ancak o gibi durumlar dışında bağlayıcı bir şart değildir. Zira kadın yaratılış olarak zayıftır ve sonra bir de bu konuda şu ayet-i kerime vardır:

"Ey iman edenleri Mü'min kadın­lar hicret ederek size geldiği zaman onları imtihan edin, Allah onların imanlarını daha iyi bilir. Eğer siz de onların inanmış kadınlar olduklarını öğrenirseniz onları kafirlere geri döndürmeyin. Bunlar onlara helal delildir, onlar da bunlara helal ol­mazlar." [94]

372 İmam Şafiiden sonfa Ebu Hanife'nin bakış açısını ele alalım: Ebu Hanife Hudeybiye barış anlaşmasını o şekilde değerlendirmemektedir. Ebu Hanifeye göre Hudeybiye banş anlaşması savaş halindeki iki grubun ateşkes anlaşmasıdır. Resulul­lah (s.a.v.) yüce Allah'ın kendisine vermiş olduğu vahy vasıtası ile bu anlaşmanın iler­de İslamın yücelmesi için bir vesile teşkil ettiğim biliyordu. Söz konusu anlaşmadan gayri müslimin bir müslüman üzerinde vilayeti (sözünün geçerli olması) olduğu prensibi çıkanlamaz. Bunun böyle olduğu Resulullah (s.a.v.)'in Ebu Cendel'e söyle­miş olduğu "Allah sana ye senin yanındaki mustaz'aflara (çaresizlere) bir çıkış yolu ve kolaylık nasip edecektir[95] şeklindeki ifadesinden de anlaşılmaktadır. Zaten bu nedenle anlaşmanın bu şartı şöyle bir sonuç vermiştir. O mustaz'aflar müşriklerin otoritesinden çıkmışlar, müşriklerin ticaret yollarını kesen bir kuvvet oluşturmuşlar­dı. Bunun sonucu olarak müşrikler Resulullah (s.a.v.) başvurmak zorunda kalmışlar, onların Resulullah (s.a.v.)'in otoritesi (vilayeti) içinde olmalarını, onları da kendi vila­yetine katmasını istemek zorunda kalmışlardır. Ve yine Resulullah (s.a.v.) nasıl ateş­kese uyacaksa onlann da aynı şekilde uymalarını, aynı şartların onlar için de geçerli olmasını istemişlerdir.

Madem ki Hudeybiye banş anlaşması özel ve istisnai bir durumun çözümü için yapılmıştır, o halde bu gibi diğer meselelerde hükmüne başvurulacak bir genel ku­ral olamaz. Zira İslamda yerleşik ana kurala göre gayri müslimin bir müslüman üzerinde vilayeti (otoritesi sözünün geçerli olması) yoktur.

Yüce Allah: "Allah kafirler için mü'minler aleyhine asla bir yol vermeyecektir"[96] buyurmakta, bir başka ayette: "Mü'minler mü'minleri bırakıp da ka­firleri dost edinmesinler. Kim bunu yaparsa artık Allah'tan hiçbirşey beklemeyin. Ancak kafirlerden gelebilecek bir tehlikeden sakınmanız başkadır. Allah kendisine karşı (gelmekten) sizi sakındırıyor."[97] buyurmuştur.

Kur'an-ı Kerim gayri müslimlerin vilayetleri (otoriteleri) altında olan bütün müslümanları, müslümanların oldukları yerlere hicret etmek için teşvik ediyor. Yüce Al­lah şöyle buyuruyor:

"Kendilerine yazık eden kimselere melekler canlarını alırken ‘ne işde idiniz.’ dediler. Banlar: 'biz yeryüzünde çaresizdik' diye cevap verdiler. Me­lekler de Allah'ın yeri geniş değil miydi. Hicret etseydiniz yal' dediler. İşte onların barınağı cehennemdir, orası ne kötü gidiş (yeri)' dir. Erkekler, kadınlar ve çocuklar­dan (gerçekten) aciz olup hiçbir çareye gücü yetmeyenler, hiçbir yolu bulamayanlar müstesnadır. İşte bunlar umulur ki Allaf affeder. Allah affedici bağışlayıcıdır."[98]

Bir kimsenin İslam yurdu olmayan diyarda kaiması yasak olduğuna göre, müslü­man olan bir yöneticinin suçluyu kendi şeriatlarına göre mahkeme etmek üzere gayri müslimiere vermesi ve teslim etmesi caiz olur mu?

Buna ek olarak, bir mülümanın yüce Allah'ın şeriatının dışında bir başka şeriatın idaresi altında yaşamasını ve Kur'an'daki mevcut kanunların dışında bir başka kanuna göre hakkında hüküm verilmesini öngören bir şartın kabul edilmesi hiç de ma­kul değildir. Şurası bilinmelidir ki, Hudeybiye barış anlaşmasındaki şartların müslümanların teslimi şartlarına tatbik edilmesi mümkün değildir. Çünkü Rcsulullah (s.a.v.)'in yaptığı müslümanları teslim değildi, ordan gelen yeni müşriklerin arasından kaçıp geicnlcri kendi aralarına kabul etmemekti. Teslim başkadır, geleni kabul et­memek başkadır. Üstelik o hüküm özel ve istisnai bir durum için verilmiş bir hü­kümdür, yoksa genellik ifade eden bir kural değildir.

373. Şurası gerçektir ki, ihtilaf işaret ettiğimiz gibi şart gereği bir müslümanın gayrı müslümlere tesliminin yapılıp yapılmayacağı üzerindedir. Yoksa özel olarak sa­dece suçluların teslimi üzerinde değildir. Görüldüğü gibi fıkıh bilginleri suçluların tesliminden söz etmiyorlar. Bunun için bizim bu konudaki diyeceklerimiz hüküm çıkarmaya dayanacaktır. Eğer bu meseledeki bütün bakış açıları ile uyumlu bir hü­küm çıkarmak istersek şöyle sabit bir kurala ulaşırız. Bir müslüman suçlu, hatta su­çunu gayri isîami bir diyarda işlemiş bile olsa, gayri müslimlerin şeriatına (hukukla­rına) göre cezalanacağından ve gayri müslim bir hakim hüküm vereceğinden dolayı onlara teslim edilmez. Fıkıh kaideleri bize bu hükmü bütün müslüman fikih bilgin­lerinin görüşbirliği içinde kabul ettikleri bir hükümdür, dememize izin veriyor. Bu hükmümüzü şu delillere dayanarak veriyoruz.

1. Fıkıh bilginlerinin bir müslüman hakkında gayri müslim bir hakimin hüküm vermesinin sahih olmayacağı noktasındaki ittifakları. Hatta fıkıh bilginlerinin ço­ğunluğu İslam beldesinde zımmi bir hakimin onların arasında hüküm vermesi için tayin edilmesini bile caiz görmemektedir. Bu hükme Ebu Hanife muhaliftir, onun bu konudaki görüşü cumhurun benimsediği görüşten başkadır. Bir yöneticinin bir müslümanı gayri müslim bir hakim mahkeme etmesi için ona teslim etmesi caiz de­ğildir

2. Fıkıh bilginlerinin herhangi bir müslüman hakkında Allah'ın kitabından ve Resulünün sünnetinden kaynaklanmayan bir şeriat ile hüküm verilmesinin sahih ol­madığı hakkındaki ittifakları. Buna göre bir müslüman hakkında İslam Şeriatından başka bir şeriata göre hüküm verilsin diye teslim edilemez. Onların bu kişi hakkın­da Şeriata göre hüküm vereceklerine güvenemeyiz. İsterse bu konuda bize ahidler, sözler ve güvenceler versinler fark etmez.

3. Hudeybiye banş anlaşması genel hatları ile bu gibi durumlara dair bir çözüm taşımamaktadır. Çünkü anlaşma bir müslümanın şirk nizamına göre ve şirk hakimi­nin hükmüne uygun olarak mahkeme edilmesi için teslimini öngörmüyor. Tersine Hudeybiye banş anlaşması gereği, müşriklerin içinde İslama giren bir kişinin Resulullah (s.a.v.) tarafından kabul edilmemesini düzenliyodu. Yoksa müslümanların ara­sından birisinin İslam şeriatı dışında bir başka şeriata göre mahkeme edilmesi ve îs­lam nizamına tabi olmayan bir hakimin hüküm vermesi için müşriklere teslim edil­mesini hükme bağlamıyordu.

374. Bu nedenle biz, müslüman suçluların gayri müslimlere teslim edilmesini fı­kıh bilginlerinin görüşbirliği ile İslam Şeriatının kabul etmediği sonucunu çıkarmış bulunmaktayız. Savaş durumlannda müslümanlann tesliminin şart kılınıp kılınmayacağı noktasında ihtilaf yoktur. Yani teslim edilmez.

Buraya kadar müslümanlar hakkında ne demişsek bu hükümler zımmiler için de aynen geçerlidir. Çünkü zımmi, müslümanların yararlandıkları haklardan aynen ya­rarlanır, müslümanların yükümlü oldukları yükümlülüklerle de sorumludurlar. Çünkü zımmi, insanlar arası ilişkiler, toplumsal yasaklara dair ne varsa onların tü­münde İslam şeriatının hükmüne razı olmuştur. Bu konuda kendisinden söz ve gü­vence alınmıştır. Müslüman bir yöneticinin Allah'ın hükmünün bırakılıp da onun yerine bir başka hükmün alınmasına razı olması sahih değildir. Çünkü İslam devleti müslüman vatandaşının nelerini koruyorsa zımminin de aynı değerlerini korumakla yükümlüdür. Bunun için bir zımminin kanı, malı ve ırzı tıpkı bir müslüman kanı, malı ve ırzı gibi dokunulmazdır.

Fıkıh bilginleri bu kurala son derece hassas olarak uymaktadırlar. Tatarların ko­mutanı Kazan, Dımeşk'e (Şam'a) hücum ettiği zaman müslümanlardan ve zımmilerden esir almıştı. Şeyhu'l İslam İbn Teymiye kendisine gider ve müslüman esirler­le ve zımmi esirlerin serbest bırakılmasını ister. Komutan müslüman esirleri salıver­meyi kabul eder ancak zımmilerin salıverilmesi yolundaki ricasını kabul etmez. Bu­nun üzerine İbn Teymiye her iki zümrenin de salıverilmesi gerekliliği üzerinde ısrar eder. Gerekçe olarak zımmilerin müslümanların yararlandıkları haklardan yararlanacaklarını, müslümanların yükümlülükleri ile yükümlü olduklarını gösterir.

 

21

 

SUÇUN MADDİ UNSURU

 

375.  Suçun maddi unsuru demek, insanlara zarar verme veya toplumu bozma so­nucunu doğuran fiil veya sözdür. Buna göre zina suçunun maddî unsuru insanın neslini bozan o malum fiildir. Cana tecavüz suçlarının cana, kasıt veya bir organa karşı telef kastı ile saldırı ya da genel olarak verilen zarardır. Kazf (iffete iftira) su­çunda maddi unsur zina suçlamasının yapıldığı sözdür veya genel olarak karşı tarafa sövmektir. Bu durum kazf had veya iftiranın cinsinden suç teşkil eden bir ta'zir sa­yılan bir suçu da kapsıyorsa söz konusudur.

Suçun bizzat belkemiği veya ana direği olan ve onun unsurlanndan birisi olan bu maddi unsurun tarifi için, hakkında yasaklama olan ve yargı organının tatbik edece­ği bir ceza tayin edilen bir yasakhğı fiil veya söz ile çiğnemektir, diyebiliriz. Daha genel bir tarif ile ihmal suçlarını da içine almak üzere, Şariin ceza tayin ettiği bir şe­yi çiğnemektir, diyebiliriz. Kasten işlenen ve içinde kasıt unsuru olmadan işlenen, doğrudan yapılan ve sebep olmak suretiyle yapılan şeylerin hepsi birer suçtur. Bu kavramın içine teammüden işlenenle, yanlışlıkla yapılan ve doğrudan yapılmayan girmektedir. Çünkü şari' bütün bunlara ceza sonucunu bağlamıştır.

Suç fiili ile suç fiili olmayan bir hareketin arasını ayına çizgi kasıt unsuru değil­dir. Bu ikisi arasındaki ayırıcı çizgi zarar veya tam ceza sonucunu doğuran fesaddır. Bir şeyde fesad yoksa ve ceza da tayin edilmemiş ise suç sayılmaz. Bir şeyde fesad varsa, isterse uhrevi olsun bir ceza söz konusu ise bu da İslama göre suç sayılır.

376.  Modern Ceza Hukuku bilginleri suçu teşkil eden fiillerden sözetmişler ve bu meseleyi daha insanın aklında yerine getirmeyi istediği bir tasarı anından itiba­ren ele alarak bilfiil suçun işlendiği safhaya veya suçlunun iradesi ile değil de her­hangi bir engelden dolayı suçun işlenememesi anına kadar tahlil edip incelemişler­dir. Bu bilginler bir fiilin eylem haline gelmediği sürece cezanın teşekkül edemeye­ceğini ifade etmişlerdir. Nitekim yine onlar, eylem haline gelmediği sürece suçun işlenmesi için hazırlık veya tasavvur dönemini de ceza doğuran bir şey kabul etme­mişlerdir. Mesela kişinin suç işleyeceği gerekli aracı hazırlamasını, kişi eyleme geç­mediği sürece ceza doğuran bir fiil olarak kabul etmemişlerdir. Hukukçular kişinin eyleme başlamasını ve sonra vicdanının sesine kulak vererek veya korkarak bundan vazgeçmesini de ele almışlardır. Mesela kişinin tüfeğini eline alarak karşı tarafi gö­zetlemeye başlamasını sonra da düşündüğü bu eylemden vazgeçmesi halini tahlil etmişlerdir ve bu safhalarda ceza söz konusu değildir, demişlerdir. Sonra kişinin eylemini yapmayı düşünmesini, bunun için harekete geçmesini, bu iş için gerekli olan her adımı atmış olduğu halde suçun kendi iradesi dışında bir durumdan gerçekleş­memesini ele almışlar, bu merhaleye suça teşebbüs safhası demişlerdir. Bu duruma tam suçtan daha hafif olmak üzere bir ceza tayin etmişlerdir. Ancak verilecek ceza, asıl cezanın cinsinden olacaktır. Mısır ceza kanununun 46. maddesi bu meseleyi şöyle hükme bağlamaktadır;

"Aşağıda sıralanan cinayete teşebbüs safhasındaki suçlara kanun başka, bir düzen­leme getirmiş olmadıkça şu cezalar verilir. Suçun tam cezası idam ise, teşebbüs safha­sında kalan suça müebbed, çalışma cezası suçun tam cezası müebbed (hayat boyu) ağır işlerde çalışma ise, teşebbüs safhasında olana ağır işlerde geçici olarak çalışma ce­zası, suçun tam cezası ağır işlerde geçici olarak çalışma ise bu durumda teşebbüs saf­hasına cezanın en son sınırının yarısını geçmemek kaydıyla ağır işlerde geçici olarak çalışma, ya da hapis, suçun tam cezası hapis ise, teşebbüs safhasında olana kanunca belirlenen en uzun sürenin yarısını geçmemek kaydı ile hapis süresini hakimin tayin edeceği hapis veya 50 Mısır cüneyhinigeçmemek üzere para tezast verilir.[99]

Hukukçular bir tasavvur daha yapmışlardır, suçu tasarlama ve yerine getirme saf­hasında niyet tam, fakat ortada suçun sonucu yoksa, mesela mağdur daha suç eyle­me safhasına geçmeden önce ölmüş ise bu durumda bu niyete ceza sonucucu bağ­lamamaktadırlar, çünkü eylemin gerçekleştirileceği kişi yoktur (ölmüştür).

377. İslam Hukukçuları bu konuları hep ele almışlardır ve bunlara ilmi tahliller getirmişlerdir, bu meselede modern hukukçuların ulaşmış oldukları noktalarda itti­fak var mıdır yoksa yok mudur, bu bizi ilgilendirmemektedir. Bizi asıl ilgilendiren bu gibi konuların İslam Hukukçuları arasında araştırma ve etüt konusu olmuş ol­masıdır. Yine bizi ilgilendiren bu meselelerde bazı noktalarda ittifak ederken bazı yerlerde ihtilaf etmiş olmalarını beyan etmektir. Nitekim kanun yorumcuları da ka­nunun ibaresinin hangi noktaya kadar tatbik edilebileceği üzerinde ihtilaf etmişler­dir, işte İslam Hukukçularının ihtilafları da aynen böyledir.

 

Niyetlerden Geçenlerden Dolayı Ceza Yoktur

 

378. İslam dini, kalblerde kalan ve eylem haline gelmeyen şeylere ceza tayın etme­miştir. Çünkü insanın içinden geçen niyetlerine gerek dünyada gerekse ahirette ceza verilmeyeceğine dair birçok hadisler ve haberler vardır. Rasulullah (s.a.v.) şöyle buyur­duğu haber verilmektedir;

“Yüce Allah ümmetimin içinden geçenlerden ya da gönüllerde niyet olarak kalan şeylerden, bunları eyleme dönüştürmedikçe veya konuşmadıkça dikkate almaz.”[100] Bir başka hadiste yine Rasulullah (s.a.v.)

"Herkim bir iyilik yapmayı ister fakat yapamaz ise kendisine bir iyilik yazılır, her kim de bir kötülük yapmayı için­den geçirirse ve onu yapmazsa kendisine hiçbir şey yazılmaz"[101] buyurmuştur, İslam Hukukunda yerleşik kurallardandır ki, İslam şeriatı dışa göre (zahire göre) hüküm verir. İslam dininde yargı organları insanın içinden geçirdiği niyetlerini ve saikleri ortaya çıkarmaya çalışmaz. Tersine dışa vuran durum ne ise ona hüküm bağlar iç alemde kalan şeyleri yüce Allah'a havale eder. İmam Şafii (r.a.) bu konuda şöyle söyler; "Yüce Allah açıkça hükmünü ortaya koydu. Dünyada hakkında hü­küm verilecek kimsenin dışa vurduğu fiillerine göre hüküm verilmesini istedi. Ve dışa vurulan fillerden öteye geçmemelerini istedi, Yine İmam Şafii şöyle söyler; "Kulla­rın arasında cereyan eden had'ler ve bütün haklarda Resulullah'ın verdiği ahkam hep böyle cereyan etmiştir. Rasulullah (s.a.v.) onlara bütün hükümlerini dışa vuran hareketlere bağlayarak bildirmiştir. İç alemde olanlar nedeni ile sadece yüce Allah ce­za verir.[102]

379. İslam dini bu prensibe o kadar sıkı sıkıya bağlıdır ki, hatta dıştan müslüman görünüp içten kafir olan münafıklara bile bu prensibe göre muamele etmiş, kendilerine müslümanmış gibi davranmış, kalblerinden geçeni ortaya çıkarmaya, ruhlarının derinliklerinde olanı açığa çıkarmaya çalışmamıştır. Oysa onların sözleri ve hareketleri bunların içindeki kötü niyetleri pekala ortaya koyuyordu. İmam Şafii, Rasulullah (s.a.v.)'in münafıklara olan muamelesini, kimsenin içinden geçenle ceza­landırılmayacağına delil olarak almıştır. Oysa Rasulullah (s.a.v.) vahy vasıtası ile onla­rın içlerinden geçen gizli şeyleri biliyordu. îmam Şafii bu konuda şöyle söyler;

"Hüküm zahire göre (dışa vurulan hareketlere ve sözlere) verilir. İç dünyayı an­cak Allah bilir. Her kim maddi bir delil olmaksızın zannınagöre hüküm verirse yüce Allah'ın ve Resulünün yasak ettiği bir şeyi kendi payına işlemiş olur. Gayb'a cevap veya ceza verecek olan yüce Allahytır, Çünkügaybı ancak Allah bilir. Yüce Allah kullarından insanların dışa vuran tasarruflarına göre cezalandırmalarını istemiştir. İç alemi getiren zahiri delillere dayanıp da içden geçenlere bir kimsenin ceza verme yetkisi olacak olsaydı, bu yetki Rasulullah (s.a.v.)'in olurdu. Burada anlattığım bütün ilim dalları için söz konusudur. Birisi bana şöyle bir soru sorabilir; İç aleme göre hü­küm verilmez derken senin delilin nedir'? Buna delil olarak yüce Allah'ın kitabı, son­ra Rasulullah (s.a.v.)'in sünneti gösterilmiştir." Yüce Allah münafıklar hakkında Pey­gambere şöyle buyurur;

"Münafıklar sana gelaiklerinde 'Şahitlik ederiz ki sen Al­lah'ın peygamberisin' derler. Allah da bilir ki sen elbette kendisinin peygamberisin. Allah hiç şüphesiz münafıkların yalancı olduklarına şahitlik eder. Çünkü onlar yeminlerini kalkan yapıp inanları Allah'ın yolundan saptırdılar."[103] Rasulullah (s.a.v.) onların nikahlanmalarına, birbirlerine mirasçı olmalarına ses çı­karmamıştır. Ganimet taksiminde bulundukları zaman kendilerine ganimetlerden pay ayırmıştır. Kendileri hakkında müslümanlara uygulamış olduğu ahkamın aynısı­nı uygulamıştır. Oysa yüce Allah onların içlerindeki inkarı haber vermektedir, ve yüce Allah Resulüne onların, kendileri imanlıymış gibi göstererek öldürülmekten kurtulmak İçin yeminlerini kalkan yaptıklarını haber vermektedir.[104]

380. İşte İslamın dıştan imanlı olduklarını gösteren ama içten içe kafir olduklarını sergileyen münafıklara muamelesi budur. Osya onların amelleri ve çıkardıkları fe­satlar kalblerinin içindeki pisliğin birer deliliydi. Hatta Rasulullah (s.a.v.) onları teker teker tanımaktaydı. Müslümanlar da onları tanıyorlardı. Onların İslam ordularını gevşeten, askerlerin savaşa katılmaktan geri durmalanna yol açan bir takım faaliyet­leri de vardı. Savaş kızıştığı bir sırada yenilgi haberi yayarlar, savaşın kazanılacağın­dan kesin olarak emin olmazlarsa müslümanlarla savaşa katılmazlardı. Yüce Allah onların savaştaki davranışları ve fitne çıkarmaları hakkında şöyle buyuruyor;

"Eğer onlar (savaşa) çıkmak isteselerdi elbette bunun için bir hazırlık yaparlardı. Fakat o Allah onların davranışlarını çirkin gördü. Ve onları (böyle cihad gibi güzel bir amelden) geri koydu. Onlara; Oturanlarla- (kadın ve çocuklarla) beraber oturun; de­nildi. Eğer içinizde (onlar da savaşa) çıksalardı size bozgunculuktan başka bir katkı­ları olmazdı ve mutlaka fitne çıkarmak isteyerek aranızda koşarlardı. Halbuki içi­nizde onlara iyice kulak verecekler vardır. (Bunları kuşkulandırıp büyük bir fitne çı­karabilirlerdi) Allah zalimleri gayet iyi bilir. Andolsun onlar önceden de (Uhud sava­şında) fitne çıkarmak istemişler ve sana nice işler çevirmişlerdi (Sizin aranızda boz­gunculuk sokmak için nice dolaplar çevirmişlerdi). Nihayet hak geldi ve onlar iste­medikleri halde Allah'ın emri galip geldi.”[105]

Söz konusu bu münafıklar işi azıtmışlar, hatta bazı ileri gelen mü'minler, Rasu­lullah (s.a.v.)'i onları öldürmek için teşvik eder olmuşlardır. Ama bununla birlikte Ra­sulullah (s.a.v.) onlara zarar vermekten kaçınmıştır. Çünkü Rasulullah (s.a.v.) kendisin­den sonra gelecekler için insanların içlerinden geçeni araştırmak sünnet haline gelmesin istiyordu. Hz. Ömer Faruk (r.a.) münafikların bazılarının öldürülmesi husu­sunda Rasulullah (s.a.v.)'e ısrar etmiş ancak Rasulullah (s.a.v.) bu teklifi kabul etmemiş­tir. Münafıklar eziyetlerini artırmışlar, bu konuda öyle ileri gitmişlerdi ki mensup olduklan aileleri kendilerinden usanmışlardı. Bunun üzerine münafikların ailelelerinden bazı fertler, onlan öldürmek için Resulullah'tan izin istemişlerdir. Bunun üzerine Rasulullah (s.a.v.) Ömer nerede! Eğer biz Ömer'in onlan öldürmemizi istedi­ği zaman kendilerini öldürmüş olsaydık, bugün kendilerini öldürmek isteyenlerin o gün burunlan büyürdü (razı olmazlardı) demiştir.

Bu söylediklerimiz tarihin Hz. Muhammed (s.a.v.) ve İslam dini lehine tescil ettiği gerçeklerdir. Konstantin zamanında Romalılar Hristiyanlığa girdikleri zaman Hristiyan liderlere yapılanlara, son çağlarda teftiş mahkemelerinde cereyan edenlere ve bugün günümüz yöneticilerinin etrafa casus yaymalan ve insanların içlerinden ge­çenleri araştırmaları ile, evet bütün bunlarla Hz. Muhammed (s.a.v.)'in tutumu kı­yaslanacak olursa, İnsan aklı hafife alınmış olur. Çünkü kıyaslanması bile mümkün değildir. Ne var ki İslam dini böyledir ve kıyamet gününe kadar insanlığa hüccet olarak sürüp gidecektir.

 

Suça Hazırlık Hareketleri

 

381. Bir suça hazırlık çalışmaları, suçun işlenmesi için gerekli malzemenin temin edilmiş olması aynen suç hükmünü almaz. Hırsızlık yapmak üzere kapılan açmak için anahtarları hazırlamak hırsızlık sayılmaz, silah satın alan bir kişi katil sayılmaz, insanların yiyecek maddelerini depolamak için bir depo hazırlayan kişi karaborsacı sa­yılmaz. Yani kısacası bir mesele için hazırlık yapmak bu işi yapmak anlamına gelmez. Ne var ki bu, o fiili yapmaya bir vesile, bir araçtır. Herhangi bir kimse bu kasıtla söz konusu araçtan hazırlarsa acaba günaha girer mi? Hiç kuşkusuz yüce Allah ile kendi­sinin ilişkileri bakımından kesinlikle girer. Ama kendisi ile insanlar arasında bu mese­le dışa akseden biçimi ile geçerlidir. Acaba bu durumda o kişi engellenmesi gerekli olan bir suç işlemiş olur mu yoksa bu suçu işlemiş sayılmaz mı? Fıkıh bilginleri fitne zamanlan silah satışının haramlığında görüş birliği içinde olmuşlardır. Ve yine fukaha, fitne kastı ile bu ticareti yapanın da günaha gireceği konusunda görüşbirliği için­de olmuşlardır. Çünkü kişinin yaptığı sadece niyet aşamasında kalmamıştır, tam tersi­ne ortada hem niyet hem de o niyet yanında ona eşlik eden eylem vardır. Fakat fikıh bilginleri yapılan satış işleminin yargı açısından geçerli sayılıp sayılmayacağı noktasın­da ihtilaf etmişlerdir. Maliki ve Hanbeli mezhebine mensup bazı fikıh bilginlerine göre suça hazırlık niteliğindeki fâaliyetler, bu aletlerle işlenen suçlar gibi tam bir suç sayılmazsa da yine de buna yargı yoluyla engel olunacağını ifâde etmişlerdir. Hırsız­lık amacı ile bu işlerde kullanılan gerekli bütün araçlan yanına alarak bir eve giren ki­şi hakkında da hüküm böyledir. Yani bu kişi bir cürüm işlemiştir. îşlediği suç, mes­ken dokunulmazlığını çiğnemektir ya da îslamın deyimi ile sahibinin izni olmadan kendi evinden başkasının evine girmektir. Nitekim yüce Allah bu konuda şöyle bu­yurur:

“Ey iman edenler, kendi evinizden başka evlere, geldiğinizi fark ettirip ve hal­kına selam vermedikçe girmeyin. Bu sizin için daha iyidir.”[106]

382. İbn Kayyım el Cezviyye, harama götüren araçların haram olduklarını, dola­yısıyla buna hazırlık çalışmalarının da hiç kuşkusuz haramın araçlarından olduğunu ve haram olacağını ve ceza gerektiğini ifade eder. Ancak hazırlık çahşmalarına veri­lecek ceza, asıl haram fiilin işlenmesi cezasından daha hafif olacaktır. İbn Kayyım bu konuda aynen şunları söyler;

"Haramlara götüren araçların aynen haramlar gibi kötü olmaları ve yasaklanma­ları bunların o amaca götürmelerinden ve haram olan fiillerle bağlantılı olmaların­dandır. Bir hedefe götüren araç o hedefe tabidir, bunların her ikisi de hedef hükmünde­dir. Fakat birisi "amaç olarak" hedeftir diğeri de "vesile olarak" hedeftir, Yüce Allah bir şeyi haram kılmışsa ve o haramlığa götüren bir çok yollar ve vesileler varsa yüce Al­lah o yolları ve araçları da yasak ediyor, getirmiş olduğu haramı gerçekleştirmek, sabit­leştirmek için ve yasaklığına yaklaşmasın diye o yolları da engelliyor demektir. Eğer yüce Allah harama giden yollara ve araçlara izin vermiş olsaydı bu hareket haramı bozma ve insanları onu işlemeye teşvik etmiş olurdu. Oysa yüce Allah'ın hikmeti ve ilmi bunu hiç kabul etmediği gibi dünya hükümdarlarının yönetimleri bile böyle bir şeyi kabul et­mez. Çünkü bir hükümdar askerlerine veya vatandaşlarına ya da ailesine mensup kişi­lere bir şeyi yapmalarını yasak etse, sonra da o yasaklığa giden yolları ve araçları serbest kılsa çelişkiye düşmüş sayılır ve gerek askerleri gerekse vatandaşları arasında kendi amacına aykırı hareket edenler çıkmış olur. Doktorlar da böyledir; Eğer bir hastalığı yok etmek isterlerse hastayı hastalığa götürecek araçlardan, yollardan men ederler. Şu halde hükümdarlar ve doktorlar böyle yaparlarsa en yüksek derecede hikmet, maslahat ve mü­kemmel şeriatın ne yapacağını tahmin edersiniz. Her kim şeriatın kaynaklan ve çıktığı ana kaynağı üzerinde iyice düşünürse yüce Allah'ın haramlara götüren vesilelerin ö-nünü onları haram kılarak ve yasak ederek tıkamış olduğunu görür." (Bu ifadede ge­çen "zeria" bir şeye yol olan ve araçlık eden şey demektir.)[107]

Bu ifâdeden anlaşıldığı üzere, İbn Kayyım ve hocası İbn Teymiye'nin ifadesine göre Hanbeli mezhebi haramlara götüren şeylerin de haram olduklarını söylemek­tedir. Böyle bir suçun oluşması ve yerine getirilmesi için yapılan hazırlık çalışmaları da suç teşkil etmektedir.

Aynı hükümlerin benzeri Maliki mezhebinde de yer almaktadır. İmam Karan "Tenkihu’l-Usul"isimli eserinde aynen şu ifadeleri kullanmaktadır;

"En üstün amaca hizmet eden vesile de vesilelerin en üstünüdür. Buna karşılık en kötü maksada götüren vesile de vesilelerin en çirkinidir. Bu ikisinin arası olan ama­ca götüren vesile ise orta vesiledir." Biz Karafi'nin bu ifadesini daha önce Seddü'z-Zeria'nm aslını anlatırken aktarmıştık.[108]

383. Biz buraya kadar anlatıklarımızdan şu sonucu çıkardık. İslam Fıkhına göre faaliyet olarak bir suç için yapılan ön çalışmalar cezasız bırakılacak bir faaliyet değil­dir. Her ne kadar modern hukuk elimizde bulunan ceza hukuku şerhi kitaplarında yer alan ifadelerin de işaret ettiği gibi, bu ön çalışmaları cezadan muaf tutmaktaysa da, İslam Fıkhı'nın hükmü böyle değildir.

Gerçekten, İslam Şeriatında suça hazırlık faaliyeti hattı zatında bir suç olabilir. Mesela nikahlanması haram olmayan bir kadınla başbaşa kalmak zina işlemenin ön hazırlığıdır. Bir şey çalmak için bir eve girmek de böyledir. Bu iki örnekteki ön fâa­liyet (kadınla başbaşa kalmak ve eve girmek) bizzat suçtur ve hakimin uygun göre­ceği taz'ir cezasını gerektirir. İzinsiz olarak başkasının evine giren kişi bir günah iş­lemiş olur. Şarap satın alan da suç işlemiş olur. İşte bu kabil olan ön hazırlık faali­yetleri Veliyyü'l-emr'in (devlet başkanının) belirleyeceği bir ta'zir cezasını hak eder. Bu hüküm fıkıh bilginlerinin görüşbirliği ile benimsedikleri bir hükümdür.

İkinci kısım ön hazırlık fâaliyetlerine gelince, bunlar hattı zatında mubah olan fiiller­dir. Bir suçun ön hazırlık faaliyeti olmaları onları haram hale ve -ihtilaflı olmakla birlik­te- ceza gerektiren bir suç haline getirir. Fıkıh bilginlerinin yukarıda işaret ettiğimiz ba­kış açılarından elde edilen sonuca göre bu mesele Maliki ve Hanbeli fikhına göre suç sayılır. Hanefi ve Şafii fikhına göre ise suç sayılmaz. Burada ihtilafin kaynağı saik'e bakış açısının farklılığından ileri gelmektedir. Buna göre Hanefi'ler ve Şafiiler, tasarruflarda saiklere (iç unsur) bakmamaktadırlar, çünkü bunlar niyetleriyle irtibatlıdır.

Yüce Allah, insanların içlerinden geçenleri müşahhas suç haline gelmedikçe itiba­ra almadığına ve tersine mubahlık bulunduğuna göre, insanın içinden geçenler, "iç kuruntular" olmaktan öteye geçemez ve suç sayılan bir faaliyet olmaz.

Hanbelilere gelince onların bakış açılarının zorunlu bir sonucu olarak insanın iç alemindeki saikler, bir davranışta suç maksadının güdüldüğünü gösterdiği ve bir ama­ca yönelik olduğuna işaret ettiği zaman artık insanın içinden geçen bir takım kurun­tular ve sırf niyette olma durumunu aşar harama vesile haline gelince haram bîr amel olurlar. Malikilerin bakış açısı da böyledir. Yüce Allah'ın yasak ettiği meselelerde ihti­yat, suçlunun daha yolda iken eline vurulması gerektirir kî amacına ulaşamasın.

Hanefi ve Şafii fıkıhları günümüzde modern hukuk anlayışı ile uyum arzetmektedir. Maliki ve Hanbeli fıkhı ise uyuşmamaktadır. Her ne olursa olun fikıh bilginleri­nin bakış açılarında güttükleri mantıklarından anlaşılıyor ki, hazırlık hareketlerine ceza vardır, bu ceza da hakkında nass gelmeyen meseleye verilen ta'zir cezasıdır ve bunu tayin edecek olan da Veliyyü'l-emr (devlet başkanı)'dır.

 

Suçlara Teşebbüs

 

384. Bu ifâde bugün modern hukuklarda yer alan terimdir. Bunun için bu terimi kullanan hukukçuların tariflerine başvurmak kaçınılmazdır. Mısır ceza kanununun 45'nci maddesi teşebbüsü şöyle tanımlar; Teşebbüs, bir ya da cünha maksadı ile bir eyleme geçilmesi, ancak bu eylemin etkisinin bizzat failin iradesi dışında bir sebeple durdurulması veya engellenmesidir.

Söz konusu teşebbüs içinde tarifi üç noktaya ihtiva etmektedir;

1.  Fail suçu işlemeye başlamış olacak, sadece hazırlık yapmış olmakla yetinmeye­cektir,

2. Failin iradesi dışında bir nedenle ya da cürüm icra edeceği mağdurun mevcut olmaması nedeni ile icra hareketlerini bitirmemiş olacaktır,

3. İcra hareketini bitiremeyişi onu tamamlamaktan kendi iradesi ile vazgeçme nedeni ile olmayacaktır.

Bu üç unsura işaret etmek ve İslam şeriatındaki hükmünü beyan etmek gerekir;

Biz bu unsurları açıklamadan önce belirtmeliyiz ki, suçun işlenmesi içîn hazırlık devresi ile suçu işlmeye başlama devresini birbirinden ayırmak bazen son derece has­sas ve ince bir meseledir. Bu inceliği Dr. Raşid kitabında şöyle anlatmaktadır; Buna örnek olarak bir evin avlusunda yakalanan ve beraberinde demir kasaları kırmaya yarayan araçlar bulunan bir adamı ele alalım. Ve sabit olsun ki bu adam evin odala­rından birisinde bulunan demir kasayı soymak için çaba sarfetmektedir. Veya bir baş­ka örnek verelim; Bir kişi elinde ateşli silahı ile akşam vakti mısır tarlasında gizlenir­ken yakalanmış okun. Tarlada yakalandığı yer, geceleyin oradan geçmeyi adet haline getirmiş olan bir şahsın geçtiği bu yere yakm bir yer olsun ve sabit olsun ki bu adam, oradan geçecek olan adamı silahı ile vurup öldürmek için karanlığın iyice çökmesini beklemektedir... İşte bu gibi durumlarda hiç kuşkusuz olarak kesin bir biçimde fail he­nüz niyet ettiği cinayeti işlemeye hazırlık devresinde midir bu bilinmez, işte burada suçun işlenmesine hazırlık donemi ile suçun işlenmesine başlanma dönemini birbirin­den ayrılması için bir kaide getirilmesinin önemi ortaya çıkmaktadır.[109]

385. İslam fikıh bilginleri Dr. Raşid'in ifâde ettiği durumlardaki kişiyi suça başla­mış ve yerine getirme safhasında kabul etmektedirler. Bu nedenle el Maverdi'nin ael Abkamu's-Sulmniye" isimli eserinde şöyle denilmektedir. “Abdullah b. Zübeyr, bir evin yakınında bulunan kapıyı açmak için elinde törpü bulunan ve hırsızlık ga­yesi güttüğü tespit olunan kişiye ta'zir cezasının gerekliliğine büküm vermiştir. Nite­kim bir yerin yakınında bulunan ve hırsızlık yapmak için orayı gözetleyen ve bekçi­nin gafil bir amm yakalamak için gözetim altında bulunduran kişiye de ta'zir ce­zasının verilmesi hükmünü vermiştir.”[110]

Hiç kuşkusuz fail bu durumda yakalandığı zaman suçu işleyememesi kendi sebe­bi ile olmamaktadır, suça başlama şartlarının tamamı mevcut bulunmaktadır. Bir kı­lıç darbesi atan, fakat darbesi isabet etmeyen ya da hasmına ok atan ancak oku he­defi bulmayan veya tüfeğiyle ateş eden ancak hedefi vuramayan kişiler için de aynı şeyleri söyleyebiliriz. Çünkü bütün bu durumlarda, hiçbir şey olmamış gibi fail ba­şıboş bırakılamaz, tersine devlet başkanının tayin edeceği bir ceza verilmelidir. An­cak bu ceza hiçbir zaman o suçun tam işlenmiş cezası olmayacaktır. Yani fail ne madden ne de manen kısas edilemez. Öldürme varmış gibi kısas edilemez. Diyet vermeye zorlanamaz. Fakat bu fesat sebebi ile korkutma nedeni ile şerr (kötülük) kastetmiş olması ve bunu yapmaya kalkışmış olması dolayısıyla devlet başkanının ta­yin edeceği ta'zir cezası verilir.

Görüldüğü gibi bu ve benzeri durumlarda ceza sırf niyete verilmemektedir, çün­kü burada niyetin yanında bir de eylem vardır, işte ceza suç teşkil eden bu eyleme verilmektedir. Çünkü bu eylemde korkutma ve başkalarının yüreğine korku salma vardır. Madem ki içinde suç işleme kastı vardır öyleyse bu düşünce safhasından ey­lem merhalesine geçmiştir, ancak failin suçu yerine getirmeyişi kendi iradesi ile de­ğil bir başka nedenden ötürü olmuştur.

386. Teşebbüs halindeki suçlara verilecek ceza ta'zir cezasıdır. Teşebbüsün ister bizzat kendisi suç olsun isterse suç olmasın fark etmez. Adam öldürmeye teşebbüs ve kimsenin bulunmadığı bir yerde bir kadın bir erkek başbaşa halvette kalmak ve mesela bir sürpriz sonucu suçun tam olarak teşekkül etmesi hali birinciye örnektir. Yani bu durumda teşebbüsün bizzat kendisi suçtur, masiyettir, yasak edilmiştir ve ta'zir cezası ile cezalandırılır. Bir de teşebbüsün bizzat kendisinin suç olmadığı durumlar vardır, dedik. Bu durumlarda teşebbüs suç değildir, teşebbüsü suç haline getiren kişinin taşı­dığı niyettir, mesela bir başkasının gafil bir anını yakalayarak malını elinden almak için onu gözetlemek buna örnektir. Ham zatında birine zarar vermeden gözetlemek suç değildir, gözetlemeyi suç haline getiren ona eşlik eden kötü niyettir.

Mademki teşebbüs suçlan ta'zir suçlarıdır, o halde bu suçlara verilecek cezalarda iki noktayı gözden uzak tutmamak gerekir;

1. Suçun cezasını tayin edecek olan devlet başkanıdır. Çünkü bu gibi durumlar için kitapta ve sünnette belirlenmiş bir ceza yoktur. Çünkü tayin edilmiş olan cezalar bilfiil meydana gelen suçlar içindir. Yoksa henüz teşekkül etmeyip vaki olma yo­lunda olan suçlar için değildir. Ancak teşebbüs kendi içinde cezası belirlenmiş olan suçları bulundurursa bu takdirde hüküm böyle değildir. Mesela bir kimse bir ok at­sa da mağdurun gözüne gelse ve gözünü çıkarsa fakat onu öldürmese, ancak onu atanın kastı o kişiyi öldürmek olsa, işte bu durumda iki ceza sözkonusudur. Birisi yüce Allah'ın “Göze göz”[111] hükmü gereği kısas, ikincisi de cezası belir­lenmemiş olan ta'zir cezasıdır.

2. Teşebbüs cezalarında gözönünde alınacak olan ikinci nokta da şudur; Bu ce­zalar tayin edilmiş olan cezalardan daha az olacaktır. Hırsızlığa teşebbüs suçunun cezası hiçbir zaman hırsızlık cezası kadar olamaz. Çünkü vesile (araç) olan suçun cezası, kastedilen suçun cezasından daha hafif olmalıdır. Zinaya teşebbüs suçunun da cezası hiç bir zaman zina suçunun cezası gibi olamaz. Nitekim bunu daha önce açıklamıştık. Bir sebep daha vardır o da, ta'zir cezası hiçbir zaman o cinsten suçun belirlenmiş cezası olan had cezasına ulaşmaz. Çünkü bir rivayette şöyle buyurulmuştur;

“Had suçuna girmeyen bir suçun cezası olarak had cezası veren kişi haddi aşmış ve zulüm etmiş olur.”[112]

 

İşlenemez Suç

 

387. Bu başlık altında ifade edilen suçtan kastımız, tamam olan yani işlenen ancak daha sonra tecavüz unsurunun teşekkül etmesi için gerekli olan mevzuun bulunma­dığının ortaya çıkmış olmasıdır. Biz burada seçmiş olduğumuz başlığı modern hu­kuktan almış bulunmaktayız. Ne varki modern hukukun teriminin bazı durumlarda şeriatın ifade eriği durumlara tıpa tıp uyduğunu gördük. Bu söz konusu suçlarda su­çun unsuru kasıt ve fiil açısından tamdır ve vardır. Fakat suçun işlendiği mahal yani mağdur kişi bakımından gerekli unsur yoktur. Çünkü suçun işlendiği mahal bakı­mından ne saldırı vardır ne de fesat söz konusudur. Herhalde bu illet şer'i olanlarda, onların zikretmiş oldukları örneklerde gerçekleştiğinden daha fazla gerçekleşmekte­dir. Hukuçuların zikrettikleri bu olaya örnek suçlardan birisi şudur. Bir kişi silahını karşı tarafa doğrultsa, ancak mermi hedefe isabet etmese bu suç teşekkül etmektedir. Akla en yakın gelen bu eylemin öldürmeye teşebbüs olmasıdır. Ne var ki öldürme olayı, failin kendi iradesi dışında bir etkiden dolayı gerçekleşmemiştir.

Ancak biz bu tip suçlara bir şahsa onu öldürmek için okunu doğrultan, bunu ya­parken onu kanı helal olmayan kendi düşmanı zannederek atan, ancak daha sonra bu kişinin kanı helal olan bir kişi çıkmasını verebiliriz. Mesela farz edelim ki bir kişi cihad meydanındadır, kendi arkadaşlarından birisini öldürmek istemiştir ve gecele­yin karanlıkta bir karaltı görmüştür, o karaltıyı kendisine borçlu olan kişi zannet­miştir ve ona okunu atmıştır ancak daha sonra o kişinin savaştığı düşman olduğu, fakat öldürmeye kastettiği borçlusu olmadığı ortaya çıkmıştır. Bir başka örnek vere­lim; Bir kimse zina etmek üzere bir kadına yaklaşır ve onunla birleşir daha sonra or­taya çıkar ki o kadın kendi karısıdır. Bu olayda suç meydana gelmiştir anak zina ettiği mahalde tecavüz ve fesat unsuru bulunmamaktadır (çünkü o kadın kendi karı­şıdır). Bir örnek de gasptan verelim; Bir kimse düşmanına aittir zannı ile birisinin malını gasp etse, daha sonra da gasp ettiği malın kendisinin olduğu ortaya çıksa yi­ne böyle bir suç söz konusudur. Bir mal çalmak için yola çıkan ancak hırsızlık sonu­cu elde ettiği mal kendisine ait o kişi tarafindan gasp edilmiş bir mal olduğu ortaya çıkan kişi de buna örnektir. Yukarıdan beri verilen bu örneklerin tümünde suç kasıt ve eylem bakımından teşekkül etmiştir. Fakat suçun işlendiği yani kendi üzerinde grçekleştiği mahal bakımından kimseye karşı tecavüzün söz konusu olmadığı, her hangi bir yerde fesat çıkarılmadığı ortaya çıkmıştır. Niyette fesat tam olarak bulunsa da suçun işlendiği mahal bakımından bulunmamıştır.

İbn Hazm der ki; Bîr kişi herhangi bir suçu işlemeye niyet etse, sonra da o suçu yapsa, ardından bu suçun teşekkül etmesi için gerekli mahailin bulunmadığı anlaşıl­sa bu kişi gerçekte suçlu sayılmaz. Fakat bu adam suçu hafife almış demektir, farzla­rı ve faziletleri önemsiz görmüş demektir. îbn Hazm bir de örnek vermektedir; Yabancı bir kadın zannederek bir kadına gelen ve onunla zina eden bir kişi düşüne­lim. Daha sonra bu adamın zina ettiği kadının karısı olduğu anlaşılsa bu kişi zinakar sayılmaz. Tersine bu şahıs zina fiilini hafife almış sayılır. İbn Hazm bu konuda şunları söylemektedir; “Bu kişiye zinakar denmez, bu adama kazfeden kazf cezası ile ce­zalandırılır. Ancak aym kişi zina günahına girer. Çünkü o kişinin niyetinin ibadetler konusunda etkisi vardır ve onları ifsad eder.”[113]

 

Suçu Tamamlamadan Vazgeçme

 

388. Bir suçu işlemek isteyen kişi o suç için gerekli sebeplere yöneldikten sonra bunu tamamlamaktan vazgeçse bu fiili teşebbüs sayılmaz. Suçu tamamlamayan biz­zat kendisidir. Yoksa kendi iradesi dışı bir etken söz konusu değildir. Vazgeçmesi, ister bir ceza korkusundan ileri gelmiş olsun isterse vicdanının uyanmasından ve tevbe etmiş olmasından ileri gelmiş olsur terk etmez. Hukukçular buna şu örneği verirler; Mesela bir kişi bir kişiyi öldürmek istemektedir, bu yüzden okunu veya si­lahını ona doğrultmuştur, fakat okunu atmaktan ya da silahını ateşlemekten her­hangi bir sebepten dolayı vazgeçmiştir. Mesela pişmanlık duymuştur, tevbe etmek istemiştir, ya da cezadan korkmuştur. Bir örnek de hırsızlıktan verelim; Bir kimse bir evin duvarına tırmanmış, ya da kapısına saldırmış olsun, fakat ceza korkusu ile ya da pişmanlık duygusu ile veya tevbe etmek isteği ile o anda bundan vazgeçmiş olsun. İşte bu iki örnek caymaya örnektir.

Suçu işlemekten kendi isteği ile vazgeçmek iki kısımdır; Vazgeçme ve cayma bizat suçlunun kendi vicdanından kaynaklanan bir sebeple olur. Mesela suçlunun kar­şı tarafa acıması ve tevbe etmeye karar vermesi ve cezadan korkması gibi Hukukçular bu çeşit vazgeçmeye kendi kendine vazgeçme derler ki bu sırf isteğe bağlı bir dönmedir.

İkinci kısım dönme ise, yine isteğe bağlıdır. Fakat sebebi insanın vicdanı değil de dış etkendir. Mesela suçu tam işleyecekken ayak sesleri duyup yakalanacağından korkarak vazgeçmesi ya da hırsızın ev halkının uyanık olduklarını fark etmesi sonu­cu hırsızlıktan vazgeçmesi, bu ikinci caymaya örnektir. Bu çeşit vazgeçme isteğe bağlı vazgeçme ile zorunlu vazgeçme gibi sırf zorunlu da değildir. Yukarıda da ifa­de ettiğimiz gibi ikisi arasıdır. Buna göre suçtan vazgeçmenin üç çeşit sebebi olur ve bunlar sebebi ile de vazgeçme üçe ayrılır.

1. Zorunlu olarak vazgeçme durumu. Buna suça teşebbüs denir.

2. Sırf isteğe bağlı dönmek. Burada ön çalışma ve hazırlık dönemi için ceza tayin edilmez. Yalnız hazırlık döneminin bizzat kendisi suç teşkil ediyorsa o zaman tayin edilir. Mesela başkasının hanesine girmek gibi.

3. İsteğe bağlı olanla zorunlu olan arası dönme. Burada hukukçuların çoğuna göre mesele hakime havale edilir, hakim, meselenin iki taraftan hangisine girdiğine karar verir.[114]

389. İslam Şeriatı isteğe bağlı vazgeçmelerde -ister sırf isteğe bağlı olsun isterse zorunlu vazgeçme ile karışık isteğe bağlı olsun- yapılan fiili ceza bağlanacak fiil say­maz. Ancak bu yapılan fiillerin bizat kendileri suç değillerse böyledir. Çünkü kişi burada "Bir kötülüğü yapmaya karar veren, fakat bunu yapmayan kişi durumundan öteye geçmez. Tabii bu dediğimiz o kişinin yaptığı fiiller bizzat ceza gerektiren bir suç değilse böyledir. Zira bu gibi durumlarda verilen ceza bizzat teşebbüse ve­rilmiyor, bizzat meydana gelen ve işlenen suça veriliyor. Örnek verelim, bir kişi hır­sızlık amacı ile hane dokunulmazlığını çiğnemiş olsun, sonra da ceza korkusu ile hırsızlıktan vazgeçmiş bulunsun, işte böylesi bir durumda hırsızlığa ne had kabilin­den ne de ta'zir kabilinden ceza yoktur. Çünkü hırsızlık teşekkül etmemiştir. Ki söz konusu kişi bu suçtan kendi isteği ile vazgeçmiştir. Fakat mesken dokunulmazlığı­nın çiğnenmiş olması dolayısıyla ve bir kimsenin evine onun izni olmadan girilmiş olması yüzünden ta'zir cezası söz konusudur. îşte bu saydığımız iki eylem bizzat bir masiyettir ve ta'ziri gerektirir.

Buraya kadar ifade ettiğimiz suçtan ceza korkusu ile vazgeçilmesi durumudur. Fakat bir kimse suçtan pişmanlık duyarak ve tevbe ederek vazgeçerse hazırlık faali­yetleri de bizzat masiyet ise, cezalanır mı yoksa cezalanmaz mı?

Bu meselede konuya hakim olmak için iki bakış açısı birbiri ile çekişmektedir.

1. Suçtan önce tevbe-i nasuh sabit olmuş, onun için ceza söz konusu olamaz,

2. Bilfiil bir masiyet işlenmiştir. Yani suça hazırlık döneminde bilfiil masiyet işlen­miştir.

İşte birbiri ile çekişen iki bakış açısı nedeni ile bir suç işlemek üzereyken tevbe et­me durumunu biraz daha açmak istiyoruz. Çünkü bazı Fıkıh bilginleri bazı durum­larda cezanın düştüğünü söylerler. Bazıları ise suç meydana geldiği sürece artık ce­zanın düşmeyeceğini ifâde ederler.

 

Tevbe ve Suçlara Etkisi

 

390 Bir suç daha işlenmezden önce onu işlemeye engel olan tevbe suçun bütün ön hazırlık dönemini hiç olmamış gibi yapar. Ancak suçun ön hazırlık dönemindeki amellerin bizzat kendisi masiyet ise durum böyie değildir. O zaman ikinci kısma gi­rerler. Yani o zaman yapılan tevbe masiyet işlendikten sonra edilen tevbe kısmına girer. Peki bu tevbenin cezaya bir etkisi var mıdır?

İbn Kayyım el Cevziyye bu konuda şöyle der; Kul haklarının düşmeyeceği husu­sunda bütün bilginler görüş birliği içindedirler. Çünkü tevbenin dayandığı ilk te­mel, başkalarının haklarını sahiplerine geri iade etmektir. Allah hakları olan had ce­zalarına gelince suçlu, güvenlik güçleri kendisini ele geçirdikten sonra tevbe etmiş­se, bu cezaları da düşmez. O bu konuda şöyle demektedir;

"Suçlu ele geçirildikten sonra had cezalarının düşmeyeceği hususunda görüş birliği vardır."[115] Fakat suçlu daha güvenlik güçlerinin eline geçmezden önce tevbe ederse, burada geniş bir ihti­laf söz konusudur.

İbn Kayyım bu konuda Hanbeli ve Şafii mezhebini tercih eder. Çünkü İbn Kay­yım, kişi ele geçirilmeden tevbe etmiş ise ceza verilemeyeceğini söyler. İbn Kayyım ortada başka delil bulunmadığı için, kişinin suçunu itiraf etmesini, hatta kıldığı na­mazını tevbe kabul eder. O bu konuda şöyle söyler;

Yüce Allah tevbe edene azap etmediğine göre, durum had cezalarında da böyledir, tevbe edene ceza yoktur. Yüce Allah, İslam devletine karşı gelenlerin daha ele geçiril­mezden önce tevbe etmeleri durumunda, had cezalarının düşeceğini ifade etmektedir. Oysa işledikleri suç çok büyük bir suçtur. Bu hüküm Hırabe (Allah'a ve Rasulü'ne karşı savaş, yani İslam Devleti'ne karşı gelme) suçundan daha hafif olan suçların sahih bir tevbe ile hayda hayda düşeceğine bir işarettir.

Nesai'nin Sünen'inde şöyle bir olay nakledilir; Bir kadın gecenin karanlığında mescide giderken, saldırıya uğrar ve ırzına geçilir. Kadın oradan geçmekte olan bir adamdan imdat diler. Zina yapan, imdadına gelen adamın yaklaştığını görünce he­men ordan kaçar. Kadının imdadına yetişen kişi suçlunun peşinden koşar. Sonra bir­kaç kişi daha gelir. Kadın onlardan imdat diler. Bu gelenler hemen hızla suçlunun kaçtığı tarafa doğru koşarlar ve kadının imdadına gelen adama yetişip onu yakalarlar. Asıl suçlu ise kaçar, onu ele geçiremezler. Yakaladıkları adamı getirirler ve kadına tes­lim ederler. Adam kadına;

"Senin imdadına koşan bendim öteki kişi kaçtı" der. Bu adamı Rasulullah (s.a.v.)'e getirirler. Kadın Rasulullah (s.a.v.)'e kendisine tecavüz eden kişinin bu kişi olduğunu haber verir. Sonradan gelenler de onu koşarken yakaladıkla­rını haber verirler. Adam ise;

"Ben kadına tecavüz eden adamı yakalamak için koşu­yordum, adamlar geldiler ve beni yakaladılar" der. Kadın; "Bu adam yalan söylüyor, bana tecavüz eden bu adamdı" der. Bunun üzerine Resulullah (s.a.v.), adama had vurulmasını emreden tam o esnada bir adam ayağa kalkar ve;

“Bu fiili asıl yapan bu adam değil bendim" der ve suçunu itiraf eder. Böylece Rasulullah (s.a.v.)'in huzurunda üç kişi bir araya gelir. Rasulullah (s.a.v.) kadına,

"Seni Allah bağışladı" der. Kadının imdadına koşan kişiye iyi şeyler söyler. Hz. Ömer, zina ettiğini itiraf eden kişiye had cezası vurulmasını ister. Rasulullah (s.a.v.) tevbe ettiği gerekçesi ile buna yanaşmaz.

İbn Kayyım el Cezviyye bu hadisi yorumlarken şöyle söyler; "Suçunu itiraf eden bu kişiden had cezasının düşmesine müzminlerin emirinin (Hz. Ömer) tahammülü olmazsa birçok fıkıh bilgininin hayda hayda olmaz. Fakat müzminlere çok merhamet­li ve çok rahim olan Raaulullah gibi bir kişi buna tahammül etmiş; "O Allah'a tevbe etti" demiş ve had cezası uygulamayı istememiştir. Hiç şüphe yok ki, bu olayda suçunu itiraf eden kişinin gönlünden gelerek, isteyerek ve bir olan Allah'tan korkarak müslüman bir kişiyi ölümden kurtarmak için kardeşinin hayatını kendi hayatına tercih et­mek suretiyle suçunu itiraf ederek işlemiş olduğu iyilik, daha önce yapmış olduğu kötü­lükten çok daha büyüktür. İşte bu ilaç o derde karşı direnmiştir. Hacın yararlı gücü mevcud olmuş ve hastalık yok olup gitmiştir, kalp yeniden sağlığına kavuşmuştur". Adama;

"Seni had cezası ile cezalandırmaya ihtiyaç yoktur denilmiştir. Biz had cezasını temizlik maddesi ve ilaç olarak kıldık, ama madem ki sen başka bir temizlik maddesi ile temizlendin, öyleyse bizim affımız seni kuşatır. Acaba bu hükümden daha güzel hüküm varnndır? Acaba bu hükümden daha fazla merhamete, hikmete ve maslahata uyan bir başka hüküm daha var mıdır?Başarı Allah'tandır."[116]

391. İbn Kayyım'ın sözünü aktarmış bulunmaktayız. Burada İbn Kayyım'ın sö­zünün had cezaları için iki meseleyi ele aldığını görmekteyiz.

1- Sabit olmazdan önce hadlerin durumu ve hadierden tevbe etme. Bu durumda İbn Kayyım, tevbenin had cezasını düşüreceğini ifâde etmektedir. Bu görüş aynı zamanda İmam Şafii'nin ve Ahmed b. Hanbel’in görüşüdür. İbn Kayyım bu konu­da sözünü gayet güzel açıklar, biz dayandığı delilleri inşallah ileride aktaracağız.

2- Hadlerin sabit olmalarından ve had cezasının yerine getirilmesinden önce ya­pılan tevbe. İbn Kayyım zikreder ki, Fıkıh bilginleri bu durumda yapılan tevbenin had cezasını düşürmeyeceği noktasında görüş birliği içindedirler. Ancak bize göre görüşbirliği iddiası tartışmalıdır, İmam Şafii'den zikredildiğine göre bu durumda tevbe kabul olunur. Bu ifâde Fahru'r-Razî'nin "et tefsiru’l-Kebirinde yer almakta­dır. Söz konusu tefsirde aynen şu satırlar yer almaktadır;

“İmam Şafii der ki; Allah hakkı olan bütün hadlerin tevbe ile düşmeleri ihtimali vardır. Çünkü Maiz recm edilirken tevbe ettiğini ortaya koymuş kaçmaya çalışmıştı. Recm cezasını tamamladıklarında, kaçmaya çalıştığını Rasulullah (s.a.v.)e bildirdi­ler de Rasulullah (s.a.v.)

"keşke onu salıverseydiniz"[117] dedi veya bu manada başka bir ifade kullandı. Bu ifade tevbenin mükelleften Allah hakkı olan bütün hakları düşürdüğünü gösterir.

Hiç kuşkusuz bu ifâde belirtiyor ki, İmam Şafii had cezalarının sabit olduktan ve cezası hükme bağlandıktan sonra tevbe ile düşeceği kana atı ndadır.

392. Bu konudaki ihtilafı tespit etmek istersek bunu şöyle ifade ederiz; Fıkıh bil­ginleri, ispattan önce tevbenin cezayı düşürmesi konusunda iki görüşe ayrılmışlardır.

1- Birincisi İmam Şafii'nin görüşüdür ki bunu yazdık. Hanbelîler de İmam Şafii ile aynı görüştedirler. Ya da bu görüş Hanbeli mezhebinde var olan bir kaç görüş­ten birisidir. Bu görüş iki delile dayanır;

A. Yüce Allah hırsızlık cezasını ifade ederken buyuruyor ki;

"Kim (bu) haksız davranıştan sonra tevbe eder ve durumunu düzeltirse şüphesiz Allah O'nun tevbesini kabul eder"[118] Rasulullah (s.a.v.)

"Günahından dolayı tevbe eden hiç gü­nah olmayan kişi gibidir" [119] buyuruyor. Zina ettiğinden dolayı recm edilen Maiz hakkında Rasulullah (s.a.v.) had cezası hükmü verince, Maiz had cezası uygulanırken kaçmaya çabalar, Rasulullah (s.a.v.)

"Onu bıraksaydımz yal Allah'a tevbe eder Allah’da, tevbesini kabul ederdi"[120] demiştir. İşte bu nasslar, tevbe-i nasuh'un (samimi tev­benin) hadlerin yerine keffaret olduğunu ifade etmektedir. Çünkü had cezaları günahların dünyevî cezasıdır. Tevbe ise günahlara ahirette keffaret olur. Madem ki ahirefte keffaret oluyor o halde dünyada hayda hayda keffaret olur. Yüce Allah;

"Ancak siz kendilerim yenip ele geçirmeden tevbe edenleri müstesna."[121] buyurmuştur.

B. Tevbe insanın nefsini temizler. Had cezaları da nefsi temizlemek için getiril­miştir. Suçlu nefsini tevbe ederek temizleyince artık had cezası uygulamaya mahal kalmaz.

Bu açıklamadan müşahade ettiğimiz nokta şudur; Yukarıdaki bakış açısı cezayı ferdî açıdan değerlendirmekte, onu suçlunun ıslahına yarayan bir unsur olarak ele almaktadır, ama cezaya sosyal açıdan bir değerlendirme getirmemektedir, yani ce­zalara genel bir caydırma niteliği olan kötülükleri engelleyen ve günahların alenî hale gelmesine mani olan bir unsur oiarak yaklaşmamaktadır.

Tevbe konusundaki ikinci görüşe gelince;

2- Suç işlendikten sonra tevbe had cezasını düşürmez. Bu görüş İmam Ahmed b. Hanbel mezhebinde var olan görüşlerden birisidir, bunun yanında aynca Maliki ve Hanefi'lerin de benimsedikleri görüştür. Bu görüş de iki delile dayanır.

A. Had cezasına tabi olan suçlardan temizlenmenin yolu bizzat had cezasını uy­gulamadan geçer. Bundan dolayıdır ki had cezasını gerektiren suç işleyen kişiler Ra­sulullah (s.a.v.)'e gelirler, suçlarını itiraf ederler ve kendilerine had cezası uygulanarak nefislerinin temizlenmesini taleb ederlerdi. Böyle olmasaydı yani had cezasının düşü­rülmesi için tevbe etmek yeterli olsaydı suçunu itiraf eden kişiye had cezası uygulan­mazdı. Bir kimse daha önce tevbesini ispat için ve bunun samimi tevbe olduğunu ifade için bir iddiada bulunmadan suçunu itiraf ederse kendisini telef olma tehlikesi ile yüz yüze getirmiş olur. Bir insanın kendi nefsinin telef olmasını kabul etmesi ve susacağı yerde susmayıp suçunu itiraf ederek tehlikeyi tercih etmesi tevbe ettiğine en güzel delildir. Ama bununla birlikte, Amr b. Semura Rasulullah (s.a.v.)'e gelir der ki;

“Ta Kemlullah filanca oğullarının yükünü çaldım, beni temize çıkar"[122] Bunun üzerine Rasulullah (s.a.v.) itirafçıya had cezası uygular. Amr'ın bu sözü tevbe ettiğini göstermiyor muydu? Ama bununla birlikte, Rasulullah (s.a.v.) kendisini cezadan muaf tutmamıştır.

B- Had cezaları toplumda suçlara karşı caydırma için getirilmiştir. Eğer biz, tev­be edilmişse had cezaları uygulanmaz dersek, bu sonunda hadlerin tamamen terk edilmesine yol açar. Sonra her suçlu yakalandığı zaman bu tevbe iddiasında buluna­bilir. Ceza kamçısı başında sakırdayıp da had kılıcı üzerine çekilince bu durumda tevbe iddiasında bulunmayacak suçlu hemen hemen yok gibidir. Suçlunun bu du­rumda göstermiş olduğu pişmanlık cezanın kötü akibetini görmüş olmasından do­layıdır. Had cezası uygulanan kişi o anda bu suçu bir daha işlememeye niyet edebi­lir, fakat bu cezanın doğurduğu bir niyettir, yoksa yüce Allah'ın kabul edeceği tev­be değildir. Zira yüce Allah had vurulması gerekli olan ve kendisine had cezası uy­gulanan kişinin tevbesini ifade ettikten sonra şöyle buyurmaktadır.

"Allah'ın kabul edeceği tevbe ancak bilmeden kötülük edip de sonra tez elden tevbe edenlerin tevbesidir. İşte Allah bunların tevbesini kabul eder, Allah herşeyi bilendir, hikmet sahibidir. Yoksa kötülükleri yapıp edip de içlerinden birine ölüm gelip çatınca 'Ben şimdi tevbe ettim' diyen kafir olarak ölenler için (kabul edilecek) tevbe yoktur. Onlar için acı bir azap hazırlamışızdır."[123]

Bu ihtilafın çıktığı ve kendisinden doğduğu asıl nass yüce Allah'ın İslam devleti­ne karşı gelen ve devlet düzenini bozarak yol kesmeye kalkan kişilerin had cezaları­nın anlatıldığı ayetteki şu ifadedir;

"Ancak siz kendilerini yenip ele geçirmeden önce tevbe edenler müstesna."[124]

Şafiiler bütün had suçu işlemiş olan suçluları buradaki suçlulara kıyas etmişlerdir. Fakat Şafiiler dışında ekseri bilginler ise, ayette geçen hırabe suçlularının hükmüne sadece yakalanıp ele geçirilmeden önce tevbe eden suçluları kıyas etmişlerdir. Çün­kü had suçu işlemiş her suçlu tevbe ettiği iddiasında bulunabilir ve bunu daha yaka­lanmadan önce ilan edebilir. (Öyleyse yakalanıp ele geçirilmeden önce neden tevbe etmemiştir? Madem ki etmemiştir o halde yakalandıktan sonraki tevbesi geçerli de­ğildir) İbnu'l Arabî bu konuda sözünü Şafiilere yönelterek şöyle der;

"Ey Şafiiler! Kapalı olan meselelerdeki istinbat ettiğiniz şer'i hükümler vefikhî de­rin bakışınız nerede Allah aşkına! İslam devletine karşı gelen ve silahını çekip devlet düzenine tecavüz eden, zorba olan o savaşçıları görmüyor musunuz ki İslam devlet başkanı onları sürmek için atlara ve develere muhtaçtır? Onların cezalarının bu sa­vaşçı ve düşmanca tutumlarından vazgeçmeleri için düşürüldüğünün farkında de­ğil misiniz? Nitekim kafirlerin de İslama ısınmaları için geçmiş bütün günahları­nın bu yüzden bağışlandığını fark etmiyor musunuz? Hırsızlık yapan ve zina eden kimseye gelince, bunlar müslümanların elindedir, İslam devlet başkanının otoritesi altındadırlar. O halde onlar için gerekli olan had cezasını onlardan indiren nedir? Bunların savaşçı yol kesicilere kıyası nasıl olur da caiz olur? Bu iki zümrenin bir ol­madıkını hem hikmet hem de durum ortaya koymaktadır. Ey tahkik erbabı Şafîiler! Böylesi bir hüküm sizin gibilere yakışmıyor."[125]

Bu ifadeden ortaya çıkıyor ki, diğer had cezalarının hırabe cezasına kıyas edilmesi Kıyas Maa'l Farık, yani farklı şeylerin birbirine kıyasıdır. Çünkü İslam devletine kar­şı gelen ve düzeni bozan savaşçıların (Hırabe suçlularının) kendilerine özel güçleri ve kuvvetleri vardır, bunların teslim olmaya teşvik edilmesi gerekir ki İslam devleti onlarla çatışmak için kuvvet hazırlamak külfeti altına girmesin. Sonra onların birlik­leri dağıtıldı mı artık üyelerini kontrol etmek kolay olur, böylece kötülük her an hakkından gelinebilecek dar çerçeveye, kendi yuvasına sıkıştırılmış olur.

393. Biz buraya kadar söylenenlerden şu sonucu çıkarmış bulunmaktayız; Had cezalarına giren suçların ispatından ve suçlu ele geçirildikten sonra suçlunun tevbe etmesi ile had cezalarının düşeceği görüşü Şafii fıkhında ihtimal dahilinde bir gö­rüştür. Bu görüşü, tefsirinde İmam Şafii'ye nisbet eden Fahruddin er Razi'dir, nite­kim aynı görüşü İmam Şafii'den başkasına da nispet eder. Fakat öyle anlaşılıyor ki Şafii mezhebinde sahih olan görüş bu görüşün aksidir. Bu nedenle İbn Kayyım el Cezviyye, bu durumda kişinin tevbesinin haddi düşürmediğinde icma vardır, de­mektedir. Zaten böyle olmasaydı İslamın öngördüğü bütün had cezaları kökünden sarsılır ve ihmal edilirdi, had cezalarının yerine getirilmesinin gerektiği bütün du­rumlarda tevbe iddiası ile hadler uygulanmaz hale gelirdi.

İhtilaf edilen nokta suçun ispatından ve suçlunun ele geçirilmesinden önce tevbe edilmesi durumudur. İmam Malik ve İmam Ebu Hanife bu tevbeye itibar etmemiş­lerdir, İmam Şafii ve Hanbelilerden bir grup ise itibar etmiştir.

Fakat bundan sonra şunu belirtmek zorundayız; Hanefî mezhebi suç işlendikten sonra yapılacak tevbeyi haddi düşüren bir unsur olarak görmese de öyle bir görüş ileri sürmüştür ki bu görüşün ilmi yönden uygulanması bu mezhebi İmam Şafii mezhebine yaklaştırmaktadır. Şöylesine ki; Hanefi mezhebi suçun ispatında gecikil­miş olmasını haddi düşürücü bir unsur saymıştır. Geç kalmış olması sadece suçun ispatından önce haddi düşürmekle kalmamaktadır tam tersine uçun ispatından ve gerekli hüküm verilmesinden sonra da had cezasını düşürmektedir. İşte böylece te­orik olarak açık ve seçik biçimde iki mezheb arasında fark var ise de ilmî yönden ferk yoktur ve iki mezheb birbirine bu açıdan yaklaşmaktadır.

 

Suçun İcrası

 

394. Bu başlık altında sunduğumuz deyimden maksat, suçlunun suçunu işlediği ve gerçekleştirdiği fiildir. Bu fiil suçlunun yapmaya başladığı eylemlerin bir sonucu­dur. Suçlu söz konusu eylemleri ister organlarıyla gerçekleştirmiş olsun isterse dili ile. Adam öldürme mağdurun ruhunun bedeninden alınması demektir. Yaralama, mağdurun vücudunda bir yank açmak demektir. Hırsızlık, koruma altında olan bir malı gizlice ya da sahibinin gafletinden (dalgınlığından) yararlanarak almak demek­tir. Hırsız kelimesinin ne anlama geldiği konusunda daha önce ihtilaf olduğunu ifa­de etmiştik. Tabii tarif de o ihtilafa göre farklı oluyor. Kazf (iffete iftira) ve sövme mağdur tarafın şerefine leke getirecek bir söz sarf etmek demektir. Böylece o sözler bu iftirayı atanın iftirasına inanılırsa mağdur tarafın insanlar arasında itibarını yitir­mesine yol açar.

İşte suç, Şariin yasak ettiği fesat ya da zarar verecek olan hareketlerin yapılması ya da sözlerin sarfedilmesi ile işlenmiş olur.

 

Cürmî Kasıt

 

395. Biz daha önce belirttik ki, suçlar bazen kasıtlı işlenir bazen de kasıt olmadan yapılır. Çünkü suç gerçek manası gözönüne alınırsa, başkalarına zarar vermek ya da yeryüzünde fesat çıkarmak demek olunca bu suç bazen istenerek işlenir bazen de istenmeden işlenmiş olur.

Kasıtsız suçlara biz daha önce işaret etmiştik. Bir fiilin nasıl hata olduğundan ama bununla birlikte nasıl olup da ceza doğuran suç sayıldığından söz etmiştik. Bunun sebebi konusunda fikıh bilginlerinin ifadelerine de yer vermiştik

Kasıtlı suçlara gelince, burada kasıt unsurunun ya da cürmî kastı unsurunun ne demek olduğunu, bunun sırf bir fiile yönelmiş iradeden mi ibaret olduğunu beyan edelim. Çünkü bu iki gerçeği birbirinden ayırmamız gerekiyor.

Cürmî kastı demek, bir fiile sonuçlarına razı olarak ve o sonucu isteyerek yönel­miş irade demektir. Mesela, bir kişinin kendisine düşman olan bir kişiye yönelmesi­ni ve ona kılıcı ile vurmasını ve bu vurma ile onu öldürmeyi kastetmiş olmasını ele alalım. Bu örnek fiilde suçun ana unsuru olan fiile yönelmiş bir kasıt (irade) vardır. Yani bu fiilde suç kastı mevcuttur. Suç kastı yukarıda işaret ettiğimiz gibi, kılıçla vurma fiilinin sonuçlarını istemektir.

Bir fiilin herhangi bir irade (kasıt) olmaksızın yapılmasına gelince, burada o fiilin sonuçlarını elde etme kastı olmaksızın ya da sonuçlarına razı olmaksıın bir fiilin ya­pılması söz konusudur. Bir örnek verelim; Bir kimse sırf oyun olsun diye kılıcını bir başkasına vursa ya da bir başkası bu kişiden su istese o da vermese bunun sonucu olarak su isteyen kişi susuzluktan ölse bizim sözünü ettiğimiz kasıt olmadan yapılan fiillere örnek vermiş oluruz. Bu son örnekte suç ihmal fiili ile gerçekleşmiştir. Bura­da kişi yaptığı fiilin sonuçlarını istemese de söz konusu ihmal fiilini işlemiştir. Bazen ihmal fiilinin yanı sıra onun sonucu da kastedilmiş olur. Mesela bir kimse bir kişiyi bir yere hapsetse ve ölene dek o kişiye yiyecek ve içecek vermezse böyle bir fiilden söz edilir. Burada kişi suç olan ihmal fiilini kastetmiştir. Bu ihmalin yanında bir de bunun sonucunu da kastetmiştir. Sonuçtan kastımız, hapsettiği kişinin açlıktan ve susuzluktan ölmesidir.

Bazen bir fiil, belli bir sonuç istenerek yapılır. Mesela birisi bir başkasına belli bir sonuç isteyerek vurmuş olsun. Vurmaktan kastı o adama acı vermek iken bu darbe ölümle sonuçlanmış bulunsun. Bu örnekte olduğu gibi durumlarda suç kastı tamdır fakat vuranın istediği sonuç meydana gelmemiş, tersine onun kastettiği sonuç­tan daha beteri ve daha büyüğü gerçekleşmiştir. Bazen de bu durumun tersi olabi­lir. Vuran karşı tarafın ölmesini isteyerek vurur ancak sonuçta karşı tarafin yaralan­ması ya da bir organın kopması ile sonuçlanır. Suçlu yaptığı fiilin sonucu ne ise ona göre cezalanır. Burada kasıt sonuçtan daha büyüktür birinci örnekte ise sonuç ka­sıttan daha büyüktür.

369. İşte burada şöyle bir konu gündeme gelir; Suç sadece suç kastı bulunursa mı suç sayılır yoksa suç kastı bulunmaksızın bir fiile yönelmiş irade bulununca kas­tedilmiş bîr suç işlenmiş sayılır mı?

Gerçekten bir fiil, olarak kastedilmiş ise zatı itibari ile suç sayılır. Çünkü yan­lışlıkla yapılan bir fiil suç sayıldığına göre kastedilmiş ve işlenmiş bir fiil hayda hayda suç olur. Fakat ikrah-ı mülrî durumuna gelince, ki ikrah-ı mülcî; bir kişiyi öldürme, bir organını yok etme tehdidi ile bir şeyi yapmaya zorlamaktır. Bu konuda Hancffler: ikrah altında bir fiili yapan kişi o fiili kastetmiştir ancak cezaya çarptırılmaz, çünkü o kendini zorlayan kişinin elindeki bir alet mesabesindedir, derler. Hanefiler ikrah al­tında olan kişinin kastının olduğunu söylerler. Bu yargıya varmaları rıza ile ihtiyarı (tercih) birbirinden farklı unsurlar olarak değerlendirmeleri nedeni iledir. Hanbelilere göre ihtiyar yani tercih fiile yönelmiş olan kasıttır. Zorlama bu sözünü ettiğimiz ihtiyarı yok etmez, derler. Çünkü zorlanan kişinin bir ihtiyarının bulunduğu gerçektir, çünkü zorlanan zorlandığı fiili yapmakla kendisine yapılacak eziyeti tercih etmek ara­sında muhayyerdir. Zorlanan bu iki fiilden kendisine zarar gelmesin diye zorlandığı fiili yapmayı tercih etmiştir. Ancak ikrah-ı mülcî ihtiyarı yok etmez ama onu sakatlar. Her türlü şaibeden uzak ve sağlam olan ihtiyarı sakatlar. İkrah-i gayr-ı mülcî ise ihti­yara etki etmez, onu ne yok eder ne de sakatlar, derler.

İşte bu nedenle ikrah-ı mülcîde her ne kadar "fiile yönelmiş bir kasıp" varsa hangi şekli ile olursa olsun ikrah suç işleme kastını yok eder.

397. Yukarıda değindiğimiz ikrahı mülcî halini istisna edersek, bir fiile yönelmiş olan kasıt (irade) açıkladığımız üzere suç olur. Zira zarar verme unsuru tamdır ve mükemmeldir. îfsad ise bir fiil, suçlunun niyeti o fiilin sonuçlarına yönelik miydi yoksa değil miydi diye tahlil edilmeksizin gerçekleşmiştir. Madem ki zarar vardır o halde sorumluluk da doğmaktadır. Suçlunun akli durumu yerindedir. O halde so­nuçlan irade edilmiş bir fiil ile irade edilmemiş fiil arasında bir fark yoktur, ancak fark cezanın uygulanıp uygulanmamasında değil, fark, cezanın çeşidindedir.

Bunu şuna dayanarak söylüyoruz; Fıkıh bilginlerinin çoğunluğu derler ki, kısas ancak suç kastı varsa yani suçlu cinayetini onun sonuçlarını isteyerek yapmışsa uy­gulanır, ama buna karşılık cinayet kastı tam değilse ve yoksa kısas uygulanmaz tersi­ne, kısas dışmda ta'zir cezası verilir.

Yine cani bir fiile yönelirken ortaya çıkan sonuçtan daha büyüğünü kastederek yapmışsa bu durumda da kısas doğar. Mesela keskin bir aletle öldürmek isteyerek birisine saldıran kişi sonunda onu öldüremese fakat elini kesse, bu durumda caninin de eli hsasen kesilir. Çünkü cani aslında daha büyük bir sonuç elde etmek için bu fiile yönelmişti. Bu kastettiği fiilin içinde küçük kasıt da vardır. Küçük kasıttan ama­cımız şudur; cani, mağduru öldürmeyi kastederken bunun içinde elini kesme kastı da vardı.

398. Söz buraya gelmiş iken, bir kişi zorlama halinde olmadan, ve fiilin sonuçları­nı kastetmeden serbest iradenin o fiile yönelme gücü hakkında fıkıh bilginlerinin görüşlerini aktarmamız gerekmektedir. Bu konuda söyleyeceğimiz ilk söz fıkıh bil­ginlerinin kısas hakkında üç görüşe ayrıldıklarıdır.

Bu görüşlerden birincisi; Zahirilerindir. Bu görüşe göre mademki katlin sebebine ya da kısas gerektiren başka bir fiilin sebebine icra ya da ihmal fiili ile yönelmiştir, ve mademki fiili kaçınılmaz sonucu ile sonuçlanmıştır, o halde kısas gereklidir. Çünkü kesin sonuç doğuran bir fiile yönelen kişi bu sonucu kastetmiş sayılır. Cani bu itibar­la suçu kastetmiş olarak işleyen bir suçludur. Bir kimse denemek amacı ile kılıcını bi­risine vursa ve bu tecrübe ölümle sonuçlansa, kılıcı kullanan meydana gelen katli is­teyerek işleyen bir katil olmuş olur. Bir kişi susuz kalmış ve kendisinden su isteyen bir şahsa su vermezse onun susuzluktan öleceğini, yakınlarda susuzluğunu giderecek bir başka su kaynağının bulunmadığını bile bile su vermezse, su vermeyen kişi bu sonucun doğacağını kesin olarak biliyorsa ve adam susuzluktan ölmüşse katil sayılır, zi­ra bu örnekte "ölüm sonucu" fiilin ya da ihmalin mutlak ve kaçınılmaz neticesidir. Herhangi bir sonucu doğuran sebebi kasteden kişi o sonucu istemiş ve irade etmiş sayılır.

Ölümle sonuçlanan bir vurma zahiri mezhebine göre irade edilmiş bir öldürme sayılır, eğer katilin yaptığı vurmada ölüm ihtimali varsa .... Çünkü tecavüz kastı var­dır ve mevcuttur, madem ki saldırıyı kastetmiştir o halde sonuçlarına katlanmaktan başka çare yoktur, bu görüş bizi şu sonuca ulaştırmaktadır; Bir kişi bir fiili kastettiği ve yaptığı ve fiil de o sonuçla sonuçlandığı sürece itibar edilecek olan "sonuçtur".

Buraya kadar aktardığımız hükümler, caninin kullandığı aletlerin öldürücü olması durumunda söz konusudur. Mesela kalın bir sopa ile birisine öldürücü bir darbe vurmak gibi. Eğer bu darbe ölümle sonuçlanmış ise bunu vuran cani teammüden adam öldürmüş sayılır ve yaptığı fiil kısası gerektirir. Birisi birisinin yüzüne tokat vur­sa ve mağdur izzet-i nefsi incindiği için kederinden ölse ya da buna benzer başka durumlardaki ölümlerde Zahirilere göre caniye ta'zirden başka bir ceza gerekmez.

399. Kısas hakkında ileri sürülen görüşlerden ikincisi; Maliki mezhebine ait olan görüştür. Bu görüş Zahirilerin ileri sürdükleri görüşten şüphe etmektedir. Çünkü Malikilerin çoğunluğu bir fiil ortaya çıkan sonucu kesin olarak verecek bir fiil oldu­ğu ve saldın unsuru bulunduğu sürece o fiile yönelmiş olmayı istenilmiş bir kasıt olarak kabul etmiyorlar. Malikilerin çoğunluğuna göre gözönüne alınacak olan, hem saldırı unsuru hem de sonuçtur. Sadece sonuç alma kastına bakılmaz, çünkü sonuç fiilin tabii bir neticesidir. Madem ki sonuç fiilin ayrılmaz bir parçasıdır, şu halde o sonucun alınmak istenip istenmediğine bakılmamalıdır. Çünkü netice fiilden ayrılmıyor. O halde bir fiil ister icra cinayeti olsun isterse ihmal cinayeti olsun kaçınıl­maz sonucu veren o fiilde kasıt bulunduğu için kısas doğar. Ve sonuç her iki fiilde de yani icra ve ihmal fiilinde aynıdır.

Fakat Malikiler bu hükümden babanın çocuğunu öldürmesi durumunu istisna ederler ve babanın cinayet kastı bulunmadığı sürece çocuğunu öldürmesi durumun­da kısas edilmeyeceğini söylerler. Malikiler bu mesele için bir tasavvur yaparlar ki bu tasavvurda cinayet kastı açıkça ortaya çıkmaktadır; Bir kimsenin çocuğunu yere yatırdığını ve boğazını kestiğini düşünelim... Akıllı olan böyle bir şey yapmaz, bu ancak o babanın yaptığı ile cürmî kasıt taşıdığını gösterir. Ana baba çocuğuna kılıa ile vursa ve kılıç çocuğun ölümcül bîr yerine rastlasa bunun sonucu olarak çocuk ölse, bu durumda baba kısas edilmez. Çünkü cinayet kastı yoktur, zira baba bunu kızdığı için ya da çocuğunu terbiye etmek amacı ile yapmış olabilir. Yani baba bu örnekte sonucu yani ölümü asla istememiştir.

Herhalde bu istisnanın sebebi, çoğunlukla neticeyi doğuran fiili işlemekle birlikte babaların sonucu (cinayeti) kastetmiş olduklarını var saymamalarıdır. Malikilerin onlarda sonucu isteme unsurunun bulunmayacağına hükmetmeleri çocuklarına kar­şı şefkatlerinin tam olmasından ve kendi hayatlarına nasıl düşkünlerse çocuklarının da hayatlarına aynı derece de hatta daha fazla düşkün olmalarındandır. Madem ki onlann böyle oldukları varsayılmaktadır o halde durumları çocuklarını kesinlikle öl­dürmeyi istememiş olduklarını gösterip dururken kalkıp kendilerine yaptıkları fiilin sonucunu yüklemek mandklı değildir. Bunların fiilleri yanlışlıkla yapılmış gibi sayı­lır. Fakat fiilin bizzat kendisi -önceki örnekte olduğu gibi- cinayeti tam olarak kas­tettiğini gösteriyorsa, bu durumda kısas yapılır.

400. Kısas hakkındaki üçüncü görüş; Fıkıh bilginlerinin çoğunluğuna aittir. Bu görüşe göre bîr faile yaptığı fiilin sonucu kısas olarak ancak o sonucu kastetmişse yüklenebilir. Fakat cumhur, kalpleri araştırmıyor ve vicdanları keşfetmeye çalışmı­yor. Tersine onlar kasıt unsuruna delil olarak katilin kullandığı aleti değerlendiri­yorlar. Buna göre genellikle öldürücü olan bir aletle birisine vuran kişi ancak öldür­meyi kastetmiş ise kısas edilir. Buna karşılık genelde öldürücü olmayan bir aletle bi­risine vuran kişinin bu fiilinde öldürme unsuru tasavvur olunamaz, paralayıcı bîr büyük taşla birisine vuran ve öldüren kişinin fiilinde sonucu kastetme unsuru tasav­vur olunabilir.

Ne var ki Fıkıh bilginleri sonucu kastetmeye delil olarak kabul edilen aletin hangi aletler olduğu hakkında aralarında büyük ihtilaflar meydana gelmiştir. Ancak bunun açıklama yeri burası değil ilerde gelecek olan özel cinayetler ve cezaları bölümüdür.

401. Şurası gerçektir ki kısas gerektiren cinayet istenerek yapılmış olan saldırıdır. Çünkü bu saldırı da başkasının yaşama hakkının tamamına veya bir kısmına yönelik bir kasıt ve tecavüz vardır. Fakat caninin kısası hak etmesi için cinayetini doğrudan iş­lemiş olması şart mıdır yoksa teammüden ve istenerek yapılmış olan bir tesebbüb (sebebiyet verme) yeterli midir? Bu meselenin inceleme yeri cezalar, cezaların hak edil­mesinin şartları konusudur. Bu konuyu şimdilik ilerde ele almak üzere erteliyoruz.

Fakat burada açıklanması gereken husus şudur; Bir kişi hangi hallerde "mübaşir" (doğrudan suçu işleyen) ve ne zaman da mütesebbib (cinayete sebebiyet vererek onu işleme) durumunda olur. Acaba toplu olarak işlenen cinayetler bir kişinin işledi­ği cinayetlerle bir midir? Yani bir kişiyi birkaç kişi bir araya gelerek öldürseler, hepsi kısas edilirler mi? Yoksa işlenen suç ile verilecek ceza eşit olmaz gerekçesi ile kısas edilmezler mi? Şimdi biz bu kısımları teker teker ele alalım.

 

Doğrudan işlenen Suçlar

 

402. Doğrudan işlenen suçlardan kastımız, caninin bizzat kendisinin işlediği, ve başka bir iradenin karışması söz konusu olmaksızın kendi iradesi ile yerine getirdiği suçlardır. Suçun işlenmesine caninin iradesi dışında karışmayan irade ister mağdu­run iradesi olsun isterse başkasının iradesi olsun fark etmez. Kılıcını çekerek birisini öldüren ya da bir organını koparan kişi cinayetini bizzat kendi fiili ve iradesi ile yap­mıştır, suçunu işlerken başka bir irade kendi iradesine eşlik etmemiştir. Birisinin aleyhine "katil budur" diye şahitlik eden ve o kişinin kısas edilmesine yol açan kişi ise aleyhine şahitlik ettiği şahsı doğrudan değil, tesebbüben (sebebiyet vererek) öl­dürmüş demektir. Bir başkasını adam öldürmeye azmettiren kişi de doğrudan değil yine tesebbüben katildir. Çünkü onun iradesine bir başka irade daha kanşmaktadır. Bu şekilde örnekler çoğaltılabilir. Mesela bir kişiye su vermeyerek onun susuzluktan ölmesine yol açan kişi bilginler arasında ihtilaflı olmakla birlikte doğrudan ölümü­ne yol açmıştır. Biz bu ihtilaflara "İhmal suretiyle işlenen suçlar" kon usunda değin­miştik.

Bir kişi bir yere kuyu kazsa da içine bir şahıs düşüp ölse, kuyuyu kazan tesebbü­ben cinayet işlemiş olur. Çünkü burada suça mağdurun iradesi de kanşmıştır. Ör­nekler çoğaltılabilir

403. El Mugni yazan doğrudan işlenen cinayetleri dörde ayırır ki bu kısımlann öldürme suçundan daha hafif suçlara uygulanması da mümkündür. Çünkü bu suç­lar, bütün vücudun telef olması ya da herhangi bir organın yok olması ya da yara­lanma ile sonuçlanan suçlara aynen uymaktadır. Bu dört kısım şunlardan ibarettir.

Birincisi; genellikle öldürücü ya da kesici bir aletle yapılan öldürmedir. Mesela kı­lıç, bıçak gibi kesici aletlerle ya da kesici olmayan ancak öldüren ya da organlan par­çalayıp, telef edebilecek bir alet kullanılarak yapılan öldürmeler bu gruba girer.

Bu üç örnekte cinayetin ölümle sonuçlanmış olması halinde fikıh bilginleri kısa­sın gerekip gerekmediği noktasında birbirleriyle ihtilaf etmiş olsalar da "direkt olan unsuru"'gayet açıktır. Biz bu konudaki ihtilafa daha önce işaret etmiştik.

İkincisi; Caninin mağdur olan kişinin solumasına canı çıkıncaya kadar engel ol­ması biçiminde meydana gelen suçlardır ki bunlar da doğrudan işlenen suçlardır. Mesela caninin bir iple ya da bir bezle mağdurun boğazını sıkarak, yüzüne yastık dayayarak veya eli ile boğazını sıkarak onun solumasına engel olması biçimindedir. Bütün bu sayılan biçimlerdeki öldürmeler doğrudan yapılmış öldürmeye girer. Bu yapılan fiiller ölümle değil de vücudun bazı organlrının felç olması veya bütün vücudun felç olması sonucunu doğurursa mağdur tarafa verilen zarar canını almak ol­masa da yine işlenen suç doğrudan işlenmiş bir suç sayılır.

404. Üçüncüsü; caninin mağduru yüksek bir yerden aşağı atması biçiminde işlenen cinayetlerdir. İbn Kudame el Muğni’sinde bu son kısmın dörde ayrıldığını söyler.

1. Caninin mağduru bir dağın tepesinden ya da bir evin üst katından aşağı atma­sı biçiminde işlenen suçlardır.

2. Caninin mağduru ateşe atması ve yanmasına yol açması ya da mağdurun organlarından birisinin yanmasına sebep olması ya da mağduru suya atıp boğulma­sına yol açması ve bu anda su çok olduğu için boğulmak kaçınılmaz olan bir yerde bulunduğundan dolayı boğulmaktan kurtulacağı bîr sığınağın da olmaması duru­mu bu kısma örnektir.

3. Caninin mağduru dar bir yerde bir yırtıcı hayvanın önüne bırakması biçimin­de işlenen suçlardır. Bu durumda hayvan mağduru parçalarsa ya da organlarından birisini koparırsa cani direkt suç işlemiş bir cani sayılır. Çünkü caninin fiili ile suçun meydana gelmesi arasında bir başka irade girmemiştir. Çünkü mağduru parçalayan hayvanın mesela aslanın caninin fiili ile sonuç arasına girmiş bir iradesi vardır dene­mez, caninin mağduru elleri bağlı olarak parçalayıcı ve yırtıcı bir hayvanın önüne bırakması ve hayvanın onu hemen parçalaması durumunda da hüküm aynıdır.

4. Caninin mağduru bir yerde hapsederek yemeden içmeden canlı kalması im­kansız bir süre yiyeceksiz ve içeceksiz bırakmasıdır. Bu durum zamanına ve yerine göre. değişir. Yani insan sıcaklığının çok şiddetli olduğu zamanlar çok az bir sürede susuzluktan ölürken, buna karşılık hapsedildiği zaman susuz değilse ve hapse atıldı­ğı mevsim soğuk ya da mutedil bir mevsim ise daha uzun bir süre geçmedikçe mağdur ölmez.

405. Böylece doğrudan işlenen suçiann üç kısmını ve üçüncünün dört çeşidini ele almış olduk.

Doğrudan işlenen suçiann dördüncüsüne gelince, caninin mağdura zehir içirme­si ya da öldürücü bir nesne yedirmesi şeklinde gerçekleşen cinayetlerdir. Cani zehiri yiyeceğe karıştırır ve mağdur olan kişi de bunu yerse mağdurun bu yemeğin içinde zehir olduğunu bilmediği ya da önünde caninin kendisini öldürmek isteğine dair bir belirti olmadığı sürece cani doğrudan cinayet işlemiş sayılır. Verilen örneklerde mağdurun iradesinin rolü bulunmamış olur. Sonuçtan, kastımız ölüm veya mağdu­run organlarının birisinin telef olması ya da her ne şekilde olursa olsun herhangi bir zarann meydana gelmesidir. İmam Ebu Hanife ve mezhebindeki öteki müetehidler bu görüşe katılmamışlardır, onlar bu şekilde yapılan öldürmeyi sonucun elde edil­mesinde mağdurun da rolü vardır gerekçesi ile doğrudan işlenmiş bir öldürme say­mamışlardır. [126]

 

Teseebüben İşlenen Suçlar

 

406. Tesebbüben işlenen suçlar, caninin iradesi ile sonuç arasına bir başka irade­nin girdiği suçlardır. Buna daha önce işaret etmiştik. İbn Kudame tesebbübü dört kısma ayırır.

Birincisi; Birisinin bir diğer şahsı ikrah-ı mülci ile öldürmeye veya organının ko­parmaya ya da yaralamaya zorlaması şeklinde gerçekleşen suçlardır.

İkrah-ı mülciden kasıt daha önce de işaret ettiğimiz gibi, birisini öldürmek or­ganlarından birisini koparmak ya da bütün varlığını yok etmek tehdidini ihtiva eden zorlama idi. İşte böylesi bir tehdit, zorlanan kişiyi -Ebu Hanifeye ve mezhe­bindeki müctehidlcre göre- sakat bile olsa bir çeşit tercihi varsa da iradesi olmayan bir kişi haline getirir. İşte bu durumda zorlamayı ve tehdidi üstlenen kişi zorlayan her ne kadar fiil ile neticesi arasına başka bir irade girmiş olsa da sorumluluk zor­layanadır, ya da zorlanan kişinin iradesi hür bir irade değildir. Çünkü, fikıh bil­ginlerinin çoğunluğu zorlanan ve bunun sonucu olarak suçu bizzat işleyen kişiye ceza olmayacağı kanaatindedirler. Fakat burada şöyle bir soru gündeme gelmek­tedir; Acaba zorlayan kişi direkt suç işlemiş gibi mi cezalandırılır yoksa böyle ce­zalandırılmaz mı? Bu konu fikıh bilginleri arasında tartışmalıdır.

İkincisi; Bir kimsenin kısas edilerek öldürülmesine ya da kısas edilerek bir organı­nın kesilmesine yol açan daha sonra yalan olduğu ortaya çıkan şahitliği nedeni ile işlenen suçlardır. Bu olayda iki şahit yalan yere şahitlik etme suçunu işlemişlerdir ve şahitlikleri bir kimsenin öldürülmesine ya da hırsızlık şahitliğinde olduğu gibi kişi­nin had cezası olarak elinin kesilmesine ya da kazf cezası yemesine yol açmıştır. Bu örneklerde ortaya çıkan sonuç, yani ölüm veya organın kesilmesi, iki şahidin fiili ile değil başka birisinin yani o hükmü veren hakimin fiili ile gerçekleşmiştir. O halde işlenen cinayet doğrudan işlenen cinayet değildir, çünkü fiil veya söz ile sonuç ara­sına bir başka irade girmiştir.

Üçüncüsü; Bir hakimin zulmen ve haksız yere bunu bile bile bir kimsenin öldü­rülmesine veya organının kesilmesine hüküm vermesi biçiminde gerçekleşen suçlar­dır. Bu örnekte hükmü veren hakim de doğrudan öldürmeye katılmamaktadır ve belki el kesmeye ve mağdura vurmaya kadar doğrudan katılmamaktadır, ancak bu suçu direkt değilse de tesebbüben (sebep olmak suretiyle) işlemiştir.

Dördüncüsü; Başkasını vekil ederek öldürme şeklinde ortaya çıkan ve işlenen suçtur. Bu çeşit öldürme modern ceza hukukçulan azmettirme suretiyle öldürme derler. Öldürme cinayeti dışında öteki suçlara azmettirme de aynen öldürmeye az­mettirme gibidir.[127]

Bir suça teşvik etme durumunda işlenen suç her ne kadar azmettiren kişinin fiili değilse de ve araya onun iradesinin yanında bir başka irade girmekteyse de suçu az­mettiren bu fiili ile, suç işlemiş olur ve suça katılmış sayılır. Bu nedenle suçun so­nuçlarının bir kısmı da suça azmettirene ait olur. Cinayetin bizzat işlenmesinin sorumluluğunu üstlenmese de suça azmettirmenin sorumluluğunu üstlenir.

407. Buraya aldığımız suç çeşileri takribi (yaklaşık) niteliklidir. Çünkü her kısım hakkında bütün fikıh bilginleri aynı görüşü paylaşmamaktadırlar, bakış açıları ve de­ğerlendirmeleri birbirinden çok farklıdır, doğrudan işlenen suç kavramını en dar tu­tan ve tesebbiib (sebeb olma suretiyle işlenen suçlar) kavramını da en geniş tutan müctehidler Hanefi'lerdir, hatta onlar bazı durumlarda mutlak olarak suçun sorum­luluğunun olmayacağı kanaatindedirler, buna karşılık direkt işlenen suç kavramım en geniş tutup tesebbüb niteliğini en dar tutan müctehidler Malikiler ve Hanbelilerdir. Şafiiler bu iki zümrenin arasında orta yerde bulunurlar.

 

Suçlunun Teaddüdü (İştirak Halinde İşlenen Suçlar)

 

408. Suçlar herhangi bir cani tarafından bir mağdura yönelik olarak işlendiği gibi bir topluluk tarafından da bir tek kişiye yönelik olarak işlenebilir. Mesela bir grup bir kişiyi öldürmek üzere bir araya gelmiş birbirleriyle yardımlaşmış olabilirler. Söz­gelimi iki kişi bir adamı öldürmek üzere bir araya gelseler, birisi mağduru tutsa diğeri de vursa veya ikisi birden bir adammış gibi vursalar ya da bir çok kiş bir öldür­me fiilini işlemek için birbirleriyle yardımlaşsa ya da birisi adamı öldürmeyi üstlense kalan ikisi veya kaç kişilerse onlar da mağdurun yardımına koşanları engelleseler... Veya birisi adamı öldürmeyi üstlense bir diğeri de mağdurun imdadına koşacakken engellemek üzere yolu gözetlese... Bütün bu durumlarda toplu cinayetten söz edi­lir. Bu son örnek yolu gözetleyen de suça ortak sayılır ve böylesi birisine "gözcü" denilir, bazı fikıh bilginlerine göre direkt suç işlemiş gibi cezalandırılır. Çünkü mağdurun imdadına koşanlara yanlış bilgi vermeseydi suç işlenmeyecekti.

Buraya aldığımız örneklerde ve daha önce tescbbübten söz ederken verdiğimiz örneklerde görmekteyiz ki bir suça ortak olmak, herkesin hep birlikte öldürmele­rinde olduğu gibi doğrudan işlenmiş bir cinayet de olur, tesebbüben işlenmiş bir cinayet de olur veya bazıları doğrudan cinayeti işlerken kalan bazıları da tesebbü­ben bunu işlemiş olabilirler. Fakat bütün bu varsayımlarda şekli ve biçimi farklı da olsa ortaklaşa işlenen bir cinayet söz konusudur.

Şekli ne olursa olsun bir topluluğun ortaklaşa işledikleri bir suç bir kişinin işlediği suç gibidir. Sahabe böyle fetva vermiş ve sahabenin çoğunluğu da bu görüşe katıl­mıştır, hatta Hz. Ömer bir kişinin öldürülmesine katılan bir topluluğa kısasen ölüm cezası vermiş ve bu konuda çok sıkı davranmıştır, o; "Bir kişiyi öldürmek için bütün San'â ahalisi birbirleriyle yardımlaşmış olsaydı bir kişiyi öldürmeleri yüzünden onla­rın hepsini (kısasen) öldürürdüm" demiştir. Hz. Ali de bir kişiyi öldürmeleri yüzün­den bir topluluğu (kısasen) öldürmüştür. Fıkıh bilginlerinin çoğunluğu da bu ko­nuda sahabelere uymuştur. Çünkü bir kişinin katli dolayısıyla bir topluluk öldürül­meyecek olursa, katiller kısas edilmeyi önlemek için cinayetlerinde başkasının yardı­mına başvururlar ve böylece yeryüzünde fesat alır yürür ve hükümlerde cahiliyet devri bağnazları yeryüzünde bozgunculuk çıkararak dolaşırlar, ekin (kültür) ve nesil zarar görür, ülkede anarşi baş gösterir, işte bu nedenle sahabenin çoğunluğu bir su­ça ortak olanların hepsini teker teker bu bir tek suçu işlemiş saymışlardır. Her nekadar cezadaki payları ayrı ayrı olsa da hepsi suçlu sayılmışlardır. Sahabe bu gibile­rin suça ne derece katıldıklarını bu kavramın ne manaya geldiğini aynntısı ile açıkla­mamışlardır, bu nedenle kendilerinden sonra gelen fikıh bilginleri bu meselede ihti­laf etmişlerdir.

Ortaklaşa işlenen suçlarda suça katılanların ne derece suçlu olduklarını anlayabil­mek ve tespit edebilmek için suçu bizzat işleyenle ona bizzat katılmayan kişinin bir­birinden aynlması gerekir. Hiç kuşku yoktur ki ilk önce hesap sorulacak olan kişi suçu bizzat işleyen kişidir. Çünkü o madem ki suçun isteyerek faili olmuştur, ilk etapta sorumluluğu o üstlenecektir. Zira suçun en büyük kısmını işleyen, suçu icra eden bizzat odur. Suçun maddi unsuru odur. Mesela diyelim ki bir kimse cinayet işlemiş olsun, ilk anda sorumluluk ona yönelecektir, kendisine yardıma olanlar var mıydı diye daha sonra bakılacaktır. Yardımcı olanlar ister mağdurun imdadına ge­linmesine engel olarak veya savunmasını engelleyerek ya da elini kolunu tutarak ci­nayeti işleyen kişinin suçunu icra etmesine ve işlenmesine yardımcı olmuş olsunlar fark etmez.

Ebu Hanife ve mezhebindeki öteki müctehdler kısas cezasının sadece suçu doğ­rudan işleyen kişiye uygulanacağını, tesebbüben katil durumlannda kısas olmayaca­ğını söylemişlerdir. Onlar böylece direkt suç işleme kavramım daraltmalardır, fakat fikıh bilginlerinin çoğunluğuna gelince onlar tesebbüben cinayete ortak olanlara da kısas uygulanacağını ifade etmişlerdir. Yani tesebbüben cinayette pay sahibi olanların aynen direkt suç işlemiş gibi kısas edileceğini söylemişlerdir. Onların bu görüş­leri cana kast suçunda böyledir. Acaba, cana kıyma suçlannda tesebbüben cinayete katılmalara kısas cezası verildiği gibi mağdurun organlarının koparılması veya onla­ra zarar verilmesi durumunda da yine toplu olarak suça katılanlara kısas cezası veri­lecek midir?[128] İşte bu nokta, fikıh bilginleri arasında ihtilaflı bir meseledir. Çünkü bu konuda sahabeden kesin bir hüküm ifade eden haber gelmemiştir. Öldürme suçlarında sahabelerden kesinlik ifade eden hükümler nakledilmiş ise de işaret ettiğimiz gibi bu mesele ihtilaflı bir meseledir.

 

Ortaklaşa Öldürme Suçları

 

409. Bu konunun can damarı şudur; Birden çok kişi bir araya gelip bir kişiyi öldürmüşlerse cinayete katılanların her biri bu suçu teker teker işlemiş sayılır ve ge­rekli cezayı hak ederler. Mesela on kişi bir adamı öldürse bunların herbiri katil sayı­lır. Ve adam öldürme cezası ile cezalandırılırlar. Bu hükme fikıh mezhebleri içinden Zahirilerden başka karşı çıkan olmamıştır. Zahirilere göre bir topluluk bir kişi yü­zünden cezalandırılamaz. Yani suça katılanların her biri teker teker katil sayılmaz. Onların bu görüşleri abu konuda icma yoktur temeline dayanmaktadır. Muaz b. Cebel bu konuda Hz. Ömer'e ve Hz. Ali'ye muhalifti. Muaz büyük bîr sahabidir. "İcma Muaz'ın hilafına oldu" demek mümkün değildir. Şu halde bir kişinin öldürülmesine katıldı diye bir topluluğun öldürüleceği hükmü, üzerinde icma olmayan, bazı sahabelerin temsil ettiği bir hüküm olmuş olur. Zahirilere göre sahabe görüş­leri başlı başına bir hüküm kaynağı değildir.

Bu meselede Zahirilerin ihtilaflarını İbn Rüşd açıklar ve şöyle söyler; Çeşitli böl­gelerde ileri gelen fıkıh bilginleri bir kişinin yüzünden bir topluluğun öldürüleceği hükmünü vermişlerdir. Bunların arasında tmam Malik, Ebu Hanife, İmam Şafii, Sevri, Ahmed b. Hanbel, Ebu Sevr ve başka fikıh bilginleri vardır. Bu fıkıh bilginle­rine göre bir şahsı öldürmeye katılanlar ister çok olsunlar ister az olsunlar fark et­mez. Hz. Ömer bu görüşü savunmuştur, hatta O'nun; "Bütün San'â halkı bir kişi­yi öldürmek için birbirleriyle yardımlaşsalar onların hepsini (kısasen) öldürürüm" dediği rivayet edilir. Davud-i Zahiri ve Zahiriler derler ki; aBir kişiyi öldürdü diye bir topluluk öldürülmez. Bu görüş İbn Zübeyr'in ve Zührî'nin de görüşüdür ve Cabirden rivayet olunmuştur."

İbn Rüşd bundan sonra iki bakış açısının delillerini sıralar ve şöyle der; "Bir kişiyi öldürmeleri yüzünden bu suçu katılanlar öldürülür" diyenler maslahatı esas almış­lardır. Çünkü bu hüküm, öldürme cezası katil (öldürme) olaylarını engeller görü­şünün bir başka biçimde anlatımından ibarettir. Nitekim yüce Allah;

“Ey akıl sahip­leri kısasta, sizin için bayat vardır.”[129] buyurmuştur. Madem ki mese­le böyledir, bir kişinin öldürülmesine katılan birden çok kişi öldürülmezse insanlar bu yolu öldürülmemek için bir vesile edinirler. Yani artık öldürecekleri kişiyi yalnız başlarına değil de grup oluşturarak öldürürler. Fakat burada birisi şöyle bîr itirazda bulunabilir. "Bu dediğiniz, suça katılanlardan hiçbirisi öldürülmezse böyle olur, so­nra buna karşılık içlerinden birisi yani mağduru öldüren (kısasen) öldürülecek olur­sa, bu takdirde zann-ıgaliple bilir ki işlediği cinayet karşılığında kendisi de ölecektir, bu durumda had cezası ortadan kalkmış olmaz ve bu insanların öldürülmelerine yol açan bir vesile olarak kullanılamaz.[130]

410. Ortaklaşa işlenen cinayetlerde ihtilafın özü işte budur. Şimdi biz ortaklaşa iş­lenen cinayetin boyutlarını ele alabiliriz, Hanefi'lerden başlayalım; Daha önce de işa­ret ettiğimiz gibi Hanefi'ler teammüden ve doğrudan işlenen cinayetler dışında kısas gerektiren bir öldürme olayı kabul etmemektedirler. Onlar tesebbüben işlenen öldürmeyi kısas gerektiren bir suç olarak görmemektedirler. Buna göre Hanefiler nezdinde suça ortak olmak, ancak doğrudan suça katılmakla gerçekleşir. Yani gruptan birisi mağduru yaralar sonra ikincisi yaralar sonra üçüncüsü yaralar ve bu üç yarala­ma sonucu ölüm olayı meydana gelirse ortaklaşa işlenen cinayetten söz edilebilir. Eğer ölüm olayı son yaralama sonucu gerçekleşmiş ise bu meseleyi El Kasanı şöyle an­latır; "Canilerden birisi mağdurda bir yara açsa, diğeri de ona yara açsa, kısas cezası ikisine birden verilir. Yaraların sayısının ve çokluğunun önemi yoktur. Çünkü insan bazen bir yara sebebi ile ölürken bazen birçok yara alır da yine ölmez."[131]

Öldürme fiilinin her iki caniye birden nisbet edilmesinin şartı, vurma fiilinin her iki caniden birlikte veya birbiri peşinden gerçekleşmiş olmasıdır. Mağdur sadece darbenin birisi ile ölmüş olmamalıdır, Ama darbeler birbiri ardısıra vurulmuş fakat onlardan birisi öldürücü ise öldürme bu darbeyi vurana nispet edilir, ondan başka­larına nispet edilmez.

Bu nedenle birisi mağdurun karnını yarsa, diğeri de başını keserse öldürme fiili birinciye değü ikinciye nispet edilir. Çünkü mağdur karnındaki yara dikilmek sure­tiyle yaşayabilirdi. Bir başka örnek verelim; Birisi mağduru yaşayamayacağı öldürü­cü bir yara ile yaralasa, öteki de gelip bir yara daha açsa ve bunun ardından mağdur ölse katil birincidir. Çünkü ikinci kişinin açtığı yara her ne kadar cezayi gerektiren bir günah ise de ölüm olayı açısından bir rolü olmayan yaralamadır.

İşte burada gördüğümüz üzere Hanefiler suçun doğrudan işlenmesini gözönüne almaktadırlar ve bu kavramı en dar bir sınıra hapsetmişlerdir çünkü suça katılanların tümünün bizzat suça ortak olmalarını ve ölüm olayının hepsinin fiili ile meydana gelmesini şart koşmuşlardır.

İki caniden birinin fiilinin öldürme için yeterli olduğu tespit edildiği zaman, bu ya birincidir ya da diğeridir. İşte ölüm bu durumda her ikisine değil de birisine isnad edilir ancak öteki de günahtan kurtulmuş olmaz, fakat katilin dışındaki öteki kişi diyet vermez, kısas edilmez, ancak kendisine ta'zir cezası verilir. Doğrudan işle­nen suçların dışındaki durumlarda Hanefiler ortaklaşa cinayet kavramını zaten ka­bul etmezler.

Diyeti ve kısası gerektiren direkt cinayetlerin dışında Hanefi'lere göre bir de zor­lanan kişinin, zorlayanın elinde alet mesabesinde olduğu ikrah-ı mülci ile işlenen ci­nayetlere tesebbüben cinayet demezler, doğrudan işlenen cinayet derler. Çünkü ci­nayeti işleyen kişi daha önce zikrettiğimiz gibi kendisini zorlayan kişinin elinde bir alet gibidir.

411. Buraya kadar Hanefilerin görüşlerini aktardık. Maliki mezhebine gelince, İmam Malik ortaklaşa işlenen cinayetleri doğrudan işlemiş bir cinayet kabul eder. Bunun yanında İmam Malik tesebbüben işlenen cinayeti de ortak kabul eder. Or­taklaşa ve doğrudan işlenen cinayetler kavramı Malikilerde Ebu Hanife mezhebinde olduğundan daha geniştir. İmam Malik ister cinayeti bizzat işlesin, isterse işlemesin, öldürme esnasında katilin yanında bulunan kişiyi doğrudan cinayet işlemiş bir kişi kabul eder. Yaptığı iş ister az olsun isterse çok olsun fark etmez, madem ki katilin yardımcısı olmuştur ve orada bulunmuştur, öldürmeyi bizzat kendisi yapmazsa da katil sayılır. Çünkü cani fiilini yanında o arkadaşı olduğu ve kendisine yardıma ola­cağı için terk etmemiştir, onun orda bulunmasının katilin ruhunda bir etkisi ve des­teği olmuştur. Sonra o yardımcı, katil kendi yardımına başvuracak olursa ona yar­dım etmeye hazır olarak beklemektedir.

Caninin ortağı öldürme olayım bizzat gerçekleştirmeye katılmamış, öldürme ola­yında orda bulunmamış ancak katile, mağdurun imdadına koşacak olanlara engel olmak suretiyle yardımcı olmuşsa yine suça ortak sayılır. Rivayete göre San'â'da öldürülen kişinin katline yedi kişi katılmıştı ve Hz. Ömer bunların hepsini kısasen öldürmüştür. Ve; San'a halkının hepsi birbiriyle yardımlaşmış olsaydı onların hepsini öldürürdüm demiştir, San'a katlinde yedi kişiden bazıları mağdurun imdadına ko­şacak olanları engellemek için gözcülük yapmışlardı.

Gördüğümüz gibi İmam Malik mezhebine göre doğrudan işlenen cinayetlerle yar­dıma olmak suretiyle buna katılma birbirinden ayrılmamaktadır, Suça azmettirme de böyledir, eğer azmettiren kişinin karşı taraf üzerinde bir otoritesi varsa ve ahlaki yön­den bir ağırlığı bulunuyorsa, mesela babasının oğlu üzerindeki otoritesi gibi bir etkisi söz konusu ise, suça azmettiren kişi tek başına sorumlu olur. Daha önce de işaret etti­ğimiz gibi, Hanefiler suça azmettirme ikrah-ı mülci biçiminde olmadıkça bunu kabul etmezler. Bir kişi diğerini tutarsa,, cani de bu adamı öldürürse, İmam Maiik'e göre mağduru tutan katil ile anlaşmış ise doğrudan cinayeti işlemiş sayılır. Madem ki mağ­duru tutarak ölmesini istemiştir, şu halde katilin maksadını biliyor demektir. Bu gayet açık ortadadır. Çünkü katil ile birlikte bulunmakla doğrudan suç işleme gerçekleşiyorsa caninin yaptığı fiilde pay sahibi olmakla hayda hayda gerçekleşir.[132]

Bir kişi diğerine, öldür, dîye emretse ve bunların ikisinin de aklı yetenekleri ye­rinde kişiler olsalar, İmam Malik'e göre her ikisi de öldürülür. Çünkü her ikisi mağ­duru öldürmekle birbirleriyle yardımlaşmışlardır.

İmam Malik'in öldürme suçunda ortaklaşa rol alma meselesindeki görüsü şöyle­dir, eğer bir cinayet birkaç kişi tarafından ortaklaşa ve yardımlaşma suretiyle işlen­miş ise bunların her biri katil sayılır. İster hepsi birlikte bir kısmı doğrudan katılmış olsunlar, isterse bir kısmı direkt rol alırken bir kısmı ona yardımcı olmuş olsunlar ya da birisi emretmiş diğeri de yerine getirmiş bulunsun ve emredenin bunun yanında suçu işleyenin, her ikisi de aklı başında reşid, meseleleri ölçüp tartacak ehliyette ki­şiler olarak birisi emredip diğeri yerine getirmiş olsun, işte bütün bu durumlarda yukarıda da dediğimiz gibi bunların herbirisi katil sayılır, suça iştirak etmiş olur.

Bu bakış açısının sonucu şudur; Suça iştirak selbî (ihmali) ise yani birisi yüzme bilmeyen küçük bir çocuğu derin bir suya atmış diğeri ise çocuğu kurtarabilecek­ken sessiz kalmış ise sessiz kalan da suça iştirak etmiş sayılır, şayet ortada bir anlaş­ma söz konusu ise... Eğer anlaşma söz konusu değil ise bu durumda mesele tartış­malıdır. Bu durumda sorumlu olan çocuğu bizzat suya atan kişidir, diğeri ise her ne kadar günahkar ise de doğrudan sorumlu değiidir ve sessiz kalması dolayısıyla ta'zir cezası ile cezalandırılır.

412. İmam Şafii ve İmam Ahmed b. Hanbel mezhebleri bazı bakış açılarında Ha­nefi'lerle aynıdırlar. Ancak suça ortaklık kavramını dar ve geniş tutma bakımından birbirlerinden ayrılırlar, Hanefî mezhebi, mağdura vurulan her darbe tek başına onu öldürmeye yeterli olabilecek ise bu takdirde doğrudan vurmayı suça katılma ve ortaklaşma saymaktadır, mağdura iki kişiden birisi mağdur kendi haline bırakılsa ölecek biçimde vursa, bir diğeri gelip öldürücü bir darbe vursa, bu takdirde, her ikisi de aynı zamanda vurmuşlarsa katil sayılırlar. Her birinin attığı darbe öldürücü de­ğilse ölüm olayı ikisinin vurduğu darbelerin tümünün sonucu ise bir tek darbe mağduru öldürmeye yetmeyecek ise bu taktirde de yine ikisi birden katil sayılır. Böylece Hanefi mezhebi Şafii ve Hanbeli mezhebleriyle “Her darbe bizzat başlıbaşına öldürücü olmalıdır. Fakat mağdur ölmeden diğeri de onun vurduğu kadar vur­malıdır" noktasında uyum göstermektedir. İmam Ahmed İmam Ebu Hanefi'den yardımlaşma biçiminde öldürmeyi, emrederek tesebbüb durumunda ve suça az­mettirme ve ölümüne yol açma meselesinde ayrılmaktadır. Biz gördük ki Ebu Ha­nife sadece suçu doğrudan işleyene mesuliyet yüklemektedir. Ancak ortada ikrah-ı mülci varsa bu durum müstesnadır. Bu durumda Ebu Hanife bizzat zorlayan kişiyi doğrudan suçlu kabul etmektedir. Bu dâ Hanbelilerin nezdinde bulunan hükme aykırı hükümdür.

Yardımcıya gelince, yani birisi mağduru tutup, öteki öldürmüş ise, bu meselede İmam Ahmed'den iki rivayet vardır, bir görüşe göre İmam Malik mezhebinde ol­duğu gibi yardım eden de öldüren de kısasen öldürülür çünkü ikisinin de suça or­tak olması söz konusudur, çünkü o tutmasaydı cani mağduru öldüremeyecekti. Onun tutması ile mağduru öldürebilmiştir. "Öldürme olayı onların ikisinin fiili ile meydana gelmiştir. Şu halde her ikisi birden suça ortak olurlar. Dolayısıyla kısas gere­kir, nitekim yaralamaları durumunda da hüküm böyledir."

İmam Şafii'nin bu konudaki mezhebi İmam Ahmed'in mezhebinin aynısıdır. Ya­ni kısas sadece bizzat öldürenedir. Ancak katil çocuk veya mecnun (deli) ise bu tak­dirde kısas bunları emreden kişiye yapılır, Ebu Hanife her ikisinin de kısas edilme­yeceğini söyler, Ebu Hanefi'ye göre emreden kişi diyeti verir.

 

Suça Katılanlardan Kısas Edilmeye Ehıiyetî Olmayanlar

 

413. Biz iştirak halinde işlenen suçlardan bahsederken buraya kadar hep suça ka­tılan kişilerin kısas edilebilecek ehliyette kişiler olduklarını düşündük, suça iştirak edenlerden birinin kısas edilmeye ehil olmama durumuna çok az değindik.

Şimdi biz suça iştirak edenlerden birisinin kısas edilmeye ehil olmama durumunu ele alalım. Bir kişinin kısasa ehil olmaması ya işlediği tasaslık suçunun sorumluluğu­nu yüklenemeyecek ehliyette olmamasından veya yanındaki suç ortağı bu cinayete teammüden katılırken kendisinin yanlışlıkla katılmasından... Veya arkadaşı mağdura tecavüz maksadı ile saldırırken bunun kendi nefsini müdafâa etmesinden... Suç ortağının mağdur ile herhangi bir yakınlığı yokken kendisinin maktulün usullerinden birisi (babası, babasının babası vs, gibi) olmasındandır.

Bu meselede fıkıh bilginlerinin üç görüşü vardır.

414. Birincisi Hanefi'lerin bakış açılandır; Buna göre, iştirak halinde suç işleyen­lerden olanların birisinin herhangi bir sebeple kısas edilmesi mümkün değilse bun­ların hiçbirisi kısas edilmez, çünkü suç hepsinin ortaklaşa işledikleri bir suçtur, içle­rinden bir kısmı kısas edilmeyecek bir kimse ise, bunun anlamı onun işlediği fiil kı­sas gerektirmez demektir. Ve kısas sadece öteki suç ortağının işlediği suçtan olacak­tır, halbuki öteki suç ortağının fiili rek başına kısas doğurmaz, çünkü onun fiilinin toplamından meydana gelmiştir.

El Kasani el Bedayi'de bu konuda şöyle söyler; "İki kişi bir adamın öldürülmesi­ne iştirak ederse bunlardan birisi tek başına o cinayeti işleseydi kısas edilmeyecek bir kişi olsa mesela buluğ çağına ermiş bir kişi ile çocuk, akıllı ile deli, teammüden suç iş­leyenle yanlışlıkla yapan, baba ile bir başka yabana, örneklerinde olduğu gibi olsalar, bizim mezhebimize göre ikisi de. kısas edilmez. Çünkü her ikisinin fiiline öldürmenin ilkti olup olmama şüphesi girmiştir. Zira öldürme olayı, cinayeti tek başına gerçekleştirşeydi kısas edilecek kişinin fiili ile meydana gelmîş olabilir, o zaman ötekinin fili fazlalık olur, ya da öldürme olayının ötekinin fili ile olmuş olması ihtimali de vardır, aslında bu şüphe hsas edilebilecek iki kişinin iştirak halinde işledikleri cinayette de vardır. Ancak şeriat onlarda bu şüpheyi geçerli kabul etmemiştir, kısas kapısını aç­mak ve tecavüz k&psım kapalı tutmak için bu gibi şüpheleri hiç yok kabul etmiştir.

Çünkü iki yabancı kişinin bir araya gelmesi ve iştirak halinde cinayet imlemeleri çok olur, oysa iki kişiden birisinin kısasa ehil olmaması durum çok nadirdir, O za­man buna rastlanan durum, hakkında şeriatın hüküm getirdiği meseleye katılamaz. Bu meselede şüphe itibara alınır ve öldürme olayı meydana geldiği için her ikisi de diyet verirler."

Bu açıklama güzeldir. Denilmek istenen şudur; Kıyasa göre ortaklaşa işlenen suç­larda kısas olmamalıdır. Fakat kısas kişilerin bir araya gelip suç işlemeleri yüzünden­dir. Çünkü katil suçunu işlemek için, başkasından yardım ister, eğer suç ortakları kı­sas edilmeden bırakılırlarsa kısas kapısi kapanır ve fesat kapısı açılır, bunun için sahabeler bir kişinin öldürülmesine ortak olan ne kadar suçlu varsa tümünün öldürül­mesine fetva vermişlerdir, kendisine kısas gerekmeyen bir kişinin suça katılmış olması pek nadirdir, dolayısıyla bu meselede, hakkında hüküm bulunan ortaklama işle­nen suçlar meselesinin hükmü geçerli olmaz.

415. İmam Malik'in bu mesele hakkındaki görüşüne göre ortaklaşa işlenen cina­yetlerde, suç ortaklarından birisinin kısas edilmeye ehil olmaması, buna ehil olandan kısas cezasını düşürmez. Çünkü ortaklardan her birisi sorumluluk doğuracak biçim­de suça katılmaktadır, ortaklardan birisi yanlışlıkla vurmuş diğeri de teammüden vurmuşsa, yanlışlıkla vurandan kısas cezası düşerken teammüden vurana kısas gere­kir. Suç ortaklarından birisi kasır (yani çocuk gibi ehliyetsiz kişiler) diğeri buluğ çağına ermiş ise, buluğ çağına erene kısas uygulanırken, çocuğa ise kısas cezası verilmez. Suç ortaklarından bilisi maktulün babası ise babaya ceza verilmez, çünkü babanın oğlunu öldürmek kastı ile vurduğu sabit değildir, babaya iştirak eden öteki kişi mak­tulün yabancısı ise bu yabancı kişiye kısas cezası uygulanır, İmam Malik'in bu konu­daki delili şudur; Kısas caninin fiilinden doğan bir cezadır, caninin fiili ne zaman te­ammüden ve saldırı gayesi ile yapılmış olur ve bunu tek başına işleseydi kısas edile­cek nitelikte bulunursa yanında bir suç ortağı da olsa kısas edilir. Burada kendisine suç ortağı olan kişinin ceza alabilecek ehliyette olup olmadığına bakılmaz. Çünkü aslolan bir insan başkasının fiili ile değil kendi fiili ile cezalandırılmasıdır.

İmam Malik'in görüşü olarak yukarıya aldığımız görüş İmam Şafii'nin iki görü­şünden birisini yansıtmaktadır. Bu görüş aynı zamanda İmam Ahrned'den de riva­yet olunmuştur.

416. İmam Malik'in görüşünden sonra üçüncü görüşü ele alabiliriz; Bu görüş İmam Ahmed b. Hanbel'den rivayet edilen meşhur görüşüdür. Bu görüşün kendi­sinden kısas düşen suç ortağının fiilini incelemeye dayanır. Eğer kısas onun fiilinden başka bir illetle düşmüş ise, yani yapılan fiil, bir sorumlu kişiden, mazerete yer ol­mayacak biçimde bir başkasına yönelik kasıtlı bir düşmanlık ise, ve bu bakımdan bizzatihi kısası gerektiriyor fakat kısas, yapılan fiilden değil de şahıstaki bir illetten dolayı düşüyorsa... Mesela yukarıda dediğimiz gibi suç ortaklarından birisi maktu­lün babası ise ve kısas fiilin aslından değil, ortada "babalık" vasfı olmasından dolayı düşüyorsa... İşte bu durumda kısas suça katılan yabancı suç ortağı bakımında düş­mez. Çünkü kısas iki suç ortağının fiili açısından gerekmektedir. Kıyasa göre her iki suç ortağına da kısas cezası vermek gerekirdi. Fakat kısas cezasını babalık unsuru engellemiştir. Uygulanması şahıs unsurundan dolayı mümkün olmayan bütün kısas cezalarında hüküm böyledir. Bu konuda İmam İbn Kudame aynen şunları söyler;

Bütün ortaklaşa işlenen suçlarda kısas cezası sebepte bir kesiklik olmamak kaydı ile herhangi bir sebeple düşmekteyse öteki suç ortağına kısas cezası yerilir. Mesela baba ile ona ortak olan bir yabancı gibi veya bir müslüman ile bir zımminin bir zımmiyi öldürmekte suç ortağı olmaları veya bir hür ile bir kölenin bir köleyi team­müden ve tecavüz gayesi ile ortaklaşa öldürmeleri gibi... Burada müslüman ve hür olan kişiye kısas cezası gerekmez. Zimmiye ve köleye ise gerekir. Çünkü müslümana müslüman olduğu, hürre de hür olduğu için kısas cezası verilememektedir. On­ların böyle olmaları, bu nitelikleri, yaptıkları fiillere etki etmez ve suç ortaklarını etkilemez. Dolayısıyla hürre ve müslümana suç ortağı olan köleden ve zımmiden düşmez. Buraya kadar anlattığımız kısasın fiildeki özellikten değil de şahıstaki bir özellik sonucu yerine getirilmemesi durumu idi. Bir de kısasın uygulanamayışı fiilde­ki bir özellikten ileri gelebilir. Mesela kısas gerekmeyen suç ortağının fiili hata me­sabesinde veya hataen olabilir, yani caninin suç ortağı yaptığı cinayeti yanlışlıkla yapmış olabilir veya suç ortağı çocuk, bunak veya deli olabilir. Burada kısasın uygu­lanmasının imkansızlığı bizzatihi fiildeki bir özellikten ileri gelmektedir. Sadece şa­hısta değildir, işte bu durumda kısas suç ortağından veya suç ortaklarından düşer.

Bir suça bunu hataen işleyen, veya ehliyeti noksan bîr kişi ile suçu teammüden ya­pan aklıbaşında ve buluğ çağma ermiş kişi katılsalar ve bir adamı öldürseler, İmam Ahmed'e göre ve İmam Şafii mezhebinden bir görüşe göre bu suç ortaklarından hiçbirisine kısas gerekmez.

Bu bakış açısı iki fiilin birden ölüm olayını meydana getirmiş olması temeline da­yalıdır. İki fiilin birden ölüm olayını meydana getirmesi yüzünden aslında her iki suçluya birden kısas gerekirdi. Ve yine bu görüş her iki fiilin günah, tecavüz ve teammüd olması esasına dayanır. Madem ki fiilden birisinde teammüd bulunmaması ve öldürme kastının yokluğu yüzünden günahhk yoktur o halde ikinci fiilin kendi­sini tamamlayan bir yarısı yoktur. Bu bir tarafi eksik olan fiil ölümün tam sebebi de­ğildir ve kısas doğurmaya elverişli olamaz. Çünkü suç ortaklığı bulunmamaktadır.

Birinci durum yani kısasın uygulanamamasının fiilde değil de şahsın kendisinde bulunan bir illetten dolayı olması hali böyle değildir. Yani suç ortağının tecavüzü sözkonusudur. Ve fiil bizzat kısas doğuracak biçimde meydana gelmektedir. Kısasın illeti (sebebi) bizzat fiil olmaktadır. Ancak birisinde ona engel bir mani bulunmakta­dır ki o da babalıktır veya İmam Ahmed'in mezhebine göre kanlardaki eşitsizliktir.

417. Suça ortak olmak meselesindeki bu üç bakış açısı, ortaklardan birisinin kısas cezası ile cezalandırılmasının mümkün olmadığı durumlardır. Ve açıklaması da bu­rada ifade ettiğimiz gibidir. Hiç kuşkusuz en sağlam görüş İmam Malik'in mezhe­bidir. Fıkhî kıyas'a en yakın olan da Ebu Hanife'nin görüşüdür. Biz de bu görüsü tercih etmekteyiz, çünkü bir fiil tek başına kısasa neden teşkil etmiyorsa, kısas ceza­sı uygulamanın hiçbir manası yoktur.

 

Öldürme Suçları Dışındaki Suçlarda Ortaklık (Îştirak Hali)

 

418. Biz suç ortaklığı konusunda buraya kadar birkaç kişinin biraraya gelerek ca­na kasıt durumlarını inceledik. Ortaklaşa işlenen suçlar cana kasıt değil de ondan daha aşağı suçlarda söz konusu ise ve işlenen suç kısası gerektiren bir suç ise, bu konuda fikıh bilginlerinin iki görüşü söz konusudur.

Birincisi; Hanefi'lerin görüşleridir. Suç ortaklarının cana kasıt dışında işlemiş ol­dukları suç kısası gerektiriyorsa suç ortaklarından hiçbirisi kısas edilmez. Bu görüş üç temele dayanmaktadır;

1- Organlarda kısasa gidilebilmesi için bunlann birbirine eşit olması gerekir. Bir el kesme suçunun cezası olarak kısasen iki el kesilmez. Bîr ayak kesme suçunun ce­zası da iki ayağını kesilmesi değildir. Tam tersine her iki organın da sağlam olarak birbirine eşit olması aranır. Mesela çolak kolu kesti diye bir kimsenin sağlam eli kesilmez. Parmakları eksik olan bir eli kesti diye bir kimsenin parmakları tam olan eli kesilemez. Altı parmaklı bir eli kesti diye, parmaklan tam olan bir el de kesilmez,

Cana karşılık kısas edilme durumunda eşitlik aranmaz, hasta birisini öldüren sağlı­ğı yerinde olan bir katil bu suçuna karşılık kısasen öldürülür. Gözü kör olan birisini öldürmesi sebebi ile gözü gören bir kişi kısasen öldürülür. Madem ki eşitlik aranma­maktadır o halde bir kişinin öldürülmesinde rol alan bir topluluğun tümü öldürülür.

2- Bir kişinin öldürülmesine katılan bir topluluğun öldürülmesi kıyasa aykırı ola­rak Sahabenin cumhurunun icması ile sabittir. Çünkü kıyasa göre bir kişi bir kişiyi öldürmesi sebebi ile öldürülür. Fakat denilmiştir ki bir topluluğun bir kişi yüzün­den öldürülmesi icma yüzündendir. Kıyasa aykırı olarak gelen bir hüküm bir başka hükme dayanak olmaz. O hüküm bir başka hükme verilemez. Farz edelim ki icmanın illeti biliniyor ve kendisine kıyas yapmak mümkündür ve var sayalım ki icma ile gelen bu hükmün bir başka meseleye hükmü geçerli olsun... Bu durumda hükmün illeti caydırma ve fesadı önlemektir, can meselesinde ihtiyatlı olmaktır. Çünkü çoğu zamanlar katil öldürmeyi kendi başına yapmaz aksine, bir başkasından yardım diler, Şayet bir kişinin katili olan bir çok kişi kısas edilmeyecek olursa insanların kanlan boşa gider, yeryüzünde fesat alır başını gider. İşte bu illet organlara yönelik cina­yetlerde yoktur, çünkü organlara tecavüzde bir başkasından yardım istemek nadir­dir, burada eşitlik kuralı tam olarak uygulanırsa fesat meydana gelmez.

3- İnsanın canına kıyma suçu parçalanmaz. Bölünme kabul etmeyen suçlann bir parçası, tümü gibidir, oysa organların koparılması böyle değildir, çünkü organları koparma suçu organların bazılarına zarar verilmesi diğer organlara zarar verilme­mesi dolayısıyla suç olarak bölünmeyi kabul eder. Şu halde organlarda mutlak bir eşitliğin bulunması gerekir. Bu prensibi Zeylaî şöyle açıklar; “Can alma suçu bölün­me kabul etmez, dolayısıyla iki suç ortağından her birine tanı olarak cana kast et­miştir denebilir, organların koparılması suçu parçalanabilir. Görülmez mi ki organların bazıları koparılırken diğer bazılarına zarar verilmemektedir?"

419. Bu görüş Hanefi'lere aitti ve birinci görüşü temsil etmekteydi. Cana kıyma suçu dışında ortaklaşa işlenen kısasa tabi suçlar konusunda öteki üç mezhep ima­mın görüşlerine gelince, bu da ikinciyi teşkil etmektedir.

ikincisi; Diğer üç mezhep imamının görüşüdür ve bu görüş de yine üç delile da­yanmaktadır;

1- Rivayet olunduğuna göre Hz. Âli bir el kesme suçu karşısında iki elin (iki suç ortağının eli) kesilmesini caiz görmüştür. Rivayet olunur ki iki şahit Hz. Ali'nin hu­zurunda bir adamın hırsızlık ettiğine şahitlik ederler ve Hz. Ali de hırsızlık cezası olarak adamın elini kestirir. Sonra şahitler bir başkasını getirirler ve biz birinci ada­mın hırsızlık ettiğini söylerken yanılmışız, hırsız bu adamdır derler. Hz. Ali bu kişile­rin ikinci adam aleyhinde yaptıkları şahitliklerini reddeder ve birinci adamın elinin diyetinin vermelerine hükmeder. Ve onlara; Eğer bilseydim ki siz bu şahitlimi kasten böyle yaptınız, ikinizin de elini keserdim. der. Görüldüğü üzere Hz. Ali, bir ada­mın elini kasten kestirmiş olsalardı her ikisine birden kısas cezası gerektir. Böylece tespit ediyoruz ki Sahabenin kadısı (hakimi) olan Hz. Ali ki; Rasulullah (s.a.v)

"Sizin en isabetli hüküm vereniniz Ali'dir" [133] övgüsünü almıştır. Bir organın kesilmesinde ortaklaşa suça iştirak bir adamın öldürülmesinde ortaklasa rol almak gibidir. Ve her iki fiil de suça katılanlara kısas cezasını gerektirmektedir, hükmünü vermiştir.

2- İcmaen sabit olmuştur ki, bir kişinin bir topluluk tarafîndan öldürülmesi du­rumunda, bütün suç ortakları hakkında kısas cari olmaktadır. Şu halde aynı kısasın mağdurun organlarının herhangi birini otaklaşa koparmaları durumunda da söz ko­nusu olması gerekir. Madem ki bir kişinin öldürülmesine katılan bir grup cani bir kişi yüzünden öldürülmektedir, şu halde bir kişinin elini kestiler diye hepsinin eii hayda hayda kesilir. Çünkü ölüm cezalarında organlara uygulanan cezalardan daha fâzla ihtiyatlı olmak gerekir, buna rağmen onlarda kısas caiz olduğuna göre organ­larda da caiz olur.

3- Organlara karşı saldırı suçunda caydırıcılık, mağdura saldıran her suç ortağı­nın organının kesilmesi ile sağlanır. Eğer suçluların her bîrinin organı kesilmezse başkasının organına tecavüz etmek isteyen her kişi kısas cezasından kurtulmak için bir başkasından yardım diler ve suçu birlikte işlerler, bu da kötülüğe büyük kapı açar, dolayısıyla söz konusu kötülüğün adil kısas cezası ile kapatılması gerekir. Ceza­larda gözönüne alınacak olan sırf eşitlik unsuru değil suçun ortaya çıkan etkisidir. Bir saldırı kendi cinsinden bir ceza ile önlenir, çünkü her bir suç ortağının mağdu­run organının kesilmesinde kasıt unsuru vardır ve onlar bilfiil bu suça katılarak mağdurun organını kesmişlerdir. Her bir suç ortağı ayn ayn mağdurun organını kesmiş kabul edilir, ona tecavüz etmiş sayılır ve dolayısıyla kısas edilir.

 

Had Cezası Suçlarında İştirak

 

420. Eğer biz Hanefi mezhebinin bakış açısını kabul edecek olursak, “had cezalarında toplu suç işleme söz konusu değildir" sonucuna vannz. Çünkü had cezaları içinde, ortaklasa suç işleme sadece hırsızlık suçu ile Hırabe (yol kesme ve İslam dev­letinin düzenine karşı gelme) suçlarında düşünülebilir.

Hırabe suçu niteliği itibariyle ortaklaşa işlenen bir suçtur. Hatta hırabe suçu ancak suça katılan ortaklar bulunması halinde meydana gelebilir. Nitekim bu durum hırabe suçlan özel olarak ele alınıp incelenince anlaşılacaktır. Hırsızlık suçuna gelince, bu suçlarda ortaklaşa hareket etmek mümkündür. Fakat Hanefi mezhebinin bakış açısı­na göre, suç ortaklarından herbiri nisab miktarı mal çalmalıdır. Çünkü sözkonusu nisab eğer suçlu hırsızlık ederse fikhi deyimle kesilecek olan organının karşılığıdır. Şu halde nisab miktarından az çalınan mallardan dolayı el kesilme cezası yoktur.

Üstelik Hanefi mezhebinin bakış açısına göre, cezada her suçlunun eşit olarak suça iştirak etmesinin aranması sadece bir kişinin öldürülmesine katılan bir çok kişi olayında söz konusudur. Bu da kıyasa aykırı olarak sabit olan bir hükümdür, bu hükme bir başka hüküm kıyas edilemez.

Hanefi mezhebine göre mesele böyledir. Öteki üç mezheb imamının bakış açıla­rına gelince onlar, bütün yaralama olaylannda suça karılan bütün suçlulann kısas edilmelerini caiz görmekteydiler, nitekim bir kişinin öldürülmesine katılmış olan suç ortaklarının da kısas edilmelerini caiz görmekteydiler ve onlar bu görüşlerini birkaç delilden elde etmekteydiler. İşte bu üç mezheb imamına göre ortaklaşa hırsızlık su­çu yapılabilir ve her bir suç ortağının eli ayn ayn kesilebilir. Fakat burada belirtmeliyiz ki suç ortaklanndan her birisine çaldıkları mal bölündüğünde her hırsıza nisap miktarı mal düşmelidir.

Bunun dışındaki had suçlarında yukarıda da beyan ettiğimiz üzere ortaklık tasav­vur olunamaz. Çünkü öteki had suçları şahsî ve kişisel suçlardır, zina kişisel bir suç­tur, bunda bir başkasının suça ortak olması düşünülemez, içki içme ve kazf suçu da böyledir, birden çok kişi bir tek şahsa kazf etse (iffete iftira) her bir kişi ayrı ayrı kazfetmiş olur, burada ortaklık sözkonusu değildir, çünkü her bir kişi kendi başına kazf etmiştir.

 

Ta'zîr Suçlarında İştirak

 

421. Ta'zir suçlarında ceza tayin etme mercii devlet başkanıdır. Toplumun yararına en uygun ve suçluları caydırmakta en etkili olacak cezayı tayin edecek olan odur. Topluma zararlı olan bir fiili ortaklaşa olarak birkaç kişi birden yapmaya kalkışsalar, mesela hileli bir malı piyasaya sürmeye kalkışsalar ve suç ortaklarından birisi bu malı satın almış olsa, diğeri o mala hile karıştırsa, bir üçüncüsü de piyasaya sürse, bu üç kişinin üçü de suçlu olur, devlet başkanı her bir cezayı tayin eder ve uygular.

Bir kimse faizli işlemlerle meşgul olsa ve kendisinin bu işlemlerini yapmasına yar­dımcı olacak suç ortakları bulunsa ve bu büyük suçta para sahibi, onun memuru ve günah olan bu muameleyi (işlemi) yapmak için kendisine insanlarla ilişki kurmada yardımcı olan simsarı, ortaklaşa olarak çalışsalar, devlet başkanı bütün bu suç ortaklarını caydıracak bir cezayı tayin eder. Yine içki yapan, bunu satan kimseler de bir­birleriyle ortaktırlar, devlet başkanı böyleleri için kendilerini caydıracak en etkili ve kötülükten alıkoyacak en uygun cezayı tayin eder.

 

22

 

CEZAİ SORUMLULUK

 

422. Cezaî sorumluluk demek, hukukta "Cinai mes'uliyet" deyimi ile anlatılan kavramdır. Suçun bir unsuru tespit edilirken suçun maddi sonuçları değil fakat suç­lunun işlediği suçun sorumluluğunu yüklenmesi için ehliyetinin bulunup bulunma­dığı, suçlunun sosyal ve dinî bakımdan mükellef olup olmadığı göz önüne alınır. Bu meseleyi şöyle açalım: Biz bir suça zararlı bir fiil olması ve toplumda yayılması­nın fesada yol açması ya da bir başkasının hakkını ihlal etmesi dolayısıyla maddi açı­dan bakınca bu gerçeğin ve etkilerinin suçun maddi bakımdan meydana gelmesi ile birlikte gerçekleştiğini görmekteyiz.

Buna karşılık, failin suçun sonuçlarını ne derece üstleneceği ve onun bu sonuçları ne ölçüde kastettiği ve idrak ettiği açısından bakacak olursak, suçlunun bu sorum­luluğu yüklenmesinin derecesine bakmak gerekecektir. Belki de suçlu ikrah-ı müld ile zorlanan kişi örneğinde olduğu gibi bu sonuçlan hiç istememiş olabilir. Çünkü böyle bir zorlama ile zorlanan kişi kendisini zorlayan kişinin elinde bir tüy gibidir. Çünkü bu suçu kast eden kişi buna zorlayan kişidir, zira neticeleri ortaya çıkaran odur. Şu halde sorumluluğunu üstlenecek olan da odur. Bazen suçun kastı mevcut­tur, fakat zararlı ile faydalı olan şeyi birbirinden ayıran aklı olmadığı için bu kastı geçerli bîr kasıt değildir. Yani böyle birisinde sonuçları ve cezasını kavramaya öncül fâaliyetler bu sonuçlanrı doğurduğuna dair bir idrak gücü yoktur, bazen de suçun fa­ilinin tam bir aklı olur, ancak suçu işlerken aklı başında değildir, ya sarhoştur, veya uyumaktadır, veya baygındır. Bu gibi durumlarda mutlak olarak kasıt unsuru yok­tur, ister sonuçların üstlenilmesine sebep olan kasıt, isterse akla dayalı olan ve sonuçların bilinmesine yarayan ve onları hakkı ile değerlendiren kasıt olsun fark et­mez. Yani her ikisi de yoktur.

Hem ne olursa olsun, sonuçlar ve hedefler bakımından tam bir sorumluluk yük­lenmeye dayanak olan akıl ve hür iradedir. Bunun içindir ki fıkıh bilginleri, yaptığı fiilin sonuçlarını bilen ve bunu isteyen aklı tam ve serbest irade sahibi kişilerin bunları yüklenecekleri noktasında ittifak etmişlerdir, işte böyle kişilerin cezaları yükleneceklerinde görüşbirliği içinde olmuşlardır, cezalar ister mali cezalar isterse kısas yoluyla verilen bedeni cezalar olsun, isterse had cezaları olsun fark etmez. Çünkü kasıt unsuru tamdır ve sonuçlara rıza mevcuttur.

423. İslam şeriatında mükellef tutulma ancak akıl ve buluğ çağına ermekle aklı kemale ermiş olan kişiler için söz konusudur. Şeriatta bir fiili yanlışlıkla yapandan, unutarak ve başkası tararından tehdit edilerek yapmaya zorlanan kişilerin fiillerinin günahları kaldırılmıştır. Rasulullah (s.a.v.)

"Kalem (hüküm) üç kişiden kaldırılmıştır. Buluğ çağına erene kadar çocuktan, uyanana kadar uyuyandan ve aklı başına gele­ne kadar deliden"[134] buyurmuştur.

İslam dininde mükellefiyet sadece temyiz kudretinde değil, tam akıl unsuruna dayandırılmıştır. Suç yasak edilmiş ve masiyet olduğu için bu yasaklık kendisinde tam akıl olan kşilere yöneliktir, bir kimse tam bir idrak içinde olarak yasak olan bir fiili yapmışsa ancak ceza verilecek bir durum olabilir. Zeylai akıl-mükellefiyet ilişkisini değerlendirmektedir.

Yüce Allah insanoğlunu yarattıkları içinde en şerefli bir yaratık olarak kılmıştır ve Allah insanları mükemmel hikmeti ile elde ettikleri akıl nimeti bakımından farklı farklı kılmıştır, mutlu olan kişi bu akıl nimeti ile mutlu olur, çünkü yüce Allah insa­noğluna akıl, heva ve hevesi (nefis) vermiştir. Meleklere heva ve heves vermemiş sadece akıl vermiştir, hayvanlara da sadece heva ve heves (nefis vermiş akıl vermemiş­tir), insanoğlu içinde, aklını heva ve hevesine üstün getiren kişi, heva ve hevesine aykırı davrandığı ve nefsine karşı geldiği için meleklerden daha üstün olur, buna karşılık heva ve hevesini aklına baskın kılan ise hayvanlardan daha aşağı mertebeye düşer. Yüce Allah:

"Onlar hayvanlar gibidirler batta daha şaşkın haldedirler."[135] buyurmaktadır. Yüce Allah insanların bazılarını akıllı, bazılarını dinin ileri gelenleri ve hidayet önderleri, karanlıkların kandili kılarken dilediği bazılarını da aşağılık illetleri vererek, imtihan etmiştir, mesela bazılarını aklın bulunmadığı delilik aklın eksik olduğu çocukluk bunaklık hali ile başbaşa kılmıştır, hacr altında oldukları için bunların tasarruflarını (yaptıkları muameleleri) geçersiz kılmıştır, eğer böyle yapmasaydı yaptıkları muamelelerden zarar göreceklerdi.

Bu yüzdendir ki İslam bu gibi akıl eksikliği veya yokluğu olan kişiler için emir ve yasaklık hitabında bulunmamıştır. Bu özürlerle mükellefiyet düşer. Onların yaptıkları, fiiller günahlık veya suç gibi terimlerle nitelenemez. Çünkü isyanın temeli ilahî hitab ve tekliftir (müellefıyettir). Oysa bu gibi özürlü kişiler için ilahi hitab ve mükellefiyet yoktur, suçun temel unsuru failin tam bir kastı bulunması, yaptığı faaliyetlerin hangi sonuçlar vereceğini bilmesi ve bu fiili ile o sonuçları istemiş olmasıdır.

424. Âmidî “El îhkamfi Usuli'l-abkam" isimli eserinde, çocukların, delilerin ve bir fiili yapmaya tehdid edilerek zorlanan kişilerin yaptıkları fiillerin sonuçlarını yüklenemeyeceklerini ifade etmektedir: Âmidî bu konuda şöyle söyler:

"Bilginler görüşbirliği içinde olmuşlardır ki, mükellefin şartı, kişinin buluğ çağı­na ermiş akıllı ve mükellefiyet emrini alma gücü içinde olmasıdır, çünkü mükellefi­yet hitabla olur, aklı ve anlayış gücü olmayan hitab etmek cansız varlıklara ve hayvanlara hhab etmek (emirler ve yasaklar getirmek) gibidir. Bir kimsenin anlayış ola­rak, hitabın aslını anlamaya yeteneği bulunsa ancak hitabın ayrıntılarını yani emirleri ve yasakları bilmese, emirlerin sevap yasakların ceza sebebi olduğundan habe­ri olmazsa emredenin yüce Allah olduğunu, O'na itaatin gerekli bulunduğunu, em­redilen kişinin şu, şu niteliklerde bulunması gerektiğini bilmezse, yani deli ve mü­meyyiz olmayan olsa... İşte bu kişi emirlerin ayrıntısı bakımından tıpkı hitabın aslını anlamak bakımından cansız varlıklar ve hayvanlar gibi bir durumdadır. Böyle biri­sinin de mükellef tutulması imkansızdır, bunların mükellef tutulmaları sadece "teklif-i ma la yutak"[136] fikrini benimseyen kişilere göre mümkündür. Çünkü mükellef kılmak nasıl ki hitabın aslını anlamaya dayanıyorsa, bu hitabın ayrıntılarını da anlamaya dayalıdır. Mümeyyiz olan çocuğa gelince, her ne kadar mümeyyiz olmayan çocuğun anladıklarını anlamaktaysa da aklı mükemmel olan kişinin anladığı gibi onun da anlayış yeteneği yoktur (henüz gelişmemiştir). Yani bu çocuk da Allah'ın varlığını, onun mütekelim ve hitab eden bir ilah olduğunu, ibadetle mükellef tuttu­ğunu, sıddık ve emin olan bir peygamber bulunduğunu, O'nun yüce Allah'tan emir­ler alıp tebliğ yaptığını ve bundan başka mükellefiyetin amaçlarının dayandığı da­ha başka şeyleri anlayamaz. Mükellefiyetin şartlarının bulunmaması açısından bu çocukla mümeyyiz olmayan çocuk arasındaki fark, bir hayvanla olan fark gibidir. Çocuk buluğ çağına yaklaştığı zaman artık buluğ çağı ile arasında sayılı anlar bu­lunacak kadar büyüdüğü zaman, anlayış gücü biraz sonra buluğ çağına ereceği an­daki anlayış kabiliyeti ile aynı olsa da akıl ve anlayış yeteneği bizlerce gizli olan yete­nekler oldukları için ve bu yetenekler yavaş yavaş ortaya çıktıkları için, bunların bi­linmesine yardımcı olan bir emare de bulunmaması dolayısıyla yüce Allah bu emareyi getirmiştir, o emare buluğ çağma ermektir. Yüce Allah buluğ çağından önce ko­laylık olsun diye çocuktan mükellefiyeti kaldırmıştır, delilimiz ise Rasulullah (s.a.v.)ın:

"Kalem (hüküm) üç kişiden kaldınlmıştır, buluğ çağına ermemiş çocuk­tan, uyuyandan ve deliden"[137] hadisi şerifidir.

Buna göre mükellef olduğunu bilmeyen kişi ve dengesini yitirmiş sarhoştan bi­rincisi gaflet hali ikincisi ise sarhoşluk durumu geçene kadar mükellef değillerdir. Çünkü bunlar bu durumda Şariin hirabını anlamak ve maksatlarını kavramak bakı­mından mümeyyiz çocuğun durumundan daha beter bir durumdadırlar.

Bilginler ikrah-ı mülci ile korkutulup bir fiilî yapmaya zorlama durumunda kişi­nin yapmaya zorlandığı fiili yapmak veya yapmamak açısından mükellef olup olma­yacağı noktasında ihtilaf etmişlerdir, gerçek şudur ki zorlama şayet ıztırar (darda kalma) durumuna varmış ise, zorlanan kişice yapılan fiil titreyen bir kişinin titreme­si gibi irade dışı bir hal almışsa, bu kişinin mükellef olması ve Şeriatça kendisine emredilen ya dâ yapması yasak edilen fiilleri yapmak veya yapmamak biçiminde mü­kellef tutulması caiz olmaz, sadece insanların teklif-i ma la yutak ile mükellef tutulmalarının mümkün olduğunu söyleyen bilginlere göre mükellef olur. Ancak teklif-i ma la yutak aklen caiz ise de nakil olarak vuku bulduğu imkansızdır, çünkü Rasulullah (s.a.v.):

"Benim ümmetimden hata, unutma ve zorlanarak yaptıkları fiilleri kaldırılmıştır"[138] buyurmuştur. Bu hadisteki kaldırılmaktan maksat cezanın kaldı­rılmasıdır. Buna karşılık tehdit ile zorlama darda kalma noktasına ulaşmamış ise kişi serbest demektir, aklen ve şer'an mükellef tutulması caizdir.

425. Biz burada İslam Şeriatının sorumluluğu yüklemekte daha başka yaratılış yönüne yöneldiğini görmekteyiz. Bu yaratılış yönünün topluma zarar veren ya da toplumda üyesi olan fertlere zarar veren kişinin vicdanı ile ilişkisi vardır. Sözünü et­tiğimiz bu sorumluluk, hürriyet ve serbest irade ile yapılan fiilin sonuçlarını sağlıklı olarak idrak etme ve bunu sağlam bir iradeyle istemiş olma temeli üzerine kurulu­dur. Çünkü ahlak ilmi bir fiilin kötülük olduğuna ancak üç unsurun bulunması ha­linde hüküm vermektedir. Bunlar sağlam bir idrak, tam bir tercih serbestisi, zarar ve eziyet veren sonuçları kasıt unsurudur. Her ne kadar bu sonuçlar suçlunun değerlendirmesinde böyle olmasa da... İşte bu üç unsurdan birisi bulunmasa kişi bir suç işlemiş sayılmamaktadır, yaptığı fiil zararlı olarak nitelense de şer olarak nitelenemez.

Zarar ve şer (kötülük) arasında fark vardır. Zarar: fail ister başkasına zarar ve ezi­yet vermeyi kastetmiş olsun isterse olmasın, başkalarına eziyet veren ve bir faydayı ortadan kaldıran fiildir. Şer (kötülük) ise: bir kişinin günah ve masiyete yönelmiş olmasıdır, ister kastettiği gerçekleşmiş olsun isterse olmasın, hatta yaptığı fiilden fayda bile doğsa yine de yaptığı şer (kötülük) sayılır. Hayır ve fayda (yarar) arasında da fark vardır. Hayır: yararlı sonuçların kasdedildiği şeydir, isterse bu hareketin so­nunda kasdedilmeyen zarar meydana gelmiş olsun... Fayda ise (yarar): kasdedilmese de içinde yararın gerçekleştiği şeydir. Hayır ile fayda ve kötülük ile zarar arasında tek yönden kapsam farkı vardır. Her ikisi de bazı durumlarda bir fiilde birlikte bu­lunmakta, bazen de birbirlerinden ayrılmaktadırlar, Şerri (kötülüğü) kasteden ve yaptığı fiilde kastettiği şeyin sonuçları doğan kişi örneğinde iki kavram bir arada bulunmaktadır. Yani bu örnekte insanın yaptığı hem şer hem de zarar olmaktadır, buna karşılık hayır ve fayda kavramları da faydalı bir fiile yönelen ve içindeki faydayı kasdeden ve bu kasdederek yaptığı fiilin sonucu olarak faydanın gerçekleştiği kişi örneğinde bir araya gelmekte ve kişinin yaptığı amel hayırlı ve faydamı niteliğine bürünmektedir. Zararın ayrı, faydanın ayrı bulunduğu durum, yapılan fiilin zararlı, ancak failinin bunu kastetmediği durumlardır. Bu durumda ya failin bu sonucu al­maya iradesi yoktur ya da fail faydalı bir fiili irade etmiştir ancak zararlı bir sonuç ortaya çıkmıştır. Mesela bir kimse bir insanı kurtarmak için tüfeğini bir yılana doğ­rultmuş ve ateş etmiş olsun, ancak sonuçta kurşun yılana isabet edecek yerde insana isabet etmiş olsun, işte bu durumda zarar faydadarı ayrılmaktadır. Bazen de fiil fay­dalı ancak o fiil buna yönelen kişinin iradesi bakımından şerrolur. Mesela bir kimse bir insanı öldürmek için ona ateş etmiş, ancak onu vuramayıp fakat kendisini sokmak ve ısırmak üzere yanına yaklaşan yılanı vurmuş olsun. Burada fiil bizatihi fay­dalıdır ancak faili açısından ve onun maksadı bakımından onun niyeti zaviyesinden şerr'dir.

426. Buraya kadar anlattıklarımızdan şu sonuç çıkıyor: İslam Şeriatı sorumluluk yüklerken, failin serbest tercihinin olup olmadığım, kastı bulunup bulunmadığını araştırmaya yönelmektedir. Buna göre idraki olmayan kişiye sorumluluk yüklenmez, ya da mümeyyiz olmayan ve olan çocuk, mecnun (deli) ve matuh gibi kamil (tam) bir idraki olmayan kişiye sorumluluk yüklenmez. Yine İslam, fiilin işlendiği anda bi­linci ve şuuru yerinde olmayan kişiye de sorumluluk yüklemez. İsterse böyle birisi­nin, uyuyan ya da baygın olan kişiler gibi aslında idrak yeteneği bulunmuş olsun, fark etmez. Çünkü bu gibi kişilerin her ne kadar bütün hayatları ve bütün durumları gözönüne alınınca idrakları varsa da, o fiili işledikleri esnada bilinçleri yoktur, bilinçlerini kaybedince bununla birlikte fiillere sonuçların bağlanmasına yol açan sa­katlanmış kasıtlarını da yitirmiş olurlar.

İkrah-ı mülcî ile zararlı bir fiili yapmaya zorlanmış olan bir kişi de suçlu sayıla­maz. Çünkü işlediği zararı isteyerek işlememiştir, zira o zararın istenerek işlenen bir zarar olması için, sadece fiili yapmaya yönelmek ve onu kastetmek yeterli değildir, tersine bunun yanında o fiilin sonuçlarını istemiş ve bu sonuçları almaktan razı ve hoşnut olmuş olması gerekir.

Biz buradan -daha önce de dediğimiz gibi- şu sonuca varıyoruz: Yaptıkları fiiller özel veya genel bir zarar doğuran kişiler, kendilerinde idrak unsurları, irade hürri­yeti (serbest irade) ve fiilin sonuçlarını tam olarak kastetme bulunmadığı sürece suçlular zümresine katılamazlar ve buna göre şu sıfatlar insanın suçlu sayılmasına engel olan sıfatlardır: Çocukluk, delilik, bunama, sarhoşluk, ikrah (zorlama), uyku, bayılma ve hata (yanlışlık)'tır.

427. Bu saydığımız kişilerde eğer meseleye sadece insanın yaradılış açısından ba­kacak olursak suçlu olma niteliğini tespit edemeyiz. Fakat acaba toplumun hakkını unutacak mıyız? Failin kastına, iradesine ve idrakine bakmaksızın, bizzat zararlı olan fiillerden doğan zararlardan toplumu koruma hakkını bir tarafa mı bırakacağız? Ve acaba bu kişiler yaptıkları fiillerin cezasını kendileri veya velileri çekmeksizin yer­yüzünde fesat çıkarmaya devam mı edeceklerdir? Bir deli düşünelim, bu deli bir ki­şiyi öldürünce hiç kuşkusuz genel olarak bütün bir topluma ve özel olarak maktu­lün ailesine zarar vermiş demektir. Toplumun böylesi bir zarardan kendisini koruması en tabii hakkıdır. Sarhoş da böyledir. Yanlışlıkla bir fiili yapan, uyuyan, gaflette olan ve bir zarara sebep olan kişiler de böyledirler. Bu gibi kişiler adam öldürerek ve kazf ederek hiç kuşkusuz zaman zaman topluma zarar verirler. Şimdi bu gibi kişiler adam öldürdükleri veya hırsızlık ettikleri zaman ya da yol kestiklerinde cezasız mı kalacaklardır? Bu mesele eskiden beri tartışmalı bir meseledir. Bu mesele üzerin­de eski hukukçular ve filozoflar kafa yormuşlar ve toplumdan ya da fertten yana tercihte bulunmakta tereddüt etmişlerdir.

428. Bazı eski hukuk düzenleri, deliye ve çocuğa sorumluluk yüklemişler ve onları sorumluluklarını derecelere ayırmışlardır.

1- Deliler ve çocuklar yaptıkları zararlı fiillerden kendileri sorumludurlar. Bazı eski hukuk düzenleri bu fikri benimsemişlerdir. Çocuklara ve küçüklere bedeni cezalar ön­görmüşlerdir. Fakat bu fikri çok az yönetici benimsemiştir. Bu görüşü her suçta değil ancak bazı tehlikeli suçlarda benimsemişlerdir. Ve çoğu durumlarda çocukların ceza­ları akıllı ve buluğ çağına ermiş kişilerin cezalarından daha hafif tutulmuştur.

Yukarıdaki fikri benimseyen hukuk sitemlerinden birisi eski Çin hukukudur. Çin hukukunda, şöyle denilir: Deli ana babasından birisini öldürürse akıllı kişilere veri­len ceza ile cezalandırılır. Bu ceza mecnunun (deli) vücudunun parça parça kesil­mesidir. Bir deli ana-babasından başkasını öldürürse cezası hapis ve demir zincirlerle bağlanmaktır. Çocuklar da aynen delilerin aldığı cezaları alırlar.

Roma hukukunun da delileri bu sınıflarda cezalandırdığı anlaşılmaktadır, zira mi­ladi ikinci asrın sonunda Roma devleti imparatoru Markos Orliyus bir emir çıkar­mış, orada deli oİduğu tespit edilen faillerin kesinlikle cezalandırılmalarını yasak etmiştir, Bu emir zımni olarak Roma mahkemelerinin deli oldukları sabit olan kişi­leri herhangi bir biçimde cezalandırdıklarını ifade etmektedir.

2- Birinci mertebeyi izleyen ikinci mertebeye gelince: Deliler ve çocuklar yaptık­ları suçları ve verdikleri zararları kendi mallarından tazmin ederler. Bunların zararla­rı bedeni değil mali olur. Adam öldürdükleri zaman ceza olarak öldürülmezler, fa­kat mallarından tazmin ederler. Bir başkasının malına zarar verdiklerinde kendi mallarından tazmin ederler. Bu kişilerin mal telef etmeleri durumunda bunu malla­rından tazmin etmelerini İslam Şeriatı benimsemiştir. Buna karşılık mal dışında baş­ka şeylere zarar vermeleri durumunu da inşallah biraz sonra ele alacağız.

3- Üçüncü mertebe: Delinin ve çocuğun işlediği suçtan dolayı onların aile fertle­rinin sorumlu olması ve yargı organlarının öngördüğü bedeni cezalar ile cezalandırılmasıdır. Dr. Abdulvahid bu çeşit cezaya değinerek şöyle der: "Akıllıları ve delile­ri de içine alacak biçimde bütün bir toplumun sorumlu olması prensibini bir çok millet benimsemiştir, bunların en meşhuru eski Yunanlılar ve Çinlilerdir. Eski Yunan kanunları vatana ihanet ve dine karşı saygısızlık suçlarında bu prensibi benim­semiştir ve sorumluluğu ailenin bütün fertlerine dağıtmıştır, bu noktada ailenin ak­lı başında olan üyeleri ile delilerinin hiç farkları yoktur. Eski Çin kanunları da va­tana hıyanet ve buna benzer suçlarda ve bazı adam öldürme suçlarında bu prensibi benimsemiştir. Kanun bu suçun sorumluluğunu ve cezasını suçlunun mensup olduğu ailenin bütün fertlerine ve onlardan bazı tabakalara suçun çeşidine göre dağıtmıştır. Ancak ailenin aklı başında olan fertleri ik delilerini birbirinden ayırmamsıdır."

Bu uygulamalardan açıkça görmekteyiz ki, delilerin ve çocukların işledikleri suçla­rın cezasını sadece mensup oldukları toplumlar üstlenmekle kalmayıp, sadece genel menfaatlerin temin edilmesinde değil her noktada birbiriyle yardımlaşan bir ailenin üyesi olarak, başkalarının yaptıkları suçların cezasını çekiyor, dahası mensup olduklan ailenin bir üyesinin günahlarını, yani cezasını yükleniyorlar.

4- Ailenin fertlerinden birisinin işlediği suçtan dolayı delilerin ve çocuklann aile­leri ile birlikte mâli cezalara çarptırılmalandır. Bu prensibi de eski hukuk sistemleri benimsemişlerdir. İncelendiğinde görülür ki bütün bu hukuk sistemleri gerek so­rumluluğu ve gerekse malî cezayı suçlunun ailesine yüklerler ve ekserisi de bu ko­nuda delilerle akıllılar arasında bir aynma gitmezler.

429. Bundan dolayı görmekteyiz ki eski hukuk sistemleri delilere ve çocuklara so­rumluluk yüklemektedirler. Hatta bunlann içinde bazı hukuk sistemlerinde sorum­luluk -bazı suçlar bakımından- tamamen akıllıların seviyesine çıkanlmaktadır. Ve bu sistemlerin ekserisine göre delilerin, mensup olduklan aile fertleri ile birlikte katıldıkları cezalar malî cezalar olmaktan ileri gitmez.

Eski hukuk sistemleri orta çağda, yerlerini Avrupa hukuk sistemlerine terk etmiş­tir. Avrupa hukuk sistemi suçu işleyenin kendisini değerlendirmeksizin suçlu sorum­luluğu yüklenmeye ehil midir yoksa değil midir diye araştırmadan suçun maddi yö­nünü göz önüne almışlardır. Ve durum bu minval üzere devam edip gitmiştir. Yani bir kişinin işlediği suçtan dolayı bir toplum cezalanır. Fransız ihtilali sonucu Doğu aleminde yeni olmasa da Avrupa için yeni olan iki prensip doğmuştur.

Bu prensiplerden birincisi: Bir fiilin yasak bir fiil olması için, onu işleyen kişinin ser­best ve hür bir iradesi, fiilinin sonuçlannı istemiş olması gereklidir ki bu suçu işleyen faile o suç isnad edilebilsin. Bir ailenin ferdi suç işledi diye bütün aile bu suçtan dolayı sorumlu olamaz.

İkincisi: Bir kişinin suçundan dolayı başkası, bir toplumun işlediği suçtan dolayı başka toplum, bir aile ferdinin işlediği suçtan dolayı bir ailenin tümü, cezalandırılamaz.

Deliler ve çocuklar işledikleri suçlardan dolayı asla cezalandıramazlar. Ancak bu durumda ortada onları kendi başlarına bıraktıkları için aileleri bakımından sorumlu­luktan söz edilir. Ailelerinin bu mali cezaları ödemeleri, onları korumakla kusurlu davranmalarından ve insanlara zarar vermelerine engel olmamalarındandır. Ancak veliler delilerin işledikleri suçlardan dolayı cezalandırılmazlar, kusurlu davrandıkla­rından ötürü mali zarar tazmin cezasına çarptırılırlar.

430. Biz buraya kadar görüldüğü üzere eski teorilerin, gerek topluma gerek fertlere yönelik suçlann sorumluluk üzerinde değerlendirmelerini ele almış bulun­maktayız. Acaba geçerli bir kasıt unsuru olmaksızın suç işleyen bu gibi kişileri İslam şeriatının değerlendirmesi ne yöndedir?

Bu meselede İslam Şeriatının kendisinden önce geçen bütün hukuk sistemlerin­den farklı, ayn ve özel bir değerlendirmesi vardır. Biz burada idrak güçleri eksik olan çocukların, delilerin ve bunakların işledikleri suçları İslam şeriatının değerlen­dirmesini ele alacağız, ötekilerinin durumları ise her birini ayrı ayrı ayrıntısı ile ele almak üzere ilerde gelecek yerlerine erteliyoruz.

İslam şeriatı yukanda zikrettiğimiz delilerin ve benzerlerinin işledikleri suçlar ba­kımından verdikleri zararı gözardı eden teori ile bazı suçlar açısından bile olsa onla­rı akıllı insanlarmış gibi kabul edip aynı cezayı öngören teori arasında bir yerde yer almaktadır. Şöyle ki, İslam şeriatına göre bu gibi idrak kusuru oian kişilerin yaptıkları fiiller her türlü cezadan muaf tutulmamıştır. Öte yandan İslam onlan akıllı in­sanlarla bir tutmamıştın Adam öldürmüşlerse velilerini ya da çocuğu ve deliyi hima­yesi altında bulunduran ve onlan gözeten kişiyi cezalandırmayı öngörmemiştir.

İslam bu saydığımız kesimin (deli, çocuk ve bunak) işledikleri suçları iki kısma ayırmıştır.

Birincisi: Maiz zarar vererek eledikleri suçlardır. Bu gibi durumlarda mali tazmi­nat cezası doğrudan doğruya bunların mallarından ödenir. Çünkü bir prensip var­dır; “Gurmgunm’e tabibidir yani, külfet nimete nimet külfete göredir.

İkincisi: Cana kasıt (öldürme) başkasının organlarını koparma veya yaralama suç­ları, yani kısas mümkün olduğu surece kısası gerektiren suçlar. İdrak eksikliği içinde olan bu gibi kişiler bu gibi bir suç işlemiş iseler diyet cezasına çarptırılırlar, ancak diyeti kendileri değil âkileleri verir kî akile, kendilerine yakınlığı olan, onların diyet­lerini üstlenen asebeleridir, yani akrabalıkları erkek vasıtası ile olan, araya kadın gir­meyen yalanlandır. Kardeş vs. gibi.

431. Böyle kişilerin diyetlerini yakın akrabalarının ödemesinde bir kişinin işlediği suçtan dolayı bütün bir ailenin cezai andın iması niteliği var gibi görünüyorsa da iyi tahlil edildiği zaman görülür ki: yapıları bir çeşit yardımlaşmadır, her ne kadar, -az önce ifade ettiğimiz gibi- bir insanın işlediği suçu kendisinin çekmesinin ana daya­nağı olan akıl nimetinden yoksun olan, bu gibi kişilerin işledikleri suçların cezasını ihtiyat olarak aileye yüklemek niteliği varsa da burada bir başkasının cezasını yük­lenmek değil, yardımlaşma niteliği ön plandadır; Fıkıh bilginleri ifâde ederler ki, akıllı ve buluğ çağına ermiş ve yanlışlıkla adam öldürmüş kişilere, ehliyeti eksik olan ya da genel olarak hiç olmayan kişilerin işledikleri suçlara, gerekli olan diyet: cezası öncelikle suçu bizzat işleyen kişiye aittir sonra bu vücûbivet failden aile fertlerinin birbiriyle yardımlaşması kabilinden öteki üyelerine geçer. Bu konuda el Cassas diye meşhur olan Ebu Bekir er Razı "Ahkamu'l Kur'an isimli eserinde şöyle der:

Yanlışlıkla öldürme suçlarında diyeti failin âküesinin vereceği[139] noktasında Rasulullah (s.a.v.)'den bizlere mütevatir haberler gelmiştir.

Mesela bu haberlerden birisi: "Hata (yanlışlıkla yapılan) cinayet kasır olanların (ehliyeti kasır olanlar) teammüdü (teamüden işledikleri cinayet) gibidir.? Bütün selef bilginleri ve İslam beldeleri fıkıh bilginleri bu hükümde ittifak etmişlerdir. Burada şöyle bir soru sorulabilir: Yüce Allah:

“Herkesin kazanacağı yalnız kendisim aittir, hiçbir suçlu başkasının supunu yüklenmez.”[140] buyurmaktadır. Rasulullah (s.a.v.)

“Bir kimse babasının ve kardeşinin suçundan dolayı cezalandırılmaz”[141] buyurmaktadır. Yine Rasulullah, Ebu Remseye ve oğluna

"Senin cinayetin ondan, onun­ki de senden sorulmaz"[142] buyurmuştur.

Ceza mantığı bir insanın bir başkasının günahından dolayı cezalanmasına engel olur. Öyleyse âkile, diyeti vermekle neden yü­kümlü oluyor?

Bu soruya şöyle cevap vermek mümkündür: Yüce Allah'ın:

"Herkesin kazanaca­ğı yalnız kendisine aittir, hiçbir suçtu başkasının sucunu yüklenmez.”[143] ayeti, âkile'nin diyet vermesinin vucubiyetinî ortadan kaldırmaz. Çünkü ayet, bir kimsenin başkasının günahından dolayı cezalandırılmayacağını ifade etmek­tedir. Akıleye diyet yüklemek onlan failin suçundan dolayı cezalandırmak demek değildir. Çünkü bize göre diyeti ödeyecek olan katilin kendisidir. Akılenin diyeti üstlenmesi faile yardım mahiyetindedir ve onlar caninin cinayeti ile sorumlu tutul­muş değillerdir. Bunun İslam'da benzeri de vardır. Yüce Allah zenginlerin malların­da fakirler için haklar belirlemiştir. Burada onlar işlemedikleri suçlardan dolayı cezalandırılıyor değildirler, aksine bunu fakirlere yardım mahiyetinde yapmaktadırlar. Yine yüce Allah, mümkün olduğu ölçüde sıla-i rahimi emretmiştir, ana-babaya iyi­lik etmeyi emretmiştir, bütün bunların bulunması dolayısıyla istenmiştir. İşte âkilenin diyeti üstlenmesi de bu kabil bir emirdir. Hem âkileyi hem de caniyi silip süpü­recek biçimde değil, bir yardım mahiyetindedir. Akılenin her ferdi üç dirhem veya dört dirhem ödeyecektir. Ve eğer onlar divan ehlinden[144] iseler ödeme güçlerine gö­re maaşlarından ayarlanır ve üç yıl ertelenebilir. Bu hareket müslümanlann davet edildikleri mekarim-i ahlaka girer. Diyetlerin üstlenmesi Araplar arasında İslam'dan önce de biliniyordu. Rasulullah (s.a.v.):

"Ben en güzel ahlakı (mekarim-i ahlak) ta­mamlamak için gönderildim" buyurmaktadır. Bu yapılan iş aklen de hoş bir iştir. Gerek örf ve adet gerekse terbiye bakımından makul bir harekettir... Rasulullah (s.a.v.)'in diğer hadisi yani[145] kimse babasının islediği suçtan ve kardeşinin işlediği suçtan dolayı cezalandınlamaz. Birbirinize suçlu -cezalı duruma- düşmezsiniz.[146] bu hadisde âkilenin diyeti vermesi gerektiğini ortadan kaldırmaz, sebebi aynen aye­ti açıkladığımız şekildedir, hayır, fiil işleyen kişi kınanmaz.[147]

Cassas bundan sonra diyetin akileye hangi sebeplerden dolayı yüklendiğini açık­lamaya koyulmaktadır. Bu konuda da şöyle der:

Diyetin akileye yüklenmesini aklen de güzel kılan, bunu caiz kılan nedenler var­dır. Bunlar:

1- Yüce Allah nasıl ki zenginlerin mallarına zekatı farz kılmıştır aynen bunun gibi akileye mensup olan bazı fertlere mali yardımda bulunmak yükümlülüğü getirebilir.

2- Akılenin diyeti üstlenmesi bir yardım ve dayanışmadan ibarettir. Görülmez mi ki onlar adam öldürmede, birbirlerini korumada namusları müdafaada birbirle­riyle yardımlaşmaktadırlar. Savaşta ve birbirlerini himaye etmekte yardımlaştıkları için diyeti üstlenmekte de yardımlaşmaları emrolunmuştur kî, savaşta birbirlerini korumakta nasıl eşit oluyorlarsa diyeti yüklenmekte de aynen öyle eşit olsunlar,

3- Âkıleyi teşkil eden aile üyeleri arasında önceden birbirlerine karşı bir kin besleme ve düşmanlık hissi varsa diyet ödemekle yükümlü oldukları zaman bu kin ve düşmanlık sona erer. Zira diyet ödemek farizası aile fertleri arasındaki kaynaşmaya ve aralarının düzelmesine yol açar. Mesela iki kişi arasında düşmanlık olsa, taraflardan birisi öteki­ne gelecek bir yükümlülüğü üstlenecek olsa, bu hareket aralarındaki düşmanlığın orta­dan kalkmasına yol açmaz mt? Aralarında kaynaşma ve düzelme meydana getirmez mi? Tıpkı taraflardan birisine bir başkası zarar vermeye kalkışınca öteki ona yardım edip himayesine alınca kalbindeki kinlerin ve düşmanlıkların sona ermesi ve kalbinin yardımcısına karşı temiz hale gelmesi, yardımlaşma havasının doğması gibi...

4- Âkile katilin diyetini üstlendiği gibi katil de onlardan birisi cinayet islediği za­man, onun diyetini üstlenecektir Tani akilenin diyeti üstlenmesi boşa gitmeyecektir. Tersine onlardan birisi cinayet işlediği zaman aynı haktan yararlanacaktır. İşte bu sayılan gerekçelerin tümü güzel gerekçelerdir. İnsan aklının reddetmediği, hoşgördüğü gerekçelerdir, bunları inkar eden kişi aklının darlığından, bilgisinin azlığından, düşünme ve kafa yormak istemediğinden reddetmektedir. Hüsnü niyet bahşeden ve başarılı kılan yüce Allah'a hamd olsun.

432. Burada İmam Cassas'ın sözlerine böylesine uzun uzadıya yer vermemizin üç nedeni vardır.

Birincisi: Cassas'ın sözlerinde diyetin fikıh bilginlerinin ifadesi ile âkileye, yani ai­lenin erkek fertlerine yüklenmesinin nedenleri üstüne çok güzel ve ince bir tahlil vardır. Cassas akilenin diyeti üstlenmesinin İslam'ın açık ve seçik ifâdelerle beyan ettiği "bir caninin cezasını kendisinden başkası çekmez" "hiçkimse başkasının suçunu üstlenmez," prensibi ile çelişmediğini çok ince ve hassas ifadelerle tahlil etmektedir.

İkincisi: Cassas bu tahlilinde ana kuralı savunmaktadır. Ana kural: yaptığı fiilin so­rumluluğunu üstlenecek olan yalnız failin kendisidir. Cassas'ın ifadesinden anlıyoruz ki, diyet hükmünü,

“Hiçbir suçlu başkasının suçunu yüklenmez.”.[148] ayeti ile

"Herkes kazandıklarına karşılık bir rehindir"[149] prensiplerine uy­madığı gerekçesiyle tenkit eden inkarcılar bulunmaktadır. Bu beyan, bütün müslümanlarca kabul edilen aile fertlerinin içlerinden birisinin işlediği cinayetten dolayı bütün bir ailenin bunun sorumluluğunu üstlenemeyeceğini ifâde ede dursun, öte yandan göz attığımızda, İslam fikıh bilginlerinin aralarında bu tartışmalar cereyan ederken aynı anda Avrupalılar, içinden bir üyenin cinayet işlemesi durumunda bütün bir ailenin bu sorumluluğu üstlenmesini veya delilerin, bunakların ve çocukların yaptıklarından sorumlu olmalarını, bunları akıllılar gibi tam olarak cezalandırılmalarını öngören Roma Hukuku teorilerini tatbik ediyorlardı. Bu da gösteriyor ki bu konuda İslam düşüncesi Avrupa hukuk sisteminin fersah fersah önündedir.

Üçüncüsü: Cassasm görüşlerini aktarmamızın üçüncü nedeni okuyucuya, eski fi­kıh bilginlerinin düşünce istemlerini, bir konuyu işlerken akıl ile nakli, dirayet ile rivayeti nasıl bir araya getirdiklerini çok canlı biçimde sunabilmektir.

433. Adam öldürme suçu dışında küçüklerin ve delilerin işledikleri suçları malî cezalara çevirmek, zaman zaman içinde bîr üyesinin işlediği cinayetin sorumluluğu­na ailenin de katılması gerektiği fikri filozofların önderi Eflatun'a aittir. Eflatun şu fikri savunuyordu: Deliler veya çocuklar adam öldürme suçu dışında bir suç işlerler­se, başkalarına verilen zararı dolayısıyla sadece malî cezalara çarptırılırlar, isterse iş­ledikleri suçlar vatana hıyanet ya da dini değerleri çiğnemek olsun. Dr. Ali Abdulvahid, bu iki suçlu hakkındaki görüşünün kendi zamanında kanunun öngördüğü değerlendirmeden farklı olduğunu ifade etmektedir. Biz daha önce gördük ki, Yu­nan kanunları bir ailenin herhangi bir üyesinin bu iki cinayet çeşidinden (yani mala zarar ve cana kasıt) birisini işlediği taktirde ailenin üstlendiği sorumluluğa çocukları ve delileri de katmaktadır Ailenin büyük ve akıllı üyesine idam cezası verdiği gibi bunlara da idam cezasını öngörmektedir.

Eflatundun adam öldürme cezası dışında çocuklar ve deliler için öngördüğü ceza yukarıda da ifade ettiğimiz gibi mali tazminat cezasıdır, adam öldürmeleri duru­munda ise Eflatun "El Kavanin" isimli eserinde der ki: "Bir çocuk adam öldürme cinayeti işlerse bir sene sürgüne gönderilir, sürgün yerinden kaçarsa iki yıl hapis ceza­sına çarptırılır."

Eflatun'un öngördüğü ceza, bu çeşit suçları işleyen çocukları çocuk ıslah evlerine kapatan modern uygulamalara benzemektedir. Bu cezada ise eza niteliğinden çok, çocuğun toplumdan tecrid edilmesi niteliği ağır basmaktadır.

Yine Eflatun'un bu uygulaması, akıl hastalarının verecekleri zararlardan halkı ko­rumak ve ailelerinin kendilerinden emin olmalan için özel sağlık kurumlarına kapatılmalarına benzemektedir. Bu da ceza değil o hastayı toplumdan tecrid etmektir. Fakat bu tecridin nedeni aklı başında olanlann yararına ve insanların menfaatleri içindir.

434. Sorumluluğu üstlenecek olan unsurlardan ve üstlenmeyecek olan kişilerden bahsettik ve bu unsurlara eski hukuk sistemlerinin bakış açılarından söz açtık, İslam şeriatına gelince İslam, meseleye iki açıdan bakmaktadır: Bu gibi kimselerin fiille­rinden doğan zararları imkan ölçüsünde tazmin etmek suretiyle zararı önleme ve mağdur taraf lehine tazmin etme yükümlülüğü getirerek mağdur açısından, öte yandan da onların durumlarını göz önüne alarak kendilerinin yaptıklan fiillerin so­rumluluğunu üstlenme güçlerinin olmadığına dikkate alarak ve mallarından ya da mensup oldukları ailenin mallarından mağdur tarafa tazminat vermek ve böylece mağdurun zararını gidermeyi öngörmek... Burada birisi şöyle bir soru sorabilir: Deliler ve çocuklar başkalarının mallarına zarar verdikleri zaman kendi mallarından bu tazmin edilmektedir, böylece onlar malî ceza görmektedirler, bu da onların işle­dikleri malî suçların cezalarını çektikleri anlamına gelir, oysa onlar sorumluluk yük­lenemezlerdi? Akılları noksan olduğu için herhangi bir cezaya çarptırılamazlardı? Buna göre burada bir çelişki vardır, çünkü bir deli birisinin malına zarar verdiği za­man bunu malından tazmin ediyor, akıllı da aynı zararı verse aynı cezayı alıyor, birisinin malını gasp edince de hüküm aynıdır, o halde hırsızlık suçu hariç başka suçlar­da akıllı ile deli arasında bir fark kalmıyor?

Fıkıh sahasında yazı yazan bazı kişilerin bu görüşleri ileri sürdüklerini ve bu iti­razları yaptıklarını görmekteyiz. Fakat biz soruya şöyle cevap vereceğiz: Bir başkası­nın malını telef etme suçu bazen ta'zir, bazen de had cezasını gerektirir, deli veya çocuk ne ta'zir ne de had cezası ile cezalandırılamaz. Mağdur tarafa tazminat ceza­sına gelince, burada meseleye iki açıdan bakılmaktadır. Telef olan mal açısından: Telef olan mal mutlaka bu iki taraftan birisinin hesabına telef olmaktadır. Ya malı elden giden mal sahibi hesabına telef olacaktır (ki bu takdirde malı tazminatsız, he­der olup gidecektir), ya da deli veya çocuğun hesabından gidecektir (ama bunlar da birşey tazmin etmiyorlar), ya da taraflardan her ikisi birden bu telef olan malı taz­min edeceklerdir... Şimdi düşünelim, telef olan mal sahibinin hesabından gidemez. Hiç kuşkusuz adil bir düşünce sistemi telef olan malı ona zarar veren tarafın tazmin etmesi gerektiğini söyler. Çünkü eğer biz malı telef edilen de telef eden de suçsuzdur dersek bunlar nasıl tezmin edeceklerdir? O halde hak ve adalet diyecektir ki: malı telef olan mal sahibinin ne günahı ve ne suçu vardır ki malı tazminatsız olarak boşa heder olsun? Onun için tabii ve insanın mayasında mevcut olan adalet duygu­su bu adamın malının karşılığını almasının gerektiğini söyler.

Bundan da öte fıkıh bilginleri derler ki: Bir mal telef edildiği zaman daha başta, mislinin tazmin edilmesini yani mal mislî ise mislinin, kıyemi ise kıymetinin tazmin edilmesini gerektirir. Mal telef edilir edilmez hemen telef eden kişinin zimmetine bunun tazmin borcu geçer. Buna, fiilin doğurduğu tazmin yükümlülüğü denir. Bu­nun karşıtı akdî tazminattır. Kasır olanlar yani deliler ve çocuklar için akdi sorumlu­luk yoktur, ancak fiilin doğurduğu sorumluluğu üstlenirler. Zira mal telef edilir edilmez onların zimmetinde mislî ise mislini, kıyemî ise kıymetini ödemek doğuverir. Çünkü onların yükümlülükleri üstlenen ve haklara karşı sorumlu olan bir zimmetleri vardır. Bu itibarla onların mallarından tazminat verme sorumluluğu doğar. Bu yükümlülük ceza kabilinden değil fıkıh bilginlerinin ifade ettikleri gibi bir çeşit tazmindir, bundan da öte bu bizzat adalettir.

435. Kısaca söylemek gerekirse, yaptıkları fiillerin sorumluluğunu üstlenme şart­lan bulunmayanlar eda ehliyetini [150] yitirenlerdir... Ve ehliyeti noksan olanlardır, ve­ya herhangi bir zamanda idrak yeteneklerini yok eden bir durumdadırlar, veya yap­tıkları fiilleri serbest iradeleri ile yapmamaktadırlar... Usul (metodoloji) bilginleri bu gibi kişileri birer birer saymışlardır ve bunları sorumluluğu üstlenemez duruma getiren durumları tespit etmişlerdir. Sözünü ettiğimiz durumlar: Çocukluk, delilik, bunaklık, uyku hali, baygınlık, sarhoş olmak, başkası tarafından tehdit ile zorlan­mak, bilmemek, hata ve gaflettir.

Bir zarara neden oldukları zaman bunun sorumluluğunu yüklenebilirler mi yükle­nemezler mi diye fikıh bilginlerinin sözünü ettikleri zümre işte bunlardan ibarettir.

Fıkıh bilginleri yukarıda saydığımız zümrenin hepsini veya bir kısmını had'lerden, kısas'lardan ve ta'zir cezalarından muaf tutmuşlardır. Ama buna karşılık diyetlerden muaf tutmamışlardır. Gerçi diyetlerde muaf tutulma konusunda bilginler arasında her bir hai için ayn ayn ihtilaf ve ayrıntılı görüşler vardır. Bu nedenle her bir durumu ayrı ayrı ayrıntısı ile ele almak gerekecektir ve her bir durum için fikıh bilginlerinin ihtilaf ettikleri veya birleştikleri noktalan temas etmek gerekecektir.

Ancak bundan önce buluğ çağına ermiş akıllı ve yaptığı fiili işlerken bilinci yerin­de oian bir kişinin işlediği bir suçu üstlenmesinden ve sonuçlarına katlanmasından söz etmemiz yerinde olacaktır. Bu nedenle, bu konudan iki bölüm halinde söz ede­ceğiz. Birincisi: İslam Fıkhına ve Modern Hukuka göre ehliyet arızası olmayan bir kişinin yaptıklarına ne ölçüde katlanacağı, ikincisi ise, ehliyetlerine bir sakatlık gelen bu kişilerin ne derece sorumlu olacakları ve idrak yetenekleri azalınca veya rızaları yok olduğu zaman ne derece sorumlu olacaklarıdır.

 

Modern Hukukta Cezaî Sorumluluk

 

436. Biz bir fiilin sorumluluğunun temeli idrak ile birlikte o fiilin sonuçlarını ira­de etme ve kasıt serbestisidir dedik, işte bu unsurların tamamı ya da bir kısmı yuka­rıda sıralamış olduğumuz kişilerde bulunmaktadır. Onlar ya bir hastalığa yakalan­mışlardır veya idrak veya serbest iradelerinin bir fiile yönelmesine engel söz konu­sudur, ya da bünyevî gelişmeleri henüz tamama ermemiştir. Böylece de sorumlulu­ğu üstlenme nedenleri tam olmamıştır. Bu kadarı İslam hukukçuları ile çağımızın modern hukukçuları arasında görüş birliği olan noktadır. Akıllı, buluğ çağına ermiş, yaptığı şeyi idrak eden ve isteyen bir kişideki tercih unsurunun bulunup bulunma­dığı hakkında bu son çağda tıpkı İslam kelam bilginlerinin cebir ve ihtiyar kon ularını tartışmalarına benzer tartışmalar olmuştur. Bu gün modern çağımızda, akıllı, bu­luğ çağına ermiş ve insanların kendisini yaptıklarından ve yapmadıklarından şerbet irade sahibi bildikleri hür irade sahibi kişilerden sorumluluğu düşürmeye ya da ha­fifletme eğilimi olan bir hukukî anlayış vardır.

Hukukçuların bu konuda söyledikleri sözlerin temeli şudur: Bir kimsenin yaptıkla­rından hesaba çekilmesine temel teşkil eden sorumluluğu yüklenme olayının gerçek­leşmesi için, fiilîn failden çıkmış olması ve hem maddi hem de manevi yönden ona nispet edilebilmesi şarttır. Maddî yönden sorumluluğu doğuran unsurun var olabilmesi için fiilin o kişi tarafından yapılmış olması, failin birisi tarafından tehdit ile zorlanmaksızın kendi serbest iradesi ile bunu gerçekleştirmiş bulunması, aynca aklı tam bir kişi olması gerekir. Manevi yöne gelince, failin yaptığı fiili ile akü faliyetleri ara­sında bir ilişki bulunmalıdır, yani yaptığı fiil failin akli yeteneklerini kullanarak yaptığı bir fiil olmalıdır, fail o fiili yaparken sının aştığını ve bunu isteyerek yaptığını bilmeli­dir. Şu halde sorumluluğun gerçekleşmesi için şu unsurun bulunması şarttır:

1- Suç, herhangi bir zorlama olmaksızın işlenmiş olmalıdır.

2- Fail suçunu işlerken bütün yeteneklerini ve Allah vergisi olan meziyetlerini kullanmıştır denecek biçimde akli bir faaliyet içinde olmalıdır.

3- Yaptığı fiil manevi yönden, kanunlara ve ahlaki prensiplere aykırı olması dola­yısıyla günah, suç teşkil etmelidir.

Profesör Ali Bedevr bu konuda şunları söyler: "Suçun manevi yönünü oluşturan üç unsur işte bunlardan ibarettir. Bu üç unsur birbirinden ayrı gibi görünse de aslında birbirine girift, birbiri ile iç içe ve bir kısmı diğerine dayalıdır. Şu halde her­hangi bir kişinin bir suçtan sorumlu olabilmesi için suçun ona nispet edilebilmesi şarttır, suçun o kişiye nispet edilebilmesi için de failin aykırı davranmış olması gere­kir, şu halde sorumluluk suçun nispet edilebilmesine bağlıdır, nispet edilebilme de içinde aykırı davranmayı ve yanlış hareket edilmiş olmayı gerektirir."

Daha sonra profesör Ali Bedevi bize suçun nispetinde manevi kısmını açıklamak­tadır: "Suçun manevi yönden suçluya isnat edilmesi demek, işlenen suçun sadece fai­lin maddi faaliyetine değil aynı zamanda onun aykırı davranışına nispet edilmesi şarttır. Suçun manevi yönden isnadı suçlunun suçu işlemesi ile birlikte aykırı davranmış olmasını da gerektirir." [151]

Bu iki açıklamadan anlaşılan, işlenen suçun sorumluluğunun tam olabilmesi için, suçlunun günahkar ve aykırı davranmış olması şarttır. Suçluda bu nitelik ancak suç­lu yaptığını yaparken, olanca gücü ile bütün yetenekleri ile suça yönelmiş olursa ve bu sapık yöne yönelirken bütün yetenekleri sağlam olarak bulunursa var demektir.

437. Ne var ki aranan bu nitelikler işlenen bütün suçlarda tam olarak her zaman bulunmamaktadır. Şu halde bir suçun faili suçun işlendiği zamanda bu unsurların bulunduğuna dair delil bulunmadıkça her türlü cezadan muaf mı olacaktır? Çünkü bu unsurlar bazen tespit edilebilir, ancak birçok durumda ise bulunup bulunmadığı anlaşılamaz.

İşte bu nedenledir ki çeşitli hukuki yönelişler baş göstermiş ve her yönelişten bir ekol meydana gelmiştir. Bazı hukuk sistemleri maddi yöne eğilmiş, yani suçun yol açtığı zaran göz önüne almış, fakat failin bunu yaparken tam olarak suçlu denebilmesi için bütün yeteneklerini ve meziyetlerini kullanmış olup olmadığına bakma­mıştır. Bu ekol suça maddi yönden yaklaşmış, failin akıllı olup olmadığına, o fiili kastedip kastetmediğine bakmamıştır, yine onun suç tercihine etki eden durumlar­da ve veraset (kalıtım) unsuruna hiç bakmamıştır. Çünkü sözkonusu ekol bu gibi unsurlarla ilgilenmemektedir. Bir suçluya işlediği suçun cezasını yüklemek, korun­ması arzu edilen toplumu himaye etmek demektir.

Profesör Ali Bedevi bu ekolü anlatırken şölye der: aBu ekol, yapılan fiillerde, ter­cih felsefesine yönelir ve yine bu ekol belli bir yaşa gelmiş olan bir kişinin iyilik ile kö­tülüğü birbirinden ayırabilecek temyiz yeteneğinin bulunduğunu, bunlardan her hangi birisini tercih yeteneğininin var olduğunu kabul edip, kişinin bu yeteneği ile haram olan fiilleri algıladığını ve bunları yapmak veya yapmamak noktasında ira­desinin bulunduğunu var sayar. Aynen bu şahıs gibi kanun da emirlerini ve yasakla­rını halka sunar. Bir kişi söz konusu akli yeteneklerini kötüye kullanır da kanuna karşı gelirse işlediği suçtan dolayı sorumlu olur, çünkü insan toplum içinde ne şekilde üterse öyle bir tutum takınabilir, sonra o suçun ne olduğunu da bilmektedir. Suçun ne olduğunu bilmesi hem mümkündür hem de gereklidir. Fakat buna karşılık insan kendisini yaptığı davranışın suç olduğunu bilmekten ya da tasarruflarını (hareket­lerini) kontrol etmekten aciz duruma düşüren durumlardan birisi ile karşı karşıya gelir ise bu taktirde yaptığı fiilden sorumlu olmayacaktır.[152]

Bu açık ve net izaha göre bu ekol sosyal zararları kriter olarak almaktadır ki, suç bu zararların sonucu meydana gelmektedir. Yine bu ekol, caninin bütün akli yete­nekleri ile birlikte bir fiili yapmış olmasını göz önüne almaktadır ve bu durumda fa­ilin suçlu olduğunu söylemektedir. Fail suçu ve sonuçlarını değerlendirmekte, ister akli yeteneklerini kullanmış olsun isterse olmasın fark etmez. Kişi bunları ihmal et­mekten dolayı da mesuldür. Nitekim bu ihmalin doğuracağı sonuçlardan da so­rumludur. Sözünü ettiğimiz sonuçlardan kastımız yaptığı suçun ve işlediği fiilin so­nuçlarını ve hedeflerini düşünmeyi ihmalin neticesi topluma gelen zarardır.

438. İrade serbestisi prensibine yönelen ekolün kısaca durumu budur. Bu ekolün tam karşısında bir ekol daha vardır. Bu ekol, İslam Kelam bilginlerinin bazılarının iddia ettikleri cebriye görüşüne yakındır. Ancak burada cebir dini yönden değil, ak­sine psikolojik yöndendir. Burada cebir, etkenlerin ve kalıtım kanunlarının etkisi ve baskısı altında kalınmakla gerçekleşmektedir. Profesör Ali Bedevi bu ekolü tanıtır­ken şöyle söylemektedir:

İnsanlar tarafından geliştirilen modern felsefe (suç teorisi) suçlarda cebriye pren­sibini benimsemiştir. Yani bir kişinin yaptığı fiil kişinin iradesinin hiç etkisi olmayan bir takım etkenlerin altında kaçınılmaz olarak yaptığı bir şeydir. Bu etkenler kalı­tımdır, insanın yaratılıştan gelen karakteridir, çevresinin etkisidir ve eğitim ve öğre­tim düzeyidir. Aslına bakılacak olursa insanın işlediği suçta kendisinin tercih söz ko­nusu değildir. Dolayısıyla insan suçlu sayılamaz, zira psikolojik saiklerde, insan ira­desinin hiç etkisi yoktur, aksine insan iradesi bizzat bu saiklerin ürünüdür. İnsan iradesi bir takım ruhi, maddi ve ahlaki etkenlerin etkisi altındadır ve bunlardan kurtulması da mümkün değildir. İşlediği suçlarda insanın herhangi bir tercihi ol­mayınca, toplumun da kendi bünyesini tehdit eden şeye karşı kendisini korumak ga­yesi ile onu cezalandırırken herhangi bir iradesi söz konusu değildir. Suçluya ceza vermek sosyal düzenin kaçınılmaz bir görevi haline gelmektedir. Ancak bu cezanın temeli toplumu savunmaktır yoksa adaleti gerçekleştirmek değildir. Bu ceza verilir­ken, yapılanın ahlaki vicdana (duygulara) aykırı olması dolayısıyla da verilmiyor, aksine yapılan fiil insan toplumuna zarar veren bir nesne olduğu için veriliyor. Bir insan sosyal düzenden kendi payına düşeni aldığına göre bu düzene verdiği zararla­rın sorumluluğunu da üstlenecektir. Topluma bu zararı verirken, ister iradesi olsun isterse olmasın fark etmez.

Bu ekolün değerlendirmesinden çıkan sonuç şudur: Bu ekol cebriye grüşünü hem cezada hem de suçta öngörmektedir. İnsanın suçu işlerken iradesi yoktur veri­len eza da kaçınılmazdır. Suçlu kendi iradesini yönlendiren çeşitli etkenlerin altında bulunduğuna ve bu iradesi o etkenleri kontrol altına alamadığına göre suçu işle­mekten de kaçınmayacaktır, işte toplum da böyledir, kendi bünyesini koruyabilmesi kendisine gelecek zararı savuşturabilmesi için suçlulara caydırıcı cezalar vererek kendisini savunması kaçınılmazdır. Böylece biz şu sonuca varmış oluruz: Suç tama­men psikolojik bir sonuçtur, insan iradesinin bu suçta en küçük bir rolü yoktur, ce­za da zararı gidermek için başvurulan sosyal bir olaydan ibarettir. Bu ekolün görüş­lerini tatbik edecek olursak suçluya ceza vermek kaçınılmazdır, ister aklı başında ol­sun isterse deli olsun fark etmez, çünkü akıllı birisi işlemiş ise akıllının suçu işleme­de en ufak bir iradesi yoktur, ama bununla birlikte işlediği suçtan da sorumludur. Bu mantığın gereği delinin de sorumlu olması gerekir, zira iradenin olmaması ile akılın bulunmaması arasında herhangi bir fark yoktur.

439. Üçüncü bir ekol bu iki zıt ekolün yani irade ve cebir görüşlerinin arasında yer almaktadır. Bu görüşün esası da şudur: Bir insan her ne kadar çevre gibi, kalıtım gibi ve insanın ruhi durumu gibi bir takım etkenler altında ise de, yine de yaptığı işlerde kendisini buna yönlendiren bir parça iradesinin olduğunu hisseder. Çünkü insanı etkisi altına alan etkenler insanın istediğini irade etmesine engel değillerdir. Bu ekole nisbi irade taraflısı ekol denilir. Bu ekol insanın çevre gibi, kalıtım gibi bir takım kayıtlardan tamamen serbest olduğunu ve mutlak iradesinin bulunduğu­nu söylemiyor. Öte yandan da kalıtım, çevrenin, insanın zengin veya fakir olması­nın, bilgili veya cahil olmasının insan iradesini tamamen elinden aldığını da iddia etmiyor, insanın iradesi bulunduğunu ve dilediğini yapabileceğini, yaptığının so­rumluluğunu üstlenebileceğini söylüyor, bir fiilin suç olarak nitelenebilmesi için bu kadar bir iradenin bulunmasını yeterli görüyor. Bu görüşün taraftan bazı bilginler, suç ile sorumluluk kaynağı olan iradenin, tercih teorisinden uzak olduğunu, bu te­orinin inanç sistemi içinde mütalaa edilmesi, hukuk çerçevesi içinde ele alınmaması gerektiğini söylüyorlar. Bu konuda profesör Ah Bedevi der ki:

"Bazılarına göre suç ve tercih, irade teorisinden bağımsızdır. Çünkü sosyal bayatta bir kişinin sorumluluğu sosyal hayata uyma ehliyetine bağlıdır. Yani insanın fiilleri­nin, içinde yaşamakta olduğu toplum ile ne derece uyum içinde olmasına bağlıdır. İnsanda bu ehliyet bulununca, devletin onun sosyal olmayan davranışlarını -şayet ehliyetini yönlendirmek isterse- suç saymak hakkı vardır, insanın içinde yaşadığı topluma tekrar uyum göstermesi için devletin kendisini uyarmaya veya ceza ile cay­dırmaya hakkı vardır. Ama buna karşılık bu ehliyetten pay almamış olan kişinin ise üzerinde sorumluluk olmaz.[153]

Bu ekole göre, aklı olmayan kişiler yaptıkları fiillerin sonuçlarından sorumlu de­ğillerdir, fakat devletin, ehliyeti olmayan ya da eksik bulunan kişileri toplumdan tecrid etmesi gerekir ki toplum onların verecekleri zarardan emin olsun. Ceza ka­nunu yaptığı fiillerin sonuçlarını ,yani caydırıcı cezaları üstlenebilecek kişilere tatbikedilir. Bu ekole göre ehliyeti olmayanlara karşı, verecekleri zararlardan emin olun­mak için gerekli tedbirler alınır.

440. Buraya kadar üç ekolü aktarmış olduk. Bu görüşlerden her üçü de suçluya cezayı, topluma zarar ve ziyanı önlemek gerekçesiyle vermektedir.

Burada bir dördüncü ekolün daha bulunduğunu ifade etmemiz gerekir: Sanınm bu dördüncü ekol ikinci olarak sıraladığımız ekolden türemedir. Bu görüş şu teme­le dayanır: Diyelim ki suçlu hastadır, duyguları rahatsızdır ve bu hastalık o kişinin toplumdan nefret etmesine toplumu kendine düşman olarak görmesine yol açmış­tır. Böyle birisi kendisini topluma bağlayacak olan insanlarla kaynaşma duygusu ye­niden ortaya çıkarılarak tedavi edilmelidir ki kendisini suça iten bu hastalıktan kur­tulsun, toplum da bundan ve bu gibilerden korunmuş olsun, işte bu gibilerin teda­vileri kendilerine ceza verilerek yapılmayacaktır, fakat bu ve benzeri duygularını ya­ni toplumdan nefret etmelerine yol açan, kendilerini toplumun bir parçası olarak görmelerine engel olan bu hastalıktan tedavi edilerek zararlan önlenecektir. Eski­den Araplar suçlulara şezzab derlerdi, onlara bu ismi toplumdan uzaklaştıklan ve topluma zarar vermek için fırsat gözetledikleri için vermişlerdi. Gerçekten suçlular­da müşahede edilen bu katılık kendilerinin içinde yaşadıkları toplumun bir üyesi oldukları hissini yitirmiş olmalarındandır.

Profesör Muhammed Fethi bu manada şunları söyler:

Meslek hayatımda cezaevlerini zaman zaman ziyaretlerimde bir gelişme dikkatimi çekmiştir: Orada tutukluların azımsanmayacak bir kısmının gerek aklen, gerekse bede­nen bir çöküntü içinde olduklarını gördüm, bazılarının acaib biçimde oturuyor olma­ları bu kişilerin akli yeteneklerinin sağlam olup olmadığı noktasında şüphelerimi çek­miştir, bunun sonucu olarak akıl hastahanesi tabiplerime bu suçluların muayene edil­melerini taleb ettim, ortaya çıkan sonuç benim tahminimi doğruluyordu, adamlar has­taydı, bundan dolayı yaptıklarından sorumlu olmaları dolayısıyla suçluların tümü hastaneye tedavi altına alındılar. Ben bu adamların dışında şu anda hapishanenin duvarları arasında bulunan bir çok kişinin akıl hastası ya da psikolojik huşta oldukla­rını ve durumlarının yargı adamları ya da soruşturmayı yapan kişilerce farkına va­rılmadığını düşünmekteyim ve aynı zamanda hapishane zindanların bu kişileri teda­vi ve himayeleri için akıl hastahanelerinin ve ruh hastalığı tedavi merkezlerinin daha uygun yerler olduğu kanaatindeyim.[154]

441. Bu görüşün Mısır'da bayraktarlığını yapan Profesör Fethi, suçluları dört kıs­ma ayırmaktadır:

1- Sinir hastası olan suçlular: Bunlar ruhi nedenlerden suç işleyen kişilerdir. Böyleleri kendi nefisleri ile vicdanları arasında mücadele veren kişilerdir, ya da başka bir deyimle, böyleleri vicdanları ile sosyal dürtüleri arasında mücadele veren kişilerdir. Bu mücadelenin kaynağı, kişinin ilk zamanlar aldığı terbiye ile ruhunun derinlikle­rinde bastırılmış olan dürtülerdir, bu dürtüleri çevre ve birden bire ortaya çıkan etkenler harekete geçirmektedir. Nitekim durum sinir hastalarında da aynıdır. Bu gi­bilerin en belirgin suçları hırsızlık, yangın çıkarma ve asılsız ihbarlardır.

Bu görüşü savunan bilginlere göre bu gibi suçlular için hapis cezası fayda ver­mez. Hatta hapis belki de onları daha da azdırır. Zira bu gibilerin suçlarının kayna­ğı marazı olarak içe bastırılmış olan dürtülerdir, oysa hapishane duyguları bastırma sürecini büsbütün artıracak, daha da şiddetlendirecektir. Öte yandan bunlar çektik­leri cezayı suçlarının bir kefifareti olarak kabul ederler, hapisten çıkarken, kendilerini topluma olan borçlarını ödemiş olarak görürler ve yeni kefiâret gerektirecek yeni yeni suçlar işlemeyi isterler Bu gibi suçlular için en güzel tedavi, işledikleri suçu af­federek psikolojik tahlillerini yapmaktır.

2- Normal Suçlular: Bunlar işledikleri suçlar sosyal bir sebebe dayanan suçlular­dır. Zira bunların suç işlemelerine sebep içinde yaşadıkları sosyal çevre, bu çevrenin gelenekleri, adetleridir. Bu gruba giren suçlulara hapishane ancak daha fazla isyan, daha çok fesat verir. Bunların tedavi edilmeleri için en güzel yol çevreyi değiştir­mektir ve kendilerinin doğru olan sosyal terbiyeyi seçmeleri ve buna bağlı kalmalarıdır.

3- Marazı Suçlular: Bunların işledikleri suçların kaynağı da yaratılıştan gelen bir illete ya da akli hastalığa dayanır. Bu gibi suçluların gidecekleri yer hiç kuşkusuz akıl hastaneleridir. Cezaî sorumluklarını değerlendirmek zor değildir.

4- Arazi Suçlu: Arazi suçlu demek, gelip geçici bir durum nedeni ile ya da ruhi bir takım reaksiyonların ve etkenlerin tesiri ile suça itilen kişiler demektir ki bu ruhi reaksiyonlar ve etkenler bazı durumlarda insanın başına gelir ve onu baskı altında tutarlar, insanın bu etkenleri bastırmaya gücü yetmez ve suça itilir. Bu çeşit suçu işleme tehlikesi ile herkes yüz yüzedir. Burada suçun kaynağı insanın kişiliğinde var olan ya da genel ahlakında bulunan bir ayıp değildir. Burada o insanın suça itilmesinin asıl ön plandaki nedeni reaksiyonunu doğuran can sıkıcı durumudur. Bu suç çeşidine kaynağı hata ve ihmal olan bütün suçlar dahildir.

Bu gibiler daha yuvarlandıklan ilk suçlarında hapsi boylarlarsa, bu hareket kesin olarak onların geleceklerine ölümcül darbe indirir, zira hapisten sabıkalı olarak dışa­rı çıkarlar.[155]

442. Biz buraya kadar dört ekolün değerlendirmelerini aktardık, suçlulan nasıl yoruma tabi tuttuklarını ele aldık, her çeşit suçlunun halini nasıl beyan ettiklerini gördük. Suç işlemenin insanın ruhuna veya aklına gelen marazı bir durum olduğu­nu ya da suçun insanın fiilinin sonuçlarını tam olarak takdir edemeyeceği bir du­rumda iken işlendiğini söylediklerini gördük. Her durumda insanın işlediği suçun yanında bir de özrünün de bulunduğunu gördük. Cezanın suçluyu hastalığından iyileştiremeyeceğini, tersine suçlunun tutmuş olduğu yolda onu daha da bileyeceği­ni, eğer suç fakirlik gibi, sosyal düzene başkaldın gibi çevre etkenleri ile işlenmiş ise, verilecek cezanın suçluyu daha da nefret ettireceğini, nefreti arttıkça başkaldınsının daha da artacağını, gözetlediği kurbanlardan yeni bir kurban avlamak ve par­çalamak için en yakın firsatı kullanacağını, eğer suçun sebebi gelip geçici bir şey ise insanın ruhunda yerleşmiş olan ve kendisini suça iten bir dürtü değilse, kendisine verilecek cezanın kişinin şeref duygusu yitirmesine yol açacağını, zira cezanın aşağı­layıcı bir şey olduğu için aşağı karakterde olanlara kolay geleceğini ama şerefli kişi­ler bakımından hiç de böyle olmadığını gördük. Ve yine gelip geçici bir suçta, suçu işleyenin ayağı kaydığı zaman eğer doğrultulursa ayağa kalkabileceğini ve kendisi­nin şerefinin bir daha böyle bir suçu işlemesine engel olacağını... İşte bütün bunları öğrendik ve onların bu görüşlerini müşahade ettik.

443. Bu son ekol ile daha önceki ekolleri birbirlerine kıyas edecek olursak, bunun bütün düşünce ve değerlendirmesini sadece suçlu üzerinde odaklaştırdığını, ceza­nın suçlunun nefsini tedavi amacı olup olmamasına veya ortada bundan daha uy­gun bir tedavi sisteminin var olup olmadığına baktığını, bu konuda yoğun düşünce içinde olduğunu görüyoruz. Bu ekol cezaya da suçlunun açısından bakmakta oldu­ğunu ve suçluyu ıslah eder mi etmez mi diye değerlendirdiğim görmekteyiz. Buna karşılık cezaya suçlunun içinde yaşamış olduğu toplumun açısından bakmadığını müşahade ediyoruz. Bu ekolün, cezayı değerlendirirken, biz suçluya ceza verirsek toplum bir üyesini yitirecek, oysa onun düzelmesi mümkündü, hayatının sonuna kadar topluma yük olacağına faydalı bir fert olması imkan dahilindeydi, diye düşün­düğünü görmekteyiz.

Buna karşı öteki ekollerin, cezayı genel caydırıcı bir unsur olarak değerlendirdik­lerini, işlenen suç ile ona bağlanan sonucun (cezanın) birbirine eşit olması için ce­zayı suçludan hak alma aracı olarak kabul ettiklerini görmekteyiz. Eğer bir suç baş­kasına zarar verme sonucunu doğurmuşsa suçluya da aynen o zarar kadar ceza verilmelidir. Özellikle suçlu mağdur olan tarafa ihmal makul olmayacak biçimde zu­lüm etmişse, suçuna eşit ceza verilmelidir. Suçlunun durumu kendisi için bir maze­ret teşkil ediyorsa da karşı tarafın ne günahı vardır? Caniye acımak her ne kadar, onun suçunu bağışlamayı caiz kılıyorsa da bu bakış açısı mağdur olan tarafa bir zu­lümdür, çünkü bu görüş mağduru suçlunun kurbanı olarak bırakmıştır, caniye su­çundan caydıncı bir ceza verilmezken mağdura hiç acınmamaktadır. Üstelik bir de bu bakış açısı suç işlemeyi teşvik etmekte ve suç kapısını ardına kadar açmaktadır

Herhangi bir suçlunun sinirlerinin veya ruhunun hasta olması kendisinde idrak ve şuur bulunduğu sürece onun cezalandırılmasma engel olamaz, belli bir cezanın verilmesi, bunun ilan edilmesi ve her ferdin herhangi bir suç işlerse aynı cezaya çarptırılacağını hissetmesi ruhi bakımdan zayıf, asabi ve heyecanlı olan kişilerin sinirleri­ni zaptu rapt altına almalarına yardım eder. Bu duygu, yani ceza duygusu o kişilerin iradelerini pekiştirir, kararlarını güçlendirir. Buna karşılık suçluya şefkatle bakmak ön planda olursa ve her suçlu için mazeretler bulunmaya çalışılırsa, idrak kabiliyeti yerinde olan her asabi mizaçlı suçlu yakasını kanunun pençesinden kurtarır, ve her türlü ruhi kontrol kaybolur ve böylece fesat alır yürür, kötülük yayılır ve bundan kurtuluş ve çıkış kapısı olamaz. Şu halde ceza, mağdurun içindeki kini söndürme, adalet sağlama ve toplumu himaye etme niteliklerinden de öte sinirleri zayıf ve marazi ruhlu işiler için de bir irade takviyesidir. Zira ceza korkusu insanın aklını başına almasına ve kimseye zarar vermemesine yol açar. Bu konuda Bentham şöyle der:

"Herhangi bir insan ancak cezadan kurtulma ümidi varsa suça atthr. Bir şahıs kesinkes bilirse ki yapacağı her suç mutlaka cezasız kalmayacaktır, suç işlemekten ka­çınacaktır."[156]

Suçluya ceza verilmesini uygun görmeyenler, sebebi ne olursa olsun topluma kin duyduğu için içinde suç duygusu besleyen herkese suç kapısını açacaktır, zira o bil­mektedir ki kendisini cezalandırmayacaklar affedeceklerdir.

444. Suçlulara ceza verilmemesi görüşünde olan bu ekol mensupları her ne kadar suçluyu cezayı hak etmeyen bir hasta olarak kabul ediyorlarsa da, ilmî çalışmaları ve derin araştırmaları ile suçun önlenmesine de çalışsaydılar, hasta olan ruhları ve sapık olan kimseleri tedavi etmeye çaba gösterselerdi, yaklaşımlarının gerçekten büyük yaran olurdu.

Buna göre suçlarla şu üç yolla mücadele edilir:

1- Halkı bilinçlendirmek, eğitmek, hayat standardını yükseltmek, devletin zulüm ettiği herkese fırsat vermek ve yeteneği olan herkese firsat eşitliği tanımak.

2- Delilik derecesine varmış ruhi sapıklık ya d.ı asabi hastalık içinde olan kişileri tedavi etmek, böylece onların bu hastalıkları nedeni ile suç işlemelerini engellemek.

3- Eğer suç işlemişse caydırıcı olmak için mutlaka ceza vermek. Bundan amaç cay­dırıcılığı sağlamak, genel olarak herkesi suç işlemekten alıkoymak ve fesat ile müca­dele etmek, kötülük işlemek yeteneğinde olan kişilerin karar mekanizmaları güçleş­tirmek ve böylece eğer bir suç işleyecek olurlarsa kendilerini ne tür bir cezanın beklediğini görerek içlerindeki suç işleme dürtüsü ile başa çıkabilmeleri sağlamaktır.

 

Ceza ve Sorumluluk Teorileri Karşısında İslam'ın Tutumu

 

445. Suçluların işledikleri suçların sonuçlarına katlanmaları ve cezanın meşruluğu hakkında modern hukukun değerlendirmelerini yukarıya aktarmış bulunmaktayız. Bu konudaki farklı bakış açılarına da yukarıda yer verdik. Daha önce işaret ettiğimiz gibi İslam şeriatı idrak yetenekleri olmayan ya da eksik olan veya iradeleri olmayan kişiler için bedeni cezalar vermeme görüşündedir, İslam şeriatı akıllı, buluğ çağına ermiş ve iradeleri ile suç işlemiş olan kişileri ise, yaptıkları fiillerinden tam olarak so­rumlu tutmaktadır, onları suç işlerken tam irade sahibi, suça icbar edilmeleri söz konusu olmaksızın suç işlemiş kabul etmektedir.

446. İrade hürriyeti açısından İslam Fıkıh bilginleri (hukukçuları) üç temel görü­şe ayrılmışlardır, bunlar Cebriye, mutlak hürriyet ve nisbî hürriyet taraftarlarıdır.

İslam hukukunda cebir fikrinin sebebi modern hukukçuların öngördükleri se­bepten farklıdır. Zira modern hukukçular cebir sebebini kalıtıma, çevreye, kişinin psikolojik durumuna, suçun işlendiği andaki kişiyi çevreleyen durumlara bağlamaktadırlar. Bunlara karşı görüşte olanlar ise bu etkenlerin mutlak iradeye engel olama­yacağını söylemektedirler. Bu iki ekolün arasında yer alan ve orta tabakayı teşkil eden ekol ise, kalıtımı, çevreyi, suçun işlendiği andaki kişiyi çevreleyen şartlan kabul etmekie birlikte Bunların insan iradesini tamamen yok etmediğini, sorumluluğa en­gel olmadığını, bu etkenlerle birlikte kişinin yine de işlediği suçun cezasını yüklene­bileceğini ifade ediyorlar.

İşte modern hukukta ihtilafın odak noktası budur. Cebir ve irade açısından me­selenin İslam bilginleri arasındaki odak noktasına gelince, modern hukuktan farklı­dır, İslam bilginlerine göre ihtilafla kaynağı ve temeli yüce Allah'ın iradesi ve herşeye hakim olan kudretinin yanında insanın sınırlı iradesinin durumu nedir? Herşey yüce Allah'ın iradesi ile olduğuna göre ve hiçbirşey O'nun iradesinin dışında cere­yan edemeyeceğine göre insan iradesinin bu yüce irade karşısındaki durumu nedir, sorularıdır.

Bazı kelam bilginleri şöyle demişlerdir: Yüce Allah'ın iradesi hcrşeyi kuşattığına ve bilgisi herşeyi çevrelediğine göre, insanın yaptıkları fiillerde iradesi olamaz, insan bu varlık aleminde rüzgarın önünde uçan tüy gibidir, herşey yüce Allah'ın kazası ve kaderi ile olmaktadır. Herşeyi yoktan var eden, herşeyi yaratan O'dur. insanın iradesini, kudretini ve amellerini yaratan yüce Allah'tır, insanın hiçbir şeyde iradesi yoktur, İslam bilginleri arasında bu görüşü Cebriye mezhebi savunmuştur.

Bir başka grup ise şöyle demektedir: Yüce Allah herşeyin yaratıcısıdır ve insanda amel etme ve tasarruflarda bulunma yeteneği yaratmıştır, insan şu kainatta bir takım tasarruflarda bulunuyorsa bunu yüce Allah'ın kendine bahşetmiş olduğu kuvvetle kul tarafından yapılmaktadır, ilahi adalet kavramının manası budur. Yüce Allah insanı kendi fiili olmayan bir davranışından dolayı cezalandırmıyor, insanın yaptığı günahın cezasını yüklenmesi ve çekmesi için mutlaka o günahların kendisine nispet edilmesi gerekir, insan dünyada yüce Allah'ın koyduğu had'lerden dolayı cezalandırılmakta ya da kısas edilmekte, ahirette ise yüce Allah'ın günahkarlara hazırlamış olduğu elim azaba çarptırılmakta ise bu, günahlann bizzat nispet edilmesinden dolayıdır.

Bu grubu teşkil eden bilginler, insanın serbest iradesi ve hiçbirşeye bağlı olmayan bir tercihinin bulunduğunu söylerler. Onlara göre yüce Allah'ın insanı hesaba çek­mesi, yaptığı iyiliklerin Sevabını ve işlediği günahların cezasını yüklenmesi bundan dolayıdır. Üstelik bu ekol temsilcileri aklî delillerle yüce Allah'ın kullanna bir fiili yasaklamasının caiz olmayacağı, görüşündedirler. Onlara göre yasaklamaya konu olan şeyler varlık aleminde yüce Allah'ın iradesi ile var olmuşlardır, yine onlara göre yüce Allah kuluna bir fiil yapmayı emrederken kulun bu fiili yerine getirmekten yü­ce Allah'ın iradesi ile kaçınmasının mantıki olmayacağını söylerler.

İslam düşünce ekoleri içinde bu görüşü ileri sürenler Mutezile mezhebi mensuplarıdır.

Bu iki görüşü temsil eden bilginlerin karşısında bir de Ümmet-i muktesida yani aşırılığa kaçmayan bir zümre vardır. Bu zümre insanın dilediğini yaptığı ve her yaptığindan sorumlu olduğu, serbest, mutlak ve alabildiğine hür bir iradesinin bulundu­ğu görüşünde değillerdir. Buna karşılık birincilerin dediği gibi insanın irade namına hiçbir şeyi yoktur da demezler ve insandan her türlü tercih yeteneğini almazlar, ter­sine bu aşırıya kaçmayan zümre der ki: Fiillerin tümü yüce Allah'ın kudreti iledir, kul ise dilediği ve istediği fiili kesb etmektedir yani kazanmaktadır. Genel olarak ba­kacak olursak, insanın bir nevi ihtiyarı (tercihi) vardır, işte insan bu tercihi ile birlik­te yaptığı her fiilden mes'ul yani sorumludur, eğer böyle olmasaydı bütün şeriatler yürürlükten kalkar, emirler ve yasakların gerekliliği yok edilirdi.

447. Burada hemen şu noktayı vurgulamak gerekir ki, bilginler cebir ve irade me­selesinde ihtilaf etmekle birlikte bu ihtilafın mükellefiyette suçlulara dünyada ceza verme ve ahirette hesaba çekilme meselesinde herhangi bir etkisi olmamıştır. Kur'an-ı Kerim, şirk koşup da, dileyen Allah'tır bizim bir dileme yeteneğimiz yok­tur dolayısıyla sorumlu olmayacağız, bahanesi ile sorumluluğu üzerlerinden atmaya çalışan kimseleri alaya almakta ve yüce Alah şöyle buyurmaktadır:

"Putperestler diyecekler ki Allah dileseydi ne biz ortak koşardık ne de atalarımız ortak koşardı, hiçbir şeyi de haram kılmazdık". Bu şekilde onlardan öncekilerde (pey­gamberleri) yalanladılar da sonunda azabımızı tattılar. De ki yanınızda bize açık­layacağınız bir bilgi var mı? Siz zandan başka birşeye uymuyorsunuz ve siz sadece yalan söylüyorsunuz. “De ki: kesin delil ancak Allah'ındır. Allah dikseydi elbette hepi­nizi dofiruyola iletirdi.”[157]

Bu ayet bize açıkça ifade ediyor ki: müşrikler şirklerinden dolayı, Allah irade etsey­di şirk koşmayacaktık, diye özür beyan edeceklerdir, yüce Allah da onların bu özür­lerine, onların şirklerini Allah dilediği için yapıyor olmadıklarını, aksine kendileri is­tedikleri için yaptıklarını, ifade ederek cevap veriyor. Onların bunu yüce Allah'ın ira­de ettiğine dair bir bilgilerinin de bulunmadığını, koştukları şirklerin cezasını bu esa­sa göre çekeceklerini, yüce Allah'ın tam bir iradesinin bulunduğunu, eğer dileseydi onların hepsini doğru yola ileteceğini bildiriyor. İşte bu ifadelerle ayet-i kerime insa­nın mutlak bir iradesinin değil de nisbi bir iradesinin bulunduğunu vurguluyor.

448. Sahabe çağında had cezasına giren bazı suçları işleyen bir takım suçluların, Allah'ın kazası ve kaderi arkasına sığındıkları ve bunu bahane ettikleri, suçları işler­lerken kendilerinin bir iradelerinin olmadığını ileri sürdükleri olmuştur. Şehid halife Hz. Osman'a karşı gelenlerin, halife hutbe irad ederken kendisine taş attıkları, hali­fe onları kınayınca sana biz atmadık, asana taş atan Allah'tır dedikleri, bunun üzerine halifenin de yalan söylüyorsunuz, eğer bana Allah atsaydı atttğı, hedefini şaşmazdı dediği rivayet olunur.

Hz. Ali zamanında, Allah'ın iradesi karşısında insanın da iradesi varmıdır, diye tartışma yapanlar çoğalmıştı. Bunlardan bazıları, kaderi kabul etmek cezayı ve hesa­bı düşürür, diye zannetmişlerdir. Bir gün yaşlı bir adam Hz. Ali'ye der ki: "Bizim Şam'a nasıl gittiğimizi söyle bakalım! Bu Alah'tn kaza ve kaderi ile mi oluyor?" Hz. Ali: "Attığımız her adımı atarken indirimiz her vadiye inerken ancak ve ancak yüce Allah'ın kazası ve kaderi ile adım atıyor ve oraya iniyoruz" der. ihtiyar sorar: "Ben de meşakkatimin yüce Allah'ın katında, bir değeri var zannederdim, öyleyse kendim için hiçbir ecir ve sevap hak ettiğim kanaatinde değilim" İmam Ali:  "Siz giderken yüce Allah sevabınızı büyütür, dönerken ecrinizi çoğaltır, siz içinde bulunduğunuz hiçbir durumda bir harekete zorlanmış ve darda kalarak yapmış değilsiniz." der.

Hz. Ali'nin bu ifadesi, işlenen suçların sorumluluğunun yüklenileceğini, iyilik ya­pınca mükafat elde edileceğini, zira insanın hür olduğunu ve serbest olduğunu, fa­kat bununla birlikte insanın iradesinin nisbi olduğunu beyan ediyor.

449. Buraya kadar anlattıklarımızdan biz iki sonuca ulaşmaktayız.

Birincisi: İnsan iradesini inceleyen İslam bilginlerinin cumhuru (çoğunluğu) in­sanın nisbî bir iradesi olduğunu, insanın bu nisbi iradesi ile işlediği masiyetlcrin so­nuçlarını üstleneceğini yani ahirette hepsinden ceza görürken, bir kısmını cezasını da dünyada çekeceğini, böylece tüm yaptıklarından sorumlu olduğunu...

İkincisi: Akıllı ve buluğ çağına ermiş olan bir kişi bilinci yerinde ve gafil değilse yaptığı amellerin sonuçlarından muaf olmayacağını., çıkarmış bulunmaktayız.

Şu halde herhangi bir suçlunun iradesi, tercihi ve aklı bulunduğu sürece mazur değildir, insan bîr takım psikolojik komplekstedir veya asabi bir durumdadır diye mazur olamaz, ancak akıllı ve mes'ul (sorumlu) sayılması, yaptıklarının cezasını çe­kecek durumda olması da şarttır. İnsan iyilik yaptığı zaman madem ki bir mükâfat bekliyor, öyleyse bir kötülük yaptığı zaman cezasını üstlenmelidir ve herkes kendî kazandığından (yaptığından) sorumludur, insan madem ki, yeri geldiği zaman yap­tığına karşılık ödül istiyor, o halde bir kötülük yaparsa yaptığı kötülüğün sonuçları­na katlanmalıdır. Kötülükler her yana yayılmış, fesat her tarafı sarmışsa, insan ceza­dan muaf olamaz. Zira fesadın her yeri sarması, cezanın daha sıkı biçimde uygulan­masını gerektirir. Artık cezanın uygulanıp uygulanmamasında müsamaha olamaz, zira zarar ne derecede yaygın ise, kötülüğü önlemek için o derece çok çeşitli araçla­ra başvurmak gerekir. Bu araçlardan birisi de kötülüklere karşı ceza öngörmektir. Nitekim bunu daha önce beyan etmiştik.

450. Fakat İslam Şeriatı herhangi bir kimsenin suçlu kabul edilmesi için çevre şartlarının fonksiyonunu gözardı eder mi? Acaba insan çevre faktörleri dolayısıyla mazur kabul edilip de cezadan muaf olur mu?

Bozuk bir çevre suçu meşrulaştırmaz ve asla günahlar için bir mazeret teşkil et­mez. Ancak bir kimseyi suç işlemeye bu çevre itmiş ise o zaman suç düşer (suçlulu­ğunu kaybeder) ve sabit olmaz, İslam hukukçuları bu konuyu iki meselede ele al­mışlardır, biz bu iki meseleye öteki meseleleri kıyas edebiliriz. Ancak çevre faktörü kabul edilerek bunun cezayı düşüren, insanı mazur kılan bir genci hüküm haline gelmesi, yani istisnanın genel bir hüküm haline gelmesi de caiz değildir.

İslam hukukçularının örnek verdiği birinci konu şudur: Hanbeliler Hz. Ömer'e tabi olarak açlık ve kıtlık senelerinde meydana gelen hırsızlık suçuna gerekli cezayı vermezler. Zira Hz. Ömer Remâde yılı (yani açlık ve kıtlık senesi) hırsızlık suçlarına had cezası uygulamasını engellemiştir zira o yıl çok şiddetli bir açlık başgöstermişti.

Hatıb b. Ebi Baita'nın hizmetçileri bir deve çalmış, kesip yemişlerdi, işte Hz. Ömer bunlara hırsızlık cezasını (had) uygulamadı, Hatıb'a devenin değerinin iki katı­nı tazmin ettirdi. Halife Ömer (r.a.) bu konuda şöyle der: Hâtıp hizmetçilerini top­lar, bu hırsızlık şiddetli açlığın sonucu olmuştur, dolayısıyla açlık iddiasını Arap beldelerini kuşatan açlık doğrulamıştır."'Bazı fikıh yazarları derler ki: Hz. Ömer hır­sızlık cezasını kendi içtihadı ve re'yi ile düşürmüştür. Ancak bu iddiayı ileri süren yazarlar hata etmişlerdir, zira Hz. Ömer hükme bağlanan bir had cezasını düşür­memiştir, fakat, O, had cezasına da hüküm vermemiştir, zira sabittir ki hırsızlığı kendi tercihleri sonucu yapmamışlardır, işte bu mecbur kalış, cezai sorumluluğu düşürmüştür.

İkinci konu: İslam fikıh bilginleri (hukukçular) derler ki, iki kişi bir sahrada bu­lunsa ya da bir yolculuk halinde olsa, içlerinden birisinin asığı ve suyu tükense, öteki arkadaşın fâzla suyu ve azığı bulunsa ancak bunu arkadaşına vermese, susuz kalanın, zaruretini giderecek kadar miktarı kuvvet zoru ile almaya hakkı vardır. İşte bu azığı almaya çabalarken arkadaşı kendisi ile çarpışmaya başlasa da bunun sonucu susuz ka­lan kişi arkadaşını öldürse, hiç sorumlu değildir, hatta diyet vermesi bile gerekmez.

Ebu Said el Hudri der ki: “Biz bir yolculukta idik, Rasulullah (s.a.v.) buyurdu ki:

“Kimin fazla azığı varsa azığı olmayana versin, kimin fazla hayvanı varsa olmayana versin” Rasulullah (s.a.v.) bütün mal çeşitlerini bir bir saymaya başladı, nihayet biz zannettik ki kendi malımızda ancak ihtiyacımız kadar hakkımız vardır.”[158]

Bütün bu hükümlerde yolculuk şartları (çevre) mecbur bırakıcı bir unsurdur.

451. Suçlar bakımından çevre faktörüne zaruret ve hacet gereği mubah olan şeyle­ri katmak da yerinde olur. Bunun yanında her tarafı haramların kapladığı bir yerde yaşayan bir kişi hakkında İmam Malik'ten gelen hükmü de katmak gerekir. Söz ko­nusu hüküm az sonra açıklanacaktır. Zira İslam şeriatında haram li zatihi olan şeyler zaruret nedeni ile, haram li gayriler ise hacet sebebi ile mubah olur, diye hükme bağ­lanmıştır. Mesela haram li zatihi olan leşi yemek, şarap içmek, domuz eti yemek, ölümle tehdit sonucu zina etmek gibi fiiller zaruret dolayısıyla mubahtırlar. Hasta bir kadının vücudunu nikahlı olmadığı bir doktora açıp muayene olması hacet olduğu için mubahtır. Zaruret bulunmasa da hacet olduğu için açabilir.

Rivayet olunduğuna göre İmam Malik şöyle bir hüküm vermiştir: Bir kimse ha­ramların her yöreyi kuşattığı bir yerde yaşıyorsa sırf zaruret sebebi ile değil, hacet nedeni ile de haram li zatihi olan şeylerin bir kısmından istifâde edebilir. İmam Şatıbî'nin “El I’tisam” isimli eserinde şu hükme yer verilmektedir: bir yeri, bir bölgeyi olduğu gibi haramlar kaplasa, insanın oradan çıkıp gitmesi zor olsa, orada da helal kaza iç yolları tamamen kapansa, ölümden kurtulacak miktardan fâzla mala ihtiyaç olsa... İşte böyle bir yerde insanların mevcut durumu değiştirememeleri, şeriatın uygulandığı ve helal kazanan kolayca elde edildiği bir başka yere gitmelerinin imkansız bulunması dolayısıyla istemeden zarureti gidermek ve hacetlerini yerine gerirmek için bu pis haram kazançtan elde etmeleri caizdir. Çünkü haram kazancı al­masalar darda ve çok büyük bir meşakkat içinde kalacaklardır, bu durumda bulunan kimseler leş gibi, domuz eti gibi haram olan şeyi yemese öleceğinden korkan kişi gibi olmuş olurlar. Dahası onların bu durumu sadece zaruret miktarını değil zaru­retin üstünde hacetlerini giderecek kadar haram kazançtan yemelerini mubah kılar. Zira sadece zaruret miktarını alıp bununla yetinseler kazançları ve amelleri tama­men alt üst olur, durur ve insanlar onlar ölünceye kadar bu kötü şartları sürdür­mekte devam ederler. Fakat bu gibi kişiler hacet sınırını aşıp da nimet ve lüks sevi­yesine çıkamazlar, zira bu kötülüğü sürdürmek anlamına gelir ve bu hareket İslam şeriatına yabancı olan kuraldışı bu durumun tedavi edilmesi sayılmaz. İslam'ın şeri­atına yabancı olan durum İslam beldelerinin birisine hakim olması durumudur.

İmam Şatıbî bu hükmün İslam'ın maksatlarına uygun olduğunu beyan ederken şu ifâdeleri kullanmaktadır: “Bu davranış nassen ifade edilmese de şeriatın tasarruf­larına uygundur. İslam ancak darda kalana (muztarr) leş yemeyi kan içmeyi, do­muz eti yemeyi mubah kılmıştır, bunun dışında daha başka haram ve pis olan şeyleri mubah kılmıştır. îbn Arabi açlık hali devam ederse, bir kimsenin haram olan şeyler­den doyacak kadar yemesinin caiz olduğunda ittifak olduğunu söyler. Bilginlerin ih­tilaf ettikleri nokta açlık hali sürüp gitmiyorsa, doyacak kadar yemek caiz midir de­ğil midir?" noktasındadır. Yine bilginler zaruret varsa başkasının malını almayı caiz görmüşlerdir. Bizim verdiğimiz örnek de bundan daha hafif ve daha aşağı değildir.

452. Bu mesele, gayet açıktır ve İslam çevre faktörünü kabul etmektedir. Ne var ki burada iki meseleyi dikkatten kaçırmamak gerekir.

Birincisi: İslam fiilin vasfında yani nitelenmesinde çevre fonksiyonunu göz önüne almıştır, ancak cezai sorumluluğun ve mesuliyetin olup olmaması bakımından dik­kate almamıştır. Haram olan bir fiil çevre fonksiyonu dolayısıyla affedilmiştir demiş­tir, İslam'ın böyle davranması insanlara kolaylaştırmak, mü'minleri sıkıntıda bırak­mamak içindir. Nitekim yüce Allah:

“O din hususunda üzerinize hiçbir zorluk yükle­medi”[159] buyurmuştur. 

Bu bakış açısı çevre faktörünün etkisi hakkında görüş beyan eden hukukçuların ifadeleri ile uyuşmamaktadır. Çünkü çevre faktörünün etkisinden söz eden hukuk­çular derler ki: Fiilin haramlık niteliği değişmez, ancak çevrede kötü şeylerin yayıl­mış olması, veya çevrenin insanın düşünce sistemine olumlu veya olumsuz etki etmesi cezai sorumluluğu zayıflatır, dolayısıyla caydırıcı cezanın gerekliliği düşüncesi de bununla birlikte paralel olarak zayıflar,

İkincisi: Dikkatten kaçırmamamız gereken ikinci nokta şudur. İslam şeriatı helal­lik ve haramlık hükmünün niteliğini değiştiren çevre faktörüne tedavi edilmesi ge­rekli maddi bir mesele olarak bakar, yoksa onları vehimler, hayaller veya zanni şey­lermiş gibi değerlendirmez. Haram her yanı adamakıllı kaplamış ise bir müslümanın zaruri ihtiyacını, yiyeceğini helal yollardan kazanması mümkün değilse, bu pis yerden şeriatın tatbik edildiği ve ahkamın uygulandığı hoş olan bir başka yere inti­kal edemiyorsa maddi bir faktörden söz edilir.

453. Bu iki mülahazadan sonra, İslam şeriatının büyük bir prensibi gözönüne al­dığını söyleyebiliriz. Bu büyük prensip, işlenen suç ile verilecek ceza arasındaki uy­gunluktur, zira adil bir açıdan değerlendirecek olursak, şurası sabit olan noktalar­dır:

Fiillerin sonuçları bir ağacın meyvelerine veya ekilen ekinin mahsûlüne benzer, eken biçer, ne ekti ise onu biçer, bir insan ne dikti ise diktiği fidanın meyvesini top­lar, topladığı meyve diktiği fidanın cinsi ne ise odur. Şu halde eşyanın tabiatına gö­re suçlu yaptığı suçun cinsine göre cezalandırılmalıdır, iyilik yapan da yaptığı iyili­ğin karşılığına göre, mükafat almalıdır, iyilik ile kötülük bir olmaz, kötülük yapan cezasını görür. Rasulullah (s.a.v.): "Merhamet etmeyene merhamet olunmaz"[160] bu­yurmuştur. İşlenen suç insanlara yönelik bir kötülük ve şiddet ise buna verilecek ce­za bu fiilin karşılığıdır ve sonucu rahmettir. Bunun için İslam şeriatı suçu üstlenme ehliyeti olan kimseler için cezai sorumluluk prensibini getirmiştir, İslam günahkar olan kişiyi mazur görme ve rahmet nazarı ile sadece mağdur olan tarafa bakar, zira yüce Allah:

“Kim iyi bir iş yaparsa bu kendi lehinedir, kim de kötülük yaparsa aley binedir.”[161] buyurmuştur,

Adil ve değişmez prensip işte budur. Bu prensip "ceza işlenen suçun cinsinden olur." prensibidir; Bu prensip eşyanın tabiatı ve varlık kanunu ile bütün semavî din­lerdeki prensiplere uyum gösteren bir prensibtir.

454. Burada gözardı edilmemesi gereken bir prensip daha vardır: O da mağdur olan tarafi rahatlatma prensibidir. Eğer biz caniyi yani suçluyu mazur görür de işle­diği suçun sorumluluğunu üstlenmeye kudreti varken, sinirleri rahatsız diye, psiko­lojik rahatsızlığa yakalanmıştır diye ya da kendisini suça iten bir başka etken sebebi ile veya çevre insanı sıkıyor ve bazı insanlar çevrenin olumlu veya olumsuz etkisi ile hoş olmayan şeyleri işlemeye itiliyorlar diyerek... Evet bütün bu gerekçelerle suçlu­yu cezasız bırakırsak, mağdur olan taraf buna sessiz kalmayacaktır. Tam tersine ken­di eliyle intikamını almak için harekete geçecektir. Bir toplumda bütün mağdurlar suçlulardan intikamlarını kendi elleriyle almaya kalkışsalar o toplumda anarşi doğar ve insanlar arasında kötülük alır yürür ve sonunda zayıflar mağdur olurlar, zira an­cak kendi nefsini müdafâa edebilecek olan kişilerden korkulur, zayıflardan korkul­maz, bu yüzden onlar kolayca mağdur duruma düşerler. Böylece hükümetin anla­mı kalmaz, zira hükümet insanlar arasında adaleti sağlamak, zayıfın hakkını güçlüden almak için vardır. Suçlulara merhamet nazarı ile bakan bu hukukçuların düşündüklerinin aksine, eğer caniler cezasız bırakılırlarsa insanların kanlarını içerler, buna karşılık eğer cezalandınlırlarsa ruhlarını frenlemeleri açısından kendilerine yar­dımcı olunmuş olur. Ve insanlar da bunların şerlerinden emin olurlar. Bu yüzden dir ki yüce Allah:

"Sizin için kısasta hayat vardır" [162] buyurmaktadır. Yani sizin için kısasta suçluların duruluğunu bulandırmadığı, her bir mağdurun in­tikamını kendi eliyle almaya kalkmadığı sakin ve huzurlu bir hayat vardır. Eğer böyle olmazsa yani herkes intikamını kendisi almaya kalkarsa o zaman topluma orman kanunu hakim olur ve güçlüler zayıfları yutar, suçların ardı arkası kesilmez. Şu hal­de merhamete layık olmayanlara merhamet edenlerin, mağdurları da düşünmeleri gerekir zira onların Rabları kendilerine rahmet edilmesi çağrısında bulunmaktadır.

455. Suçluların işledikleri suçlardan dolayı cezalandırılmasını gerekli kılan birçok gerekçenin yanında, toplum hakkı da suçlulara adil bir kısas uygulanmasını gerekli kılmaktadır. Çünkü toplum açısından bakacak olursak, suç işleyenler insanların tü­münü korkutmaktadır, zina eden kişi kadın ile erkek arasındaki ilişkileri bozmakta, iyi yerine kötü ilişkileri yerleştirmektedir. Bunun sonucu olarak nesebler yitirilmek­tedir, iffete iftira eden kişi iman edenler arasında fuhşu yaymaktadır. Öteki suçları da bunlara kıyas edebiliriz... Şu halde suç işlemeyenlerin canilerin işledikleri suçlan işlemeyi düşünmelerini önlemek için, suçlulara işledikleri suçlara eşit olan caydırıcı cezaları vermesi toplumun en doğal hakkıdır.

Adalet ilkesinin yanısıra maslahat prensibi de suçlulann işledikleri suçlara uygun olan en büyük eczaya çarptırılmalarını gerekli kılmaktadır. Şayet biz suçlunun ceza­dan muaf tutulmasını gerekli kılan, kendi maslahatı ile onun cezalandırılmasını ön­gören toplum maslahatı arasında bir karşılaştırma yapacak olursak görürüz ki, toplum daha önceliklidir. Daha çok mağdur olan taraftır. Menfaat kurallarına göre menfaati daha çok olan daha az yararlı olandan daha önceliklidir, hiç kuşkusuz top­lumun menfaati sayılan itibarı ile daha büyük, suçtan zarar görme bakımından daha geniş boyutludur. Suçlulara aşın biçimde merhametleri kendilerini kendilerinden geçiren kimselerin topluma merhamet gözleriyle bakmalan gerekir, eğer suçlu ce­zasız bırakılırsa bunların kurbanı olacak mağdur kimseleri göz önüne almalan gere­kir. Burada gözardı edilemeyecek bir nokta da suçluya ceza vermeyip salıvermek ve nimetler içinde yüzmesine ve gezip eğlenmesine fırsat tanımak insanlar arasında suç işleme hastalığının yayılmasına yol açar. Suç hastalığı da öteki bulaşıcı hastalıklar gi­bidir, hastalık yayılır ve toplumda suçlar birden bire artmaya başlar.

456. İşlenen suçlar açıktan açığa işlendikçe İslam da toplumu himaye etmek için cezayı sıkı sıkı uygular. Eğer aklı başında olup, işledikleri suçların cezaî sorumlulu­ğunu üstlenecek ehliyette olan suçluları, arkasına sığındıkları bir mazeret dolayısıyla serbest bırakırsak suçlar açıktan açığa işlenmeye başlar, insanların ruhlarında her­hangi bir fren olmaz, böylece insanın haya ettiği için başkalarına zarar vermesine engel olan sosyal utanma duygusu yok olur. Rasulullah (s.a.v.) utanma duygusunun yitirilmesini suç işlemenin başlıca sebebi saymıştır. Rasuullah bir hadisinde şöyle buyurmaktadır:

"Yüce Allah bir kulunu helak etmek isteyince onun (kalbinden) haya, utanma dudusunu çeker alır. Artık o buğz eden ve bugz edilen bir kul olmuştur. Buğz eden ve buğz edilmiş birisi olarak görür görmez. Bir de bakarsın ki kendisinden emanet çe­kilmiş alınmıştır. Kendisinden emanet alınınca da artık hayin ve hıyanetine ceza ve­rilmiş birisi ile karşı karşıyasını demektir."

Hain ve hainliğinin karşılığım almış olan bir kişi ile karşı karşıya geldiğin zaman kalbinden rahmetin alındığını görürsün. Kalbinden rahmet alınınca kovul­muş ve lanete uğramış bir insan görürsün. Bir kişiyi kovulmuş ve lanete uğramış gördüğün zaman artık kişiden İslam bağı çekilip alınmıştır.[163]

Ceza'nm, içinden kötüiük geçiren ruhların bunları ortaya koymamaları ve bunu konuşmamaları ve eylem haline getirmemeleri yolunda fren fonksiyonu da vardır. Eğer bir kimse kötülüklerini açıktan açığa işliyorsa haya perdesini yırtmış demektir, insan haya perdesini yırtınca suç çukuruna yuvarlanır ve önce emanet duygusunu yitirir sonra rahmeti kaybeder sonra da bütün ahlaki faziletlerden sıyrılır çıkar.

457. İslam nazarında ceza “Emr masruf ve nehy-i an’il münker" kabilindendir, suça verilen ceza onu kötü görmek demektir, suçu kötü görüp kabul etmemek insanı fazilete ve buna davete teşvik etmek demektir. Üstün ve faziletlerle bezenmiş bir toplum elde etmek için "Emr-i bi'l ma'ruf ve nehy-i aniyl münker" bir yoldur. Kur'an-ı Kerim Muhammed ümetini masruf ve nehy-i aniyl münker" prensibine sarıldığı sürece insanların iyiliği için çıkarılmış olan en hayırlı bir ümmet olarak nitelemektedir. Yüce Allah şöyle buyurmaktadır:

"Siz insanların iyiliği için çıkarılmış en hayırlı ümmetsiniz, iyiliği emreder kötülükten men eder ve Allah'a inanırsınız"[164]

Suçlulara verilen cezalar bu dini emirler gereği verildiğine göre, ceza, toplumun selameti ve ıslahı için kaçınılmaz bir nesnedir ve cezanın bu nitelikte olması parlak ve sosyal bir niteliğine işaret ediyor demektir. Yani ceza toplumu temizlemek fazi­letli bir kamuoyu oluşturmak için vardır. Böyle bir kamuoyunun bulunduğu yerde bütün çirkinlikler ve suçlar ortadan kaybolur ve böylesi bir toplumda sadece fazilet görülür.                                                                    

 

23

 

CEZAÎ SORUMLULUĞU ZAYIFLATAN VEYA DÜŞÜREN YA DA SUÇUN NİTELİĞİ ORTADAN KALDIRAN DURUMLAR

 

458. Sözkonusu kimseler kısaca üç gruba ayrılır. Önceki bölümde aklı ve iradesi tam ve sakatlanmamış kişilerden söz ettik. Böyle birisi, başkasına zarar verdiğinde ve yaptığı fiilin sonuçlarına razı olduğunda durumunun ne olacağını ele alıp, işlediği cürmün sorumluluğunu hangi oranda üstleneceğinden bahsettik. Sonra böyle birisi hakkında, modern hukuk adamları ile İslâm fikıh bilginlerinin görüşlerini yansıttık. Aklı ve iradesi yerinde olan bir kişinin, yasakları çiğnediği takdirde, kendisine İslâm şeriatının merhamet nazarı ile bakmadığını belirttik.

Şimdi ise, durumları tam bir cezai sorumluluğu taşımaya elvermeyen kişilerden söz edeceğiz. Akli ve ruhi güçleri eksik olan ya da akılları tam ancak yaptıklarına rızaları olmayan, fillerinin sonuçlarını istememiş bulunan, kişilerle, içinde bulundukla­rı durum nedeni ile Bilerinde cürüm niteliği var sayılmayan kişilerden söz edeceğiz.

Buna göre, sözünü ettiğimiz kişilerin üç kısma ayrıldığını ifade ederek söze baş­layalım.

1. Birinci grubu teşkil edenlerde cezai sorumluluğu üstlenmek için ehliyet unsu­ru vardır fakat bu ehliyet eksiktir. Bunlar aklı başında, iradesi yerinde olan kişiler gi­bi ceza üstlenmezler, sorumlulukları noksandır. Sözünü ettiğimiz bu grup çocuk­lar, deliler ve bunaklardır. Yine cehalet içinde bulunan kişiler yani hata ve gaflet eseri suç işleyenler, bilincilini yitirenler ki bunlar da sarhoşlar, uyuyanlar, baygınlar­dır. Tabi bunlann bazılarının cezai sorumlulukları hakkında bazı fikıh bilginlerinin başka düşünceleri vardır.

2. ikinci grup, yaptıkları fiil her ne kadar suç eskil ediyor ve bir başkasına nisbet olunuyorsa da cezadan muaf olanlardır. Bu gruba giren kimseler İslam'a göre ge­çerli bir tehdit sonucu bir fiili yani suçu zorla, istemeden işleyen kişilerdir. Bunları ilerde inşallah ele alacağız.

3. Üçüncü grup, başkalarına zarar veren ancak yaptıkları fiilin niteliğini yok eden bir durumun bulunduğu kişilerdir. Bu son grubu teşkil eden kişiler dörde ayrılırlar.

a. Nefsi veya malı müdafaa durumunda olanlar,

b. Aslı itibari ile suç olan fakat bir suçun sürüp gitmesini engellemek için yapıl­mış fiiller,

c. Mağdurun nzası ile işlenen suçlar, ki bu konuda bilginler arasında ihtilaf farkı vardır ve bunu ilerde açıklayacağız,

d. Aslı itibari ile suç olan fakat, bir lekeyi temizlemek için yapılmış olan suçlar. Mesela bir kimsenin yakın akrabalarından olan ve kesin olarak zina ettiğinden emin olduğu bir kadının namusunu temizlemek için öldürmesi, örneğinde olduğu gibi.

459. Buraya kadar ehliyeti eksik olan üç grup insanı ayn ayn özetlemiş olduk. Bu kısımların birincisinde cezai sorumluluk hafiftir, ancak cezanın aslı hiçbir zaman düşmemektedir. Sonra cezai sorumluluk daha hafiflemekte, cezayı başkası yüklen­mekte failden cezai sorumluluk düşmektedir. Sonra da cezai sorumluluk düşmekte fiil cezadan muaf olmaktadır, bazen ceza olur veya bazen de failin suçu bulunmadı­ğından söz edilir. Şimdi biz bütün bu kısımları ayrı ayn ele alalım;

 

Cezai Sorumluluk İçin Ehliyet Eksikliği

 

460. Fıkıh bilginleri ehliyetlerine bunları eksiltecek bir sakatlık gelen kişileri ifade etmek üzere "Ehliyeti kamil olmayan kişiler" terimini kullanırlar. Ehliyetlerine arız olan şeylere de ehliyet arızaları derler. Fıkıh bilginleri ehliyet arızalarını ikiye ayırır­lar. arızalar ve mükteseb arızalar, yani, eksilmesine kişinin kendisinin yol açtı­ğı arızalar. Fahru'i İslam Pezdevi bu konuda şeyle der; "Arızalar iki kısımdır; Se­mavi ve mükteseb... Semavi arızalar; Çocukluk, delilik, bunaklık, unutma, uyku ve bayılmadır... Mükteseb olanlar ikiye ayrılırlar; İmanın kendisinin sebep olduğu arı­zalar, bilmemek, sarhoşluk, hezl(şaka beyanı), sefeh (mali tedbirsizlik), hata ve yolcu­luk halidir. Başkasının sebep olduğu ise herhangi br kişinin ikrah-ı mülci ile, zorladı­ğı bir kişiye bir fiili yapmaya icbar etmesidir.[165]

Burada dikkati çeken nokta şudur; Fahru'i İslam Pezdevi'nin sıraladığı ehliyet arızalarından bazılarının suç işlemede herhangi bir rolü yoktur. Mesela yolculuk böyledir. Zira yolculuğun suçun işlenmesinde müspet veya menfi herhangi bir rolü yoktur. Yolculukta işlenen suç aynen ikamet halinde olan kişinin işlediği suç gibidir. Madem kî suçun rükünleri tamamdır bu iki durumda işlenen suç arasında bir fark yoktur. Yolculuk hali cezai sorumluluğu ne eksiltir ne de hafifletir.

Nitekim burada sayılan arızaların bazıları da cezai sorumluluğu hafifletmez aksi­ne ortadan kaldırır, bu arıza ikrah-ı mülcidir, Bizim yaptığımız taksim de bu ikinci kısımda yer almaktaydı. Fahru'i İslam Perdevi'nin yaptığı ehliyet arızası taksimi sa­dece suçlar göz önüne alınarak yapılmış olan bir ayınm değildir. O bu taksimi ya­parken ister ibadetlerden olsun ister muamelattan olsun, ister Allah hakkı ile isterse kul hakkı ile ilgili bulunsun ister sözleşmelerdeki eda ehliyetine dair olsun, isterse fiillerin sonuçlarına katlanma ile ilgili bulunsun, bütün mükellefiyetleri göz önüne alınca yaptığı ayınm doğrudur, çünkü bütün durumlar göz önüne alınmıştır, fakat, bu ayınm bizim kendi konumuzla sınırlı olan ayırımımıza göre uygun düşmez.

 

Delilik ve Bunaklık

 

461. Delilik ve bunaklık idrak yeteneğini sakatlayan ve insanın meseleleri doğru değerlendirmesine engel olan arızalardır. Ne varki genellikle delilikle birlikte heye­can ve dışa dönük düzensiz hareketler varken, bunaklıkta sessizlik ve içine kapanık­lılık hakimdir. Bunaklıkta bazen temyiz yeteneği bulunabilir, bunak olan kişi bazen mümeyyiz olur bazen de olmaz. Deli ise hiç mümeyyiz olmaz ya da hiç değilse deli olduğu sürece mümeyyiz olarak kabul edilmez.

Bazı bilginler bunamayı bir delilik çeşidi olarak kabul ederler. Deli ise hüküm ve süreklilik açısından deliliği sürekli olarak kabul edilirse de zaman zaman bu duru­mundan çıkabilir. Çünkü delilik bir ay sürerse bu delilik; Cünûn-ı mutbık sayılır. Bu durumda zaman zaman aklı başına gelen de deli hükümlerine tabidir. Böyle bir kimse tamamen iyileştiği ortaya çıkıncaya kadar deli sayılır. Aklı başına geldiği za­manlar ise bunak olur veya hiç değilse bunak hükmü alır.

Delilik ve bunaklık bazı insanlara anz olan iki durumdur. Eskilerin aklın mahiyeti ve nerede bulunduğu hakkıda ihtilaf ettikleri gibi, bilginler de deliliğin ve bunaklı­ğın mahiyeti hakkında ihtilaf etmiş olsalar da iki arızi mazeret insanların yaptıkları muamelelerde kendilerini açık ve net olarak gösterir.

Aklın mahiyeti ve deliliğin ne olduğu hakkında fıkıh bilginleri tarafından yapılmış ve benim okuduğum değerlendirmeler içinde en güzel olanı Abdülaziz el Buhari'nin Fahru'l İslam'ın Usul'ü üzerine yapmış olduğu haşiyedir. Abdülaziz Buhari orada şöyle söyler; "Akıl bir gerçektir ki şahide (olana) bakarak gaib (görülmeyen) hakkın­da hüküm çıkarmak, meselelerin sonuçlarını değerlendirebilmek, iyi ile kötüyü birbi­rinden ayırmak bununla mümkün olmaktadır. Aklın bulunduğu yer insanın beyni­dir... Aklın fonksiyonunu yok eden, insanın normal fiillere zıt hareket etmesine yol açan, öteki organlarında herhangi bir gevşeklik meydana getirmeyen şeye delilik denir."

El Buhari'ninin aklı ve deliliği tarifi budur. Bu tarifin içine bunama hali girer, çünkü hem delilikte hem de bunamada iyiliği kötülükten ayırma (temyiz) yeteneği yoktur, şahide (mevcuda) bakarak gaibi (görülmeyeni) öğrenme bulunmamaktadır. Yani meselelerin benzeri olan ve meydana gelen sonuçlara bakarak meselelerin geleceğini değerlendirebilme yeteneği yoktur, insanın önünde cereyan eden mevcut duruma bakarak gelecekte olacak (gaib) şeyleri kıyas edebilme yeteneği yoktur. Ya­ni deliler gelişmelere bakarak, mesela başkalarının öldürüldüklerini görüp de öldü­rüldüğünü gördüğü için öldürenin öldürüleceği sonucunu çıkaramazlar. Ya da hırsızlık yapanın ellerinin kesildiğini veya hapse konulduğunu gördükleri için hırsızlık yapanın elinin kesileceğini yada hapse konulacağı sonucunu çıkaramazlar.

Buhari sadece aklın mahiyetini beyan etmekle de kalmıyor. Dahası deliliği üç kıs­ma şöyle ayırıyor.

Bunlardan birincisi yaratılıştan gelen deliliktir, bu konuda Buhari şöyle söylüyor; Bu çeşit delilik, insanın beyninde yaratılıştan gelen bir eksiklikten ileri gelir. Hiçbir ilaç ve tedaviye cevap vermez, iyileşme umudu yoktur, tedavi etmek için çaba sarfetmenin bir yararı olmaz.

İkinci çeşit delilik ise, insanın normal durumunun, akla sürekli bir rahatsızlık gel­mesi sonucu yok olmasından kaynaklanan deliliktir. Bu durumda insanın aklının meseleleri değerlendirdiği normal durum yok olur. Buhari bu çeşit delilik için de şöyle söyler; “Bu çeşit delilik yaratılış itibari ile insan beyninde var olan normal du­rumu yok eden bir arızadır. Bu çeşit delilik yüce Allah'ın yarattığı ilaçlarla tedavi edilebilir. Her iki çeşit delilikte de yaratılıştan selen veya. sonradan olan bir rahatsız­lık nedeni ile aklın olmadıkı kesin olarak bilinir, tıpkı insanın doğuştan veya sonra­dan olan bir rahatsızlık veya engel dolayısıyla kör olduğunun bilinebildiğigibi...”

Üçüncü çeşit deliliğe gelince, Buhari onu da şöyle anlatmaktadır; “Bu çeşit deli­lik şeytanın insana hakim olması, ona kötü hayaller göstermesi, ve sürekli olarak kal­bine korku vermesi, kalbini korkudan yerinden çıkacakmış gibi bir hale getirmesidir. Bu gibi kimsenin, aklı yaratılıştan sağlam olduğu halde, hasta zihnini bir araya toplayamaz (konsantrasyon). Bu çeşit kişiye şeytan çarptığı ve kalbine vesvese verdiği için şeytan çarpmış denilir. [166]

Bu son kısım ister iyi ister kötü olsun ruhu hemen hemen inkar eden materyalist biiginlerce garip karşılanabilir. İnsanlar uzun seneler bu materyalistlerin büyüsüne kapıldılar. Fakat modern ilimde ve materyalistler arasında da ruhu kabul eden ve ruh çağıran kimseler bulunduğunu ve kötü ruhların varlığını kabul eden ve bazı ruhların insanı çarpacağını ve bu gibilerin tedavilerinin rahatsızlık sebebinin gideril­mesi ile yani ruhi olacağını, kabul eden kimseler zuhur etmiştir. Zaten Buhari de bunun gibilerin tedavi yolunun olduğunu ifade etmektedir

Buhari bu üçüncü gruba giren şahısların akıllarının hasta olmadığını, zira akıl cevherinin sağlam olduğunu, fakat rahatsılığın, zaman zaman şeytan çarpması so­nucu geldiğini, bu gibi hastaların çoğunun ilmi dereceler elde etmiş kimseler ol­duklarını ifade etmektedir. Onların bu durumları (ilmi dereceler elde etmeleri) de göstermektedir ki düşünce cevherleri sakat değildir, fakat' duygularına bir afet gel­miştir ve rahatsızlığa yol açmıştır.

462. Gerçekte insan aklına gelen afetler çoktur, bunların herbirinin insanın dü­şünce sistemi üzerinde, meseleleri değerlendirmesinde etkisi vardır. Bunlardan biri­si insanın gazabına (kızgınlığına) yenik düşmesi durumudur, insan kızdığı zaman şiddetli bir heyecan içinde olur, çok geçmez sakinleşir ve eski durumuna geri döner. Fakat aynı kişi hiç de kızılmayacak bir durumda yeniden kızabilir, gazab ha­linde öyle rahatsız olur ki artık meseleleri değerlendirmekten aciz hale gelir, fakat bu durum delilik sayılmaz.

Bazen bu durum vücuttaki bir hastalığın sinirlere etki etmesi biçiminde gelişir, bazen kalıtım sonucu olur, bazen de hayatta karşılaştığı bir takım olayların sonucu olabilir; Karısının hıyaneti,çocuklarının kötü yola düşmesi, veya hayatta cereyan eden başka şeyler gibi. Fakat bu ve benzeri kişiler hiçbir zaman deliler arasında sayılmazlar, işledikleri amellerin sorumluluğundan, "kendilerine hakim olamamışlardır, kızgınlıklarının sonucu kendileriniJrenleyememişlerdir" gerekçesi ile kurtulamazlar.

Zira bu gibiler cezasız bırakılacak olurlarsa kendilerini salıverirler, oysa başkalarına tecavüz ederlerse cezasını görecekleri kanaati kendilerini frenlemelerine yol açar. Ceza, suçlulara nefislerini tedavi etmeleri yolunda, kendilerini duygularına karşı sa­lıvermemeleri uğrunda bir yardımdır. Zira bu kapı bir açılacak olursa karmaşa başgösterir, çünkü hiçbir suçlunun suç işlerken normal bir durumda bulunması müm­kün değildir. Eğer biz bu gerçeklerle cezayı vermeyecek olursak cezadan kurtulma­dık cani kalmaz. Cezaların genel caydırıcılık unsuru yok olur. Zira cezai sorumlulu­ğu eksilten önüne geçilmez gazab (kızgınlık hali) ile böyle olmayan kızgınlık duru­mu arasında bunları birbirinden ayıracak bir sınır yoktur.

463. Biz halkın durumunu gözlemlediğimizde, insanlara arız olan ve onların olayları tam olarak değerlendirme yeteneklerini yok eden arızaların gazab halinden derece derece daha şiddetlisine doğru yükseldiğini ya da insana bir durum geldiğini ve bu durumun onun bütün insanlardan nefret etmesine yol açtığını, sonra da bu gelişmenin toplum içinde aşama aşama şiddetlendiğini görürüz. Sonunda bazı kişi­lerde aklî güçlerin genel bir sakatlık veya onları perdeleme ya da bütün durumlarda sağlam düşünmesine engel olan bir durum nedeni ile, sağlıklı bir değerlendirme yapmak yeteneklerini yitirmelerine yol açtığını müşahade ederiz. Bir insan bu duru­ma geldi mi artık ya deli ya da bunak sayılır ve yaptığı fiillerin sonuçları hafifletilir.

Yukarıda sözünü ettiğimiz dereceye ulaşan bir kişinin deliliği mutbık delilik ola­bileceği gibi mutbık olmayan delilik de olabilir. Eğer deliliği bir ay sürerse bu “mutbık deli”liktir, eğer bir aydan daha az sürerse bu da “mutbık olmayan deliliktir.” Aralarında şu fark vardır. Mutbık delilik; meseleleri değerlendirme yeteneğini yok eder, genel olarak çoğu durumlarda deli suçu işlediği zamanda aklı başında ol­sa bile bu durum cezai sorumluluğu hafifletir. Zira onun aklı başında olduğu za­man bu tam akıllanma değildir kî, bu cezaî sorumluluğu üstlenebilsin. Bu nedenle tam bir şifaya kavuşmadığı sürece cezaî sorumluluğu tam değildir.

Delilik, mutbık olmadığında deli suç işlediği zaman aklı başında ise cezai sorum­luluğu tamdır, buna karşılık deli olduğu esnada suç işlemiş ise yaptığı fiillerden ge­nel olarak ancak ehliyeti olmayan bir kişinin sorumlu olduğu kadar sorumludur.

464. İslam şeriatı had cezalarını delilere ve bunaklara uygulamamaktadır. Zira had cezasının verilmesi için bütün bilginlerin ittifakı ile insanda akıl olması şarttır. Zira had cezalan sırf Allah hakkıdır. Bu nedenle hadler şer'i mükellefiyetlerdendir. Deli ise bu gibi şer'i mükellefiyetlerle sorumlu değildir. Zira delinin her ne kadar yükümlülükleri haklann sabit olduğu bir zimmeti[167] varsa da mükellefiyetlere ehil değildir. Delide bulunan zimmet, mali konularla ilgili bir zimmettir, zira deli bir yakını öldüğünde ona mirasçı olur, kendisine bir mal vasiyet edilmesi sahihtir, mali konularda velisi kabul edince bağışda ehildir. Ancak söz konusu olan bu mali zimmet var olmakla birlikte, kendisi şer'i mükellefiyetlerle sorumlu değildir, söz konu­su mükellefiyetler içine Allah hakkı olan haklar da dahildir. Yukarıda da değindiğimiz gibi Allah hakları tıpkı ibadetler gibidirler, ibadet ise ancak aklı olan kişinin ya­pacağı bir iştir. Fahru'i İslam Pezdevi'nin "Usul" ünün haşiyesinde şu satır yer alır; “Mükellefiyet kudret aracı olan akü nimetine haklıdır.”[168]

Buna göre herhangi bir deli, zina edecek, birisinin iffetine iftira edecek olsa, içki içse, yaptığından hiç sorumlu değildir. Hırsızlık yapacak olursa kendisine hırsızlık cezası verilmez, çaldığı mal elinde ise, elinden geri alınır. Elinde değilse kendi ma­lından tazmin eder.

465. Had cezaları ile ilgili durumları bu olan delillerin, kısası veya miktarı ne olursa olsun diyeti gerektiren cinayetleri işlemesi durumunda hükmü ne olduğuna gelince, yine kısas edilmezler, fakat teammüden işledikleri cinayet hataen (yanlışlık­la) işlenen cinayete çevrilir ve diyet vermeleri gerekir, yani maddeten itibari ile değil de manen kısas gerekir. Kul hakları ile ilgili olarak işledikleri suçlar ise, had cezala­rında olduğu gibi asla karşılıksız kalmaz aksine mali cezalar verilir.

Bunun sebebi şudur; Kul hakları Allah hakları gibi sakıt olmaz (yani düşmezler). Allah hakları ise bazı mazeret durumlarında düşer. Mesela oruç, hac ve başka iba­detler mazeret sebebi ile düşerler. Zira mazeretler bu gibi ibadetlerin edalarının vücubiyetini düşürürler. İşte had cezaları da bu ibadetlerin niteliklerine yakındır.

Mazeretler madem ki kul haklarını düşürmemektedir, öte yandan da madem ki deliler yaptıkları filler nedeni ile sorumlu değillerdir, o halde bu iki meseleyi iki açı­dan uzaklaştırmak için, delilere mali cezalar verilir. Diğer cezalar ise verilmez. Malları telef edilenler açısından; insanların hakları boşu boşuna zai olmamalıdır. Bu nedenle tazmin eder. Devlet açısından ise, onlara başka cezalar verilmez, verilirse aşınya gidilmiş ve sorumluluk kaynağı olan akıl nimeti bulunmayan bir kişiye tam bir so­rumluluk yüklenmiş olur. Deliler için sabit olan mali haklara bakalım.

Deliler madem ki yakınlarına mirasçı oluyorlar, başkaları üzerinde nafaka hak­lan sabit oluyor ve madem ki lehlerine hakların sabit olduğu bir zimmetleri ol­ması nedeni ile kendi mallarına malik sayılıyorlar, o halde mantık gereği olarak, aleyhlerinde de mali hakların sabit olması gerekir. Mali yükümlülükler delinin malında sabit olur. Buna göre delinin muhtaç bir yakını olsa, yakınına malından nafaka verilmesi gerekir.

Deliler mali yükümlülüklerle yükümlü olabiliyorlar, o halde mali cezalan üstlen­meye ehildirler, buna göre ayrıntısı olmakla ve bu hususta ihtilaf bulunmakla birlik­te, delilere mali cezalar verilebilir. Zira zimmetleri hakları kaldırmaya ehil olduğu gibi yükümlülükleri da ehildir.

Öte yandan delilerin fiilleri hataya benzer, zira yanlışlıkla bir suç işleyen kimsenin o suçun sonuçlarını elde etmeye kastı yoktur. Onun fiili başka bir yöne yöneliktir, ancak bu kasdedilen o yönden şaşmış ve bu yöne gelmiştir veya insanın kasti belli bir nitelikte bir şeye yöneliktir ancak daha sonra anlaşılır ki kastettiğinin aksine bir yön­de gelişmiştir. İşte delinin fiili de bu niteliğe yakındır. Zira delinin yaptığı işlerde sağlam bir kasn bulunduğundan söz edilemez. Delinin vehimi kendisine kişileri hiç de olmadıkian bir nitelikte gösterir. Sonuç olarak, delinin cürmi düşmanı zannederek ateş eden ancak sonuçta öldürdüğü kişinin kendi kavminden nulmazlığı olan bir kişi olduğu ortaya çıkan bir kimsenin cinayeti gibidir

Bunun için derler ki; delinin teammüden işlediği cinayet çoğu bilginler taen işlenen cinayet gibidir.

466. Buna göre delinin cezası fikıh bilginlerinin çoğunluğu nazannda yeti katı geçersiz olduğu için teammüden yapılmış bir cinayet olarak kabul dirler. Zira delinin cinayet işlemeye yönelik geçerli bir kastı yoktur. Bu hükme      İmam Şafii'nin iki içtihadından birisi muhaliftir. Bu konuda İbn Kudame şöyle söyler;

"Çocuğun ve delinin teammüden işledikleri cinayet hataen işlenmiş cinayettir ve diyetlerini âkilleri verir. İmam Şafii iki içtihadından birinde akilenin bunu üstlenemeyeceğini söyler. Zira bu cinayet teammüden işlenmiş bir cinayettir. Ve bu yüzünden onların kendilerinin te'dib edilmeleri gerekir, dolayısıyla, ondan nayetleri akıllı ve buluğ çağına ermiş kimsenin öldürmesine benzemiş olur. Bizim delilimiz ise şudur; Delinin ve çocuğun mükemmel bir kasıtları olduğundan  Burada iki nokta dikkati çekmektedir;

Birincisi; İmam Şafii iki içtihadından birinde suçu maddi yönünden değerlendirmiştir. Yani geçerli olmasa da fiilin bir cürüm kastının bulunmasını göz önüne almıştır. Şafiinin sözünü ettiği “te’dib cezası" bunların malları için söz konusudur. Herhalde İmam şafii bu içtihadında diyet cezalarını mal itlaf cezalarına kıyas etmektedir. Zira deli veya çocuk birisinin malını itlaf ettikleri zaman bunu kendi mallrından tazmin ederler. Teammüden cinayetin hükmü kısastan diyet cezasına dönüşünce, kendi mallarından bunu tazmin etmeleri gerekmiştir. Nitekim birisin malını itlaf ederken zaman da mallarından bubu tazmin ederlerdi.

İkincisi; Bu iki görüş arasındaki pratik sonuç, diyet cezasını akilenin ödeyin öde­memesi hükmünde kendisini gösterir. İmam Şafii bu içtihadına göre diyeti delinin ve çocuğun bizzat kendisi üstlenir asabeleri üstlenmez, derken fikıh bilginlerinin hataen cinayette olduğu gibi diyeti âkilenin üstlenmesi gerektiğini söylerler.

467. Fıkıh bilginlerinin çoğu delinin teammüden işlediği cinayeti kazaen yapılmış cinayet gibi saymakla birlikte yani diyeti akilenin vermesini hükme bağlamakla birlikte maktul mü'min ise keffaretin vacip olup olmadığı noktasında kendi aralarında ihtilaf etmişlerdir. Çünkü bir mü'min hataen öldürülürse keffaretin gerektiği yani bir mü'min köle azad edilmesi veya altmış gün oruç tutulmasının gerektiği şeriatta yerleşik kurallardandır. Şimdi soru şudur: Katil mecnun ise ve ölen de bir mü'min ise acaba bu söz konusu keffaret gerekir mi?

Ebu Hanife bu soruyu; "Kefaret gerekmez" diye cevaplamıştır. Zira burada söz konusu olan keffaret ibadet niteliklidir. Oysa deli ibadetle mükellef değildir. Zira keffaret için gerekli olan iki şıktan birisi ile delinin mükellef olması sahih değildir. Zira deli oruç gibi bir ibadetle mükellef olmadığı için burada da yükümlü değildir. Madem ki deli keffaretin iki bedelinden birisi için asla mükellef değildir, o halde ötekisi ile de mükellef olmaması gerekir, zira bu iki keffaret bedeli, yani köle azadı ve altmış gün ardarda oruç tutmak birbirine eşittir, bunlardan birisinin düşmesi mutla­ka ötekinin de düşmesini gerektirir. Keffaretin gerektiği yolunda görüş bildiren Hanbeli ve Şafii mezheplerinin görüşlerini açıklamak için El Muğni der ki;

"Bizim ddilimiz ve bakış açımız şudur; keffaret öldürme olayından doğan bir hak­tır, diyet nasıl öldürme olayından doğmaktaysa keffaret de böyledir. Oysa oruç tutmak ve namaz kılmak ibadetleri böyle değildir. Zira bu ikisi bedenî bir ibadettir. Oysa bu malidir, şu halde bu namaz ve oruca değil yakınlara nafaka borcuna benzer" Fakat bu bakış açısına daha önce temas ettiğimiz "Bu söz konusu keffaret bedelinden bir ta­nesi sırf bedeni ibadettir ki o da oruç tutmaktır." Oruç burada keffaretin öteki parçası olan köle bulunmazsa ondan bedel olarak tutulacaktır. O halde bu nasıl uygulanır, biçiminde bir itiraz gelebilir. Bu mezheb bilginleri derler ki; Bu durumda deliye oruç gerekmez, tersine oruç fidyesi olan altmış fakiri doyurma cezası gerekir.

Bu ifade fikhi açıdan üzerinde durulması gereken bir ifâdedir. Zira bedel, ancak neyin yerine bedel oluyorsa o aslın vacip olması durumunda söz konusudur. Bura­da asıl olan oruç tutmaktı, deli; deli iken oruç tutmakla yükümlü olmadığına göre bedel olan altmış fakiri nasıl olur da doyurur?

468. Delilerin cana kasıt cinayetlerinin hükmü bu olduğuna göre acaba mallara karşı işledikleri suçların cezası ve bunun hükmü nedir? Deliler başkalarının mallarına karşı işledikleri suçlardan dolayı bütün bilginlere göre bunu kendi mallarından taz­min ederler. Zira bu ceza daha ilk cinayet anında bütün fıkıh bilginlerine göre kendi malına yönelik olarak vacip olmuştur. Artık burada sorumlulukları, itlaf ettikleri mala bedel olarak vacip olmuştur. Şöyle ki; delinin adam öldürme cinayetinde asıl ceza kı­sas cezası idi, ancak delinin geçerli bir kasıt unsuru bulunmadığı için imkansız olan kısas cezası yerine mali cezaya gidilmiştir. Dolayısıyla mali ceza başka bir cezadan be­del olarak vacip olmuştur. Bu bedeliyet kastın bulunmaması anı ile eş zamanlı olarak sabit olur. Tıpkı kazaen öldürmede cumhur fikıh bilginlerine göre âkilenin diyeti üstlenmelerinin hemen sabit olması gibi... Ama mali suçlara gelince, burada delinin mali yükümlülükleri üstlenebileceği bir zimmeti vardır, mali ceza (tazminat) daha başkasının malına zarar verir vermez zimmetine borç olarak vacip olur.

 

Gelip Geçici Delilik

 

469 Burada had ve cana kast suçları açısından iki soru ile karşı karşıyayız. Sorular şunlardır; Deli iken suç işleyip sonra akıllanan kimse ile, akıllı iken suç işleyip kısas edilmeden önce deliren kimselerin durumları ne olacaktır?

Birinci soruya cevap olarak diyebiliriz ki; Deli iken suç işlemiş sonra akıllanmış kimselerin cana kasıt suçlarının cezası mali cezadır. Had cezaları bakımından ise had cezaları almazlar ancak hırsızlık suçunda çalınan malı tazmin ederler. Zira böyle biri­si suçu işlerken bu işlediği suçta kul hakları bakımından kısas doğuracak, Allah hak­ları bakımından da had cezaları gerektirecek bir suç niteliği bulunmamaktır, zira bi­rinci çeşit suçta (kısas suçları) geçerli bir kasıt unsurundan yoksundur. Allah hakları açısından ise mükellefiyetin aslı olan Şer'i mükellefiyet niteliği bulunmamaktadır.

470. Yukarıda sorduğumuz ikinci soruya gelince, yani suç işlerken akıllı ancak da­ha kısas edilmezden önce deliren kişinin durumuna gelince, İmam Şafii ve İmam Ahmed'e göre, deliller sabit ve mevcut olduğu sürece gelip geçici olan delilik ister hükümden önce isterse hükümden sonra olsun, bu delilik cezaya engel değildir. Zi­ra Hanbelilerde ve Şafiilerde cezanın temeli olan mükellefiyet şartının hüküm anın­da var olması ve hükmün yerine getirilmesi zamanında değil, daha önce cinayetin işlendiği anda "geçerli bir kasıt" unsurunun bulunmasıdır. Zira itibar edilecek olan cezanın sebebinin gerçekleşip gerçekleşmediği, suç işleme anında tam bir cezayı doğuran geçerli bir kasıt unsurunun bulunup bulunmadığıdır. Çünkü kısas cezası­nın uygulanmasında ve had cezalarının yerine getirilmesinde asıl sebep geçerli bir kasıttır. Sebeb bulunur, mani olan engel yok olursa artık arızalar bu sebebi iptal edemez, tıpkı önce aklı başında şahitlik edip de sonra deliren şahitlerin delirmeleri­nin şehitliği iptal etmediği gibi... İşte suçlunun delirmesi de işlediği suçun sonuçlarını ortadan kaldırmaz.

Bu verilen hüküm genel niteliklidir, ispatı beyyine (şahitler) ile gerçekleşen ve ki­şinin ikran ile olan cinayetlere şamildir. Yeter ki ikrarda, ikrar şer-i şartlarını taşısın, zira sabt olan bir şey daha sonra ortaya çıkan bir engel ile yok olmaz, bu gibi hü­kümlerin benzeri fikıh ahkamı içinde çoktur. Mesela birisi talakını (boşamasını) aklı tam başında iken bir olaya bağlasa ve bağlanan olay kişi daha sonra deli iken. ger­çekleşse... Birisi karşısına aklı başında iken boşama yetkisi verse daha sonra ortaya çıkan anza bir etki yapmaz ve boşanma gerçekleşir.

İmam Şafii'nin ve İmam Ahmed'in bu görüşüne karşılık Hanefi'lere göre had ce­zaları bakımından mezheplerin bir gereği olarak gelip geçici delilikte had cezası uy­gulanmaz. Zira had cezası onların mükellefiyetleri babındandır. Oysa onlar mahke­me olurlarken ya da hüküm yerine getirilecek iken mükellef değillerdir. Mükellefi­yet için gerekli olan şartlar hem daha en başta hem de en sonda gereklidir. Suç iş­lerken kişinin mükellef olması şart olduğuna göre artık bu şartın cezanın yerine ge­tirilmesi anına kadar mevcut bulunması gerekir. Zira kişinin bu süreçte herhangi bir anda mükellefiyetini yitirmesi ceza alma ehliyetini yitirmesine yol açar ve ceza dü­şer. Zira Hanefi mezhebinde "Şahitler şahitliklerini yaptıktan ve cezanın yerine ge­tirilmesinden önce şahitlik ehliyetlerini kaybederlerlerse had cezası yerine getirilmez" diye bir yerleşik kural vardır. Çünkü burada şüphe olması had cezasını düşürürdü. O halde şahitlerin değil de bizzat had cezası alacak kişinin mükellefiyetten çıkması ile ceza hayda hayda düşer. işlenen suç had cezası gerektiren bir suç ise böyle hüküm veren Hanefiler, acaba işlenen suç kısas cezası gerektiren bir suç ise ne hüküm veriyorlar? Meselenin hü­küm verilmezden önceki ve hüküm verildikten ve caninin, mağdurun velilerine ha­kimin yönetimi altında gerekli cezaları yerine getirmeleri için tesliminden önceki durum nedir? Burada istihsan hüküm gereği ceza kısas yerine diyet cezasına dönü­şür. Bu da kıyasa göre kul hakları ile ilgili bir meselede kısas şartları bulunduğu için kısasın gerektiğini gösterir.

İstihsan hükmüne göre diyet verilecektir. İstihsan delilinin gerekçesi şudur; Cani­nin mahkeme safhasında ve daha sonra Şer'i mükellefiyetle mükellef olması gerekir, ki beden cezaya çarptırılsın. Madem ki caninin malından cezayı yerine getirmek mümkündür, o halde bu mali ceza, kul hakları ile kişinin bedeni cezaya çarptırılır­ken mükellef bulunması şartını bir arada işleten, bir arada uygulayan bir cezadır. Zira bedeni ceza, bedeni ibadetler gibidir, her ikisinin de şartı mükellefiyettir.

İmam Malik mezhebine gelince;

İmam Malik mezhebine göre, bir kimse suç işledikten sonra daha hakkında hü­küm verilmeden önce delirirse, bu durumu geçip şifa buluncaya kadar mahkeme safhası dondurulur, devam etmez.

Eğer delilik dava hükme bağlandıktan sonra gelmişse, Maliki mezhebinde iki gö­rüş vardır.

Birincisi; Hakkında hüküm verilmezden önce iyileşmesi umulmayan delilik halin­de kıyasen kısas cezası diyet cezasına çevrilir.

İkincisi; Yargı kontrolünde caninin hakkında hükmün uygulanması için mağdu­run yakınlarına teslim edilir.

Görüldüğü üzere Maliki mezhebi bu meselede Hanefi mezhebine yaklaşmakta­dır, iki mezheb arasındaki ihtilaf cüz'i meselelerde, ayrıntıdadır. Yoksa prensip ola­rak aralarında herhangi bir fark yoktur. Zira iki mezhebde de temel prensip mahke­menin devam etmemesi ve hükmün uygulanmamasıdır.

Delilik sadece bazı ayrıntılarda var kabul edilir. Bu prensip Şafii ve Hanbelilerin be­nimsedikleri prensipten başkadır. Zira bu iki mezheb gelip geçici delilik devam eder­ken mahkeme safhasının sürmesini ve hükmün yerine getirilmesini öngörmektedirler.

471. Bir de şunu ekleyelim; Ta'zir cezalarının bütününde kişinin aklının başında olması şarttır. İmam Kâsâni'nin kitabî El Bedayi'de de ifade ettiği gibi deli olan kişi­lere ta'zir cezası yoktur. Zira ta'zir demek te'dib ve tezhib (kişiyi uslandınp, ahlaklandırmak) demektir ve ta'zir demek genel bir caydıncılık sağlamak demektir. Oysa bütün bu amaçlar deli olan kişilerde sağlanamaz. Şu halde deli olan bir kişiye ta'zir cezası vermek demek ona faydasız yere eziyet etmek demektir. Bir kimse hasta ise, hasta adama ta'zir cezası vermek insanlık ile bağdaşmaz, bu gibilerin rıfk ile tedavi edilmeleri gerekir yoksa şiddetle değil. Basan yalnız yüce Allah'tandır.

472. İslam hukukunun deli olan kişilerin suçları ile ilgili bu hükümleri acaba batı modern hukuku ile uyuşmakta mıdır? Yoksa ondan uzak mıdır? Bu meseleyi anlaya­bilmemiz için ilkin modern hukukun ileri sürdüğü iki teoriyi inceleyelim.

Birincisi; Deliden sorumlu olan kişi, onun hatalarından medeni sorumlulukla mes'uldür. Yani delinin malından mali tazminat alınmaz, tersine tazminat onun iş­lerine bakan ve işlerini çekip çevirenden alınır. Zira deli herhangi bir şeyden sorum­lu sayılmaz. Çünkü o mes'uliyeti doğuran iradeden yoksundur. Yaptığı şeyden do­layı cezalandırılmaz. Ancak kendisine bakan kişi onu insanlara zarar vermekten alı­koymakla veya kendisini ilgili sağlık kuruluşlarından birisine teslim etmekle ya da kimseye zarar vermemesi için bir yerde gözetim altında tutmakla yükümlüdür. De­liye bakan kişi bütün bu tedbirleri imkanı varken almazsa ve kusurlu davranırsa o zaman eğer teşvik etmişse kusurlu, sorumlu olur ve kusurunun sonuçlarına, cezai sorumlulukla değil medeni sorumlulukla katlanır. Eğer bunun tersine bir de teşvik varsa, deliden sorumlu olan kişinin cezası yaptığı teşvikten dolayıdır, yoksa bizzat kendisinin imkanı varken engel olmadığı delinin işlediği suçtan birinci derecede as­len sorumlu olduğundan değildir. Bu prensip Mısır medeni kanununun genel me­deni sorumluluk kuralları ile bağdaşmaktadır. Dr. Ali Raşid der ki; "Delilik veya ti­kti hastalığı bu gibi kişilerin verdikleri zarardan dolayı kendilerine bakan kişinin medenî sorumluluğunu engel olmaz, bu hüküm başkasının fiilinden dolap medeni sorumluluk genel prensipin bir sonucudur."[169]

İkinci Teori; Yaptığı zararlı fiilden dolayı sorumlu olan bizzat delinin kendisidir. Bunun sonucu olarak deli eğer malı varsa mali ceza ile cezalandırılır. Bu prensipi Alman ve İsviçre ceza kanunları benimsemiştir. Dahası bu iki ceza kanunu, bir kişi­nin deli olmasında kendisinin rolü varsa, mesela deliliği sarhoşluk verici ve uyuştu­rucu maddeleri alması sonucu oluşmuş ise, bu gibilerin hem cezai hem de medeni olarak sorumlu olacaklarını öngörmektedir.

Genel hatları ile bu bakış açısı İslam şeriatına yakındır. Mısır medeni kanunu deli­nin verdiği zarardan dolayı eğer kendisinden sorumlu olan ve kendisini koruyan bir velisi yoksa malî tazminatın bizzat delinin malından verileceğini hükme bağlamıştır. Yani Mısır Medeni Kanunu'nun 164. maddesi der ki; "Eğer bir delinin kendine ba­kacak ve ondan sorumlu bir şahıs yoksa veya var da kendisinden tazminat alınması imkansız ise, delinin başkalarına vereceği zarar kendi malından tazmin edilir.

Görüldüğü gibi Mısır medeni kanunu iki teoriden birincisini benimsemiştir ve bu teoriye ikinci teoriden iki madde eklemiştir. Bundan amacı hiçbir kimsenin ma­lının tazminatsız boşuboşuna zayi olmamasıdır. Mısır kanunu delinin velisini birinci derecede sorumlu saymaktadır. Eğer veliden tazminat alınmayacak olursa o zaman bizzat delinin kendi malından alınmaktadır. Böylece Mısır kanunu bu meselede şe­riat hükmünden de bir parça almaktadır.

473. Diyetin veya zarar verilen malların tazminatının delinin malından tazmin edilmesi hükmü, ona bakan velisinin, deliyi insanlara zarar veremeyeceği uzak yerler­de gözetim altında tutmasını engellemez. Zira velisi onun insanlar arasında kalma­sına güvenememektedir, bundan emin değildir, bu yaptığı hareket İslami Hisbe demektir. Her çeşit akıl hastalıklarının tedavisi için islam beldelerinin her yöresinde Bimaristanlar (yani akil hastalıkları hastaneleri) yapılmıştır. Bu hareket Mısır kanu­nunun 342. maddesi ile öngördüğü bir ihtiyat tedbiridir. Kanun maddesi şöyledir; "Sanık hakkında davaya mahal yoktur veya sanığın beraatine hükmedilmiştir gibi bir hüküm çıkınca ve bunun sebebi de sanığın akli yeteneklerinde bir rahatsızlık ise ve işlenen suç bir cinayet veya cezası hapis olan cünha ise, emri veya hükmü çıkaran ida­ri makam, sanığın akıl hastalıkları için hizmet veren bir mahalde, yetkili mercilerin serbest bırakılmasını uygun gördüğü zamana kadar gözetim altında tutulmasını emreder."

 

Çocukluk

 

474. Çocukluğun iki devresi (dönemi) vardır; Birincisi çocuğun temyiz gücünün olmadığı dönem ki bu dönemde bulunan çocuğa "gayrı mümeyyiz çocuk" denilir. İkincisi, zararı faydadan ayırabildiği bir çağa eriştiği dönemdir. Bu döneme erişmiş olan çocuğa da "mümeyyiz çocuk" denilir. Temyizin olup olmadığı, aklın ve idrak yeteneğinin gücü ile bilinir. Fıkıh bilginleri mümeyyiz çocuğu şöyle tarif ederler. Genel olarak akitlerin doğurduğu sonuçları bilmesi, yani satım aktinin sarılan malı satan kişinin mülkiyetinden çıkanp müşterinin mülkiyetine geçirdiğini, satın alma işlemini müşterinin vereceği para mukabili aldığı malı kendi mülkiyetine geçirdiğini bilmesidir. Bunun için fıkıh bilginleri derler ki; Bir çocuğun satış aktinin mülkiyeti götürücü (menfi) alım aktinin de mülkiyet kazandırıcı (müsbet) olduğunu bilebilmesi yani satın almanın insanın mal varlığına bir şey kattığını, satış işleminin ise mal varlığından bir şey eksilttiğini bilmesi o çocuğun temyiz çağına eriştiğine alamettir.

Bununla birlikte fikıh bilginleri temyiz için daha öncesinde asla temyizin olmadı­ğı bir en alt sınır belirlemişlerdir. Fıkıh bilginlerine göre bu sınır yedi yaştır. Şu hal­de yedi yaştan önce temyiz tasavvur olunamaz. Fakat bazı çocuklar temyiz gücüne erişebilir. Bazen de temyiz sınırına bir süre daha geçtikten sonra ulaşabilir. Bunun için diyoruz ki; yedi yaş takdiri, bu mesele için en alt sınırdır. Bir çocuk o sınıra ula­şır fakat asla temyiz gücüne erişemeyebilir. Hem gerçek ve hem de şeriat nazarında temyiz çağına erişmemiş çocuk olmaya devam eder. Ne zaman ki meseleleri kavra­ma yeteneği gelişir ve ne zaman ki pskolojinin temci ilmi sayılan bedihiyatları (her­kesçe kabul edilen gerçekler) anlamaya başlar, işte o zaman mümeyyiz sayılır.

475. Bir çocuk temyiz durumuna ulaştığı zaman ikinci merhaleye geçer. Bu dö­nem mümeyyiz çocukluk dönemidir. Çocuğun bu durumu buluğa erene kadar de­vam eder. Fıkıh bilginlerine göre buluğ, erkeklik veya kadınlık alametlerinin ortaya çıktığı tabii buluğdur. Bu erkeklik veya kadınlık alametlerinin tenasül aletinde ilk görüldüğü an, buluğun başlangıç anıdır, işte erkeklik veya kadınlık bununla başlar ve çocuk çocukluktan çıkar ve erkeklik veya kadınlık çağına girer. Bunun içindir ki yüce Allah tenasül aletinde ortaya çıkan bu alametleri çocukluk çağının geçildiğine alamet kılmıştır. Bu konuda yüce Allah;

"Evlilik çağına gelinceye kadar yetimleri (gözetip) deneyin. Eğer onlarda bir olgunlaşma görürseniz hemen mallarını kendi­lerine verin."[170] buyurmaktadır.

Buluğ çağının ilk başlangıcı hem erkek çocuğun hem de kız çocuğunun tabii bu­lûğa ulaştıkları andır. Bir genç çocuğun buluğ çağına erdiği en alt sınırı erkeklik sını­rına vardığı bu ilk andır. Kız çocuğunun ise ilk kadınlık sınırına vardığı en alt sınır, kadınlık sınırına vardığı bu ilk andır. Çünkü kız çocuğu o ilk anda buluğ olayı ile çocukluk döneminden çıkmakta, vücudun bütün fonksiyonları ile tam olarak işleyen bir kadın seviyesine ulaşmaktadır. Vücudun olgunluğunu tamamlaması aklın da ge­rek sözlerde ve gerekse fiillerde bunların sonuçlarına katlanabileceği bir sınıra vardı­ğına delildir. Gerçi buluğ çağına eren çocuğun aklı vücutda gelişmesinin son sınınna vanneaya kadar gelişmeye kabildir.

Çocukluk döneminin geçildiğini gösteren emareler ortaya çıkmamışsa bu takdirde buluğu belli bir yaşa ulaşma ile bilinir. Bu yaş fikıh bilginlerinin cumhuruna göre ço­cuk ister kız ister oğlan olsun onbeş yastır. Çocuk onbeş yaşına ulaşmakla tabii bulu­ğu sınınna ulaşmış olur. Zira tabii buluğun alametlerinin ortaya çıktığı en son yaş sının fikıh bilginlerinin sarfcttikleri çaba sonucu ulaştıkları neticeye göre bu yaştır.

Ebu Hanefi'ye göre tabii emarelerin görülmediği ve yaş unsuru ile takdir edile­cek olan buluğ çağı erkek çocuk için onsekiz yaşına basmak, kız çocuk için onyedi yaşına ulaşmaktır.

Buna göre bu yaşa erişmemiş, vücudunda ise tabii emarelerin belirmemiş olduğu kişi çocuk hükmündedir. Malî işlemleri açısından eda ehliyeti eksik bir kişidir, suçlar açısından ise cezai sorumluluğu yoktur, bu gibiler cezaî açıdan sorumluluk yüklen­mezler.

476. Mısır medeni kanunu, çocuğu yirmibir yaşma basıncaya kadar muamele açı­sından ehliyeti eksik bir kimse saymıştır. Kanuna göre bunun sebebi ticaret hayatı­nın zor oluşu, ekonomik araçların çeşitliliği ve aile otoritesinin zayıflığıdır. Bu anla­yış ve yaklaşım Kur'an ayetinin öngördüğü anlayış ve yaklaşımdan uzak sayılmaz. Daha önce de verdiğimiz Kur'an ayeti, çocuk buluğ çağına erer ermez hemen mallarının kendisine verilmesi için kendisinde rüşd sıfatının görülmesini şart koşmakta­dır. Zira yüce Alah

"Eğer onlarda rüşd (olgunlaşma) görürseniz hemen mallarını kendilerine verin."[171] buyurmaktadır, insanlar üzerinde yapılan deneyler göstermiştir ki bir insan yirmibir yaşına basmadıkça kendisinde rüşd (olgunlaşma) görülmemektedir. Onun için bu tespit bütün durumlan kuşatan bir kanun ve ni­zam olarak kabul edilmiştir. Bu kuraldan çok nadir durumlarda çikıiabiür. Malları idareye muhtaç olan bir kişinin yirmibir yaşına basmadan önce mallarını tam olarak idare etme yeteneğine sahip olması çok nadir olduğu gibi, bu süreden daha fazla bir süreye ihtiyaç duyması da yine çok nadirdir.

Buna karşılık cezaî sorumluluğu yüklenmesine ve bütün öteki akıllı kişiler gibi iş­lediği cinayetten sorumlu sayılmasına gelince, bu konuda çocuğun onbeş yaşına basması ile yetinilmişrir. Zira bu yaş topluma uygun hareketin ne olduğunu, uyma­yan davranışın hangi olduğunu, zarar veren ve ifsad eden hareket ile böyle olmayan amelin ne olduğunu, kavramak için yeterli bir yaştır. Fakat çocuğa ağır işlerde çalışma veya idam cezası verilemez. Bu ceza ancak suç işlediği zaman onyedi yaşma bas­mış olanlara verilebilir.

477. Cinayetler bakımından çocukların durumu delilerin durumuna benzemek­tedir. Temyiz çağı öncesindeki çocuk deliden hiçbir noktada ayn hükme tabi değil­dir, zira o dönemdeki çocuk da deli gibi temyizi olmayan bir kişidir. Bu nedenle her kişi de aynı hükme tabi olmaktadır. Mümeyyiz olan çocuğun hükmü de deli hükmü ile aynıdır, mümeyyiz çocuk deliden sadece ta'zir cezası bakımından farklı­dır.

Genel olarak söylemek gerekirse, delinin ve çocuğun tabi oldukları hüküm aynı­dır, zira her ikisinin de idrakleri yoktur, akılları eksiktir. Bu konuda el Buhari şöyle söyler; Küçüklük ilk döneminde tıpkı delilik gibidir, deliye uygulanmayan hüküm­ler ona da uygulanmaz. Zira onun da deli gibi temyiz yeteneği ve aklı yoktur. Tem­yiz yeteneği bütün canlılarda var olan vasıftır. Canlı varlık temyiz yeteneği ile, canlı kalması ile ilgili muhtaç olduğu faydaları ve zararları bilebilir. Temyiz gücünü yüce Allah bütün canlıların mayalarına koymuştur. Akıl ise sadece insanın sahip bulunduğu bir ayrıcalıktır. İnsan meselelerin sonucunu, eşyanın içyüzünü aklı ile kavrar, bu iki unsurun en küçük parçası çocukluk döneminin ilk başlarında yoktur. Artık o durumda çocuk tıpkı deli gibidir. Hatta deliden daha kötü bir durumdadır. Zira delinin akıllı olmasa da bir parça olsun temyiz yeteneği olabilir, çocuk ise hem akıldan hem de temyizden yoksundur. Buna karşılık çocuk akıllandığı zaman yani çocukluk çağının ilk dönemlerinden kurtulup orta dönemlere ulaşınca ve kendisin­de aklın alametlerinden birşeyler belirince, bir çeşit eda ehliyetine kavuşmuş olur. Bu nedenle sözünü ettiğimiz gerekçe dolayısıyla çocuk hakkında eda vücubiyetinin sabit olması gerekir. Fakat çocuk bir parça ehliyet elde etmiş olsa bile yine de "çocukluk bir mazerettir. Zira hem bâlâ çocukluğu devam etmektedir, hem de akit daha henüz tam olarak olgunluk döneminin sonuna ulaşmamıştır, işte bu mazeret dolayısıyla buluğ çağına eren kişiler için düşme ihtimali olan sırf Allah hakları çocuktan düşer, fakat düşme ihtimali olmayanlar ise düşmez.[172]

Yine el Buhari devam ediyor; "Çocukluk hem tabiat (yaratılış) itibariyle merha­met etmeyi gerektiren sebeplerdendir. Çünkü her normal kişi çocuklara merhamet et­meye meyillidir, hem de şer'an onlara merhamet gerektirir. Zira Rasulullah (s.a.v.)

"Küçüklerimize merhamet etmeyen, büyüklerimize saygı ve hürmet göstermeyen biz­den değildir"[173] buyurmuştur. Rasulullah (s.a.v.) çocukluğu aff ihtimali olan her me­sele için hükmün düşmesine sebep kılmıştır... Ancak kul hakları bundan müstesna­dır. Zira kul haklan dokunulmaz haklardandır, hak sahibi için sabit olan haklardan­dır, dolayısıyla kulun söz konusu haklara hakkı taalluk eder. Onun için çocukluk se­bebi ile bu hakların kul lehine doğmasına engel olunamaz. Nitekim buluğ çağına eren kişi açısından da bu haklar düşmez... Çocukluk af ihtimali olan her türlü haktan affa sebeptir, çocuk bir yakınını öldürdü diye onun mirasından mahrum olmaz, hatta bir çocuk mirasçısını teammüden veya yanlışlıkla öldürse bile yine de onun mirasını hak eder. Zira öldürme fiilinin doğurduğu sonuç aff ile, bir çok mazeret ile düşmeye muhtemel bir mazerettir. Şu halde öldürme hükmü çocukluk ile düşer. Çocuğun mirasçısı sanki kendi kendine ölmüş gibi olur. Zira mirastan mahrumiyet ceza yolu ile sabit olur. Çocuğun fiili cezaya uygun bir fiil değildir, zira diyet, öldü­rülen kişi dokunulmaz olduğu için verilmesi gereken bir cezadır. Çocuk da böyle bir cezanın kendi aleyhine doğmasına ehildir. Zira çocukluk bir şeyin dokunulmaz olmasını ortadan kaldırmaz.[174]

478. Şeyh el Buhari'nin bu ifadesi çocukiann ister mümeyyiz olsunlar isterse da­ha henüz temyiz çağına gelmesinler, verecekleri zararlardan dolayı aleyhlerine do­ğacak haklar bakımından deliler gibi olduklarını gayet açık olarak ifade etmektedir. Bunun için çocuk kendi mirasçısını ister teammüden isterse kasıt olmadan öldürdüğü zaman, mirastan mahrum olmaz. Zira mirastan mahrum etmek cezadır. Oysa çocuğun fiillerine ceza sonucu bağlanmaz, zira mirasa engel olan öldürme Hanefi fıkıh bilginlerine göre ceza sonucunu doğuran öldürme biçimidir. Oysa delinin ve çocuğun öldürmeleri Hanefilere göre keffaret doğurmaz. Şu halde Hanefi'lere göre bunların öldürmeleri mirasa mani olmaz, Hanefi'lerin bu hükmüne Hanbeliler, Şafiiler muhalefet etmişlerdir. Nitekim bu hükümler onların kitaplarının ilgili bölümle­rinde mevcuttur.

479. Burada bir noktayı dikatten kaçırmamak gerekir, o da şudur. Mümeyyiz ço­cuk mümeyyiz olmayan çocuğun ve delinin aksine bir cinayet işlediği zaman uygun bir ta'zir cezası ile cezalandırılmaktadır. Bu konuda "Bedayiusaniye"de şu ifadeleri görmekteyiz; "Ta'zir cezasının doğmasının şartı sadece akıldır. Belli bir had cezası suçu işlemiş olan her aklı başında kişi ta'zir cezası ile cezalandırılır. Bu söz konusu su­çu işleyen kişi ister hür, ister köle, ister erkek, ister kadın, ister müslüman isterse kafir olsun isterse buluğ çağına ermiş isterse çocuk olsun fark etmez.Teterki çocuğun aklı ba­şında olsun... Zira sadece aklı başında olan çocuk cezaya ehildir. Onun için çocuk ceza olarak değil de te'dib (terbiye edilmek için) ta'zir cezası ik cezalandırılır."

Kasani'nin bu ifadesinden şu sonucu çıkarmaktayız; Mümeyyiz çocuk ta'zir ceza­sı ile te'dib edilir ve bu ta'zir, ceza kabilinden değildir. Aksine çocuğu terbiye ve onu koruma kabilindendir. Çocuğu hayırlı fiillere yönlendirme ve zarar vermekten kaçınmaya alıştırma kabiîindendir, çocuğun iyi hareketlere alıştınlması çok güzeldir.

480. Bu yönelim ve yaklaşım Mısır ceza kanununun çocukluğunun son döne­minde olan çocuklar hakkındaki yaklaşımına yakındır. Zira 1908 yılında yürürlüğe giren ve daha sonra 1949 senesinde çıkanlan 124 sayılı kanunla tâdil edilen, hima­yesiz avare çocuklar kanunu çocukiann himayesine ve onlan karşı karşıya kaldıkları sosyal kötülüklerin bir çoğundan korumaya yönelmektedir.[175]

Küçükleri koruma kanunu bu terbiyeye yönelik olan eğilimi ile çocukların yaşı bakımından en asgari bir yaş haddi ile sınırlı değildir. Kanun nazarında yedi yaş ço­cuğu ile daha yukarıdaki ve daha aşağıdaki yaşların çocuğu arasında fark yoktur. "Kanun bu hüküm için asgari bir yaş belirlememiştir. Kanun koyucu kasten böyle yapmıştır. Bundan amaç, kanun uygulanırken cinayetlerden sorumlu olma mesele­sinde olduğu gibi yedi yaş sınırı ile kayıtlı kalınmasın. Zira uygulama, alanı küçü­ğün işlediği cinayet sorumluluğunun uygulandığı alan değildir. Çünkü kanunda belirtilen suçlar suç kabilinden sayılmaz yine ceza belirleme tedbirlerinden de sayılmaz. Sadece çocukların terbiyesi için bir metod sayılır ve bu metodun cezaî sorumlu­lukla en küçük bir ilişkisi yoktur.[176]

481. Bu ifadelerden açıkça görüyoruz ki himayesiz çocuklar kanunu genel planda suç işlemiş olan çocukları terbiye etmeye yöneliktir, yoksa onları cezalandırmayı he­deflememe ktedir. Bunun için kanun, ailesinden ve aile murakebesinden kopmuş ol­duğu tespit edildiği sürece çocuğun şu yaşta veya bu yaşta olması arasında bir fark görmemektedir. Kanunun sözünü ettiği durum, çocuğun aile gözetiminden uzak kalması, aile desteğinden yoksun olması halidir. Bu durumda çocuğun temyiz ça­ğında olması ile olmaması arasında hiçbir fark yoktur.

Bununla birlikte kanun, çocuklar temyiz çağında olup ve henüz onbeş yaşına basmamış iseler yaptıkları fiilleri suç saymaktadır. Bu konuda kanunlar zaman için­de gelişme göstermiştir. 1883 yılı kanunu insan hayatında üç dönem ön görmekte­dir. Bunlar;

1. Çocuğun dünyaya gelmesinden yedi yaş sınırına kadar olan dönemidir. Kanu­na göre bu dönemde olan çocuk işlediği cürümden sorumlu olmaz, hakkında dava açılamaz. Bu durum kanunun 64. maddesi ile hükme bağlanmıştır.

2. Çocuğun yedi yaşından onbeş yaşına kadar olan dönemdir. Bu dönem için hüküm çocuğun temyiz yeteneği içinde olup olmamasına göre farklı farklıdır. Eğer hakim, yaşı bu dönemde olan bir çocuğun yapmış olduğu fiili temyiz gücü olma­dan yapmış olduğunu tespit ederse bu çocuğa mutlak olarak ceza vermez. Çocu­ğun ailesine teslimine karar verir. Ya da şeref ve itibar sahibi olup çocuğun bakımım üstlenmeyi kabul eden birisine verir. Buna karşılık o fiili temyiz halinde yaptığı sabit olursa kendisine te'dib cezası verilir, ancak bu ceza zorunlu olarak hafif tutulur, ya­ni cinayetlerde değişik miktarlarda hapis cezası uygulanır. Bu konuda çıkan ceza kanununa göre ceza hafifletilir, meselâ cünha suçlarında buluğ çağına ermiş olan kişi­lere verilen cezadan daha hafif ceza verilir.

3. Çocuğun hayatında üçüncü dönem tam rüşd (olgunluk) dönemidir. Bu onbeş yaşına basmakla başlar ve çocuk işlemiş olduğu bütün suçlardan tam olarak sorum­lu olur.

1908 senesinde çıkarılan kanunun öngördüğü hükümlere karşılık, 1937 senesin­de çıkarılan 27 sayılı kanun ve daha sonra bir takım gelişmelerin ortaya çıkmasın­dan sonra 1950 yılında yayınlanan kanun çocuklar için özel çocuk mahkemelerinin kurulmasını öngörmüştür. Kanun çocuklara, haklarında uygulanacak hükümler bakımından ayrıcalık tanımıştır. Adı geçen kanun çocukların hayatını dört döneme ayırmıştır. Birincisi dünyaya gelişinden yedi yaşına basmasına kadar geçen dönem, ikincisi yedi yaşından oniki yaşına kadarki dönem, üçüncüsü oniki yaşından onbeş yaşına kadarki dönem ve dördüncüsü ise onbeş yaşından onyedi yaşına kadar olan dönemdir.

Bu dönemlerden birincisinde sorumluluk yoktur, ikinci döneme verilecek ceza te'dib ve terbiye türü cezalardır. Hatta bunlar iyi tahlil edilirse ceza değildir. Üçüncü dönemde çocuk cezalandırılmaya başlar. Fakat alacağı ceza buluğ çağına eren kişinin aldığı cezadan hafif olur. Bununla birlikte hakim bu cezayı, suça denk başka tedbirlerle değiştirebilir. Son dönemde ise ki, bu dönem çocuğun onbeş yaşı ile onyedi yaşı arasındaki dönemdir artık cezai sorumluluk tamdır, fakat idam ce­zası verilmediği gibi belİi bir sene ya da ömür boyu ağır işlerde çalışma cezası ve­rilmez. [177]

482. Buraya kadar Mısır ceza kanununu olabildiğince kısa olarak özetledik. Şimdi biz kanunun öngördüğü onbeş yaş arası ile onyedi yaş arası hükmünü bir yana bıra­kalım. Zira kanunun öngördüğü bu hüküm İslam mezheblerinin hiçbiri ile bağdaş­mamaktadır. Zira kanun bir yandan bu dönemde sorumluluğu tam kabul etmekte öte yandan da adam öldürme cezası olarak kısas cezasını kabul etmemektedir. Böy­lece kanun tam cezaî sorumluluktan söz etmekte fakat bunun cezaî sonuçlarını ise kabul etmemektedir. Eğer bu kanun onyedi yaşına kadar tam sorumluluktan söz etmemiş olsaydı, cumhur fıkıh bilginleri ile iki öğrencisinin kendisine muhalefet ettikleri imam Ebu Hanife'nin görüşüne yakın bir görüş benimemiş olurdu.

İşte bu dördüncü ve son bölümde öngördüğü hükümler bir yana bırakılırsa söz konusu kanun, çocuğu yedi yaşına kadar her türlü cezadan muaf tutmakla İslam fikhı ile uyuşmaktadır. Ne var ki islam Şeriatı -daha önce de işaret ettiğimiz gibi- çocu­ğu mali tazminat sorumluluğundan muaf tutmamıştır. Kanun yedi yaştan oniki yaşı­na kadar öngördüğü hükümlerle tam olarak İslam Şeriatı ile aynılık göstermektedir. Zira bu kanun da verilecek cezanın terbiyevi, uslandıncı olduğunu söylemektedir. Zaten fıkıh bilginlerinin de söyledikleri budur. Zira onlar mümeyyiz çocuğa verilen ta'zir cezasının ceza için değil terbiye maksadı ile verildiğini söylemektedirler.

Kanunun öngördüğü oniki yaşı ile onbeş yaşı dönemine gelince, kanun sorumlu­luğu çocuğun üzerine atmaktadır ve kendisini sorumlu ve cezayı hak etmiş birisi olarak kabul etmektedir, fakat çocuğun cezası büyüklerin cezasından daha hafif ola­caktır, bu anlayış ve yaklaşımı ile kanun İslam şeriatından uzak düşmektedir. Fakat bir bakıma şeriata yakın da olabilir. Şöyle ki, oniki yaşı mürahaka yaşıdır. Bu yaş ço­cuğun tenasül aletindeki gelişme dolayısıyla gerek kız gerek erkek olsun bazen tabii buluğa erdiği dönem olabilir, İslam şeriatı bu gelişmeyi buluğ çağının ilk emareleri olarak kabul etmektedir. Bu açıdan da kanun şeriatın yaklaşımından çok da uzak düşmemektedir. Bir de buna ek olarak kanun hakime cezayı değerlendirerek başka bir şeye çevirme yetkisi vermekte, bu yaşta hakimin bu hükmüne engel olmamakta­dır.

Bu nedenle buluğ öncesi dönemler için kanunun öngördüğü bütün cezalar ve iş­lemler bir çeşit ta'zir cezası düzenlemesidir diyebiliriz. Ve böylece de Şeriata aykırı düşmemektedir.

483. Burada değinmemiz gereken bir nokta daha kalmıştır; O da şudur. Acaba İslam şeriatı, herhangi bir yaşla sınırlı olmayan toy delikanlı çocuklar için çıkarılan himayesiz çocuklar kanunundaki hükümleri öngörmekte midir? Biz bu soruya şöyle cevap veriyoruz, ister temyiz gücüne ermiş olsunlar isterse olmasınlar bir aile otoritesinden yoksun, başıboş çocukları iyice incelediğimiz zaman görürüz ki, bunların kendilerine bakacak, koruyacak, terbiye edecek, onları hayata hazırlayacak bir veli­leri yoktur ya da velileri vardır ancak görevlerini yerine getirmemektedirler. Bu ço­cuklar şeriata göre bir veli idaresinden mahrum çocuklardır. Onun için bu çocukla­rın velisi, devlet başkanıdır, zira bir fikıh kaidesi der ki; Devlet başkanı, velisi olma­yanların velisidir, madem ki devlet himayesiz çocukların durumlarını düzenlemek­tedir, şu halde kendi yetkisi dahilinde olan bir görevi üstlenmiş demektir, bu kanun bu açıdan devlerin veliliğinin hukuki bir düzenlemesi kabilindendir.

 

24

 

GALAT HATA (BİLMEMEZIİK)

 

484. Herhangi bir fiili suç yapan unsurun (rükün) tam olabilmesi için suçlunun başkalarına zarar veren fiili işlerken tam ve ikrahın (zorlamanın) sakatlamadığı ge­çerli bir kastı bulunmalıdır. Yaptığı fiilin sonuçlarını geçerli ve tam kasıtla kastetmiş ve istemiş olmalıdır. Mesela bir insan kılıcını bir başkasına onu öldürmek için vura­bilir, tehdit etmek için vurabilir, okunu atış eğitimi yapmak için değil de karşısında­kini tam kalbinden vurmak için doğrultmuş olabilir veya vurduğu kişiyi sırf korkut­mak için de doğrultmuş olabilir. Bu çeşit bir fiil tahlil edildiği zaman, cinayetin tam olduğu, ancak içindeki kasıt unsuru kadar eksik olduğu görülür. Dünyevi açıdan bir suçun değerlendirilmesinde ve takdirinde suç yapısı itibari ile adil olmadığı, şarif bu suça günah sonucunu bağladığı sürece bu cinayete kişiyi sevk eden saike itibar edilmez.

Tam bir ceza gerektiren kamil manadaki bir suç, masiyet olmalıdır ve Şari'in ya­sak ettiği günah bir fiil olmalıdır, insanın o fiile ve sonuçlarına kastı olduğu tam manası ile sabit olmalıdır.

Biz yukarıda sözümüzün bir yerinde işaret ettik ki, fikıh bilginlerinin cumhuru nezdinde suçun değerlendirilmesinde saikin her hangi bir etkisi yoktur. Bir adam öldürme suçunda gasp veya yağma sebebi ile öldürmesi ile kazf ve suçlama sebebi ile öldürmesi arasında hiç bir fark yoktur. Bunların hepsi de öldürmedir. Teammüden yapılmış olan bir cinayette öldürme fiili masiyet olarak nitelendiği sürece cezası bütün fikıh bilginlerinin görüş birliği ile kısastır. Eğer katili suça iten saik, o fiili masiyet olmaktan çıkarmakraysa... Mesela karısı ile yatakta yakaladığı bir kimseyi öldüren, ya da yakın akrabalarından olan ve zina eden bir kadını öldüren kişi örneğinde olduğu gibi, faili suça iten saik bu fiili masiyet olmaktan çıkarmakta ise, işle­nen fiil bu durumda masiyet olmaktan çıktığı için ortada bir cürümden söz edile­mez ve buna bağlı olarak ceza da söz konusu olamaz.

Biz daha önce “fiilin kasdedilmesi” ile “fiilin sonuçlarının kasdedilmesi”ni ne demek olduğunu açıklamıştık. Özellikle bu kavramları teammüden katide, teammüd benzeri olan katide, tesebbüben (sebeb olmak suretiyle işlenen) katide, ve yanlışlıkla olan katide incelemiştik.

485. Şimdi burada kasıt unsurunun muayyen ve muayyen olmayan diye ikiye ayrıldığına işaret etmemiz gerekmektedir. Zira galat kavramının ne olduğunu açıkla­mamız gerekmektedir. Sonuçları ile birlikte bir fiile yönelik olan kasıt hedefi ve ko­nusu itibari ile muayyen olabilir. Eğer katil, fiili ile belli bir sonuca ulaşmayı kastetmişse bu fiil gayesi itibari ile muayyen olur, mesela katil o fiil ile birisinin elini kes­meyi, gözünü çıkarmayı veya onu öldürmeyi kastetmiş olabilir. Bu çeşit kasıt kişinin kullandığı aletlerden ve fiile eşlik eden karinelerden anlaşılır. Mesela birisi belli bir yerde bulunan bir topluluk üzerine patlayıcı bir madde atsa hiç kuşkusuz bu kişi onları öldürmeyi kastetmiştir yoksa kalabalığı dağıtmak istememiştir, kabul edilir.

Bazen de fiil konusu itibari ile muayyen olabilir. Mesela bir kimse zarar vermek için belli bir şahsı seçmişse fiili ve sonuçlarını kastetmek suretiyle tam olarak o zarara yönelmişse, böyle konusu itibari ile muayyen bir fiilden söz edilir.

Bazen de kişi belli bir şahsı hedef seçmemiş sadece suç işlemeyi kastetmiş ise yani sadece fiili seçmişse, muayyen olmayan bir kasıttan söz edilir. Çünkü ortada zarar vermek için seçilmiş belli bir şahıs yoktur. Bu gibi suç çeşidini kafamızda bir çok şe­killerde canlandırabiliriz. Mesela bir kimse herkesin gelip geçtiği bir yola kuyu kazsa, bu hareketi ile içine düşen kimsenin ölmesini kastetse, bu olayda kişinin kastı açısından muayyen, ama konusu itibari ile herhangi bir kimseyi hedef seçmediği için muayyen olmayan bir kasıt söz konusudur.

486. Muayyen bir amaca doğru kasıt varsa fakat bu kasıt hedefini bulmasa yani kişi kanı dokunulmaz birisini öldürmeye yönelse ve hata ederek bîr başkasını öldür­se hiç kuşkusuz günahta kalır, bir cinayet işlemiş olur. Zira insan canına yönelik olan tecavüz hep birdir, bir kimseden diğerine fark yoktur, bir şahsın diğerinden far­kı yoktur, yine bunun gibi bir kimse muayyen bir şahsın elini kesmeye kalkışsa ve bunda hata etse de bir başkasının elini kesse... Bu durumda da suç sabittir.

 

Galat

 

487. Galat deyimi ile kastedilen şudur: Bir kimse muayyen bir şahsa zarar verme­ye niyet etse ancak sonunda başkasına zarar vermiş olduğu ortaya çıksa galattan söz edilir. Acaba bu galatın suçlara getirilen cezalar bakımından herhangi bir fonksiyo­nu var mıdır?

Ancak hükümlerini ele almadan önce üç varsayımdan söz etmemiz gerekecektir.

Birincisi; Galat, masiyet olmayan bir şeyi kasıtta olduğu gibi, masiyet olan bir şey­de de olabilir. Bir örnek vermek gerekirse, bir kimse karanlıkta hata ederek yabancı bir kadınla, -kendi karısı zannı ile- cinsel birleşmede bulunsa, bu fiile fıkıh bilginleri "şüphe ile cinsel birleşme" derler. Bu durumda hüküm şudur; Yapılan bu fiil hata hük­müne dahildir, zira kişi burada bir suçu işlemeyi kastetmemiştir, fakat işlenen suç ka­sıt olmadan meydana gelmiştir. Bu gibi suçlar sırf Allah hakkı olan meselelerde af kapsamına girerler, kul haklan açısından ise tazminat yani diyet söz konusu olur.

İkincisi; işaret etmemiz gereken ikinci husus şudur; Galat masiyet olan harama yönelik kasıtta olabilir. Kişinin kastı bu iken sonra ortaya çıkar ki yaptığı fiil haram değil helal imiş. Bir örnek de buna verelim. Mesela bir kimse mü'min fakat kendisi­ne düşman olan ve kanı dokunulmaz olan bir kimseyi öldürmeye kalkışsa ancak da­ha sonra ortaya çıksa ki öldürdüğü kişi kan dokunulmazlığı olmayan bir Daru'l Harb vatandaşı imiş... Biz daha önce Allah'la kendi arasında bu meselede o kişinin günahkar olduğunu ancak dünyada cezalandırılmayacağını, çünkü dünyada hük­mün zahire göre verildiğini söylemiştik. Bu konuya daha önce kasten işlenmiş cina­yetlerle kasten işlenmemiş cinayetler konusunda örnekler vermiştik.

Üçüncüsü; Belli bir şeye kasıt unsuru olsa ve bu kasıt masiyet olsa daha sonra iş­lediği fiilde suça maruz kalan kişinin kasdedilenden başka birisi olduğu ve kan do­kunulmazlığı olan masum birisi olduğu ortaya çıksa, işte bu konuda biraz ayrıntıya girmek gerekecektir.

488. Üzerinde durmak istediğimiz konu, üçüncü şıkta ele aldığımız meseledeki galattır. Bunda suç kastı açısından muayyen bir suç söz konusu oluyordu ancak da­ha önce o muayyen suç değil de başka bir şeyin işlenmiş olduğu ortaya çıkıyordu. Şimdi acaba suçun meydana geldiği konu (mağdur) hiç göz önüne alınmaksızın sırf tecüvüz unsuru mu göz önüne alınacaktır? Organlara yönelik suçlarda bu konuda herhangi bir fark yoktur. Fıkıh bilginlerinin ictihadlarından anlaşıldığına göre had cezaları bakımından da herhangi bir fark yoktur. Zira yüce Allah haklarına tecavüz­de şu olmuş bu olmuş herhangi bir fark yoktur, Çünkü Allah haklarında ceza veri­lirken herhangi bir şahsın hakları kasdedilmiyor aksine ceza verilirken fesadın gide­rilmesi ve kötülüğe engel olunması hedefleniyor. Ta'zir cezalarında da hedef budur. Burada da, suçun kimin üzerinde gerçekleşmiş olduğuna bakılmıyor, sadece fiilin kendisi itibara alınıyor. Zira ta'zir cezalarında asıl hedef suçun kimi mağdur ettiği itibara alınmadan, sadece toplumda bir kötülüğe engel olmaktır.. Ta'zir cezaları "Emri bil ma’ruf ve nehyi-l anil münker" kabilindendir, işlenen suç sonucu mağdur olan kim olursa olsun asıl münkeri engellemek için meşrudur.

489. Fıkıh bilginlerinin birbirleriyle ihtilaf ettikleri mesele galatın adam öldürme suçlannda etkili olup olmadığı meselesidir. Yani katil kanı dokunulmaz olan masum bir kişiyi öldürmeyi amaçlıyor ve ateş ediyor ya da saldırıyor ancak daha sonra orta­ya çıkıyor ki öldürdüğü kişi de masum bir kişidir ancak öldürmek istediği kişi değil­dir. Acaba bu öldürme teammüden öldürme sayılır mı, acaba bunun cezası hem madden hem de manen kısas mıdır?

İşte fikıh bilginlerinin tartıştıkları konu budur. Bazı fıkıh bilginlerine göre kısas yapılabilmesi için saldırının kasıtlı ve kendisine tecavüz edilen kişinin katilin kasten öldürmeye yöneldiği muayyen bir kişi olması gerekir. Zira kısas sadece teammüden yapılan katide söz konusudur. Teammüd olabilmesi çin katilin sadece öldürme fiili­ni değil aynı zamanda muayyen kişiyi hedef alması gerekir. Bu bakış açısı mağdurun şahsiyetini esas alan bir değerlendirmedir. İşte kimi Şafiiler böyle düşünmektedirler. Onlar bu konuda teammüde ve kısas niteliğine itibar etmektedirler. Çünkü team­müd demek, rastgele herhangi bir kişiyi değil muayyen bir ferdi hedef seçmektir. Bu da öldürülen şahsın bizzat hedef seçilmiş olmasını gerektirir, onlar bu çeşit öl­dürmeyi Şibh- i amd (teammüd benzeri) saymaktadırlar.

Şafiilerden başka bîr grup ve bazı Hanefi'ler ise meseleye daha başka bakarlar. Bu gruba göre bu öldürme hata eseri yapılmış bir öldürmedir. Çünkü bu grup, masum bile olsa bir kimseyi öidürmeyi kasteden ancak bir başkasını vurmuş olduğu ortaya çıkan kişinin bu fiiline hata kabilinden öldürme diye bakarlar. El Muğni de aynen şu satırlar yer almaktadır; “Bir kimse haram bir fiili işlemeye yönelse yani bir hayvanı veya bir masum insanı öldürmeye yönelse ve ona ateş etse ancak hata eseri başka biri­sini vursa, bu hata eseri öldürme sayılır çünkü bu adamı vurmayı kastetmemiştir, bu görüş İmam Şafii'nin mezhebidir ayrıca İbnu'l Münzir de böyle söylemiştir.”[178]

Bu ifadeden anlaşılan şudur; Teammüden öldürme demek, öldürülen şahsın mu­ayyen olması ve öldürülmesinin kastedilmiş bir kişi olması ve bizzt katilin fiili ile vurulmuş olması demektir.

Buraya kadar aktarmış olduğumuz iki bakış açısının ikisi de katili tam kısastan muaf tutmaktadırlar. Birinci bakış açısı suça yönelik kasıt olduğu için hedefine isa­bet etmese de bunu teammüd benzeri kabul ederken, ikincisi öldürmeyi hata eseri öldürme saymaktadır. Zira katil asıl istemiş olduğu hedefe vurmamıştır.

490. Hanefilerin ifadelerinden çıkan budur. Yani Hanefi'ler bu çeşit öldürmeyi ha­ta eseri öldürme kabul etmektedirler, teammüd ve teammüd benzeri (şübhi amd) saymamaktadırlar. Çünkü Hanefi'lere göre şübhi amd, keskin olmayan aletle yapılan, ya da genel olarak öldürücü olmayan aletle gerçekleştirilen öldürmedir. Hata ise fii­lin aslen kasdedilmiş bir fiil olmaması bu fiil ile failin bir başkasını kastetmiş olması, ancak masum olan bir başka insanı vurmuş olmasıdır, İmam Kasani hatayı tarif eder­ken der ki; "Birincisi fail bir avı hedef seçmişti ancak bir adamı vurmuştur ya da bir adamı hedef seçmiştir ancak bir başkasını vurmuştur. Buna karşılık bir adamın belli bir organını hedef seçse de ancak bir başkasının organına zarar verse bu hata de­ğil, teammüd sayılır. Failin zannında hataya gelince, mesela bir kimse bir insana harbidir veya mürteddir zanm ile ateş etse ancak daha sonra ateş ettiği kimsenin müslüman olduğu ortaya çıksa failin zumunda hatadan söz edilir.[179]

El Kasani'nin bu ifadelerinden çıkarılan sonuç şudur; Bir kimse masum bir kişiye ateş etse ancak daha sonra bir başka masum kişiyi öldürdüğü ortaya çıksa, bu kişi hata eseri adam öldürmüş sayılır yoksa teammüden öldürmüş sayılmaz.

Bizce böyle birini teammüd benzeri katil saymak daha uygundur bunun için üç ge­rekçemiz vardır;

1. Bir kere masiyet işleme kastı vardır. Masiyet işleme kastı şer'an hata kavramı ile çelişen bir unsurdur. Zira hata günahı kaldırılmış olan bir şeydir. Resulullah (s.a.v.) şöyle buyurmaktadır;

"Benim ümmetimden hata eseri, unutarak ve (tehditle) zorla­narak yaptıkları fiillerin (günahı) kaldırılmıştır."[180]

2.  Suç kastı vardır. Kasıt; Manası itibari ile sonuçla bir araya gelen bir şeydir.

Çünkü kasıt, tam olarak kastedilerek yapılmış, cinayet ile sonuçlanmış olan bir gü­nah fiilidir.

3. Bu meselede cinayet yüce Allah katında aff olacak bir fiil değildir. Çünkü ma­siyet kastı vardır ve bu kesindir.

491. Buraya kadar üç fikıh mezhebini aktardık. Geriye Maliki mezhebi kalıyor. Bu mezheb direkt olarak işlenmiş olan suçları birbirinden ayıran mezhebdir. Doğ­rudan doğruya işlenen suçlarda (katl-i mübaşir) galat iddiasına bakılmaz ve itibara alınmaz. Buna göre bir kimse muayyen bir şahsa ateş etse ancak başkasını vursa, bu cinayet teammüdendir ve teammüd cezasının verilmesi gerekir. Zira katil masum bir kimseyi kastetmiş bir başkası bile olsa masum bir kimseyi de vurmuştur. Öyleyse teammüden katil sayılır. Buna karşılık öldürme mübaşir değil de başkasını öldürme­si durumunda bu kişinin kastının olup olmadığını ihtimal dahiline sokar, çünkü ka­til öldürmeyi bizzat kendisi yapmamaktadır. Tersine direkt olarak cinayet işleyen bîr başkasıdir. Şu halde kastın ona ait olduğu ispat olunamaz.

492. Buraya kadar galatı aktarmış olduk. Gördüğümüz gibi bazı fikıh bilginleri onu hata ahkamına katmaktadır, ancak bu fiil hata eseri olan öldürmeden özü itiba­ri ile farklıdır, hata eseri öldürmede, tecavüz fiil açısından varken kasıt açısından te­cavüzden soz edilemez. Hatta bazen fiil açısından saldın unsuru vardır ancak ma­sum bir kimseyi hedef seçmiş fakat bir başkasını vurmuş olması durumunda galat­tan söz edilir. Bazen de kasıt bakımından isyandan söz edilirken fiil bakımından is­yan olmaz. Örnek verelim; Bir kimse bir kadınla zina etmeyi kastetse ancak fiilden sonra cinsel birleşmede bulunduğu kadının kendi kansı olduğu ortaya çıksa böyle kasıtta isyandan söz edilirken fiilde isyan olmamaktadır. Böylece hata ile galat ara­sındaki öz farkı da ortaya çıkmış olmaktadır. Hatada daimi tecavüz fiil açısındandır ama insanın kastı bakımından bir sakatlık yoktur, kasıt sağlamdır. Galatta ise daima kasıt günah olan bir fiile yönelmektedir, meydana gelen fiil ise bazen içinde bir tecavüzü taşırken bazen tecavüzden uzaktır.

 

Hata

 

493. Biz daha önce kasıtlı işlenmiş suçlarla böyle olmayan suçlardan söz ederken hata kavramının ne demek olduğunu ve kısımlarını anlatmıştık. Şimdi orda söyle­diklerimizi burada bir daha tekrar edecek değiliz. Ne var ki burada bir hata çeşidine mutlaka işaret etmemiz gerekmektedir, zira geçen bölümde ondan söz etmemiştik. Bu hata çeşidi, haddi zatında mubah olan bir fiilin yapılması, o fiile yönelirken mu­ayyen bir kasdın bulunması, ancak işlenen bu fiilin daha sonra istenmeyen bir sonuç doğurması durumudur. Burada kişinin kastı meşrudur, fiil de meşrudur, fakat orta­ya hiç hesapta olmayan bir sonuç çıkmaktadır. Bir örnek verelim; Bir kimse terbiye etmek amacı ile çocuğuna ya da torununa vursa, ancak bu vurma çocuğun yaralan­masına yol açsa, ya da bir organına zarar verse veya çocuğunun ölümüne yol açsa, böyle bir hata çeşidi söz konusu olur. İmam Malik bu gibi fiilleri hata saymaktadır, çünkü ona göre suçlar ya teammüdendir ya da hataendir. Bu ikisi arası bir üçüncü

şık yoktur, yani İmam Malik'e göre fıkıh bilginlerinin adam öldürme cinayetlerinde söz ettikleri gibi şibhü a'md (teammüd benzeri) bir öldürme çeşidi yoktur. Madem ki tecavüz kastı olmadığı için bu işlenen cinayet teammüden değildir, o halde hataen öldürme kavramı içine dahildir. İster baba olsun isterse bir başkası olsun, öğret­me amacı ile son bulan suçlarda da hüküm aynıdır.

Son zamanlarda fıkıh sahasında yazı yazan bazı kimseler bu hükmün üç mezhe­bin söylemediği bir hüküm olduğunu ifade etmektedirler. Fakat bize göre öyle an­laşılıyor ki bu gibi fiilleri bütün mezheb imamları hata kavramı içinde mütalaa et­mektedirler yoksa şibhi amd saymamaktadırlar. Bunun için "El Muğni"den şu ifa­deleri buraya aktaralım;

“Bir kimse küçük çocuğuna yüzme öğrensin diye yüzme hocasına teslim etse ve çocuk suda boğulsa yüzme hocasının âkilesi çocuğun diyetini verir. Zira -çocuk hocaya- verilir­ken, çocuğun muhafazasında ihtiyatlı davranması şartı ile verildi. Şimdi boğulduğu­na göre yüzme öğretmeni çocuğun korunmasında ihmal etmiştir. El Kâdi der ki: Mezhebde yerleşik kurala göre diyetini vermemesi gerekir. Zira hoca çocuğun maslahatı için örf ve adete uygun davranmıştır. Öyleyse ölen çocuğun diyetini ödemez. Nitekim öğretmen bir çocuğa normalde ölmeyeceği bir şiddetle vursa da çocuk buna rağmen öl­se yine aynı durum söz konusudur. Buna karşılık yüzme öğrenen kişi ergin olsaydı yüz­me hocası eğer kusurlu davranmamış ise diyetini tazmin etmez, çünkü erişkin kişi kendi nefsine hakimdir, ölümündeki ihmal bir başkasına nisbet olunamaz.”[181]

494. Bu gibi hatalar başlangıç itibari ile hak olan bir fiildir hatta vaciptir. Nitekim birkimsenin kendi çocuğunu ya da dedenin torununu terbiye etmesi meselesinde de durum aynıdır. Bu durum ölümle sonuçlanan hak kullanma kabilindendir. Fıkıh bilginleri bu konuları buraya ek olarak iki yerde daha ele almışlardır;

1. Ölümle sonuçlanan çocuk terbiyesi,

2. Doktorların kendi hatalan sonucu hastalarının tedavilerinin ölümle sonuçlan­ması. Bu hata çeşidi daha henüz yenidir, meselenin temel esprisi doktorun fiilinde değil hastayı değerlendirmesinde hataya dayanmaktadır. Bu mesele failin zannında hata kavramına benzemektedir.

 

Ölümle Sonuçlanan Çocuk Terbiyesi Hatası

 

495. Ele alacağımız birinci hata çeşidi terbiye kasdı ile çocuğun ölmesi ya da bir organının telef olması ile sonuçlanan vurmadır. Bütün bilginlerce görüş birliği için­de ifade edildiğine göre bu gibi ölümle sonuçlanan vurmada kısas yoktur. Zira te­cavüz kastı yoktur. Babanın çocuğuna vurması, öğretmenin çocuğun velisinin izni ile çocuğa vurması da bu kabildendir, denmiştir. Bu konuda ilerde açıklamada bu­lunacağız.

Meselenin kısas bakımından durumu, kısasın gerekmeyeceği biçiminde olmakla birlikte, ölen çocuğun diyetinin ödenmesi bakımından ise durum şöyledir; Bilginler te'dib amacı ile vurulan ancak kadının (eşin) ölümü ile sonuçlanan vurma mesele­sinde diyetin verilmesi noktasında görüşbirliği içindedirler. Zira kadının kocasının sözünü dinlememesine engel olmak için dayak tek çıkar yol olarak kalmışsa bu tak­dirde başvurulacak vurma kayıtsız ve şartsız değildir, tersine bir takım esaslara bağ­lıdır. Bir başka deyimle bu noktada kocaya mutlak bir izin verilmiş olması söz ko­nusu değildir, tersine kayıtlıdır, vurma şiddetli olmayacaktır, eğer koca karısına şiddetli biçimde vuracak olursa kendisine tanınmış olan sının aşmış olur, kendisine izin verilmiş olan fiilden öteye aşmış olur. Bunun için bilginler ittifak etmişlerdir ki koca ölen kansının diyetini öder, kısastan muaf olması için de iki şartın bulunması gerekir.

Birincisi; Kadın naşize (kocaya itaatsiz) olmalıdır ve te'dib edilmesi için tek çıkar yol vurma olmalıdır. Yani koca daha önce hanımına nasihat etmiş olmalı, uslanmaz­sa yatağını ayırmalıdır, eğer yine boyun eğmezse ancak o zaman vurabilecektir, işte ancak bu durumda onu uslandırmak için vurma tek çıkar yol olarak kalmaktadır. Ve aslı itibari ile mubah hale gelmektedir. Fakat koca onun ölümüne yol açmakla da haddi aşmış olmaktadır. Buna karşılık kadın itaatsiz değilse ve kocası sırf tecavüz olsun diye ona vurmuşsa ya da bazı kocalann yaptığı gibi sırf kızdığı için vurmuşsa, bu durumda koca şeriate göre kansına karşı haddi aşmış ve saldırmış olur. Bu du­rumda hanımını öldürmesi en azından şibh-i amd (teammüd benzeri) olur, artık hata eseri olmuş olmaz. Öldürme çeşitleri içinde şibh-i amd diye bir öldürme tasav­vur etmeyen İmam Malik'e göre koca teammüdcn katil olur ve kısas edilir. Eğer vurma kadının itaatsizliği için tek çıkar yol haline gelmeden kocası kendisine vur­muş da ölümüne yol açmışsa, hüküm yine böyledir. İslam şeriatının maksatlarını öğrenmek isteyenler vurmanın kadına zarar veren bir unsur olduğunu, kendisinden daha büyük bir zarar olmaksızın mubah olmadığını bilmeleri gerekir. Kocasının ka­rısına vurması şiddetli bir zarardır ve caiz değildir, ancak daha büyük bir zararı gi­dermek için dayağa baş vurulabilir. O da evlilik hayatının son bulmasına yol açan itaatsizliktir. Eğer kadının itaatsizliği evlilik hayatına zarar verecek boyutlara ulaşmışsa ve bu itaatsizliğin ortadan kaldınlması için tek çıkar yol olarak geriye dayak kalmışsa, bu takdirde Resullullah (s.a.v.)'in çizdiği hududlar içinde kalmak kaydı ile dayak mubahtır.

İkincisi; Kadına vuran ve ölmesine yol açan kocasının kısas edilmemesi için ikinci şart vurmanın daha en başta şiddetli biçimde olmamasıdır. Eğer koca karısına sopa kullanarak şiddetli bir biçimde vurmuşsa bu vurma mubah değildir, öldürme şibh-i amddir, hata eseri öldürme değildir. Üç mezhebe göre koca şiddetli bir ta'zir cezası ile cezalandırılır. İmam Malik mezhebine göre öldürme teammüdendir ve kısas ge­rekir. Buna karşılık koca kadına bir yumruk atsa da bu yumruk onun gururuna ağır gelse ve kadın ölse, işte bu öldürme îmam Malik mezhebine göre kısastan muaftır, diğer üç mezhebe göre şibhi amd değildir, çünkü burada hata niteliği gayet açıktır.

496. Uslandırmak maksadı ile vurulan ve ölümüne yol açılan kadının durumu ya­nında bir de babaların, dedelerin veya kendilerine veli olanların ya da bu velilerden herhangi birisinin izni ile öğretmenlerin vurmaları vardır. Bunların çocuğa vurmaları ve ölümüne yol açmaları durumunda, Ebu Hanife fıkıh bilginlerinin cumhuru ile görüş ayrılığı halindedir. Ebu Hanifeye göre baba, dede veya veli ya da ister baba­dan isterse bir başka veliden terbiye yetkisi almış olan kimselerin vurmaları ve çocu­ğun ölümüne yol açmaları durumunda diyetini öderler. Hanefi mezhebinde İmam Ebu Yusuf ve İmam Muhammed'e ve bazı fıkıh bilginlerine göre çocukları terbiye eden kişi diyet ödemez.

Bu meselede îmameyn (İmam Ebu Yusuf ve İmam Muhammed) görüşleri iki delile dayanmaktadır;

Birincisi; Çocuğu terbiye etmek, yetkisi olan kişi tarafından izin verilmiş bir hare­kettir, hatta vaciptir. Burada ölüm, izni verilmiş olan bir fiilin sonucu olarak geliş­miştir, izin verilmiş olan bir fiilden doğan bir harekette saldırı niteliği olamaz, özellikle çocukların velilerinin çocuklara sırf eziyet vermek gibi bir kasıtlarının olma­sına engel olan şefkatleri vardır. Öğretmen için de aynı şey söz konusudur. Çünkü çocuklara terbiye vermek öğretmenlerin işleridir, öğretmenin bu fiili velisinden alınmış olan bir izine dayandığına göre diyetini tazmin etmez.

İkincisi; Çocukları terbiye etmek ve öğrenimlerini sağlamak, baba ve veli için farz-ı ayn, bunların dışındakiler için ise farz-ı kifayedir. Eğer terbiye ve öğretim ço­cuğun ölümüne veya bir organın zarar görmesine yol açtığı zaman bir tazminat yü­kümlülüğü getirilecek olursa, bu tazminat sözünü ettiğimiz velilerin ondan korka­rak yükümlülüklerini yerine getirmekten kaçınmaları sonucunu doğuracaktır, İmam Kasanı bu konuda şöyle söyler; "Bir öğretmen görevi esnasında çocuğu öldürdüğü zaman tazminat vermekle yükümlü olduğunu bilirse ve tazminat ödemekten kaçın­masının mümkün olmadığım görürse çocukları öğretmekten kaçınacaktır, tazminat olgusu öğretim meselesinin önünde bir engel olacaktır. Halbuki insanların öğretime ihtiyaçları vardır."

El Kasani bu konuda genel bir prensip getirmekte ve şöyle söylemektedir: “Bu cinayette asıl temel prensip cinayetin mazmun (tazmin edilmesi gereken) bir mağ­dur üzerinde gerçekleşmiş olmamasıdır. Burada çocuğun ölmesi tazminat doğurmaz, zira tazminat kendisinden yapılmış olan bir fiilin sonucu olan bir şeydir. Bu örnekte daha önce olan olay, mazmun bir mağdur üzerinde gerçekleşen fiil değildir.”

Ebu Hanife'nin babaya, dedeye ve çocuğun kendisine veli olan kişiye çocuğun ölümüne yol açmaları durumunda tazminat öngörürken delili şudur; Baba ve dede çocuğu terbiye etmeye yetkilidirler yoksa onu öldürmeye yetkili ve izinli değillerdir. Çocuğun ölümüne yol açan fiil daha baştan izin verilmiş olan bir fiil değildir. Zira fiilin çocuğun ölümü ile sonuçlanması da göstermektedir ki veli kendisine verilen sının aşmıştır.

El Kasani daha sonra Ebu Hanife'nin öğretmenlerin çocukların ölümlerine yol açmaları durumunda diyetlerini vermeyecekleri kanaatinde olduğunu söyler. Zira öğretmen tazminattan muaf tutulmazsa öğretmenin öğretmenlikten çekilmesine yol açar, işte bu gerekçe veya genel zururat bulunması nedeni ile öğretmenin tazminat yükümlülüğü kendisinden kalkmış olur. Aynı mesele baba ve dede için düşünülemez çünkü onların çocuğa karşı aşırı bir şefkatleri vardır. Her ne olursa olsun onlardaki şefkat duygusunu zımnen de olsa onları terbiyeye yönlendirir yani tazmi­nattan korkup da terbiyeden kaçınmazlar. Zira baba ve dede çocuğun terbiyesiz ye­tişeceğinden korkarlar, işte bu şefkat duygusu onlan terbiye ederlerken aşın hare­ketten kaçınmalarını sağlar.

497. Bir grup fikıh bilginlerinin yanında yer aldığı Ebu Hanîfe ile bir başka fikıh bilgini zümresi ile birlikte olan îmameyn arasındaki fark şudur: Ebu Hanife fiilin sonuçlarına bakmakta, fiilin gerektirdiği hükme göre değerlendirmektedir. Fiilin sonucu çocuğun ölmesi ya da herhangi bir organının hasar görmesi ise velinin bu fiile yetkisinin olmadığı anlaşılır. Eğer veli bu durumda tazminat yükümlülüğünden muaf tutuluyorsa, bunun nedeni fiilin izin verilen bir fiil veya verilmeyen bir fiil ol­masından değil başka bir zaruret gereğidir. Buna karşılık fiilin sonucu çocuğun her­hangi bir organının hasar görmesine yol açmamış ise o zaman fiil tazminat yüküm­lülüğünün olmadığı izin verilmiş bir fiil olur.

Buna karşılık karşı taraf diyor ki; Fiilin aslına bakılır. Fiilin amacına, velinin yaptı­ğı göreve bakılır. Eğer velinin fiili şer'i ve şer'an matlup (istenen) bir amaç için ya­pılmış ise bu fiil izin verilmiş bir fiil olur. Ve sonuç olarak tazmin cezası doğurmaz, isterse fiil alışılmış sınırı geçmiş olduğu için çocuğun ölmesi ile sonuçlansın, yine de tazmin gerekmez. Eğer fiil izin verilmiş bir fiil değilse ve genel olarak Şari'in maksatlarından birisini gerçekleştirmiyorsa o zaman fiilin sonuçlarına bakılır.

 

Doktorun Tedavi Hatası Sonucu Meydana Gelen Ölüm veya Organ Hasarı

 

498. Doktorun hatası iki çeşittir; Teşhiste hata ve fiilde hata. Teşhiste hata şöyle olur: Doktor herhangi bir şahsı muayene eder, ancak hastanın hastalığı onun teşhis koyduğu şekilde değil ise, dolayısıyla hastaya gerekli olan ilaç da onun tavsiye ettiği ilaç değildir, işte bu yanlış teşhisten dolayı hastanın tedavisi gecikmiş olur. Bunun sonucu olarak hasta daha fazla yatağa bağlı kalır veya herhangi bir organı hasar gö­rür... İşte bu durumlarda doktorun teşhiste hatasından söz edilir. Şöyle bir tasavvur da teşhis hatasına örnektir: Doktor hastanın iyileşmesi için organlanndan birisinin kesilmesine karar vermiştir, sonra teşhisin yanlış olduğu ortaya çıkmıştır, yani daha sonra anlamıştır ki hastanın tedavisi organını kesmeden de mümkünmüş, bu du­rumda vücuttaki telef (hasar) fiilden değil aksine doktorun teşhis hatasındandır.

Fıkıh bilginleri tarafından ifade edilen sabit prensiplerden de gayet açık olarak anlaşıldığı üzere teşhis hatası için İslam'ın hükmü, doktor mesleğinin ehli ve dok­torluk yapması yasak değilse tazminat cezasının olmaycağı şeklindedir, işte bu nite­likleri taşıyan bir doktor, hastaya bir ilaç verir de bunun sonucu ölür veya bir orga­nını kaybederse, doktora tazminat cezası yoktur. Zira meydana gelen ölüm veya or­gan hasan meşru bir fiil sonucu meydana gelmiştir. Hanefi'lere göre de bu durum­larda tazminat yoktur. Zira hasta olan bir kimse ölebilir. Hanefi'ler bu durumu tesebbüben katil saymazlar. Bunun için derler ki; Birisi bir kimsenin yemeğine zehir koysa ve mağdur bu zehir sonucu ölse, zehir koyan tazminat ödemez. Bu meselede tazminat yoktur şeklindeki kaidelerinin bir gereği olarak, teşhis hatası olan doktor meselesi çok daha açık ve kolay anlaşılır. Yani hastasına bir ilaç verip onun ölümüne yol açan doktor ile karşı tarafın yemeğine zehir koyan kişi arasında fark vardır, işte bu fark doktorun tazminat vermeyeceğini açıkça göstermektedir.

Zehir koyma meselesini cana kasıt bir öldürme olayı sayan Malikiler ve öteki hu­kukçulara gelince onlar doktorun muaf olduğu kanaatindedirler. Zira doktorun ha­reketi bir cana kasıt hareketi değildir. Tersi doktorun hareketi farzı kifayedir ve dok­tor teşhis hatası yapmıştır hepsi o kadar. Doktorun bir benzeri müctehidlerdir, müctehid yaptığı içtihadda hata ederse bir sevap elde eder, eğer doğruyu yakalamış olur­sa iki sevap kazanır. Bizim konumuz olan teşhis hatası içindeki doktor eğer ölen has­tanın diyetini vermekle yükümlü tutulursa bu halkın doktorluktan kaçınmasına yol açar, zira o zaman doktorlar çok tazminat cezası ile karşı karşıya geleceklerinden, ve zarara gireceklerinden korkarlar, doktorluk ilmi fıkıh bilginlerinin icmaı ile farzı kifa­yedir. Doktorluk halkın hastalıklarını tedavi edici bir meslektir. Şu halde diyet taz­min cezası, farzı kifaye olduğunda icma olan bir mesleğin yok olmasına yol açar.

Hiç kuşkusuz bu ve benzeri durumlarda tazminat cezasının olmaması için mutla­ka iki şartın bulunması gerekir.

Birincisi; Yukarıda işaret ettiğimiz gibi doktor meslekten men edilmiş olmayacak­tır. Zira devlet başkanı bilgisiz doktorları meslekten men edebilirler. Fıkıh bilginleri doktorun meslekten men edilmesine "Hacr" derler. Zira iyi tahlil edilecek olursa meslekten men edilmek fiili bir hacrdır. Bunun için fikıh blginleri derler ki; Cahil doktor, macin müfti, mükari müflis[182] meslekten men edilirler. İşte bilgisiz doktor bu üç kişiden birisidir. Bunlar toplumu bozarlar ve fayda vermezler.

İkincisi; Doktor hastalığa doğru teşhis için olanca gücünü harcamış olmalıdır. Buna göre bir doktor hastasını muayene etmekte kusurlu davranmış sonra verdiği ilaç hastalığı daha da artırmış ise hiç kuşkusuz bu durumda doktor tazminat cezası alır. Zira doktorun cezadan muaf olması, bütün gücünü sarfettikten sonra hata et­mesi temeline dayalıdır. Buna karşılık doktor bütün gücünü harcamamış ise hiç kuşkusuz muaflıktan yararlanamaz. Kendisine sorulan soruyu iyice tetkik etmeyen sonra da fetva verip hata eden fikıh bilgini de aynen böyledir. Artık böyle birisi hata etmiş ise ietihad sevabı elde eden müetehid sayılmaz, tersine fetvaya ehil olmayan bir kişi sayılır. Hatta ietihad yeteneği olsa bile macin sayılır.

499. Buraya kadar teşhis hatasının birinci şeklini ele aldık. İkinci sekline gelince, doktorun hatalı teşhisi hastanın herhangi bir organının kesilmesi ile sonuçlanmış ol­masıdır. Mesela, doktor kangren teşhisi ile bir organının kesilmesine karar vermiştir, eğer o organı kesmezsek hasta ölebilir demiştir, bu durumda hata doktorun ictihadında (teşhisinden)'dir. Hastanın bir organının zarar görmesine yol açan fiil içtihada ehil birisi (mesleğinin ehli) tarafından yapıldığı için bu fiil izin verilmiş bir fiildir. Hastanın organı bizzat kasten kesilmiştir, ancak bu kesme fiilinde organa kasıt unsu­ru yoktur, Bu fiilin cürüm sayılması için iki şartın bir arada bulunması gerekir;

1. Fiil bizzat masiyet olmalı ve fiilin içinde kasıt unsuru bulunmalıdır. Eğer kasıt unsuru yoksa kişinin kastı sağlam ve fail başkasına zarar vermeyi düşünmemiş de­mektir. Buna bağlı olarak fiilin masiyet niteliği ortadan kalkmış olur. Zira bu fiili mesleğinin ehli bir doktorun teşhisi doğurmuştur. Mesela bir kimse düşmandır diye bir zümre ile çarpışmaya başlasa ancak daha sonra anlaşılsa ki çarpıştığı kendi taraf­tarları imiş, böylesi bir durum söz konusu olur. Madem ki fiil hiçbir yönden masi­yet değildir, o halde tazminat da yoktur. Bu meselede tazminat cezası getirmek doktorun meslekten kaçınmasına yol açar.

2. Bir de doktorun meslekten men edilmemiş olması şarttır. Ve daha önce işaret ettiğimiz gibi doktorun hastalığın teşhisini koymak için bütün gücünü sarfetmiş ol­ması gerekir. Zira doktorun hata etmesinde kızılacak bir durum yoktur. Asıl şiddetle günah olan, doktorun İnsanları tedavi ederken bütün gücünü harcamamış olmasıdır.

500. Buraya kadar teşhis hatasını anlatmış olduk. Teşhis hatası zanda hataya veya kasıt meselesine çok benzemektedir. Mesela bir insan bir karaltı görse ve bunun in­san olmadığını zannetse ancak ateş ettikten sonra bunun masum olan bir insan oldu­ğu ortaya çıksa, veya bir kimse masum olmadığını zannettiği bir kimseye ateş etse ancak daha sonra bu kişinin masum birisi olduğu otaya çıksa, durum yine aynıdır.

Doktorların fiilinde meydana gelen hataya gelince; bundan şunu kastetmekteyiz; Doktor herhangi bir hastasını tedavi etmek maksadı ile ameliyat etse ancak hasta bu ameliyat sonucu ölse böyle fiil hatasından söz edilir. Mesela bir doktor hastanın kan­gren olan bir organını kesse ancak bu ameliyat hastanın ölmesine yol açsa veya bir kişi bir çocuğu veya cariyeyi sünnet etse, ancak bu sünnet çocuğun veya cariyenin ölümü ile sonuçlansa, yine ful hatası söz konusudur. İşte sözünü ettiğimiz bu hata çe­şitleri öldürme filindeki hataya benzemektedir. Fıkıh bilginleri bir kimsenin ameliyat yapmaktan yasaklı değilse, bütün ihtiyat tedbirlerini almış, olanca gücünü harcamış ise ve buna rağmen sonuç onun istediğinin aksine gelişmiş ise yani yaptığı fiil o kişi­nin iyileşmesine yol açacak yerde bütün vücuduna zarar vermiş ve ölmesine yol aç­mış ise, ölenin diyetini tazmin etmeyeceği noktasında görüş birliği içindedirler.

Bu kişinin diyeti tazmin etmeyeceği noktasında fikıh bilginleri iki yaklaşım için­dedirler.

Birinci Yaklaşım; Fiiller sonuçlarına göre değerlendirilir, diyen Ebu Hanife'nin yaklaşımıdır. Ebu Hanife'ye göre, fiilin verdiği sonuç eğer zarar ise o fiil aslı itibari ile mubah değildir, ya da daha ince bir ifade ile izin verilmiş bir fiil değildir. Buna karşılık fiilin verdiği sonuç hayırlı ise bu fiil izin verilmiş bir fiildir. Hatta insanların vücutlarının zararlardan ve afetlerden korunması söz konusu ise kesin ve bağlayıcı biçimde emredilmiş bir fiildir. Doktorların fiilleri çoğunluk bu niteliktedir. Bu yak­laşım gereği doktorlar kendi fiilleri sonucu insanların vücutlarına verdikleri zararları tazmin etmeleri gerekir. Fakat Ebu Hanife meseleye daha kapsamlı bir başka açıdan daha bakmaktadır. Bu ikinci bakış açısı, birincisinden daha geniş ufukludur. Bu ba­kış açısı meseleyi şöyle değerlendirmektedir: Bir doktor hastasını tedavi ederken, onun vücudunda zarara yol açması veya yaptığı ameliyat diyet tazmin cezası sonucu­nu doğurursa, bu zarar sosyal bir zarara yol açar. Zira doktor ne kadar işinin ehli olursa olsun bu gibi sonuçlardan kaçınmak her zaman mümkün değildir. Çünkü doktorun önünde herhangi bir kulun gücü ile değil yüce Allah'ın kudreti ile yaşa­yan bir insan vücudu vardır, doktor ihtiyatlı olmak için ne kadar güç sarfederse sarfetsin bunun gerisinde her şeye hakim olan bir ilahi kudret vardır. Doktorlara diyet tazminat cezası her zaman geçerli genel bir kaide olsaydı sürekli karşılarına çıkacak olan bu mali cezadan kendilerini korumak için hastalan tedavi etmekten kaçınırlar­dı. Bu da insanlan tedavi etmek gibi farz-ı kifayenin ihmali demektir. Bütün bunla­rın ışığı altında diyebiliriz ki; Ebu Hanife'nin yaklaşımında kıyas deliline göre dok­torlar sonuçlan zararlı olan amellerini tazmin etmelidirler, fakat istihsan deliline gö­re ise ortaya çıkan zarar bir ihmalin ya da kaçınılması mümkün olan bir şeyin sonu­cu değilse tazmin etmemeleri gerekir.

Doktorların olanca güçleri ile önlemeye çalıştıkları ancak onlann beklentilerinin tersi çıktığı zaman, işledikleri hatanın sonucunu tazmin ederler mi yoksa etmezler mi, meselesi bakımından birinci yaklaşım hakkında bu açıklamayı yapmakla yetini­yoruz ve ikinci yaklaşımı ele alıyoruz.

İkinci yaklaşım; Bu yaklaşımın sahipleri Hanefilerden İmameyn ve cumhur fikıh bilginleridir. Bu zümreye göre doktorlârın yaptıklaeı fiiller izin verilmiş fiillerdir. Madem ki fiilleri izin verilmiş fillerdir o halde bu fiiller tazminat gibi bir cezanın dışındadırlar. Madem ki fiil aslı itibari ile izin verilmiş bir fiildir ve madem ki o fiili yapan en mükemmel biçimde yapmıştır, kendi gücü dahilinde yapabileceği ne varsa mutlaka yapmıştır ve bütün ihtiyat tedbirlerini de almıştır, artık böyle bir kimseye tazminat cezası verilemez.

501. Cumhur fikıh bilginlerine göre doktorlârın fiilleri izin verilmiş bir fiil oldu­ğu için tazminat cezasını düşürmektedir, öyleyse bu izin nereden gelmektedir? Bu izin şariin tıp ilmini farz-ı kifâye olması hasebi ile emretmesinden mi gelmektedir? Hastanın kendisinden veya velîsinden mi gelmektedir? Veyahut da insan vücudunu yok eden hastalıklardan onu korumak ve yüce Allah'ın genel olarak

"Kendinizi kendi ellerinizle tehlikeye atmayınız"[183] ayeti gereği yasak ettiği, in­san topluluğunu tehlikeye atmamak için mesleklerin en lüzumlusu olan bu şerefli ameli yapmak için devlet başkanının doktorlara vermiş olduğu izinden mi kaynak­lanmaktadır?

Fıkıh bilginleri doktorun ameliyat yapması için hastanın, ya da hasta ehliyeti ek­sik birisi ise (çocuk vb. gibi), ya da ehliyeti var ancak kendisinden izin alınamayacak bir durumda ise, velisinin izninin alınmasının zorunlu olduğunda görüşbirliği için­dedirler. Şayet hastanın velisi yoksa, hastanın velisi olması hasebi ile hakimden izin alınır. Çünkü hastanın iznine başvurulmadığına göre veya hastanın tabii idrak yete­nekleri kendisinin izin verip vermemesini engellediğine göre velisi olmayan bu gibi hastalann velisi hakim olur. Zira hakim velisi olmayan herkesin velisidir. Ve bu ör­neğimizde hasta bir veliye muhtaçtır. Ancak hastanın veya velisinin doktora genel bir izin vermeleri doktorun tıp mesleğini kendi kafasına göre uygulaması hakkını vermez. Çünkü biz daha önce dedik ki, devlet başkanı bilgisiz doktoru hacr edebi­lir, onu böyle tehlikeli bir işten men edebilir.

Fakat doktorun bu fiilinin şer'i (hukuki) dayanağı nedir? Hastanın izni mi, özel velisinin izni mi? Ya da doktorlara verilmiş genel doktorluk lisansı mı?

İmanı Şafii ve İmam Ahmed'e göre bu iznin Şer'i (hukuki) dayanağı, ameliyat veya tedavi için özel olarak verilmiş olan izindir. Zira bir vücudun bütün parçaları o vücudun sahibinindir, tazminatın düşmesi için bir başkasının vereceği izne itibar edilmez. Bu kaidenin anlatılması noktasında İbn Kudame'nin “El Muğni”sinde şu satırlar yer almaktadır:

"Doktor bir tarafı kangren olmuş bir hastanın o organını, hasta buluğ çağma er­miş birisi ise onun izni ile keserse daha sonra bu ameliyat hastanın ölümü ile sonuç­lanırsa, doktor diyetini tazmin etmez. 'Eğer hastanın izni olmaksızın keserse, hem kes­mesi hem de ölümü dolayısıyla doktora kısas cezası verilir. Hastanın o organım kesen ister devlet başkam olsun, isterse bir başkası olsun fark etmez. Zira yapılan ölümle so­nuçlanan bir ameliyattır, kangren hastalığında organa müdahale etmemek korkunç sonuçlar doğurduğu gibi kesmek de korkunç sonuçlar verir. Eğer organı kesilen hasta çocuksa veya deli ise ve bunların organlarını yabancı bir kimse ameliyat eder ve kan­gren organı keserse kısas edilir, zira o yabancı kişinin o hasta üzerinde herhangi bir veliliği yoktur. Eğer velisi keserse yani babası veya vasisi ya da hakim veya hakimin görevlendirdiği bîr memur keserse, tazmin yoktur, zira bunlar müdahaleyi hastanın iyiliği için yapmışlardır, hastanın iyiliğini gözetme yetkileri de vardır, o halde yap­tıkları fiil emrolunan bir fiildir, emrolunan fiil olduğuna göre ölme durumunda tazmin gerekmez."[184]

Bu ifadeden açıkça anlaşılıyor ki, tıp mesleği icra edilirken verilmiş olan genel ni­telikteki, "mesleği icra izni" tazminatın düşmesi için işe yarama maktadır, zira mes­leği icra için verilmiş olan genel izin, doktorluğa soyunan cahillerin bu mesleği üst­lenmelerine engel olur, tazminatın düşmesinin esası ise genel izin değil özel olarak verilmiş izindir. Zira yukarıda iradenin bir gereği olarak tazminat ortadan kalkar. E-ğer doktor mesleği icra etmeye izinli olmasaydı, ancak özel izinle hastaya müdahale etseydi başka bir sebepten dolayı cezalandırılsa bile, bizzat bu sebep için cezalandırılmazdı, zira bu meselede doktora verilmiş olan özel bir izin vardır. Hasta cahil bîr doktora muayene ve tedavi olmasının cezasını kendisi çekecektir. Mesleğinin ehli olan doktoru aramak kendisine düşerdi. Vücudunu sadece mesleğinin ehli bilgili ve izin verilmiş bir doktora teslim etmeliydi.

502. İmam Şafii ve İmam Ahmed'in bu görüşlerine karşılık İmam Malik der ki: doktorlardan tazminat sorumluluğunu düşüren izin doktora genel olarak verilmiş olan "mesleği icra etme" izni ile birlikte özel olarak hasta tarafından verilmiş olan izindir. Şu halde doktorun tazminat sorumluluğundan kurtulması için hem velinin izni hemde genci nitelikli mesleği icra etme izni şarttır. Buna göre sözünü ettiğimiz bu iki izin birlikte bulunmadıkça doktorun fiili, tazminat sorumluluğunun düştüğü izin verilmiş bir fiil değildir. Bir hasta veya velisi genel olarak doktorluk mesleğini icra etme izni olmayan bir tabibe izin verirler ve bu kişinin ameliyatı sonucu hasta­nın bir organı zarar görürse ya da hasta ölürse bu ameliyatı yapan kişi tazminatla sorumlu olur. Bir de doktor hastaya onun izni olmadan müdahale ederse ve bu te­davi sonucu hastanın vücudu zarar görürse yine tazminat sorumluluğu vardır. Bu son meselenin sebebi imam Ahmed ve Şafii'nin açıkladığımız bakış açılarına göre gayet açıkça anlaşılmaktadır. Buna karşılık hastanın izninin bulunduğu ancak kendi­sini tedavi eden doktorun genel olarak tıb mesleğini icra izni olmadığı zaman taz­minat sorumluluğunun sebebi nedir? Burada sebeb şudur; Sorumluluğun düşürül­mesi doktorun fiilinin masiyet olmamasını gerektirir. Kuşku yoktur ki devlet başka­nının bir kişiyi mesleğini bilmiyor diye bu mesleği yapmaktan men etmesi ve yasak varken onun bu mesleği icra etmeye kalkışması bir masiyettir. Zira devlet başkanı onu meslekten insanların maslahatı için ve vücutlarım onun bilgisizliğinden gelecek zararlardan korumak için men etmiştir. Mademki tıp mesleği o kişi için mubah de­ğildir ve buna bağlı olarak da yaptığı masiyettir, o halde bu mesleği icra edemez, kendisine izin verilmemiştir, işte bu itibarla da tazminat yükümlülüğü düşmez. Üs­telik devlet başkanı onu cezalandırabilir de. Oysa izin verilmiş bir fiili işlemekten dolayı ceza vermek sahih değildir, ceza verme hakkı izinle çelişiktir. Şu halde tazmi­nat verileceği burdan açıkça anlaşılmaktadır.

503. Yukarıda açıkladığımız Hanefi mezhebine göre -ki bu mezheb zararla so­nuçlanan fiil mubah değildir diyor ve tazminatı toplumun genel sağlık menfâatleri için kaldırıyordu- evet bu mezhebe göre hem hastanın izin vermesi hem de devlet başkanının mesleği icra etme izni vermesi gerekir. Zira mes'uliyetin kaldırılmasında hukuki dayanak izin değildir, asıl dayanak doktorun yaptığı fiilde asi durumuna düşmemesi için uğrayacağı zararı kaldırmaktı, iznin şart koşulması, insanın malik olduğu bir şeyle kendi izni ya da velisinin izni olmadıkça müdahale edilmemesin­den kaynaklanmaktadır. İnsanın malik olduğu en özel malı da canı ve vücududur. Devlet başkanının izninin şart koşulması, böylesi yüce bir mesleği cahiller üstlen­mesin diyedir.

 

Fahiş Hata

 

504. Fıkıh bilginlerinin görüş birliği içinde söylediklerine göre, fahiş hata tazmi­natı gerektirir. Bir hatanın fahiş olup olmamasının kriteri hastanın gördüğü zararın miktarı değildir. Çünkü vücuda gelip ölmesine ya da bir organının hasar görmesine yol açan zarar hattı zatında tehlikelidir ve hafif sayılamaz. Burada Fahiş hata kıvvamından maksat, doktorun kaçınabileceği ihmal ya da sonuçlarından kaçınabileceği ama bunun tedbirlerini almadığı fiillerdir. Bir doktor tıp ilminin kendisine yüklemiş olduğu gerekli çabayı sarf etmemişse, sorumluluğun ve vicdanın emrettiği gerekli tedbirleri almamışsa ve bu kusur hastanın ölmesi ya da bir organın hasar görmesi ile sonuçlanmışsa... Mesela doktor hastayı ameliyat etmiş ancak ameliyat usûllerine uymamışsa ve buna bağlı olarak hastanın herhangi bir organı hasar görmüş ise veya doktor hastasına aşı yapmış ancak ilacın kirlenmiş olduğuna aldırmamış ve buna bağlı olarak hastanın herhangi bir organı yitirilmişse... İşte bu durumlarda doktor hastanın diyetini tazmin eder ve bu hasta bakımından özel olarak da sorumlu olur­ken kendisi aynca doktor olarak da yaptığı iş bakımından mesleki yönden sorumlu olur. Eğer doktor bu ihmaline devam ederse bu yüce mesleği icra etmekten men edilmesi gerekir. Bir hasta tansiyon yüksekliği ve başka bir hastalıktan şikayetçi ise doktor kendisini muayene edip fakat tansiyonunun kaç olduğuna bakmadan kendi­sine hastalığına iyi gelecek bir ilaç vermesi ancak bu ilacın tansiyonu olan hastaya büyük yan etkiler yapması ve hastaya zarar vermesi durumunda da hiç kuşkusuz doktor yine sorumludur.

Fıkıh bilginleri fahiş hataya mesleğinin ehli doktorlann izin vermedikleri biçimde ve uygulaması hiç adet olmayan şekilde bir gencin başım ameliyat maksadı ile açıp yaran ve bunun sonucu olarak hastanın ölmesine yol açan doktoru örnek olarak ve­rirler. Fıkıh bilginleri bu doktorun hastanın diyetini tazmin edeceğini hükme bağlamışlardır. Bunun tersine doktor mesleğinin ehli diğer mütehassıs doktorlann uy­dukları tedbirleri alsaydı ancak bununla birlikte hasta ölseydi, hastanın başı kendi izni veya velisinin müsaadesi ile ameliyat edilmiş olsaydı tazminat ödenmeyecekti.[185]

Çeşitli mezheblerden fikıh bilginlerinin görüşlerini inceleyenler şu sonucu çıka­rırlar ki: doktorlar mesleklerini icra ederlerken tıpkı ictihad yapan fakih (fikıh bilgi­ni) gibidirler. Bir müctehid bütün gücünü sarfeder ve sonra içtihadında hata ederse sorumlu değildir ve bağışlanmıştır, hatta böylesi bir müctehid içtihadından dolayı sırf Allah rızasını gözetmiş ve niyetinde sevabını Allah'tan beklemiş ise sevaba bile girer. Buna gibi, bir doktor bütün gücünü sarfetmemişse ve bundan dolayı zarar meydana gelmişse hiç kuşkusuz hem yüce Allah'ın katında hem de hastanın ve veli­sinin karşısında bu sonucu veren hatasından dolayı mes'uldür. İşte fikıh bilginleri­nin fahiş hata dedikleri budur.

505. Biz bu meseleden şöyle genel bir kurala ulaşmaktayız: İslam fikhına göre bir doktor, mesleğini icra etmeye izinli olup hastasının iznini ya da velisinin oluru­nu alarak hastasını tedavi ederse ya da onu ameliyat ederse ve bunu yaparken olan­ca gücünü, çabasını sarfetmişse meydana gelebilecek sonuçlardan dolayı tazminat sorumlusu değildir. Eğer bu şartlardan birisi bulunmazsa bu takdirde sorumlu olur. Özellikle "bütün gücünü sarfetme" şartı bulunmazsa sorumludur. Tıp ilminin has­talan tedavi etmek için çeşitli araçlara kavuşmuş olduğu bu günümüzde biz yüce Allah'tan doktorlann tedavi ettikleri hastalannı tedavi ederlerken ve onlan hastalıklarından kurtarmaya ayrıca neşterleri ile acılarını dindirmeye çabalarlarken olanca gücünü harcamalarını niyaz ediyoruz. Başarı sadece yüce Allah'tandır.

 

25

 

CEHL (BİLMEMEK)

 

506. Şer'i ahkamı bilmemek, genel olarak bunlara aykın davranmayı caiz kılmaz, kitapta ve sünnette yer alan hükümlere kimsenin aykırı davranması caiz değildir. Bu hükümleri bilmemek, cezaları düşürmez. İslam diyarında oturan hiçbir müslüman, içki içmenin haram olduğunu bilmediğini iddia edemez ya da zina etmenin haram olduğunu bilmediğini ileri süremez. Şeriad ve ahkamını bilmenin farz oluşu sabit olan bir durumdur ve İslam beldesinde yaşayan bir müslümanın bunları bilmemesi caiz değildir. Buna göre şeriatı bilmemek mazeret değildir, herhangi bir suçu veya cezayı düşürmez.

Ancak ilim iki çeşittir. Birincisi herkesin (avamın) bilgisidir. Bundan kastımız, dinden olduğu zorunlu bir bilgi ile bilinen genel farzların asıllarını bilmedir. Bunlar şeriatın genel ahkamıdır. Bu hükümlerde bilmemezlik mazeret değildir. Zira her müslümanın bunlan bilmesi gerekir. İkinci çeşit ilim ise şeriatı ayrıntısı ile bilmektir. Şeriat ilmini ayrıntısı ile ancak kendilerini özel olarak şeriatı tahsil etmeye ve ahka­mını öğrenmeye hasretmiş kişiler bilebilir, İmam Şafii Er Risale" isimli eserinde il­min bu taksimine değinir ve şöyle söyler;

"İlim iki çeşittir; Birincisi herkesin ilmi (ilmü amme)’dir ki bilgisizliği aklına bas­kın olmayan herkesin bilebileceği ilimdir. Mesela beş vakit namaz, yüce Allah'ın insanlara getirmiş, olduğu Ramazan orucu farziyeti, gücü yetenler için hacc farizesi, mallarının zekatlarını verme farizesi, adam öldürmenin, zina etmenin, hırsızlık yapmanın ve içki içmenin haramlığı ve bu nitelikte olan mükellefleri bilmeleri, yap­maları gereken, kendi nefislerinden ve mallarından vermeleri istenen, yüce Allah'ın kendilerine haram kıldığı ve kaçınmaları gereken haramlar bu sınıfa girerler. Bu gruba giren bilgilerin tümü ayetle yüce Allah'ın kitabında bildirilmiştir ve mevcut­tur, bunlar müslümanların umumu tarafından bilinen genel nitelikli bilgilerdir. Bu bilgileri ümmetin avam tabakası (sade tabaka) kendilerinden önce gelen sade ta­bakadan nakle degelmişkrdir. Ta Resulullah'tan beri birbirlerine anlatagelmişlerdir. Onlar bunların anlatılmasında birbirleriyle görüş ayrılığına düşmemişlerdir. Yine bunların kendilerine vacip olup olmadığı noktasında birbirleriyle anlaşmazlık içinde olmamışlardır, bu bilgi çeşidi öyle bir bilgidir kigalafa, tevil’e ve üzerinde şöyle miy­di böyle miydi diye çekişmeye, görüş ayrılığına düşmeye imkan yoktur.

Bu ifadeden görmekteyiz ki bu çeşit ilim mütevatir kitapta yeralan ya da müslümanların üzerinde icma ettikleri meşhur ve müstefiz sünnette yer alan bilgilerdir. Onun için de görüş ayrılığına ve ihtilaflara mahal olmamıştır.

İmam Şafii'nin Bir Risalemde açıkladığı ve özel kişilerin bilgisi dediği (İlmü'l Has­sa) ikinci çeşit ilme gelince, İmam Şafii bu çeşit ilim için şöyle der;

"Bu bilgi çeşidi, farzların ayrıntılarına dair ve hakkında kitapta herhangi bir ayet olmayan ve ekserisi hakkında sünnet nassı olmayan elde ettikleri bilgilerdir. Bun­ların hakkında sünnetten bir bilgi olsa da bu haberler 'Ahbaru'l Hassa'dır yani ahad haberlerdir, yoksa mütevatir veya meşhur haberler değildir. Bu gibi bilgiler te'vile muhtemeldir, kapaklıkları kıyas yapılarak giderilebilir."

Bu çeşit bilgiyi sadece kendilerini fikhi araştırmalara ve çalışmalara vermiş olan fı­kıh bilginleri bilebilir. Bu bilgi çeşidi yüksek derecede bir bilgi çeşididir ve bu ne­denle bunları sade kişilerin bilmemesi normaldir. Ancak fikıh bilginlerinin ihmal et­meleri caiz değildir. Bunun için İmam Şafii der ki;

“Bu öyle bir ilim derecesidir ki bu çeşit ilmin seviyesine sade tabaka (amme) ulaşa­maz ve bunu özel kişilerin de (bilginlerin) tümü bilmekle mükellef tutulmamıştır, özel zümrenin tümünün birden bu çeşit ilmi ihmal etmeleri caiz değildir, gerekli yete­neği olan kipler bu ilmi öğrenirlerse bunların dışında bu ilmi terkedenler inşallah günaha girmez ve öğrenen öğrenmeyen üzerine bilme üstünlüğü elde eder.”

507. İmam Şafii'nin bu ifadesinden iki sonuç çıkmaktadır.

Birincisi; İslam dininde içki içmek, domuz eti yemek, zina etmek, hırsızlık etmek gibi temel haramları İslam diyarında bulunan bütün müslümanlar biliyor kabul edi­lir. Çünkü bunlar kitapla, sünnetle sabittir, bunların herhangi bir hükmünde bilgin­ler arasında görüş ayrılığı yoktur. Bu ahkama muhalif olan İslam dairesinin dışına çıkmış olur ve şeriatın çizdiği yoldan aynlmış olur. İslam'ın gölgesinde yaşayan zimmet ehlinden hiçbir ferdin bunları görmemezlikten gelmesi caiz değildir, zımmilerin böyle davranmaları için iki sebep söz konusudur;

1. Bir kere zımmiler müslümanların içinde sürekli bir ikamet ile kalmaktadırlar. Şu halde onların hiç kuşkusuz İslam'ın getirmiş olduğu sosyal yasakları biliyor ol­dukları var sayılır. Buna göre zımmilerin, hırsızın elinin kesildiğini, yaraların aynen misli ile kısas edildiğini, cana can, prensibinin kısas prensibi olarak işlediğini, içkinin haram olduğunu, domuz etinin haram kılındığını, insanların mallarını batıl yol­larla yemenin haram edildiğini ve bunun dışında sosyal düzen ve ilişkiye ait bütün öteki kuralları bildikleri kabul edilir.

2. Zımmiler müslümanlarla birlikte ikamet ederlerken, müslümanların yararlan­dıkları haklardan yararlanacakları ve yükümlülükleri ile de yükümlü olacakları pren­sibi ile ikamet etmektedirler. Öyleyse hiç kuşkusuz nelerin lehlerine (hak), nelerin de aleyhlerine (yükümlülük) olduğunu bilmeleri gerekir. Bu kadar bir bilgi için İs­lam diyarında ve müslümanların yanında ikamet etmeleri yeterli bir sebeptir.

İkinci sonuç; İmam Şafii'nin sözünden çıkan ikinci sonuç şudur. Tafsili ahkamı (ayrıntıları) ancak şeriat alimlerinden İslam fıkhı araştırmaları ile meşgul olan kişiler bilebilir.

Zaten bu durum mevcut kanunlar için de aynen böyledir. Ceza kanununun ön­gördüğü yasaklamayı bu kanunla sorumlu olan herkesin, alimi ve cahili arasında fark olmaksızın kesin bilmesi gerekir. Her vatandaşın uyuşturucu maddelerin yasak olduğunu bilmesi gerekir. Kanunun öngördüğü bütün ahkam için durum aynıdır. Ama bunun yanında suçu hafifletici sebepler, ağırlaştırıcı nedenler, nelerdir? Suçlar ne zaman düşer? İspat yolları nelerdir? bu delillerin ispat gücü ne kadardır? gibi ay­nntılan, ve kanuna ait öteki detayları ancak kanunu uygulayan hukukçular bilebilir.

508. Bizim burada ulaştığımız sonuç şudur; Yasak için bir şeyin yasaklığını bil­mek kaçınılmazdır. Burada yasaklıktan kastımız ayrıntısı ile değil sadece yasaklığın aslen yasak olup olmadığını bilmektir. Kişinin biliyor kabul edilmesi ve bilmemesi­nin mazeret teşkil etmemesi için, "bilme imkanı içinde olmak" yeterlidir. Hiç kuşkusuz bu hüküm aynen Kur'an ve üzerinde icma yapılmış sünnet ahkamı bakımın­dan da düşünülür. Bir müslümanın bunları bilmemesi caiz değildir.

Bunun dışındaki ahkama gelince, bunlar ayrıntılı ahkamdır ve üzerinde fikıh bil­ginlerinin birbirleriyle ihtilafı söz konusudur. Devlet başkanının bunlann içinde uy­gulamak üzere tercih ettiği hangisi ise onu halka ilan eder, ilandan sonra hükmün uygulanacağı bölge halkından herkesin bunu bilme imkanı hasıl olur. Artık bundan sonra bu hükmü bilmeyen mazur olmaz.

Sözünü ettiğimiz bu gibi hükümlerin çoğu ta'zir suçları ile ilgilidir. Zira had cezalarına giren suçlar, kısas suçları ve diyetlerin asılları kitapla ve üzerinde icma edi­len sünnetle sabittir. Artık bunlar hakkında ihtilafa mahal yoktur ancak bazı cezala­ra dair ayrıntılarda ihtilaf var olsa bile cezanın aslında ihtilaf yoktur.

509. Bu ifâdeden anlaşıldığına göre bir takım bilmeme çeşidi cezanın düşmesi ya da bir çeşitten ötekisine çevrilmesinde rol oynamaktadır. Bu nedenle "bilmemelin bazı durumlar bakımından özel bir hükmü vardır. Bundan dolayı fikıh bilginleri ba­zı hükümleri bakımından bilmemeyi dört kısma ayırmışlardır. Bunlardan her kısmın kendine has özel bir hükmü vardır. Sözünü ettiğimiz bu kısımlar; Hiç mazeret teş­kil etmeyen bilmemezlik, te'vil makamında bilmemezlik, şüphe olan bilmemezlik, ve bilmeyenin mazur olduğu bilmemezliktir.

A- Birinci Kısım; Kişinin mazur olmadığı ve mazur olup olmadığına hiç şüphe olmayan bilmemektir, iman etmişken bundan vazgeçip dinden dönmek, Kur'an'ın kesin olarak haram kıldığı bir şeyi müslüman olduğu halde helal olduğuna inanarak yapmak, zinanın hattı zatında haram olduğunu bilmemek, hırsızlığın iffete iftiranın haram olduğunu bilmemek ve daha başka kesinlik ifâde eden te'vile ihtimali olma­yan naslarla bildirilen haramları bilmemek bunlara örnektir. Zira bu yasakların ha­ram olduklarını bilmemek başlı başına günahtır, bir günah bir başka günahın ge­rekçesi olamaz, İmam Şafii'nin zikrettiği meseleleri bilmemek aynı hükümdedir ve bir müslümanın bütün bunlan bilmemesi mazeret değildir

Bir gayr-i müslümin yüce Allah'ın vahdaniyetini bilmemesi ve Hz. Muhammed (s.a.v.)'in peygamber olduğu doğru bir biçimde kendisine tebliğ edildikten sonra O'nun Peygamberliğini bilmemesi de bu kısma giren bilmeme sayılmıştır. Bu çeşit bilmemede kişi mazur olmaz, zira bu çeçit bilmeme hakkında inkarı mümkün olmayan açık ve net beyyinelerin (deliller) bulunduğu bir meseleyi inkardır.

Fakat bir gayri müslim üzerinde hiç kuşku olmayan sabit ve kesin delillerle gelen ahkamı bilmemesi acaba mazeret sayılır mı? Bir gayrı müslimin, kul haklarını çiğne­mesinin söz konusu olduğu İslam cinayet ahkamını bilmemesi fikıh bilginlerinin it­tifakı ile mazeret değildir. Mesele had cezaları bakımından da genel hatları ile böyledir.

Şahsi bakımdan olan haramlıklara gelince, ki kendileri ile evlenilmesi yasak olan kadınlar meselesi de aynı hükümdedir, burada şunu söyleyebiliriz: Vücubiyet açısın­dan değil de, ahkamın tatbiki ve muamele bakımından bu gayri müslime haramlık sabit değildir. Bunun için Ebu Hanifeye göre bir müslümanın zımminin şarabını dökmesi veya domuzunu telef etmesi sahih değildir, aksine zımminin mülkiyetine saygı gösterilecektir, yine Ebu Hanife'ye göre eğer kendi dinleri caiz görüyorsa, bunların kendi mahremleri olan kadınları ile evlenmeleri engellenemez, mesela Mecusilere göre bir insanın kendi kızı ile ya da annesi ile evlenmesi caizdir, işte böyle bir evlilik yapmak isteyen mecusinin bu isteğine engel olunmaz, hakimin bunlar için ta'zir cezası getirmesi caiz değildir ve yine hakimin aynı fiili müslüman yapsaydı ona vereceği cezanın aynısını bunlara vermesi sahih değildir. Onların bu evlilikleri had cezasını gerektiren bîr zina fiili sayılmaz, tersine bu evlilikten çocukları dünya­ya gelirse nesebi sabit olur. Eğer onlar bir müslüman hakime baş vuracak olurlarsa, müslüman hakim onların evliliklerine hüküm verir, evliliklerinin sıhhatine karışmaz. Neseb sebebi ile mirasçı olmalarına, karısına nafaka vermesine hükmeder ancak ev­liliklerinin sahih olduğuna hükmetmez. Evliliğin doğal bir takım sonuçlarına hü­küm verse de evliliği sahih olarak kabul edilip hüküm vermez. Buraya kadar aldığı­mız hükümler -işaret ettiğimiz gibi- Ebu Hanife'ye aittir. Ancak İmameyn ve fikıh bilginlerinin çoğunluğu onun bu görüşüne katılmamaktadır.

510. Buraya kadar bir mazeret teşkil etmeyen ya da bir mazeret şüphesi doğur­mayan bilmeme biçiminden söz ettik. Bu çeşit bilmemede bazı sonuçlar doğmuşsa bu, bilmemenin mazeret olduğundan değil, İslam ülkesinin barındırdığı her ferde kişisel elin hürriyeti tanımış olmasındandır. İslam'ın bundan amacı dinde zorlama olmasın ilkesini gerçekleştirmektir. Bu görüşler -yukarıda da işaret ettiğimiz gibi- fi­kıh sisteminde imkan bulabildiği ölçüde şahsi hürriyeti koruyan Ebu Hanife'ye aittir. Yine yukarıda işaret ettiğimiz gibi cumhur fikıh bilginleri kendisine katılmamak­tadırlar.

B- İkinci Kısım; Şüpheli noktada vuku bulan bilmemedir. Bu meseleyi iki nokta­da ele almayı istiyoruz.

1. Anlaşılması bir çeşit te’vile ve tefsire ihtiyaç duyan, kesin değil muhtemel me­seleleri bilmemektir. Bu meselelerde gerçek, üzerinde düşünmekle, araştırmakla ve etüt etmekle ortaya çıkar. Mesela bazı kimselerin yüce Allah'ın sıfatlarını selef bil­ginlerinin irade ettikleri şeklin dışında te'vil etmeleri buna örnektir, işte bu çeşit bilmeme böylesi bir te’vile dayanan bir bilmemedir. Sözkonusu te'vili yapan kişi te'vilinden dolayı cezalandırmayacağı gibi görüşünden dolayı da cezalandırılmaz Kişi dinden olduğu zorunlu bir ilimle bilinen şeyleri inkar etmediği sürece yaptığı bu te'vil ile kafir olmuş olmaz. Ancak bu görüşün propagandasını yaparsa ta'zir ce­zası ile cezalandırılır. Çünkü bu kişi, te'vil ilmini bilmediği veya Resulullah'ın ha­dislerini bilmediği için ya da selef-i salihinin görüşlerini almadığı için mazur görülse de kendi sapıklığını insanlar arasında yaymasına ve halkın düşüncesini ve inancını bozmasına izin verilmez. Burada ceza kendisine bilmediği için verilmiyor ceza insanlan sapıtmaya kalkıştığı için getiriliyor.

2. Cahilin şüphe dolayısıyla mazur olduğu ikinci yer bağy durumudur. Bağy, batıl bir te’vile saplanarak, adil olan bir yöneticiye karşı isyan etmektir. Sözünü ettiğimiz bu bağinin, mülkü ve yönettiği kendi kendisine ayakta durabilen bir devleri meydana gelmişse, adil bir yöneticinin devletinin himayesi altındayken zarar verdiği mallar ve öldürdüğü adamın diyetini, ilerde yakalanıp ele geçirildiği zaman tazmin etmez. Ha­nefi'ler kendi fikıh sistemlerinde böyle söylerler. Ancak cumhur fikıh bilginleri içinde Şafiiler buna muhalefet etmişlerdir. Hanefi'lerin delili şudur; Eğer bir bağinin kendi­ne mahsus askeri ve kuvveti olursa hem fiilen ve hem de maddeten adil devlet başka­nının otoritesi dışına çıkmış olur. Bağiye hakim olan yaptığı fasit te’vilidir. Biz daha önce dedik ki, bir fiilden dolayı ceza verilmesinin şarii, failin suçu işlediği anda ken­disine ceza verebilecek fiili otoritenin bulunmasıdır. Bu görüş -yukarıda işaret ettiği­miz gibi- Ebu Hanife ve ashabının görüşleridir. Onların bu görüşleri, kanunların mekan bakımından uygulanması meselesini ele alırken açıklamış olduğumuz fikhi mantıkları ile uyum göstermektedir.

Cumhur fikıh bilginleri Bağy kendine mahsus askerleri ve kuvveti olsa da, bun­larla kendi devletini kurmuş bulunsa da insanların mallarına ve canlarına verdiği zararı tazmin eder derlerken delilleri şudur; Bağy bir müslümandır ve İslam'ın ahka­mını uygulamayı üstlenmiş bir kimsedir. Kendisi İslam devletine başkaldırmış bile olsa adil bir devlet başkanının otoritesi altında olmakla İslam otoritesi altındadır. Hiç kuşkusuz bir başkasını öldürmek başkalarının mallarına zarar vermek, hangi iti­barla olursa olsun caiz değildir. Bağy suçu Kur'an'ın ve sünnetin açık hükmü ile sa­bit olan bu hakkı düşürmez. Zira bağyin bizzat kendisi bile bir günahtır. Bir günah şer'an yerine getirilmesi gereken bir hakkın düşmesi için gerekçe olamaz. Bir kim­senin ahkamı bilmemesi başkalarına tecavüz etmesini haklı kılmaz, bunun için bu durumda bilmemek cezayı düşüren bir mazeret olamaz

Dünyevi hükmü ne olursa olsun, bağy suçunda günah sabittir, zira bağy suçu şer'an kesin ve sabit olan ahkama aykındır.

511. Buraya kadar hattı zatında te'vil kabul eden nassları yanlış te'vil etmesi sure­tiyle ya da hakkında birkaç ihtilaflı görüşün olduğu meseleleri yanlış yorumlamak suretiyle, şüpheli duruma düşen şahsın bilmeme durumunu ele aldık. Oysa bu meselelerde doğruyu bilmek mümkündü. Bu meselelerin hükmü, te'vil yapan ve te'vili ile sünnete ve salih selefin gittiği yola aykın düşen cahile kapalı kalsa da dediğimiz gibi bu meselelerin hükmünü bilmek mümkündür. îşte bu ikinci kısımda bu çeşit bilmemeyi ele almış olduk. Şimdi üçüncü çeşit bilmemeyi açıklayabiliriz.

C- Üçüncü Kısım; mazeret teşkil eden ve Şariin mazeret saydığı bilmemedir. Bu bilmeme çeşidi içtihadı bir konuyu bilmemek ya da bilginin sebebi mütevatir olma­yan bilmeme ya da şüphe unsurunun cezayı düşürdüğü konuyu bilmemedir. Buna göre bu çeşit bilmeme üç çeşit olmuş oluyor.

Birincisi; Bir meselenin içtihadi olması ve o mesele hakkında ikî delilin birbiri ile çekişmesi.

İkincisi; Bilgi sebeplerinin tam olarak bulunmaması

Üçüncüsü; Cezanın şüphe ile düştüğü suçlarda, bilmemenin şüphe doğurması.

Şimdi bunları teker teker ele alalım:

Birincisi; Bir delil bir fiilin haram olduğunu göstermektedir. Bu haramhğa aykın davranılması durumunda buna ceza sonucu bağlanmıştır ve kuvvetli olan da bu haramlık delilidir. İşte bir başka zayıf delil bu delile karşı çıkmaktadır. Şimdi bir kimse güçlü delilin hükmünü bilmeden bu zayıf delile göre amel ederse, işte bu bilmemesi cezayı düşüren bir mazeret teşkil eder. Biz bu konuya şimdi fikıh bilginlerinin verdiği üç tane örnek sunmak istiyoruz;

a. Fıkih bilginleri maktulün velilerinden birisinin affetmesi durumunda katilin kı­sas edilmeyeceğini söylerler. Hakim mahkeme sonucu bir katile kısas hükmü vermiş ve maktulün üç tane öz kardeşi bulunmuş ve bunlardan birisi katili affetmiş olsun. İşte bu durumda kısas hükmü yüce Allah'ın;

"Ancak her kimin cezası kardeşi (öldü­rülenin velisi) tarafından bir miktar bağışlanma artık (taraflar) hakkaniyete uyma­lı."[186] ayet-i kerimesi hükmünce düşer. Kardeşlerden birisinin yap­mış olduğu af hepsinin yapmış olduğu kamil bir af gibi kabul edilir. Kardeşlerden birisinin affından sonra, diğer iki kardeş çıkıp gelseler, affın bir kısmının kamil ma­nada aff olduğunu bilmedikleri için ve her birinin ayrı ayrı hakları bulunduğunu ve içlerinden birisinin kendi hakkından vazgeçmesinin ötekilerin kısas haklarını düşür­meyeceğini zannederek katili öldürseler, bu durumda mazur olunan bilmemeden söz edilir ve bu hareketleri dolayısıyla kısas edilmezler. Çünkü bunların bilmedikleri konu, içtihada müsait içtihadi bir konudur. Özellikle bazı Medineli fakihicr bu şe­kilde fetva vermişlerdir. Tehzib isimli kitapta "Bazı Medindi fıkıh bilginlerine göre iki kişinin kısas hakkı doğmuşsa bunların herbirinin katili kısas ettirme hakkı vardır, içlerinden birisi katili affetse bile diğerinin katili kısas ettirme hakkı vardır" denilmektedir.[187]

b. Bir kimsenin kendisine ait cariyesi ile cinsel birleşmede bulunması, İslam'da yerleşik kurallara göre caizdir. Bir kimse kendisine ait olmayan bir cariye ile cinsel birleşmede bulunursa bu zinadır. Fakat bilginler derler ki; Bir kimse kendi oğlunun cariyesi ile cinsel birleşmede bulunursa bu zina değildir. Buna bağlı olarak da baba­ya zina cezası verilmez. Zira ortada cariyenin babaya ait mülk olma şüphesi vardır. Çünkü Rcsulullah (s.a.v.);

"Sen ve senin malın babana aitsiniz"[188] buyurmuştur. İşte bu hadisi şerif -her ne kadar mülkiyeti ispat etmese de- bir mülkiyet şüphesi doğur­maktadır, işte bu konuda bilgisizlik had cezasını düşüren bir mazeret sayılmaktadır. Hatta fikıh bilginleri daha da ileri giderek, bu bilmeme sadece cezayı düşürmekle kalmaz babadan zinakar sıfatını da yok eder derler.

c. Bir harbi (Darulharb vatandaşı) İslam'a girse ve sonra Daru'l İslam'a gelse ve burada içki içse, yakalandığı zaman; "Ben içki içmenin haram olduğunu bilmiyor­dum" dese kendisine içki içme cezası (had) verilmez. Zira daha yeni müslüman ol­muştur ve Daru'l İslam'a yeni girmiştir. Bu konuda, İslam'a giren harbi ile müslü­man olan zımmi arasında fark vardır. Zira zımmi Daru'l İslam'da ikamet etmekte­dir onun bu gibi ahkamı bilmemesi mazeret değildir.

512. Buraya kadar suçu düşüren bilmemeden söz ettik, verdiğimiz birinci örnek­te katili öldüren kişi kısas edilmesi gereken bir "katil" ikinci örnekte baba "zinakar" ve üçüncü örnekte içki içen kişi içki içti diye sayılmamaktadırlar.

İkincisi; Bilgi gerektiren sebeplerin bulunmamasıdır. Mesela bir kimsenin bir ka­dınla evlenmesini haram kılan sebepleri bilmemesi gibi.

Üçüncüsü; Bilmemenin suçu değil de cezayı düşürdüğü durumlardır. Mesela Darul İslam'da bulunan bir kimsenin ebediyen evlenmesinin haram olduğu bir ka­dınla imamlığını bilmeden evlenmesi buna örnektir. Mesela bir kimse mecusi ve zımmi iken İslam'a girmiş ve haram olduğunu bilmediği için kızkardeşi ile ya da kı­zı ile evlenmiş ise bu akit batıldır, fakat eğer zifara girmiş ve cinsel birleşmede bu­lunmuş ise bu yaptığı zinadır ancak zina cezasını almaz, hem kadın hem erkek zina­kar sıfatını alırlar, ancak kendilerine zina cezası verilmez. Bu nedenle fikıh bilginleri bu durumdaki kadının yaptığı zina olduğu için iddet beklemesinin gerekmediğini söylerler. Zira zinada iddet beklemek yoktur. Yine fikıh bilginleri derler ki bu bir­leşmeden çocuk dünyaya gelirse zina neseb doğurmaz kaidesi gereğince bu çocu­ğun nesebi sabit olmaz. Yapılan fiilin zina olarak nitelenmesi bu şüpheyi ortadan kaldırmaz. Burada şüphenin bütün fonksiyonu cezayı düşürmesidir. Zira Resulullah (s.a.v.);

"Elinizden geldiğince hadleri şüphelerle düşürünüz"[189]buyurmuştur. Bununla birlikte bazı fikıh bilginleri neseb sabit olur derler, bu görüşün dayanağı çocuğun maslahatının göz önüne alınmasıdır. Zina vasfını ortadan kaldırmayan sadece cezayı düşüren bir bilmeme çeşidi de, müslüman bir kadının helal olduğu inancı ile, gayr-ı müslim birisi ile evlenmiş olmasıdır. Mesela kadın İslam'a girse kocası gayr-ı müslim olsa ve zifafa girseler böyle bir durumdan söz edilir. Bu durumda yapılan zina sayılır. Ancak şüphe dolayısıyla zina cezası (had) uygulanmaz. Yine bu kavrama gi­ren bir örnek daha olmak üzere, bir kişinin bilmeden bir başka kocadan iddet bekleyen ve iddetini henüz doldurmamış bir kadınla evlenmesini ya da hala birinci ko­canın nikahında olan bir kadınla evlenmesini gösterebiliriz. Bu iki durumda da yine zina yapılmış sayılır. Ancak şüphe olması dolayısıyla zina cezası (had) verilmez, fa­kat bilmediğini iddia eden kişiyi tam olarak mazur kılacak bir delil gerekir. Mesela, iki şahit kadının lehine onun kocasının öldüğüne şahitlik etmiş olmaları ve bununla evlenen erkeğin de bu zanla kadınla evlenmiş olması, ancak daha sonra kadının eski kocasının sağ ve hayatta olduğunun ortaya çıkması gibi... İşte bu şüpheli durumda ikinci adamın kadının evli olduğunu bilmemesi bir mazeret sayılır, yoksa sadece şüphe doğuran bir bilmeme değildir. İşte buna binaen yapılan fiil zina sayılmaz, buna bağlı olarak kadın ve erkek zinakar sayılmazlar, zira buradaki şüphe ikinci kı­sımda yer alan bilmeme çeşidinden sayılır çünkü buradaki bilmeme delile dayalıdır. Bir örnek daha verecek olursak bir kimse bir kadınla aralarında evlenmeyi haram kılan bir ilişkinin bulunduğunu bilmediği için onunla evlense, mesela kendisinin o kadının erkek kardeşi olduğunu veya bu kadının annesinden süt emdiğini bilme­den, yani aralarında böyle bir ilişki olduğunu bilmeden evlenmiş olsa ancak daha sonra bu ilişki (yani aralarındaki evlenmeyi haram kılan ilişki) ortaya çıksa bu du­rumda bilmeme suçun suç niteliğini ortadan kaldıran bir bilmeme sayılır, yoksa sa­dece, cezayı düşüren bir bilmeme değildir. Zira buradaki bilmeme de helallik hali, istishab [190] deliline dalayıdir. Dolayısıyla bu örnek de ikinci kısma girer.

513. Burada ikinci kısım ile bu son kısma giren bilmeme arsındaki fark şudur. Eğer bilmeme zayıf da olsa bir delilden dolayı bir hükmü bilmeme şeklinde ise ya da hükmü bilmeme biçiminde değil de bilmeme hükmün sebebini bilmeme biçiminde ise; mesela bilmeme evlenmeyi haram kılan ilişkiyi bilmeme veya bir kimsenin oğlu­nun cariyesinin kendisine haram olduğunu bilmemesi şeklinde ise... Bu takdirde bilmeme kuvvetli bir mazerettir ve o fiilin suç olma vasfını ortadan kaldırılır, cezayı düşürür, oğlunun cariyesi meselesinde, süt kardeşliği meselesinde, haram kılan iliş­kinin bilinmemesi ya da kadının kocasının yaşadığını ve sağ olduğunu bilmeme me­selesinde erkeğin kadınla cinsel birleşmede bulunması zina sayılmaz, bunun için mehir vermek gerekir. Dünyaya gelecek çocuk için neseb sabit olur, kadın iddet bekler, kendilerine zina cezası (had) uygulanmaz.

Buna karşılık bilmeme herhangi bir delile dayanmaksızın ahkamı bilmeme biçi­minde ise... Mesela bir kimsenin kız kardeşi ile evlenmesinin helal olduğunu zan­netmesi gibi... Bu durumda erkeğin kadınla cinsel birleşmede bulunmasında ceza yoktur, fakat bu bilmeme fiilin suç niteliğini yok etmez, bunun için kadına mehir verilir, zira bir kadınla cinsel birleşme sonucu ya zina cezası (had) ya da mehir gere­kir. Zina cezası düştüğüne göre mehir gerekli olur, iddet beklemez. Zira zina cum­hur fikıh bilginlerine göre iddet sonucunu doğurmaz, doğacak çocuğun nesebine gelince, ekseri fıkıh bilginlerine göre neseb verilmez, başka bazı fikıh bilginlerine göre ise çocuğun maslahatı için sabit olur.

514. Bilmeme (cehl) kısımları içinde üçüncüyü de burada noktalamış olduk. Bu bilmeme çeşidi kişinin mazur olduğu bir bilmemedir, bazen bu çeşit bilmeme bir delile dayanıyorsa fiilin suç niteliğini de ortadan kaldırır, bazen bu bilmeme çeşi­dinde mazeret zayıf olur ve cezayı düşürürken suç niteliğine etki etmez, bunun için bilginler derler ki; Bu ikinci çeşit bilmemede devlet başkanının suçluya ta'zir cezası vermesi gerekir.

D- Dördüncü Kısım; Dördüncü kısım Darul İslam dışında İslam ahkamını bil­memektir. Bundan önce geçen üç kısımda da bilmemek İslam diyarındaki kişiler açısındandı. İslam diyarında İslam ahkamını ayrıntısı ile bilebilmek mümkündür ve bilmemenin boyutları sınırlıdır, dolayısıyla İslam diyannda bilmeme en dar hududlarda kabul edilmiştir.

Buna karşılık bu son kısımda ahkamı öğrenmek zordur, bilgisizlik yaygındır, bu konuda "Keşfu'l Esrar"ı yazan Abdülaziz Buhari şöyle söyler;

"Bu kısım ile üçüncü kısım arasındaki fark şudur; Bu kısımdaki bilgisizlik bir de­lile dayalıdır. Üçüncü kısım ise delil olmayanı delil zannederek birbirine karıştırmak ve buna bağlı olarak fiili gerçekleştirme durumudur. Daru'l Harb'de bulunun bir müslümamn -Daru'l İslam'a hicret etmemiş ise- Şeriatın ahkamını bilmemesi ma­zerettir. Hatta bir müslüman uzun süre Daru'l Harb'de ikamet etse ve orada na­maz kılmamış ya da oruç tutmamış bulunsa ve bunları yapmazken namaz gibi oruç gibi bir ibadetle yükümlü olduğunu bilmese, bu ibadetleri kaza etmesi gerekmez. İmam Züfer der ki; "Hem namazını hem de orucunu kaza etmesi gerekir. Zira İs­lam'ı kabul etmekle onun ahkamını üstlenmiş ve kabullenmiş oldu. Ancak ilahi emri bilmediği için bu ibadetlerin edasında kusurlu davrandı. Bu da ibadeti gerekli kılan sebep bulunduktan sonra kaza sorumluluğunu düşürmez. Bu tıpkı uyuyarak nama­zım geçiren kimseye benzer, uyuyan kişi nasıl uyanınca namazını kaza etmekle mü­kelleftir bu da aynen böyledir.[191]

Biz ise meseleyi şöyle değerlendirmekteyiz; Bu adam bakımından inen ilahi hitap (irade) işitilmek suretiyle kendisine ulaşmamıştır, ilahi hitabın (irade) meşhur olma­sı ve yaygın bulunması düşünülemez. Zira Daru'l Harb İslam ahkamının meşhur ve yaygın olduğu yer değildir. Şu halde kişinin ilahi hitabı (iradeyi) bilmemesi mazerettir. Zira bu şahıs delili araştırmakla kusurlu davranmış değildir. Onun ilahi ahka­mı bilmemesi bizzat delilin gizli kalmış olmasından ileri gelmektedir çünkü ilahi hitab Daru'l Harb'de şöhret bulmamıştır, zira ilahi ahkamın tebliğ otoritesi onlara ulaşamamış kopmuştur.

510. Bu son kısım ile daha önce geçen üç kısım arasında şu farkı görmekteyiz; Daha önce geçen üç kısımda, kişinin bilmemesi delil bulunmakla birlikte ilahi hita­bın kendisine yönelmemiş olmasından, ya da delil bulunmakla birlikte manasının anlaşılmasında meydana gelen bir karışıklıktan ileri gelmekteydi. Orada delilin aslı kapalı değildi, ne manaya geldiğini bilme imkanı da bulunmaktaydı, fakat o şahsın bunu öğrenme araçları biraz güçsüzdü. Oysa bu son kısımda kapalılık şahıs açısın­dan değildir, tersine kapalılık delilin bizat kendisindedir, yani kişinin bilmemesi bu­na imkan olmamasından kaynaklanıyor, yoksa kişinin kendi şahsiyeti ile ilgili öğren­mesini engelleyen bir durumdan değil...

Delilin manasının gizli kalması delilden hüküm elde edilmesindeki bir sakatlıktan olmadığı için fikıh bilginleri bu durumda şer'i mükellefiyetlerin edasının vücubiyeti mi düşer yoksa bizat asılları mı düşer diye ihtilaf etmişlerdir.

Yani bu durumda mesela zekat kişi hükmünü öğreninceye ve Darü'l İslam'a dönünceye kadar o anlık düşer de sonra bu kişi bakımından vucubiyet meydana geldi­ği zaman geçmiş seneleri kaza mı eder? Yoksa zekatın farziyeti mi bizzat düşer? Ve buna bağlı olarak İslam diyarında değil iken üzerine vacip olan zekadan vermez mi? Suçlar bakımından aynı ihtilaf vardır; Yani suçların sade cezaları mı düşer yoksa cezayı gerektiren ve doğuran bizzat suç kavramı da düşer mi? Cumhur fıkıh bilgin­leri bu soruya şöyle cevap verirler; Bir kişinin bilgisizliği Daru'l Harb'de bulundu­ğu sürece kendisine delil ulaşmaması ve şöhret bulmaması dolayısıyla bilme imkanı­nın bulunmadığı için mazurdur. Mükellefiyet emri bu kişi bakımından düşmüştür, İmam Züfer ve bazı fikıh bilginlerine göre bu kişi suçlu sayılır ancak kendisine ceza verilmez. Bir kişinin suçlu sayılmaması yaptığı fiilin mubah olmasına bağlıdır. Oysa şari' bu gibi münkerleri hangi hal ve şartlarda olursa olsun mubah saymaz, İslam dininin müsamaha ettiği en son hudut bu gibi münkerleri aff kapsamı içine alması­dır aff da cezanın düşmesini gerektirir, yoksa helallik doğurmaz.

516. Bazı bilginler, bir kişinin haramlık sebebini bilmediği ve haram olduğunu öğrenmeden önce yaptığı bütün fiillerde fail mazur olur, çünkü o fiilin haramlık delili kendisi bakımından gizli kalmıştır derler. Sözkonusu bilginler bu meseleye ba­zı örnekler vermişlerdir. Bu örneklerden birisi cinayetlerdir. Mesela bir köle cinayet işlese kölenin efendisi köleyi vermekle bu cinayetin ersini yani cinayetin mali cezası­nı vermek arasında muhayyerdir. Efendi kölesinin cinayet işlediğini öğrendikten sonra onu satsa bu satış geçerli olur. Efendisinin köleyi satışa sunması onun işlediği cinayetin mali cezasını üstlendiği anlamına gelir. Fakat buna karşılık kölenin cinayet işlediğini öğrenmeden önce köle üzerinde herhangi bir tasarrufta bulunsaydı bilmediği için mazur sayılırdı. Ve buna bağlı olarak da cinayetin mali cezasını üst­lenmek zorunda olmazdı. Bu durumda kölenin değeri ile cinayetin doğurduğu ma­li cezadan hangisi daha az ise onu öderdi.

İşte böylece sebepleri gizli kaldığı zaman sonuç doğuran sebebi bilmemek gizli kalan delili bilmemek gibi olmaktadır. Herhalde bilmeme çeşitlerinden üçüncü kı­sımda zikrettiğimiz ikinci şık bu çeşitten olsa gerektir. Hatırlatmak gerekirse biz o ikinci şıkta şöyle bir örnek vermiştik. Bir kişi kendisi ile evlendiği kadın arasında haram olan bir evlilik akdi yapıyor, erkek kadının kendisine haram olduğunu bilmi­yordu. Kız kardeşi ile bunun kız kardeşi olduğunu bilmeden evleniyordu. Tabi ev­lenirken aralarında böyle bir akrabalık bağı olduğunu bilmiyordu, işte burada deli­lin gizli kalması dolayısıyla sebebi bilmeme söz konusudur. Bu sanki gizli kalmış özel bir delili bilmemek demektir. Zira bu örnekte aralarında haramlık sebebi olan mesele özel bir delil sayılmaktadır. Biz bu örneği ikinci çeşit bilmeme içinde saydık. Şimdi bu örnek iki çeşit bilmemeye de girer ve her bir şıkka neden girdiğini açıkla­ma tarzı vardır diyebiliriz.

Buna göre şöyle diyebiliriz. Bir sebebi bilmemek sebebi gizli ise bu bilmeme üçüncü kısma girebilir. Şu itibarla ki genel delil vardır ve özel meselede özel sebebi bilmek mümkündür. Ve yine bunu dördüncü kısımdan da ayırabiliriz. O zaman da kapalı kalan yerde sebebi bilmemek hattı zatında delili bilmemektir deriz ve bilme­me sebebi şahıstan kaynaklanmış olmaz.

517. Buraya kadar mazeret teşkil eden bilmeme çeşitlerini ve bunlann herbiri içindeki mazeretin derecesini ele aldık. Burada görüyoruz ki İslam Şarii insanlara çok yumuşak davranmaktadır. Zira bütün bunlarda bilmeme kitap ve sünnetle sabit olan ahkamı bilmemedir. Bunların haramlığında herhangi bir müslüman fikıh bilgi­ninin sözüne dayanılmamakta ya da bütün fekihlere de dayanılmamaktadır. Dediği­miz gibi bunların haramlıkları şeriatın iki temel deliline Kitaba ve sünnete dayan­maktadır, işte görüyoruz ki şeriat müsamahalıdır ve toleranslıdır. Fıkıh bilginleri bilmeme çeşitlerini ele almışlar ve bu konuda daha önceki hukuk sistemlerinin bilmediği ayrıntılara girmişlerdir. Zira bilmeme çok çeşitlidir, insanın mazur olduğu ve olmadığı bilmemenin hududlarını çizmişlerdir. Yine bilmemenin ceza sebebi ol­duğu yerleri de göstermişlerdir. Üstelik bunun yanında cezayı düşüren bilmemeyi de aktarmışlardır.

518. Bilmeme İslam'ın kitapla ve sünnetle sabit olan esaslarından sayılan mesele­lerden birisi değilse aksine içtihadı bir mesele ise devlet başkanının iki görüşten bi­risini uygulama için tercih ettiği bir mesele ise bu takdirde bunu bilmeyen ancak mesele iyice yaygın olmamışsa mazurdur. Yani devlet başkanının o konuda çıkardığı ve tercih ettiği görüşü bilmemesine imkan olmayan bir durum olmalıdır. Tercih edilen görüşlerin ilan araçları durumdan duruma ve çağdan çağa değişir. Tercih edi­len görüşü devlet başkanı mescitte ilan eder veya her vali kendi yönetimi altındaki bölge halkına bildirir.

Mısır'da bir kanunun resmi gazetede yayınlanmış olması ilan edilmesi demektir ve bu yeterlidir. Böyle olunca her şahsın kanunu öğrenme imkanı var demektir. Bu ilanın yanı sıra aynı habere çeşitli gazeteler de haberlerinde yer verir. Böylece herke­sin bilmesinin imkanının doğduğu ve artık bilmemenin mazeret teşkil etmediği du­rum yani haberin meşhur oluşu sağlanmış olur. Ta'zir cezasına dair bütün ahkamda aynen bu ictihadi ahkam gibidir. Bunlarda ta'zir hükmünün özel olarak ilan edil­mesi şartı ile ceza söz konusudur zira bu ta'zir meseleleri yüce Allah'ın kitabında ve Resulü'nün sünnetinde yer almamaktadır, tersine bunlar sadece devlet başkanının genel maslahat gereği içtihat ederek çıkardığı kanunlardır. Onun için bunlar kanun haline getirilmeden ve ilan edilmeden ceza teşkil etmezler. Biz daha önce bu konu ile ilgili olarak Hz. Ömer'in kadınlarla Ka'be'de tavaf eden bir kişiye vurmuş oldu­ğunu nakletmiştik. Oysa Hz. Ömer erkeklerin kadınlarla tavaf etmelerinin yasak etmişti, tavaf eden adam da Hz. Ömer'i yayınladığı emri bilmediği gerekçesi ile pro­testo etmişti, burdan da Hz. Ömer'in söz konusu yasaklık hükmünü meşhur ola­cak, her ferd bilecek kadar ilan etmemiş olduğu ortaya çıkmıştı. Bu nedenle Hz. Ömer adamın mazeretini kabul etmiş kendisine vurduğu için ondan aff dilemişti.

519. Burada şöyle bir şey akla gelebilir; Müctehidlerin ictihadları kitaba ve sün­nete racidir (dayanır) onların hüküm çıkarmak için dayandıkları her prensip ve ku­ral eninde sonunda kitaba ve sünnete dayanır. Şu halde onların beyan ettikleri ki­taptan ve sünnetten çıkardıkları hükümlerdir. Yoksa kafalarından hüküm koymu­yorlardı ki, ictihad ederek verdikleri hükümler Kur'an ve Sünnet hükümlerinden ayn tutulsun. Ta'zir cezası ahkamı da böyledir. Bunların dayanakları maslahat dü­şüncesidir. Maslahat düşüncesi Kur'an ve Sünnette gayet açık olarak yer almaktadır. Madem ki durum böyledir, o halde neden insanlar bunları biliyor kabul edilmiyor? Buna bağlı olarak da bilmeyen kimse neden mazur olmayan bir kimse gibi kabul e-dilmiyor? Zira bilmeyenin bilene sorma imkanı vardır. Bir insana bilen bir kimse ya­kınsa, yani bir insan kendisi kadir değilse ancak kadir olana yakınsa, onun kudreti ile kadir sayılır. Ona yani bilene ulaşmakta bir zorlukla karşılaşmaz. Biz soruya iki yönden cevap verebiliriz.

Birincisi; Burada İmam Şafii'nin ilmi taksimini yeniden hatırlamakta yarar vardır. O İslam Fıkhı'na dair ilimi, iki kısma ayınyordu;

1. Hiçkimsenin bilmemekle mazur olmadığı ilim. Bu ilim Kur'an'da ve mütevatir ya da maşhur sünnette yer alan hükümlere dair ilimdir. Bu hükümleri bilmeyen kimse ancak daha önce sınırlarını çizdiğimiz sınırlar içinde ve beyan ettiğimiz çeşit­ler çerçevesinde her bakımından mazereti ve bunun geçerli olduğu boyutta kalmak şartı ile mazur olur.

2. Müctehid imamların ictihadlarına konu olan meselelerin ilmi. Bu meseleler hakkında ancak devlet başkanının fukahanın ictihadları ile ulaştıkları meselelerden birini tercih etmesi yolu ile bilgi sahibi olunur.

İkincisi; fikıh bilginleri kesinlik ifade eden mütevatir bir nass ile bildirilmemiş meseleler hakkında ihtilaf etmişlerdir. Onun için bir müslüman bu hükümlerden birisini tercih etmeye kendisini şunu tercih et diye zorlayan bir kimse olmadıkça zorlanamaz, insan onu bilmedikçe, bilmekle zorunlu olmadığı şeyi bilmiyor de­mektir. Bir hükmü uygulamayı ancak devlet başkanı zorlayabilir. Bundan dolayı onun tercih ettiği görüşü herkesin bilebileceği şekilde ilan etmesi gerekir. Ta'zir hü­kümleri de aynen böyledir. Ta'zir hükmü ekseriyetle fikıh bilginlerinden birisinin tercih edilmiş görüşü demektir. Bunlann diğer bazıları da devlet başkanının müslümanların maslahatlarını esas alarak yaptığı ictihadlardır. Dolayısıyla bu hükümler de ancak onun ilanı ile bilinebilir. Yoksa Kur'an'da va sünnette maslahata asıl kaynaklık eden nasslarla değil.

 

26

 

BİLİNCİNİ YİTİREN NORMAL KİŞİLER

 

520. Bu bölümde aslında akıllı olan, ancak bilincini yitiren kişilerin o esnada yap­tıkları fillerin ahkamından söz edeceğiz. Normal bir kişinin bilincini yitirmesini, uyuma, bayılma veya bilinci yitirmeye neden olabilecek uyuşturucu bir madde içmiş olmalarından kaynaklanan sarhoşlukla izah edebiliriz.

 

Uyuma ve Bayılma

 

521. Uyuma ve bayılma ibadetler ve şer'i mükellefiyetler bakımından aynı hükmü almamakla birlikte suçlar bakımından aynı hükme tabidirler. Uyumakla mükellefi­yet düşmez. Oysa bayılma ile düşer. Mesela namazı ele alalım; Bir insan baygın iken bu esnada geçirdiği namazı kaza etmez, bazı fikıh bilginleri bayılmaya da aynen uyuma hükmünü bağlamışlardır, baygınlığı ne kadar uzun sürmüş olursa olsun hiç­bir farz sakıt olmaz demişlerdir.

Uyuyan ve baygın olan kimselerin işledikleri suçlar yanlışlıkla suç isleyen kişilerin suçlarının hükmüne tabidir. Mesela uyuyan bir kimse uyurken bir çocuğun üzerine devrilse de onun ölümüne yol açsa yanlışlıkla cinayet işleyen kişi gibi bu çocuğun diyetini öder. Baygın da böyledir. Bu nedenle bu durumda yapılan öldürmeye “el-Katlu'l-Cari Mecre’l-Hata.” denir.

Bu ifadelerin ışığı altında şu tespiti yapabiliriz; Uyuyan ve baygın olan kimsenin işlediği suç affedilmiştir. Zira ceza, şuurun yerinde olmasını gerektirir. Oysa uyuyan­dan uyanana kadar, -hadiste de ifade edildiği üzere- kalem (hüküm) kaldınlmıştır.

Kul haklanna dair suçlara gelince, bunlar affa konu değillerdir. Zira kul hakları sükûtu (düşmeyi) kabul etmezler. Onun için de cezaları mali olur.

Bu ifadelerin bir uygulaması olarak diyebiliriz ki; Bir kimse uyurken zina etse ve­ya içki içse cezalandırılmaz. Zira bu fiil affa konudur. Ama bir kimse uyurken bir başkasını öldürse yaptığı fiil hata gibi değerlendirilir. Zira teammüd ve tecavüzün esası olan kasıt unsuru yoktur. Uyurken bir başkasının malını telef eden kimse için de hüküm böyledir. Yani telef ettiği malın mislini vermesi gerekir.

 

Sarhoşluk

 

522. İster sıvı, ister katı sarhoşluk verici bir madde olarak insanın bilincinin örtülmesi olayına sarhoşluk denir. Bir insan bilincini yitirdiği ve hiçbir şeyi kavrayamaz, kadınla erkeği birbirinden ayırtedemez duruma geldiği zaman sarhoş sayılır. Bu ölçü Ebu Hanife'ye göredir. O'na göre bir kimsenin nispeten bile olsa bilinci yerinde ise sarhoş sayılmaz. Buna bağlı olarak da sorumluluğu düşmez. Buna karşılık Hanefi mezhebinden İmameyn'e ve öteki cumhur fikıh bilginlerine göre ise, sarhoş; Söyle­diği sözlere hezeyanın (saçma sapan söz) hakim olduğu kişidir. Bu konudaki esas alı­nan temel kriter şu ayet-i kerimedir.

“Ey iman edenleri Sîz sarhoş iken, ne söylediğini­zi bilinceye kadar namaza yaklaşmayın.”[192]

Şu halde sarhoşluk hali ile ayıklik halini birbirinden ayırıcı çizgi insanın ne söylediğini bilip bilmcmesidir. Ebu Hanife bu ayırıcı çizgiyi nispeten de olsa kişinin bilincinin yerinde olup olmaması ile ötekiler de hezeyandan (mantıksız sözlerden) uzak olup olmamakla belirlemişlerdir. Zira saçma sapan konuşan kişi ne söylediğini bilmiyor demektir.

Keşfu'l Esrar'da sarhoşluğun açıklaması yapılırken şu ifadeler yer alır: "Bazı bil­ginler der ki; Sarhoşluk bunu doyuran maddeleri alarak insanın aklına baskın gelen bir neşe halidir. Bu durum insanın aklının gereği olan amelleri yapmasına engel olur ama aklı yok etmez. Bunun için sarhoş mükellef olmaya devam eder. Bu ifadeye göre afyon gibi bir ilaç içilerek meydana gelmiş olan durum sarhoşluk hali olmaz. Çünkü ortada neşe hali yoktur. Başka bilginler de şöyle derler; Sarhoşluk, bir hastalık ve ra­hatsızlık olmaksızın buna sebep olan maddeleri alarak insanın organlarında gevşeme ile birlikte gelen bîr gaflet halidir. Başka bilginler de; Sarhoşluk, aklı gideren bir ta­kım maddeler alarak aklın baştan gitmesi durumudur derler. Buna göre insanın ak­lının başından gittiği halde ilahi emre muhatap bulunması (mükellefiyet) hükmi bir durumdur ve haram olan bir nesneyi almış olduğundan kendisini cezalandırmak he­define dayalıdır. Yoksa gerçekten aklın hala bulunduğu için değildir. Zira aklın var olup olmadığı ortaya çıkan sonuçları ile bilinir. Oysa sarhoşta aklın meyvelerinden hiçbir şey kalmaz sonuç olarak aklının hala bulunduğuna hükme dilemez. [193]

Yukarıdaki tarifler sarhoşluğun nasıl bir şey olduğunu beyan eden tariflerdir. Biz insanı sarhoş kılan şer'i sınırları açıkladık. Ebu Hanife'nin sarhoşluk ile ayıklık sınnırına, "Bilincin yitirilmiş olup olmaması" İmameyn ve öteki mezhep imamlannın da "Ne söylediğini bilip bilmemesi" kriterini belirlediklerini ifade ettik,

523. Fıkıh bilginleri sarhoşlukla ayıklık arasındaki ayıncı çizgi hakkında ve sar­hoşluğun mahiyeti hakkında görüş ayrılığı sergilemekle birlikte, fikıh bu konu ile ilgili olarak üç noktada görüş birliği içinde olmuşlardır.

Bunlardan Birincisi; Sarhoşluk bizzatihi haramdır. Bir insan hiç kimsenin baskısı altında kalmadan kendi nzasi ile sarhoşluk verici bir madde almışsa günahkardır. Eğer içtiği had cezası gerektiren bir içki ise kendisine had cezası uygulanır. Bunları bir başkası tarafından tehditle zorlanarak veya öleceğinden korkacak derecede susuz kalmış da içecek su bulamamış bu yüzden darda kalmışsa yani çaresizlikten veya ameliyat olmak için ve buna benzer helallik sınırı içinde olarak içmişse, günah ol­maz.

İkincisi; Fıkıh bilginleri ilahi hitabın sarhoş için geçerli olduğunda (onun mükel­lef bulunduğunda) görüş birliği içinde olmuşlardır. Bunu ya sarhoşlukla aklı gitme­miştir ya da aklı gitmişse kendi fiili ile gitmiştir gerekçesi ile yapmışlardır. Birinci durumda sarhoşlukla aklı gitmemiştir aksine aklına bir gaflet durumu gelmiştir diye düşünmüşlerdir. Bir insanın aklına gaflet halinin gelmesi de ona ilahi hitabın (mü­kellefiyetin) yönelmesine engel değildir diye düşünmüşlerdir. İkincisi aklı başından gitmişse sebebi kendisidir demişlerdir. Bu durumda sarhoş birinci olarak içki içmesi dolayısıyla kendisine gelen sapıklık halinden sorumludur ikinci olarak bu sarhoşlu­ğun bazı vecibeleri ihmal etmek gibi sonuçlarından sorumludur diye değerlendir­mişlerdir. Ya da sarhoşluğun sorumluluk doğurması insanı bundan caydırmak ve buna engel olma hedefine yönelmiştir. Zira haram madde ile sarhoş oldu diye, ilahi hitabın kişiye yönelmediği kabul edilecek olursa, bu hüküm herhangi bir caydırıcı ve ceza unsuru olmaksızın daha fazla içki içmeye yolaçar.

Sarhoştan ilahi hitabın kaldınlmamış olması Kur'an ayeti ile sabittir. Zira yüce Al­lah

"Ey îman edenler! Sarhoş iken ne söylediğinizi bilinceye kadar namaza yaklaşmayın"[194] buyurmaktadır. Bu ayet açık ifadesi ile sarhoşun namaz ibadeti ile muhatab (mes'ul) olduğunu ifade etmektedir. Zira namaza yaklaşma yasaklığı sarhoş iken söz konusudur. Bu da namazın vücubiyetinin sürüp gittiğini ve sarhoş­lukla namazın düşmediğini gösterir. Şu halde mesuliyet düşmez ancak namaz sar­hoşluk halinde eda edilemez.

Üçüncüsü; Sarhoşluk devam ederken sarhoşa ceza verilmez, sarhoşluk devam ederken mahkeme de olmaz. Zira sarhoş kendisini savunabilmesi için ayık olması ge­rekir. Belki de vücudundaki bir yaradan duyduğu şiddetli acıyı duymamak için o sarhoşluk verici maddeyi içmiştir veya buna benzer mazeret söz konusudur.

524. Fıkıh bilginlerinin sarhoşluk hali hakkında ittifak ettikleri noktalar bunlardır. Bunun yanında, bir de şuna bakmak gerekir: acaba sarhoşluk hali sarhoşu bazı so­nuçlardan muaf kılıcı bir mazeret olabilir mi? Yine fikıh bilginleri görüş birliği için­de şunlan söylerler; Eğer sarhoşluk mubah bir yolla olmuşsa veya kişi bir tehditle zorlanarak içmiş de sarhoş olmuşsa, o kişi sorumlu değildir. Mesela bir kimsenin ameliyat acısını duymaması için afyon içmesi, birinciye, şiddetli açlık ve susuzluk çe­kip ve içkiden başka gıda, içecek bir şey bulamayan bir kimsenin içki içmesi ikinciye örnektir. İşte fikıh bilginleri bu çeşit sarhoşluk için sorumluluk olmayacağını, eğer bir sonuç doğuracak olursa yani bir fiilde bulunmuşsa ancak hata eden, uyuyan ve­ya baygın olan kişi kadar sorumlu olacağını söylemişlerdir. Yani başka bir ifâde ile sırf Allah haklan aff konusu olurken kul hakları bakımından, kısas edilmez, fakat mali cezaya çarptmlır. Üzerinde görüş birliği olan bu noktalara karşılık fukaha haram bir yolla içen ve herhangi bir mazereti olmaksızın kendi isteği ile sarhoşluk verici madde alan kimse hakkında iki temel görüşe aynlmıştır.

A- Bir sarhoş yaptığı fiillerden dolayı tam olarak sorumludur. Yaptığı akitler ken­disini bağlar. Karısını boşaması geçerlidir. Kısaslık bir cinayet işlemiş ise kısas edilir. Kısacası ayık insanların cezalandırıldıkları her noktada sarhoş ta cezalanır. Her ne kadar cezası ayıldıktan sonra verilse bile aynen ayık bir insan gibi ceza görür. Bu bakış açısı iki delile dayanmaktadır.

Birincisi; Bir günah bir başka günahın gerekçesi olamaz. Sarhoş olmak günahtır, öyleyse sarhoşluk sebep olduğu başka günahlara gerekçe olamaz. O halde bir kimse sarhoş olsa da bir başkasının iffetine iftirada bulunsa, iki günah işlemiş demektir, bi­rincisi sarhoş olmak ikincisi bir kimsenin iffetine iftirada bulunmak. Bir kimse sarhoş olsa da bir adam öldürse yine iki günah söz konusudur, sarhoşluk ve adam öldürmek.

İkincisi; Bir insan sarhoşluk sonucu girdiği günahlarda, başkalarının haklarına za­rar verirse mazur değildir. Zira o kendi arzusu ile içkinin aklını başından aldığını bile bile içiyorsa ve bilincini yitirmesi bazı suçlan işlemesi ile sonuçlanmışla bu hareketi ile yaptığı amellerin bütün sonuçlarını üstlenir. Bir de buna ek olarak sarhoşluk hali bu suçlara sebep olduğuna göre sonuçlarını bile bile bu sebepleri meydana getiren bizzat kendisidir, sebebe yönelmek neticeye yönelmek demektir. Teammüden ger­çekleştiği kasıt (suç işleme kastı) kendi arzusu ile yöneldiği sebepte (içki içme) var kabul edilir, sarhoş iken yöneldiği cinayette de var kabul edilir. Buna bağlı olarak sarhoş bizzat kendi fiili ile doğrudan doğruya fiili işlemiş olduğuna göre sarhoş ha­lindeki ikinci kastı birinci kastına, yani sarhoş olan kastına izafe edilir.

Fahru'l İslam el Pezdevi'nin El-Usul isimli eserinde şu ifadeler yer alır; “Bir kimse kısaslık bir suç işlediğini itiraf ederse, ya da kısas sebebi olan bir suç islerse bu­nun hükmü ne ise onu üstlenir. Bir kimse birisinin iffetine iftira etse ya da ettiğini itiraf etse kazf hükmünü yüklenir. Bir kimse sarhoş iken zina etse ayıldığı zaman içki içme cezası alır. Bir kimse, kimsenin zoru olmadan kendi gönlü ile şarap içtiğini ve sarhoş olduğunu itiraf etse ayıltmaya kadar had cezası verilmez. Sarhoştan hitab (mükellefiyet) kalkmaz buna bağlı olarak şeriatın ahkamını üstlenir. Zira sarhoş­luk aklı gidermez; İçki içen kimseye sadece bir neşe gelir ve o aklına baskın olur. Sarhoşluğun sebebi masiyet ise bu mazeret değildir. Çünkü masiyet hafifletici bir sebep olamaz. Eğer sarhoşluk sebebi mubah ise bu mazeret kabul edilir.”[195]

525. Buraya kadar sarhoşu tıpkı ayık kimseler gibi sorumlu kabul eden aralarında hiçbir fark görmeyen bakış açısını anlattık. Bu bakış açısı insan toplumunu faziletle­re doğru yöneltmeyi hedeflemektedir. Delilik semavi bir afet olması dolayısıyla deli­nin bedenine ceza almasına engel olan bir aff sebebi olarak kabul edilirken sarhoşluğun da aynen delilik gibi kabul edilmesi mantıklı değildir. Zira sarhoşluk insanın bizzat kendisinin sebep olduğu bir afettir. Öyleyse insan bunun sorumluluğuna katlanacaktır.

Bu görüşün bayraktarlığını Hanefi'ler yapmakta ve bazı Şafiiler, Malikilerin bir çoğu ve bazı Hanbeliler kendilerine katılmaktadırlar.

B. İkinci bakış açısı da şudur; Ne dediğini bilmeyen bir sarhoşun yaptığı akitler sahih değildir. Zira akitlerin temeli rızadır. Bilincini yitirmiş olan bir kimsenin yap­tığı akde razı olduğu söylenemez. Sonra şüphe ile düşen cezalar da sarhoşa uygulanamaz. Yani had cezaları ve kısaslar uygulanamaz. Zira hadler ve kısaslar şüphe ile düşen cezalardır. Suçun işlendiği andaki bilinç kaybı, suçtaki teammüd niteliğini yok eder. Ya da en azından sarhoşta o anda tam bir kasıt olduğu şüphelidir. Buna bağlı olarak kısas cezası sabit olmaz, ancak caydırıcılığı sağlamak ve fesada engel ol­mak için ta'zir cezaları verilir. Hadlerin uygulanmasına gelince Hadleri gücünüz yettiği sürece şüphelerle düşürünüz prensibi buna engeldir. Haddin uygulanmama­sında sarhoşluktan daha güçlü bir şüphe olamaz. Bu bakış açısı İmam Şafii'nin iki görüşünden birisidir, yine bu bakış açısı İmam Ahmed'indir, dahası bu bakış açısı İmam Malik mezhebinde var olan bir görüşü yansıtmaktadır.

Bu son bakış açısı günümüz modern hukukunun yaklaşımı ile uyum göstermek­tedir. Zira bugünkü hukuka göre idamlık bir suç işleyen sarhoş idam ile cezalandı­rılmaz. Modern hukukun kendi yaklaşımını savunması için gerekçesi olabilir. Zira onlara göre içki içmek yasak değil mubahtır. Şu halde sarhoşluk daima mubah bir sebebe dayanmaktadır. Madem ki mubah bir sebebe dayanmaktadır, öyleyse sarhoş bütün fiillerinde ayık insan gibi sorumlu olamaz.

526. İbn Teymiye bu son bakış açısını ele alır ve ayrıntılı olarak şöyle açıklar; Mükellefiyet şartını iyi anlamak lazımdır. Ne deli ne de sarhoş mükellef değillerdir. Buna. göre sarhoşun karısını boşaması geçerli değildir. Adam öldürürse kısas edilmez. Eğer; 'Sarhoş içti sarhoş oldu sonra da adam öldürdü. Bunun için sarhoş olduğun­dan ve adam öldürmesinden dolayı günaha girer. Sarhoşun günaha girmesi mükellef olduğunu gösterir. Çünkü mükellef olmayan bir kimsenin günaha girmesi de düşü­nülemez.' denilirse ben bu soruya şöyle cevap veririm.

a.  Bir kere sarhoşun adam öldürmesinin günah sonucunu doğuracağını kabul et­miyorum. Günah onun içmesinin ve sarhoş olmasının sonucudur. Bu yaklaşım sarho­şun diğer sözlerinde ve fiillerinde deli hükmünde olduğunu söyleyenlere göredir. An­cak şu kadarı var ki onun deliden farklı olarak mükellef olması vaciptir.

b.  Hem öldürme hem de sarhoşluk sonucu günah doğmuş olsaydı ayık iken adam öldürüp sonra sarhoş olan kişi ile sarhoş iken adam öldüren kişi bir olurdu oysa bu iki durumun bir olduğunu hiç bir kimse söylememektedir. Zira ne yaptığını bilmeyen bir sarhoşun adam öldürme günahının hitabı anlayan ve yaptığı fiil günah sonucunu doğuran ayık bir kimsenin günahı gibi olduğu nasıl söylenebiliri.[196]

Biz bu noktada şunu söylemek isteriz. İbn Teymiye ayık kimse ile sarhoşun adam öldürmelerinin günahının birbirine eşit olmadığını söylemektedir. Aslına ba­kılacak olursa bu tespit iddianın bir parçasıdır. Zira bu bakış açısına muhalif olan Hanefi'ler söz konusu bu eşitliğin vacip olduğunu söylemektedirler. Zira bir günah diğer bir günahın gerekçesi olamaz. Herhangi bir günah bir başka günahın düş­mesine yol açamaz, işte Hanefi'ler bunun için sarhoş aklı başında olan kimsenin alacağı cezaları alacaktır demektedirler. Bunun için ikisi arasında herhangi bir fark görmemektedirler.

527. İbn Teymiye, şüphe ile düşen cezaların konu olduğu suçları işleyen sarhoşu ayıkların cezalarının ayrıntılarını verilmesini uygun görmeyen bilginlerin anlayışlarını savunurken, çok ince bir tasavvur yapmaktadır. O da adam öldürmek için içki içen kimsenin durumudur. Zira bu tasavvurda içki içen kişi sarhoşluğu adam öldür­mek İçin bir araç olarak kullanmaktadır. Bunu yaparken ya sarhoş olduğu için ken­disinin kısas edilmeyeceğini tahmin etmektedir. Nitekim İbn Teymiye'nin benimse­diği düşünce tarzı da böyle demektedir. Ya da ayık iken adam öldürecek cesareti kendisinde bulamamaktadır. Bunun için sarhoş olmaktadır ki cesaretlensin ve cina­yetini işlesin. Gerçekten de böyle bir tasavvurda iki farklı bakış açısının birbiri ile çe­kişmesi söz konusudur.

1. Bu durum bir açıdan sarhoşun aynen ayık kimsenin aldığı cezayı almasını ge­rektirir.

2. Bu durum bir başka yönden sarhoştan kısasın düşürülmesini gerektirir. Çünkü sarhoştur. Şimdi biz sözü İbn Teymiye'ye bırakalım ve meseleyi adamakıllı açıkla­sın;

"Sarhoş iken adam öldüren kimsenin günahı, sadece içip sarhoş olan ve fakat gü­nahı 'ayık iken adam öldüren ve sonra sarhoş olan kimsenin günahı' seviyesine ulaşmayan kimsenin günahından daha fazla olması muhtemeldir. Burada şöyle söyle­nebilir. Bir kimsenin sarhoş olmadan önce gayesi adam öldürmek ya da zina etmek veya haram kılınan bir başka şeyi yapmaksa ve sonra da bu fiilini sarhoş iken ger­çekleştirmişte bu adamın günahı aynı fiili ayık iken yapan kimsenin günahı gibidir ve hatta ondan daha da fazladır. Eğer gayesi bu değilse, ancak ilkin üzerine yürü­yen karşı taraf olmuş da bu yüzden adam öldürmüş ise bunun günahı birinciden daha az olur.

Bu ifadesinden görmekteyiz ki İbn Teymiye böyle çok ince bîr tasavvur yapmak­tadır. O da şudur; Bir kimsenin daha sarhoş olmadan adam öldürmek, zina etmek veya buna benzer bir suç işlemek gibi bir niyeti varsa ve işleyeceği suçun ayık kim­senin suçu gibi olmayacağını hesaba katmışsa bu adamın cezası aynen ayık kimsenin alacağı ceza gibidir. İbn Teymiye bunu bir ihtimal olarak kabul etmiş, uygulanması gereken bir görüş olarak söylememiştir.

528. Günümüzde hukukçular sarhoşun suçlarından bahsetmektedirler. Bu günkü hukukçuların bakış açılan İbn Teymiye'nin yaklaşımına yakındır. Hukukçulardan bazıları sarhoşu yaptığı fiillerden mes'ul tutmazken bazıları teammüden suç işleyen olarak kabul etmemektedirler. Başka bazı hukukçular da sarhoşu cezai sorumluluğu eksik bir kişi olarak kabul etmektedirler. Bu görüşlerin içinde en ince olanı suç işle­mek gayesi ile sarhoş olmakla herhangi bir suç işlemeyi kastetmeksizin sarhoş olan sonra sarhoşluğunun ardından suçunu işleyen kişiyi birbirinden ayıran görüştür. Bu konuda Dr. Muhammcd Mustafa el Kuleli şöyle demektedir; "Sarhoşa ceza verilme­yeceğini savunan bazı aşın kişiler bayağı ileri gidip şöyle söylemektedirler; Bir kişi sarhoşluk halinden cezalandırılamaz. Bir kimse suç işleme gayesi ile sarhoşluk verici bir madde almış oha bile yine de sarhoşa ceza verilmeyeceğini söylemektedirler. Şurası gerçektir ki onların bu yaklaşımı kendi görüşleri açısından mantıklıdır. Sarhoşluk hali temyizi ve idraki yok ettiğine göre sorumluluğa mahal kalmaz. Ne var ki Profe­sör Caru'nun da dediği gibi; Bu sadece teorik bir fareziyedir. Bir kimse cinayet işle­meye karar verip sonra o cinayet işleyebilmek için kendisine cesaret versin diye sarhoş­luk verici bir madde alıyor, ardından sarhoş oluyor ve cinayetini işliyorsa, bu durum­da yukarıdaki bakış açısının dediği gibi sarhoş şuurunu tamamen yitirmiştir demek mümkün değildir. Zira o daha önce karar verdiği bir cinayeti işlemiştir. Şimdi nasıl olur da bu adam bilincini yitirmiştir diyebiliriz?"

529. Sarhoş için söyleyeceğimiz sözü özetlersek fikıh bilginlerinin çoğu sarhoşa işlediği cinayetlerin sorumluluğunu yüklemişlerdir. Hatta yaptığı bütün akitleri -so­nuçları ne kadar ağır olursa olsun- sahih kabul etmişlerdir. Zira işlenen günah dün­yevi ve uhrevi sorumlulukların düşmesine sebep olamaz. Bir grup fikıh bilgini şüp­he ile sabit olmayan cezaları düşürmüşlerdir. Buna göre şüphelerle düşen hadler ve kısaslar sabit olmaz demişlerdir. Ancak fikıh bilginlerinin içinde -hukukçuların ifa­delerinde yer aldığı üzere- sarhoş işlediği suçların sonuçlarına mutlak olarak kat­lanmaz diyen hiç olmamıştır. Doğruya ulaştıracak yalnız Allah'tır.

 

27- İKRAH (ZORLAMA)

 

530. "İkrah" kelimesi, "kerahet" kelimesi ile aynı köktendir, ikrah kelimesinin sözlük manası, "Bir şahsı istemediği bir şeyi yapmaya zorlamaktır." Zaten kelimenin şeriat dilindeki manası da bu sözlük manası ile tamamen aynıdır. Zira İslam Huku­kunda İkrah; Bir insanı istemediği halde bir işi yapmaya veya bir sözü söylemeye zorlamaktır. Burdan da açıkça görüldüğü üzere ikrah ile Rıza kavramının ikisi bir arada bulunmaz. Çünkü kök itibari ile düşünecek olursak bir şeyin yapılmaya zor­lanması demek onun faili tarafından istenmeyen ve sevilmeyen bir şey olması de­mektir. Ancak İslam Hukuku bu manayı daha da genişletmiş ve yapılmaya zorlanan şeyin yapılmasının istenmediği tespit ediliyorsa bununla yerinilir, ikrah niteliğinin gerçekleşmesi için bu kadan kafidir demiştir.

İkrah şer'i manası itibariyle bir insanın yapmak istemediği bir fiili -zorlanılan fiil aslı itibariyle ister mubah olsun isterse olmasın fark etmez yapması, zorlamayı içine alır. Mesela kiralama sözleşmesi hattı zatı itibariyle mubahtır, evlenme akdi de böy­ledir. Ya mubahtır ya da fikıh bilginlerinin cumhurunun görüşlerine göre sünnettir. Şimdi bir kimseyi öldürme tehdidi ile malını telef etme ya da vücudunun bir orga­nına zarar verme tehdidi ile bunu yapmaya zorlamak -aslında mubah bile olsa- ik­rah sayılır.

Hiç kuşkusuz ikrah, zorlanan kişiye karşılık zararı, yani malına, vücuduna ya da kendisinin aile fertlerinin vücuduna veya malına zarar vermeyi ya da -ihtilaflı ol­makla birlikte- zorlanan kişiye bundan daha aşağı mertebedeki sövme gibi zararı ve kişiyi alçaltıcı bir hareken içerir,

531. İşleyenin suçlu sayılmasına ya da cinayetin miktarına etki eden ikrahın ikrah olması için, yapılmaya zorlanan fiilin mubah olmayan bir fiil olması gerekir. Onun için bu ikrah çeşidi ikrah çeşitleri içinde bir çeşit ikraha has özellik olur. Bunun için fikıh bilginleri demişlerdir ki, suçlarda ikrah durumunun teşekkül etmesi için, dört unsurun birlikte bulunması şarttır.

a. Kişiyi zorlayan ve tehdid eden bir kişi olacaktır. O kişinin zorlayan bir kişi ola­bilmesi için tehdid ettiğini yapabilecek bir güçte olması gerekir. Eğer tehdid ettiği­ni yapmaya gücü yetmez birisi ise ve tehdid ettiği kişi onun bunu yapamayacağını biliyorsa, bu tehdid boştur ve itibar edilecek bir tehdid değildir.

b. İkrah niteliğinin gerçekleşmesi için zorlanan kişinin nefsinde tehdid eden kişi­nin bunu yapacağına dair bir kanaat belirmiş olmalıdır ve fiili o korku içinde yapmış olmalıdır. Eğer böyle olmayacak olursa o kişinin yaptığı fiili istemeden yaptığı orta­ya çıkmaz.

c. Tehdidi yapan kişinin tehdidine zorlanan kişinin vücudunun itlaf edilmesi veya vücuduna zarar verilmesi ya da malının tamamını ya da bir kısmının telef edilmesi biçiminde bir zarar söz konusu olmalıdır.

d. Zorlandığı fiilin haram olması gereken bir fiil olması gerekir. Yani yapmaya zorlandığı fiilîn hattı zatında masiyet olması ve zorlanan kişinin ikrah öncesi o fiili yapmaz birisi olması gerekir. Bir kimse bir başkasının vücuduna zarar vermekle ya da malını telef etmekle zorlar ve birisini öldürmesini isterse» tehdid edilen de bunu yapmaya karar verirse, bu durumda olan kişi öldürdüğü kişiyi bizzat kendisi öldür­müş olur. Zira bu verdiğimiz örnekte tehdidin geçerliliği yoktur.

Bu dört unsurun dördünü de içine alacak biçimde ikrah tarifi için şöyle bir tarif yapmışlardır. İkrah; bir kimsenin tehdidini yapmaya kadir bir kimse tarafından kor­kutularak istemediği halde tehdid korkusu altında bir fiili yapmaya zorlan m asıdır.

532. Fıkıh bilginleri ikrahı üçe ayırırlar.

1. İkrah-ı Mülci; Herhangi bir şahsı öldürmek veya bir organım kesmek gibi ge­rek vücuduna ve gerekse bir organına karşı zarar vermeyi içeren bir tehdidle yapılan zorlamadır. Ya da bu sonuçları verecek olan bir vurma ile yapılan tehdidtir. Bazı bil­ginler insanın bütün malının telef edilmesi tehdidini de bu çeşit ikraha katmışlardır. Bu çeşit ikraha, tam ikrah denilir. Zira bu tehdid çeşidi zorlanan kimseyi failin elin­deki bir alet ya da bir kimsenin elindeki kılıç gİbî yapar.

2. İkrah-ı Gayrı Mülci; Bu çeşit ikrah rızayı ortadan kaldırır, ikrahı gayri mülci demek; öldürmeyi ya da bir organa zarar vermeyi veya bütün malı telef etmeyi içer­meyen tehdidtir. Mesela malının bir kısmını telef etmek organlarından birisinin ha­sarına yol açmayacak bir biçimde vurma tehdidi, hapse atmak veya zincire vurmak gibi tehdidler bu çeşit tehdidlerdir. Bu çeşit ikraha, nakıs ikrah denilir.

3. Rızayı yok etmeyen tehdid çeşididir, insanın usulünden (babası, babasının ba­bası vb. gibi) ya da füruundan (oğlu, oğlunun oğlu vb gibi) birisini ya da akrabala­rından bir kimseyi öldürme veya bir organını parçalama dışında daha hafif bir zarar vermekle tehdid etmektir. Bu çeşit ikrah birinci ya da ikinci kısımdan sayılır. Babasından ve dedesinden birisini hapis etmekle ya da eşini hapse koymakla yapılan teh­did üçüncü kısım tehdiddir..

Bu tehdid çeşidinin geçerli bir tehdid olup olmaması ihtilaflıdır. El Mebsut'un ikrah bölümünde şu satırlar yer alır; "Herhangi bir kimseye eğer şu köleni bin dirhe­me satmazsan babam ya da oğlunu hapsedeceğiz deseler o da satsa kıyasa göre bu sa­tış caizdir. Zira bu yapılan bir ikrah değildir. Zira karsı tarafın kendi nefsine yöne­lik bir tehdidi yoktur. Babasının hapse konulması kendisine bir zarar vermez. Böyle bir tehdid kişinin satış sözleşmesinin, itirafının ve hibesinin sahih olmasına engel olmaz. Kişinin bütün kan akrabaları da böyledir. İstikana göre ise, bu yapılan bir ik­rahtır. İnsanın bu tehdid altında yaptığı tasarrufların hiçbirisi geçerli değildir. Zira bir insanın babasının hapsedilmesi, kendisinin hapse atılmış gibi üzülmesine, gam­lanmasına ve kederlenmesine yol açar, hatta insanı daha fazla üzer. Zira bir çocuk eğer itaatkar bir evlat ise babasını hapisten çıkarmaya çabalar. Eğer bilse ki kendisi babasının yerine hapse girerse babası salıverilecektir, bunu mutlaka yapar, nitekim kendisinin hapse atılma tehdidi rızasını tamamen yok eder. Onun için babasının hapsedilme tehdidi de rızayı yok eder?

Bu ifadeden anlaşılıyor ki Serahsi bir insanın yakın akrabalarından birisinin hapis­le tehdidi o kişinin rızasının yok olmasına etken olduğu hükmünü tercih etmekte­dir. Böyle bir tehdid altında malını satan kişinin bu satışı ikinci kısımda olduğu gibi fasittir. Serahsi bu hükme istihsan hükmü demektedir zira kıyas deliline göre geçerli tehdid insanın canına yönelik olan tehdidtir. Oysa bu çeşit tehdid nefse karşı yapıl­mış bir tehdid değildir. İstihsana göre ise bu çeşit tehdid kendi canı mesabesinde olan bir yakınına karşı yönelmektedir. O da insanın kan akrabalarıdır. İşte bu yönden direkt olmasa da nefse yönelik bir tehdid olmaktadır. Şeriatte sabit olan kurallardan birisi de şudur; İstihsan delili kıyas delili ile çatışırsa amel edilecek olan istihsan delininin gösterdiği hükümdür.

Serahsi'nin bu görüşlerine karşılık Fahru'l İslam Pezdevi der ki; Bir insanın yakın akrabalarının hapsedilmesi biçimindeki tehdid geçerli değildir, bu tehdidin akitlere her hangi bir etkisi yoktur. Pezdevi'nin ifadesi aynen şöyledir; “Bir tehdid çeşidi vardır ki rızayı yok etmez. Bu tehdid çeşidi insanın babasının veya çocuğunun ya da bunlara benzer akrabalarının tehdidini içeren bir tehdidtir." Bu ifadeden şu anlaşıl­maktadır. Madem ki insanın rızasi vardır, artık ne akitlerde ne de yaptığı fiillerde ik­rah geçerli değildir. Zira insan yaptığını rızası ile yaptığına göre, kurduğu akit fasit değildir. Onun için fiilin sorumluluğu düşmez.

533. İslam hukukçularının bu ayrımlarından sonra şöyle bir soru sorulabilir. Aca­ba manevi ikrahın durumu nedir? Acaba İslam hukukunda böyle bir ikrah çeşidi var mıdır? Yoksa İslam hukuku sadece maddi ikrahı yani öldürmek, hapsetmek veya vurmak ya da buna benzer maddi bir unsurla yapılan tehdidi mi kabul etmektedir?

Bu soruya şöyle cevap verebiliriz; İslam hukuku manevi ikrahı ihmal etmemiştir. Bir insanın babasının ya da annesinin hapse konulması biçimindeki tehdidi ya da kardeşinin ya da bacısının hapsedileceği tehdidi vücuduna bir zarar vermez, ancak ruhunu incitir, yapılan tehdid söz konusu akrabalar bakımından maddi olsa da teh­dide maruz kalan kişi açısından psikolojik ve manevi bir tehdidtir. Bütün bunların ışığı altında diyebiliriz ki; Kıyas delili ikrahın sadece maddi olmasını gerektiriyorsa da Serahsi'nin ifade ettiği istihsan delili manevi (psikolojik) tehdidin de sözleşmele­rin sahih olmasında bir fonksiyonun olmasını gerektirir.

Bütün bunların ışığı altında şunu söyleyebiliriz; Hanefi mezhebinde bir görüş vardır ki manevi ikrahı geçerli saymaktadır. Ancak bu ikrah tam ikrah değil de nakıs ikrah kabilindendir.

Kısaca söylemek gerekirse bazı fikıh bilginleri insanın ruhuna gelecek olan ve ka­çınmaya çalıştığı her incitici durum bir tehdide konu olursa ikrah kabilinden sayılır derler. Bu konuda herkes bir diğerinden farklıdır. Bu meseleyi Hanbeliler düşün­müşlerdir. El Muğni'de şu satırlar yer almaktadır; "Hafifçe vurmaya gelince eğer buna aldırmayan bir kişiye yönelik ise o kişi hakkında ikrah sayılmaz. Buna karşılık toplumda mevki sahibi bir kişi için onun kişiliğini zedeleyecek, değerini düşürecek ve toplumdaki yerini sarsacak ve hakkında söylenti olacak biçimde olacaksa onun açısın­dan, başkasına vurulan ağır tokat kabilindendir." Bu ifâde hiç kuşkusuz manevi ikrahı tanımak demektir.

534. Bir kişi ikrah altında da şer'i mükellefiyetlerle yükümlüdür. İkrahla mükelle­fiyetler düşmez. Fakat bazı muayyen vacipler ikrah ile muhayyer vacip olurlar. Me­sela içki içmek haramdır, insanın içki içmeyi bırakması vaciptir. Bu vucübiyet insa­nın muhayyer olmadığı kesin vaciplerdendir. Eğer insan ikrah-ı mülci altında ise bu durumda iki vacip arasında muhayyerdir. Canını kurtarma vücubiyeti ile haramdan kaçınma vücubiyeti... Mesela zina etmek haramdır. Zinadan kaçınmak vaciptir. Bir kadın zinaya zorlanacak olursa iki vücubiyet arasında muhayyer olur. Bunlardan bi­rincisi vücudunun ya da bir organının telef edilmesi ile yapılan ikrah-ı mülci altında canını korumak, ikincisi ise haramdan kaçınmak vücubiyetidir. Allah'a ve O'nun Rasulüne iman etmek vaciplerin en önceliklisi ve en bağlyıcısıdır, bunlardan kurtu­luş yoktur, fakat bir kimseye kılıç zoru altında kelime-i küfrü telafuz etmesine izin verilmiştir. Nitekim yüce Allah

"Kalbi iman ile mutmain olduğu halde (dinden dönmeye) zorlanan hariç, kim iman ettikten sonra Allah'ı inkar ederse ona Allah'ın azabı vardır"[197] buyurmaktadır.

İşte böylece açıkça görmekteyiz ki ikrah, isterse tam ikrah yani ikrah-ı mülci ol­sun, mükellefiyeti düşürmemektedir. Bunun tersine vücubiyet muayyen iken mu­hayyer vücubiyete dönüşmekte, ya da farz iken müstehab mertebesine inmektedir. Mesela ikrah altında imanın ilanı gibi. Zira bu imanın ilanı vaciplerin en bağlayıcısı iken ikrah altında müstehap mertebesine inmektedir.

535. Bu ifadeden anlaşılmaktadır ki Hanefi fikıh bilginleri ikrah rızası yok etse de ihtiyarı yok etmediği sonucuna ulaşmaktadırlar. Çünkü Hanefi'lere göre ihtiyar ile rıza birbirinden ayrı kavramlardır. Hanefilere göre ihtiyar; Bir fiile ya da söze yönelmektir. Rıza ise bir fiilin ya da akdın sonuçlarını kabul etmek demektir. Ya da daha ince bir ifâde ile, ihtiyar; sonuçların sebebi olan söze ya da fiile yönelmek, rıza ise sonuçlara ve onları kabule yönelmektir

Bazı fikıh bilginleri der ki; Rıza ihtiyarın en üst derecesidir. Bir fiili yapmaya ko­yulan insanın sanki iki adet ihtiyarı vardır. Birincisi, en düşük ihtiyardır, hür iradesi­nin etkisinin ya da ne çeşit olursa olsun bir baskının altında sırf sebebe yönelmektir. En üst ihtiyar ise şahsın müsebbebe yani sonuçlara yönelmesi ve onları kastetmesidir. İşte bu ihtiyar mertebeleri içinde en yüksek olanını teşkil etmektedir. Keşfu'l Esrar yazan der kî; Rıza ihtiyarın zirvesine varmasıdır. Keşfu'l Esrar yazannin de­ğerli ifadesi şöyledir;

Rıza ihtiyarın zirvesine varmış olanıdır. Öyle ki artık ihtiyarın eseri insanın yü­zündeki gülümseme gibi dışa vurur. Nitekim kızgınlığın eseri de insanın kanı kayna­dığı için gözlerinin kızarması ve yüzün renginin atması ile belli olduğu gİbi.[198]

İkrah-ı mülci ile ikrah-ı gayrı mülciyi birbirinden ayıran, Hanefi fikıh bilginleri­dir. Yine ihtiyar ile rızayı böylece birbirinden ayıran da onlardır. Diğer Cumhur fı­kıh bilginlerine gelince, onlar rıza ile ihtiyarı birbirinden ayırmazlar. İkrah altında olan bir kimsenin onlara göre ihtiyarı yoktur çünkü rızası yoktur, ihtiyar ve rıza birbirleri ile sebep-sonuç gibi mütelazım niteliklerdir ya da ikisi de aynı hakikattirlar.

536. Bütün ikrah çeşitleri insanın rızasını sakatlamakta ya da daha iyi bir ifade ile yok etmektedirler. Zira bir fiilin sonuçlarına rıza o fiili yapmayı gerektirir. Bu da -ik­rah olduğu sürece- şu veya bu halde asla ikrah ile bağdaşamaz.

İkrah-ı mülci ile ikrah-ı gayrı mülcinin birbirinden aynlması ihtiyar açısındandır. İkrah-ı gayri mülci rızayı yok etse de ihtiyara etki etmez. Mülci ise rızayı yok eder, ihtiyarı sakatlar. Çünkü ikrah-ı mülci demek insanın hayatına mal olacak bir tehdîdtir. İnsan hayatını muhafaza edeceği bir fiili yapmaya yönelirse bu yönelmesinde tam olarak serbest değildir. Zira insanın fıtratı kendi nefsini muhafaza etmesini ge­rektirir. Burada iki zarar arasında tam bir denge kurulduğundan söz edilemez. Tcrsine ortada ancak yapmakla ya da söylemekle kurtulunacak olan kesin bir zarar söz konusudur. İşte bu nitelikten dolayı Hanefi'ler derler ki; İkrah-ı mülci ihtiyan sakat­lar, nzayı yok eder, ihtiyann sakatlanmasının manası ihtiyann eksik olmasıdır, gayr-i mülcide ise bu ikrah ihtiyara etki etmez, zira öldürücü olmayan bir darbe ile tehdid edilen kişi ikisi de dayanılabilecek derecede olan iki zarardan birisini seçmekle mu­hayyerdir. Ya o fiili yapmayacak tehdid edildiği işkenceye katlanılacaktır ya da zor­landığı işi yapacaktır. O fiili yapmaya yönelmek bizzat zarardır, onun için tehdid edilen kişi tahammül edilebilecek iki zarardan birisini tercih etmektedir. Bunlardan hangisini tercih ediyorsa Ebu Hanife mezhebine göre ihtiyarı sakat değildir. Fakat iki halde de bu fiili yapmaya razı sayılamaz. O fiilin sonuçlarını hür iradesi ile irade etmiş kabul edilemez. Zira akıllı kimseler başkalanna zarar vermeye razı olmazlar. İsterse bu zararlar iki zarar arasında tercih sonucu olmuş olsun.

537. Sözleşmeler bakımından ikrah-ı mülci ile gayr-ı mülci arasında hiç bir fark yoktur. Zira akitlerin esası "Rıza"dır. Özellikle mali akitlerin temeli nzadır. Yüce Allah şöyle buyurmaktadır;

"Ey iman edenler, aranızda karşılıklı rızaya dayanan ticaret olması hali müstesna mallarınızı batıl (haksız ve haram yollar) ile aranızda (alıp vererek) yemeyin"[199] buyururken, Rasulullah (s.a.v.);

"Bir müslümanın malı gönül hoşluğu olmadan helal olmaz" [200] buyurmaktadır. Zorlanan kişi yaptı­ğı fiili gönül hoşluğu ile yapmaz.

Akitlerin ve öteki tasarruflann failinden başkasına nispet edilmesi mümkün değil­dir. Aksine bunlar onları yapanlara nispet olunurlar. Dolayısıyla doğacak ahkamlan tirde içki içene içki içme cezası (had) gerekir. Zira eksik ikrah (gayr-ı mülci) fiili zor­lama öncesi niteliğinden başka bir duruma çeviremez. Onun için hükmünü değiştir­me gerektirmez. Herşeyin doğrusunu bilen yüce Allah'tır.[201]

540. Buraya kadar birinci kısmı ele almış olduk. Burada ikrah (zorlama) zaruret halinde yasakiığı mübahlığa bazen de vücubiycte dönen fiiller için söz konusudur. Fiilin yasaklıktan vücubiyete dönüştüğü durumlara fihiı bilginleri ruhsat-ı iskat derler yani yasaklık bir zaruret haline ya da bu ikrah durumuna binaen sakıt olur.

B. İkrahın gerçekleştiği ikinci kısmı teşkil eden fiiller, yasaklığm ıskatı (düşürül­meyi) kabul etmediği yerlerdir. Mesela kelime-i küfrü telaffuz etmek veya Rasulullah (s.a.v.)'e sövmek ya da mal dokunulmazlığı olan yani harbi olmayan bir kimse­nin malına tecavüz etmek bunlara örnektir. Bu verdiğimiz örnekteki durumlarda ikrah yasaklığı ortadan kaldırmaz. Bununla birlikte zorlanan kimseye zorlandığı meseleyi yapma ruhsatı verir. Bu çeşit ikrahın gerçekleştiği yerlere fikıh bilginleri ruhsat-ı terfih derler. Zira bu yerlerde yasaklık hala sürmektedir. Bu gibi yerler her ne kadar yüce Allah ikrah tesiri altında yapılan bu fiili affetmiş olsa da yasaklık or­tadan kalkmaz.

Bir kimsenin ikrah altında kelime-i küfürü telafuz edebileceğine delil şu ayeti ke­rimedir;

"Allah'ın ayetlerine inanmayanlar ancak yalan uydurur. İşte onlar yalan­cıların kendileridir. Kalbi iman ile mutmain olduğu halde (dinden dönmeye) zor­lanan hariç kim iman ettikten sonra Allah'ı inkar ederse (ona) Allah'ın gazabı var­dır. Ama kim kafirliğe göğüs açarsa onların üzerine Allah'tan birgazab ve onlar için büyük bir azab vardır."[202]

Rivayete göre müşrikler Hz. Ammar b. Yasir'i tehdid ederek Hz. Muhammed'in getirdiği şeyleri inkar etmeye zorlamışlardı. Hz. Ammar Rasulullah (s.a.v.)'e dönün­ce, Rasulullah (s.a.v.);

“Arkanda ne vardı Ya Ammar?" diye sormuş o da,

“Şer vardı ey Allah'ın Rasulü sana kötü söz sarfetmedikçe beni serbest bırakmadılar" deyince, Rasulullah (s.a.v.);

"Bir daha yaparlarsa sen de aynısını yap”[203] buyurmuştur.

Başkasının malına tecavüz de aynı kelime-i küfrü telaffuz etmek gibidir. Zira İslam hukukunda sabit kaidelerdendir ki, bir insan eğer şiddetli açlık ya da şiddetli susuzluk içinde ise ve yanında içecek fazla suyu ya da azığı bulunan bir şahıs varsa, darda kalan kimse ondan azığının ya da suyunun fazlasını kendisine vermesini ister. Bu meseleden dolayı çarpışmaya başlasalar ve aç susuz kalmış kimse suyun ve azığın sahibini öldür­müş olsa -öldürmemesi daha uygun olmakla birlikte- günaha girmez.

541. Bu kısımla (B), bundan önceki (A) kısmı arasındaki fark iki noktada kendisi­ni göstermektedir;

Birincisi; Bu farklardan birincisi, uhrevi sevap bakımındandır. İşkencelere sabre­dip de Kelime-i Küfrü telaffuz etmeyen kimse sevaba girer. Yapılan tehdid ve baskılara aldırmayıp da başkasının malına zarar vermeyen ve sonunda bundan dolayı tehdid edildiği şey gerçekleştirilip öldürülürse sevaba girer.

Bu konuda şu rivayet nakledilir. Mekke müşrikleri Hubeyb b. Adiyy'i Putlar hakkında iyi şeyler söylemesi için işkenceye başlarlar ve Rasulullah (s.a.v.)’e sövmeye zorlarlar. Fakat Hubeyb onlann istediğini yapmaz. öldürülünce Rasulullah'ı hep hayırla yad eder. Müşrikler onu öldürmeye yönelince der ki; "Müslüman olarak öldürüldükten sonra, Allah uğruna ne tarafıma yıkıldığıma aldırmam."

Rasulullah (s.a.v.) Habbab'ın başından geçenleri öğrenince,

"O şehidlerin en üstünüdür ve o cennette benim arkadaşım olacaktır" der.[204]

Başkasının malını yemekten kaçınan ve sonunda bu yüzden öldürülen kimse de aynen bu kelime-i küfrü söylemeyen kimse gibidir. İçki içmeye zorlanıp içmeyen ya da domuz eti yemeyip de öldürülen veya ölen kimse böyle değildir, bu kimseler sevap elde etmezler aksine günaha girerler. Zira zaruret hali için nass mübahlık hükmü getirmiştir. Helal yiyecek ve içecek bulamayarak darda kalma hali aynen tam bir ikrah altında mecbur kalma hali gibidir. Başkasının malını telef etmeye ya da kelime-i küfrü telaffuz etmeye gelince, bunların hakkında ruhsat getiren nasslar varsa da mubah kılan nass yoktur. Ruhsat-ı terfih ile ibaha (mübahlık) arasında fark vardır. Ruhsat-ı terfih ile ruhsat verilmiş olan bir şey ilk başta gelip yasaklık hükmü­nü yok etmez. Bunun için mükellef ikrah olsa da sevabını elde eder. Mübahlığa gelince bunun hakkında nasslar gelmiştir. Şu halde tam bir zorlama altındalan ve bu yüzden darda kalan ya da zaruret durumunda kalan kimse için yasaklık söz konusu değildir.

İkincisi; İkinci fark kendisini dünyevi hüküm bakımından gösterir. Tam bir ikrah altında bir başkasının malına zarar veren kimseyi bu yapılan ikrar tazmin sorumlu­luğundan muaf kılar. Buna karşılık zorlayan, kişiyi başkasının malını yemcye ria' sa, isterse -ikrah tam bir ikrah olsun- bu durumda derhal tazmin sorumluluğu doğar. Böylece tazminat sorumluluğunun söz konusu olmadığı domuz eti yemeye zorlamak ile tazminat sorumluluğunun bulunduğu başkasının malını yemeye zorlama fiili arasındaki fark da ortaya çıkmaktadır. El Kasani bu farkı gayet açıklar ve şöyle der;

"Herhangi bir kimse başkasının malını telef etmeye zorlasa, eğer telef getirilirse ve tam bir ikrah ise tazminat sorumluluğu zorlanan kimseye değil zorlayan kişiyedir. Çünkü gerçekten malı telef eden zorlayan kimsedir. Zorlanan kimse bir alet mesabesindedir. Zira zorlanan kimsenin ihtiyarı elinden alınmıştır artık kendisinin bir tercihi ve rızası kalmamıştır. Bu çeşit fiilin zorlayanı, başkasının aletini alabilir, mala vurabilir, böylece de zarar verebilirdi, öyleyse zorlan kimseye zorlayan kişinin aleti diye bakılması mümkündür. Şu halde meydana gelen mal zararı onun ikrahı neticesi olmuştur. Öyleyse tazmin edecek olan da kendisi  karşılık zorlayan bir kimse başkasının malını yemeye zorlasa idi tazmin edet malt yiyen ve bu fiili yapmaya zorlanan kimse idi. Zira yeme fiili ikrah ile yapılacak bir fiil değildir, çünkü bunun bir başka aletle gerçekleştirilmesi de mümkündür. Öy­leyse o meselede zorlanan kimse bunu gönlü ile yapmıştır. Öyleyse tazmin edecek olan da kendisidir.[205]

İşte böylece iki kısım arasındaki fark da ortaya çıkmış oluyor. Gerçekten bu fark çok ince bir farktır.

Hiç kuşkusuz başkasının malını çalmak da telef kabilinden sayılır. Buna göre hır­sızın tam bir ikrah durumunda kalarak başkasının malını çalması halinde hırsızlık cezası (had) yoktur. Malın telef olayı zorlayana nisbet edilir. Ancak kendisine hırsız­lık cezası (had) vurulmaz zira hadler şüphe ile düşerler.

542. Zinaya zorlamak da bu kısma girer. Zinaya zorlamak tıpkı kelime-i küfrü te­laffuz etmeye zorlamak gibidir. Bu konuda zorlama zina cezasını (had) düşürse de tam bir ikrah altında zina etmek yine de mubah görülmez. Bu hüküm kadın bakı­mından bilginlerin görüşbirliği içinde ifâde ettikleri hükümdür. Erkek açısından ise bazı bilginler üçüncü kısımda mütalaa edilmesi gerektiğini söylerlerken bazıları da bu kısma dahil olduğunu ifade etmişlerdir. El Kasani'nin iradesi kendisinin bu me­seleyi üçüncü kısımdan saymaya meyilli olduğunu göstermektedir. Bu durumda her ne kadar zina cezası düşse de El Kasani meseleyi üçüncü kısma atmaya çok meyilli­dir. Onun için şimdi üçüncü kısma geçebiliriz.

C- Çiğnenmesine izin verilmeyen ve mubah olmayan tersine yaptığı takdirde zorlanan kimsenin günaha gireceği, tam bir ikrah altında bile yapsa yine de güna­hın söz konusu olduğu ikrahtır. Mesela ana-babaya vurmaya zorlamak, kan doku­nulmazlığı olan bir kimseyi öldürmeye ya da herhangi bir organını kesmeye zorla­mak bu çeşit zorlama çeşidine girer. Bu çeşit ikrahda zorlama yapıian fiili ruhsatlı kılmadığı gibi mubah da kılmaz. Ana-babaya vurma yasaklığı ebedi ve sonsuza ka­dar geçerli bir yasaklıktır. Zira yüce Allah;

" ... kendilerine of bile deme. Onları azarlama ikisine de güzel söz söyle. Onları esirgeyerek üzerlerine kanat ger ve Rabbim küçüklüğümde onlar beni nasılyetiştirmişlerse sen de onlan esirge diye dua" [206] buyurmaktadır. Çünkü ana babaya iyilik Kur'an'ın muhkem olarak em­rettiği yani nesh ihtimali olmayan ayetlerdendir, işte bu emir insanın miktarı ne olursa olsun, şiddeti ne kadar olursa olsun onlara eziyet edeceği yerde kendisine iş­kence ve eziyet edilmesini tercih etmesini gerektirir. El Kasani ana-baba dışında ka­lan kimselere vurmayı ele alır ve şöyle söyler;

“Ana-baba dışında kalan kimselere vurmaya gelince, eğer karşı tarafın öleceğin­den korkulmayacak biçimde vurma söz konusu ise bunu yapan kimsenin cezalandı­rılmayacağı umulur. Hapse atmak zincire vurmak da böyledir. Bunların zararı zor­lanan kimsenin uğrayacağı zarardan çok daha hafiftir. Zahir olan şudur ki, dayak yiyen bu kadarcık bir dayağa din kardeşinin yaşamasını sağlamak için razı olur.”

544. Bir kimsenin öldürülme ya da organlarından birisinin kesilme tehdidi ile yukarıda üçüncü kısımda sayılan fiilleri yapması mubah olmaz. Eğer yaparsa günahkar olur. Zira Rasulullah (s.a.v.);

“Her müslümanın diğer müslümana kanı, malı ve ırzı haramdır (dokunulmazdır)”[207] buyurmuştur. Çünkü yüce Allah;

“Mü'min erkeklere ve Mü'min kadınlara yapmadıkları bir şeyden dolayı eziyet edenler şüphesiz bir iftira ve apaçık bir günah yüklenmişlerdir.”[208]buyururken, bir başka ayette

"Haksız yere Allah'ın yasakladığı cana kıymayın "[209]buyurmuştur.

Çünkü ruhsatın ve ikrah altında günahın yok olmasının temeli şudur; Tam bir ik­rah ile (ikrah-ı mülci) zorlanan kimse yaptığı fiili başkasının hayatını telef etmeden kendi hayatını devam ettirmek gayesi ile yapmaktadır. Şu halde ikrah altında yap­masına izin verilirken karşı tarafa vereceği az bir zarara karşılık kendisine gelecek bir çok zararı savmak için verilmektedir. Sözünü ettiğimiz az zarar da fiili ile başkasına vereceği zarardır. Ama başkasını öldürmeye ya da organlarından birisini kesmeye zorlanacak olsa kendisine verilecek ruhsatta (izinde) az bir zarar vererek bir çok za­ran savmak niteliği yoktur. Tersine böyle bir durumda geleceği tahmin edilen bir zararı aynen kendisine eşit bir başka gelecek zararla savmak vardır. İşte bu nedenle hiçbir halü karda ikrah altında bir başkasını öldürmek ya da organlarını kesmek mubah değildir.

Bilginler derler ki; Eğer bir kimseye ikrah altında zarar verme izni verilecek olur­sa zorlanan kimsenin bunu yapması caiz değildir. Öldürmekle ya da organlannm birisi kesilmekle tehdid edilen ve zorlanan kimseye kendisini tehdid eden kimse, tehdid ettiği meseleyi yapabilirsin diye izin verse de bu caiz değildir. Bir insanın kendisini öldürmesi (intihar) ya da organlanndan birisini kesmesi caiz değildir. Öy­leyse bunu bir başkası için de mubah kılamaz. Eğer yapar da mubah kılarsa, bu fiili batıldır.

545. İhtilaflı olmakla birlikte Hanefilere göre zina da bu üçüncü kısma girer. Ha­nefi'ler, bir erkeğin ikrah altında zina etmesi mubah değildir, tersine günahlık de­vam eder derler. Burada ikrah o fiil için bir ruhsat doğurmaz. Zina fiili yasaklıktan mübahlığa dönüşmez. Sebep şudur; Zina hiç şüpheye yer olmayacak biçimde kesin olarak haramdır. Haramlığında hiç şüphe yoktur. Zina zarurete binaen mubah ol­mamıştır. Sariden ikrah altında zinaya ruhsat olduğuna dair bir nass varid olmamış­tır. Yüce Allah şöyle buyurmaktadır;

"Zinaya yaklaşmayın. Zira o bir hayasızlıktır ve çok kötü bir yoldur."[210] buna ek olarak ikrah, mübahlık hükmü ile başkasına az bir zarar vererek, kendisine gelecek olan bir çok zararı, kendisinden savmaya yarar. Oysa zinada doğan zarar çoktur, bu zarar zorlanan kimseye verilecek olan zarardan hiç de az değildir.

Erkeğin ikrah altında yapacağı zinanın hükmüne karşılık kadının zinasının hük­mü böyle değildir. Bazı fıkıh bilginleri ikrah altında zina eden kadın günaha girmez derlerken, İmam Kasani bu görüşü tenkid etmektedir. El Kasani Şöyle der; "Bence bu hüküm tartışılır. Zira zina fiili erkek açısından tasavvur edilebildiği gibi kadın açısından da tasavvur edilebilir. Yüce Allah da kadına zinakar anlamında "Zaniye imini vermektedir... Şu halde yüce Allah'ın verdiği bu nitelik bu meselenin yasak ve haram olduğunun ihtimal dahilinde olduğunu göterir. Zina konusunda kadınla erkeğin birbirinden ayrı hükümlerde olmaması gerekir. Buna bağlı olarak zina yap­makta tıpkı erkeğe ruhsat olmadığı gibi kadtna da yoktur"[211]

Şurası gerçek ki ikrahın zinayı mubah hale getirmesinde önceki kısımda olduğu gibi ölçü olarak ruhsata izin veren ya da zaruret halinde buna ruhsat veren bir nassın gelmemiş olması alınacak olursa, El Kasani'nin dediği gibi kadın ile erkek ara­sındaki haramlık ve günah bakımından hiçbir fark olmaz. Her ikisinin yapacağı zina da ruhsat verilmemesi bakımından birbirlerinden farklı olmaz. Ama erkeğin zina meselesinde onu zorlayan kimsenin bir aleti olmasının mümkün olmadığını, zira erkeğin yaptığı zinayı kendi nefsi için yaptığını, göz önüne alacak olursak.,. Fiilin onu yapana izafe edileceğini, zina fiilinin zorlayana nispet edilmesinin mümkün olmayacağını, göz önüne alacak olursak, erkek açısından düşündüğümüz bu nitelik­lerin kadın bakımından gerçekleşmediğini görürüz. O zaman bu meselede kadın ile erkek arasında farklılık olur. İmam Serahsi bu meselede kadm ile erkek arasında fark olacağını tercih eder.

546. Bu Üçüncü kısmın dini yönden hükmü hiç kuskusuz günahtır. Çünkü bu konuda asla ruhsat yoktur. Şu halde yasaklık olduğu gibi kalır. Yasaklık olduğu gi­bi kaldığı için de isyan tahakkuk eder. İsyan olunca da günah olur. Fakat dünyevi ceza açısından mesele fikıh bilginleri arasında ihtilaflıdır. İhtilaf ceza verilir mi yoksa verilmez mi noktasında değildir. Asıl ihtilaf cezanın ne kadar ve kime verüe-ceğindedir. Yani suçu bizzat işleyen fail mi yoksa bu fiili yapmaya zorlayan kimseye mi verilir?

Biz önce zinanın hükmünü zikredelim. Bilginler günahın olacağını ancak zorla­nan kimseye zina cezasının verilmeyeceğini söylerler. Zira hadler şüphe ile düşerler, îkrah tam bir ikrah ise hüküm bu iken, ikrah tam değilse, daha önce de beyan etti­ğimiz gibi bu ikrahlann suçlara etkisi yoktur, hadleri düşüren şüphe kapsamı içine girmezler, kısasa engel olmazlar. Bu görüş İmameynin görüşüdür. Bu görüşe göre kadın ile erkek arasında hiçbir fark yoktur. Devlet başkanı hem zinayı yapana hem de onu buna zorlayan kimseye ta'zir cezası verir, ancak zina cezası verilmez, imam Ebu Hanife'den ise bu konuda iki rivayet vardır;

a. Birinci rivayete göre zina cezası (had) gerekmez. Ne kadına ne de erkeğe zina cezası verilmez. Bazı fikıh bilginleri bu görüşün İmam Ebu Hanife'nin benimsediği en son görüş olduğunu söylerler,

b. Diğer rivayete göre -ki bu rivayet Ebu Hanife'nin ilk görüşünü teşkil eder- er­keğe zina cezası (had) vurulur. Bu rivayetin delili ise şudur: Erkeğin zina etmesi için mutlaka bir istek duyması, yönelmesi gerekir. Rağbet yani istek varsa nza da vardır. Oysa ikrah ile nza birbirlerine taban tabana zıt iki kavramdır, birisi varsa öteki bulunmaz. Madem ki rıza vardır öyleyse erkek bu zinayı gönül hoşluğu ile isteyerek yapmıştır. Zorlanarak yapmamıştır. Zinanın ancak nza ve buna yönelmekle olacağına delil ise erkeğin zina yapabilmesi için cinsel gücünün olması gerektiğidir, yani erkek zina yapabilmesi için özel bir durumda olmalıdır, bu da ancak nza ve istek durumunda olur. Şu halde erkek zina yaparken buna mutlaka nza eşlik eder. Çünkü insanın yaratılışı bunu gerektirir.

Oysa anlaşılıyor ki had cezasını gerekli görmeyen ve erkekle kadını birbirinden ayırmayan bu son görüş Ebu Hanife'den gelen ve tercih edilen görüştür. Zira ikrah hali hem kadında hem de erkekde yaptıktan işe rızalarını yok eder. Çünkü birçok erkekte o zina fiiline sevk eden itici güç vardır ancak onlar yüce Allah'ın rızasını tercih ettikleri ve bu şiddetli şehveti frenlemek için o fiili işlemeye razı olmazlar.

Fakat Hanefi fikıh bilginleri erkeğe had cezası vurulmadığı sürece mehir vermesi­nin gerekli olduğunu söylemişlerdir. Zira Daru'l İslam'da bir kadınla cinsel birleş­mede bulunmak ya had (zina cezası) gerektirir ya da mehir... Mehir faile gerekir, çünkü yapılan zina fiili ona nispet edilir. Yoksa kendisini buna zorlayan kimseye nis­pet edilmesi tasavvur edilemez. El Kasani bu konuda şöyle der; "Burada mehir bu­na zorlayana değil de zinayı bizzat yapana gerekiyor çünkü bir başkasının aleti ile zina yapılması düşünülemez. Kural şudur; Bir fiil bir başkasının aleti ile yapılamı­yorsa bunun tazmini de onu yapana aittir."

Bunun manası şudur. Mesela tam bir ikrah altında adam öldürülmesi durumunda bu öldürme bunu zorlayana nisbet edilebilir. Ve katil buna zorlayandır. Çünkü tehdid edilen kişi onun elinde bir alet gibidir. Ama belli bir kimsenin belli bir kadınla yaptığı zina olayında fiil bunu yapan o erkekle kadına nisbet edilir. Onların bu meselede bir başkasının aleti olmalan tasavvur olunamaz. Bunun için zina tehdid ede­rek buna zorlayana değil, aksine yapana nisbet edilir.

Bunun için tam ikrah altında kadın ile erkek arasında bir fark yoktur. Eksik ikraha gelince burada kadm ile erkek birbirlerinden aynlmaktadtrlar. Erkeğe zina cezası verilirken (had) kadın zina cezasından muaf olmaktadır. Erkeğe had cezası verilir çünkü erkek zina ettiği kadından isteğini giderirken ihtiyarı vardır. Yapılan tehdid erkeğin canına ya da organlarından birisine zarar vermeye yönelerek yapılmamıştır. Ve erkek fuhşiyat çeşitlerinden en kötüsünü işlediği için kendi nefsini az bir zararla korumuş da değildir. Ve ortada haddi düşürecek ya da suç niteliğini yok edecek bir şüphe yoktur. Kadına gelince kadın böyle değildir. Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi tam ikrah ile nakıs ikrah kadın açısından birdir, aralarında fark yoktur ve kadın had cezasından muaf olur. Zira bu, şüphe doğurmaktadır. Bedayi de şöyle söyler; "Ka­dın açısından tam ikrah ile nakıs ikrah arasında herhangi bir fark yoktur. Her ik­rah çeşidinde de kadından had düşer. Zira kadın zina fiilinde bulunmamıştır. Ka­dının bütün yaptığı kendisini zina yapacak adama teslim etmesidir. Bu mesele de ik­rah sebebi ile rızaya delil olmaz.[212]

547. Zinaya ikrahtan sonra bir de adam öldürmeye (kati) ya da mağdurun organlanndan birisini kesmeye bakalım. Daha önce de ifâde ettiğimiz gibi, dini açıdan yapılan öldürmenin ya da organ kesmenin günahı düşmez,. Fakat bu ikrah ile kısas cezası düşer mi? Eğer düşmez ise kim kısas edilecektir?

Bu sorulara cevap olarak şunu belirtelim; Fıkıh bilginleri adam öldürme ya da mağdurun organlarından birisini kesme durumunda bu fiillerin bedeni bir cezadan uzak olmayacağını ifâde ederler. Fıkıh bilginlerinin çoğunluğu bu cezanın kısas ola­cağını ifade etmişlerdir. Bu hükme sadece Hanefi mezhebinden bir görüş muhalif­tir o da EbuYusuf'a nisbet edilmiştir. Ebu Yusuf kısasın şüphelerle düşmesi itibariy­le vacip olan cezanın diyet verilmesi olduğunu söylemiştir.

Hüküm kısas olduğuna göre kim kısas edilecektir? Doğrudan doğruya mağduru öldüren ya da organını kesen mi? Yoksa onu buna tehdid ile zorlayan mı? İmam Ahmed ve Malik cinayete ikrahla ortak olduğu için her ikisinin birden kısas edilme­si gerektiğini söylerler. Öldürmeyi yapan bizzat bu cürmü işlediği için kısas edilir­ken, zorlayan da fiile sebep olduğu için kısas edilir. Bu tıpkı bir başkasını aslanın parçalayacağını bile bile onu aslanın bulunduğu kafesin içine atmaya benzer. îşte bu durumda nasıl ki mağduru aslanın önüne atan kısas edilirse burda da aynıdır. Çünkü yapılan hareket bu iki mezhebe göre kısas hükmünü gerektiren tesebbüben öldürme çeşidine girer.

İkrah altında suçu bizzat gerçekleştiren kişi, kendisi sağ kalsın diye mağduru zulmen ve teammüden öldürmüştür. Halbuki bu hareketten kaçınbilirdi. İkrah altında mağduru öldürmesi onu öldürünce kendisinin ölümden kurtulacağı düşüncesine dayalı idi, bu zan yüce Allah'ın kıymayı haram kıldığı cana kasıtta bulunmayı caiz kılmaz, işte bu nedenle bütün fıkıh bilginlerine göre ittifakla günahkardır.

Eğer bir cinayet ikrah olmaksızın temelinden kısas gerektirmeyen bir fiil ise işte o zaman her ikisi (yani zorlayan ve zorlanan) diyet verirler. Organlara karşı tecavüz de aynen kısas ve diyet açısından adam öldürme ve organlarının birisini kesme gibi­dir, İmam Şafii[213] mezhebine gelince bu mczhcbte iki görüş vardır. Bunlardan biri­si İmam Ahmed ve Malik'in görüşleri ile aynıdır. Öteki görüşe göre, kısas bu fiile zorlayan kimseyedir. Nitekim İmam Ebu Hanife'nin de görüşü böyledir. Biraz son­ra inşallah açıklayacağız

548. Bu meselede Hanefi mezhebinde üç görüş vardır.

Birincisi; Birinci görüş İmam Züfer'in görüşüdür. Buna göre eğer tecavüz cana ya da organlardan birisine karşı yapılmış ise ve yapılan fiil aslı itibariyle kısas gerekti­riyorsa bu takdirde zorlayan değil, o fiili bizzat işleyen kimse kısas edilir. Zira adam öldürme fiili kendisine nisbet edilir. Bu fiil de zulüm bir fiildir. Yüce Allah;

"Bir kimse zulmen öldürülürse onun velisine (mirasçısına hakkını alması için) yetki verdik. Ancak bu veli de kısasta ileri gitmesin. Zaten (kendisine bu yetki verilmekle) o, yar­dıma mazhur olmuştur." [214] buyurmaktadır. Ayette geçen "Sultan" keli­mesinin manası "kısas yetkisi"demektir. Bu ifade de iki nokta vurgulanmaktadır.

a. Burada katil (adam öldürme) bizzat bunu yapana nisbet edilmektedir.

b. Yapılan fiil zulüm olarak nitelendirilmektedir.

Birinci şıkka delil fiilin bizzat öldürene nisbet edilmiş olmasıdır. Zira maddi açı­dan öldürme fiili onun tarafından işlenmiştir. O kendisini tehdidle buna zorlayan kimseye itaat etmiştir, şu halde iki beladan kendisi açısından daha hafif olacak olanı tercih etmiş sayılır. Sonuç olarak fiil kendisine nisbet edilir. îkinci şıktaki hükmün deliline gelince, yani fiilin zulüm olduğuna gelince, icmaen sabittir ki bu adam işle­diği cinayetle günaha girmiştir. Günah ise bir fiilin zulüm olmasını gerektirir.[215]

İkincisi; Hanefi mezhebindeki ikinci görüş İmam Ebu Yusuf'a aittir. Buna göre ne cinayeti işleyen ne de buna zorlayana kısas cezası verilmez. Tersine zorlayan kimseye diyet cezası verilir. Ebu Yusuf'un delili şudur; Hanefi'lere göre tesebbüb kısası gerektirmez. Zorlayan kimsenin mübaşir (cinayeti direkt işleyen) olmadığı açıktır, çünkü öldürme fiilini o yapmamıştır, insanın duyu organları buna şahittir. Şu halde madden görülen bir şeyi inkar etmek mükâbere (körü körüne İnattır). Sonuç olarak zorlayan kimse katil sayılmaz katil fiili bizzat zorlanarak cinayeti işleyen sayı­lır. Mübaşir olan (tehdid edilen kişi) de yaptığı fiilin sonuçlarına yönelmiş olmadığı gibi buna razı da değildir. Öyleyse teammüden yapmış sayılması mümkün değildir. Kısas ise ancak teammüd varsa vardır.

Kısas düştüğüne göre diyet gerekli olur. Diyet vacip olduğuna göre bu kıyılan canın yerine geçen (yani kısas yerine geçen) bir tazminattır ve mali tazminat ikrah-ı mülcide bunu teşvik edene verilecektir.

Üçüncüsü; Hanefi mezhebinde üçüncü görüş İmam Ebu Hanife ve İmam Muhammed'e ait olup mezheb içinde tercih edilen görüştür. Bu görüşe göre kısas edi­lecek olan, katili tehdid ile buna zorlayan kimsedir. Yoksa katil değildir. İmam Serahsi bu görüşü açıklarken şöyle der;

“Ebu Hanife'nin ve Muhammed’in delili şudur; Zorlanan kimse bu fiili yapma­ya zorla itilmiştir. Böylece tehdid zorlanan kimseyi zorlayan tehdidçinin elindeki bir alet mesabesine düşürür. Tabii bu dediğimiz zorlanan kimsenin zorlayana alet ola­bileceği durumlar içindir. Mesela birisinin malını telef etmek buna örnektir. Bu örnekte tazminat cezası bu fiile zorlayan tehdidçiye aittir. Bu olayda zorlanan kimse onun elindeki bir alet gibidir. Onun içinde telef edip zarara uğrattığı şeyin tazmi­nat cezası olarak hiçbir şey vermez. Malumdur ki bir meselede mübaşir ile mütesebbib bir arada bulununca, ve tazminat cezası da zorlayana verildiğine göre burdan anlaşılır ki telef kendisine nisbet edilmiştir. İtlafın tehdid eden tarafa nisbet edilme­si için zorlanan kimsenin kendi elinde alet mesabesine indirilmesinden başka da yol yoktur. İşte adam öldürme ve mağdurun organlarından birisine zarar verme de böyledir. Çünkü bütün bu fillerde zorlanan kimsenin kendisini tehdid eden kimse­nin elinde alet olması mümkündür, yani sanki tehdid eden eline bıçağı alıp da mağduru öldüreceğine, eline tehdid ettiği ve zorladığı kimseyi almış ve onun vasıtası ile öldürmüştür. İkrah-ı mülcinin açıklaması şudur; İkrah-ı mülci ile zorlanan şahıs öldürülmek tehdidi ile bu fiili yapmaya zorlanmıştır. însan yaratılışı itibariyle yaşamayı sever tehdid edildiği zaman bu emeline ancak başkasını öldürmekle ulaştı­ğına göre, bunu yapar ne var ki böylesi bir meselede ihtiyarı sakatlanmış olur. Ve sonra bu fiili yapmaya zorlanmış olur. ihtiyarı sakatlandığı zaman ihtiyarı olma­yan bir alet mesabesine inmiş olur. Buna bağlı olarak yaptığı fiil kendi ihtiyarım sakatlayan ve kendisini buna zorlayan kimseye nisbet edilir yoksa bu alete nisbet edilmez. Onun için tehdid altında zorlanan ve cinayet işleyen kimseye cinayet hük­mü olarak ne kısas ne diyet ve ne de keffaret gerekmez. Çünkü zorlanan kimsede ka­sıt namına bir şey yoktur. Belki de maktul onun en özel arkadaşlarındandı. İşte burdan da anlıyoruz ki kendisi bir alet mesabesindedir. Günaha gelince; günahın devam edip gitmesi hükmün de devam ettiğini göstermez.[216]

Hiç kuşkusuz bu yaklaşım İmam Ebu Hanife'nin ve İmam Muhammed'in gö­rüşlerini yansıtan çok değerli bir açıklamadır. Onların görüşlerine göre ikrah-ı mül­ci, zorlanan kimseden dünya sorumluluğunu kaldırır, ancak bununla birlikte zorla­nan kimse yüce Allah'ın huzurunda günahkardır. Buna göre meselenin dünyevi hükmü ile dini hükmü birbirinden ayrılmış olmaktadır. Ebu Hanife'ye göre günah cinayet mahalline yönelmektedir. Cinayet mahalli dediğimiz, kanı ve malı dokunul­maz olan masum ve mağdur kimsedir. Kam masum olan bir kimseyi öldürmek hiç kuşkusuz günahtır ve bu günah cinayetin failinedir. Mesele onunla ilgilidir. Kısas ve diyet biçiminde kendisini göteren tazminata gelince bunun esası zararın bunu zor­layan kimseye nisbet edilmesidir. Tazminat açısından suçun nispetinin değişmesi günahı da ortadan kaldırmaz. Öte yandan eğer hem tazminat hem de günah buna zorlayan kimseye ait olsaydı, zorlanan kimsede hiçbir günah kalmayacaktı, bu da onun insanlığını ortadan kaldırırdı. Mükellef olmasını yok ederdi. Oysa Hanefî fık­hında kural olarak, ikrah mükellefiyeti kaldırmaz ve insanın insanlığını yok etmez.

549. Buraya kadar İslam Fıkıh Sisteminde ikrahın hükmünü anlattık. Burada açıkça görmekteyiz ki ikrah-ı gayrı mülci cezai sorumluluklarını düşürmemektedir. İkrah-ı mülci ise açıkladığımız ve beyan ettiğimiz ayrıntı uyarınca cezai sorumlulu­ğun yüklenmesine etki etmemektedir. Fıkıh bilginlerinin bu konudaki sözleri üç te­mel esasa dayanmaktadır;

Birincisi; Allah hakları veya kul hakları açısından ikrah hattı zatında hükmü de­ğiştirmemektedir ikrah cinayeti haramlıktan çevirip de mübahlığa dönüştürmemek­tedir. "Zina haramdır, ama ikrah varsa mubahtır" demek mümkün değildir. Baş­kasının malı dokunulmazdır haramdır ancak onun gönlü hoş edilerek alınabilir fa­kat bu hüküm "İkrah sonucu mübahlığa dönüşür" denemez. Yine masum bir insa­nın kanı haramdır, bu haramhk ikrah ile mübahlığa dönüşmez. Ancak burada bazı şeyleri istisna etmiş ve demiştik ki darda kalan kimse domuz eti yiyebilir, leş yiyebi­lir ya da içki içebilir, bu fiilleri yapmaya ikrah-ı mülci ile zorlanan kimse de aynı şey­leri yapabilir ve fiil haramlıktan mübahlığa geçer. Bunun sebebi şudur; Burada fiil zorlanan ya da darda kalandan bir başkasına geçmiyor, aslı itibariyle suç kabul edilseler de bunlar bir başkasına isnat edilemez suçlardır, zira bu fiiller kendilerini ger­çekleştirenlerden bir başkasına geçmezler. O zaman kişi haram olan şeyleri yemekle yemeyip sabrederek ölmek arasında iki seçenekle karşı karşıya kalmış olur. Bu taktir­de o kişi kendisi için hangisi daha yararlı ise onu yapacaktır. Hiç kuşkusuz ikrah-ı mülci karşısında olan için en yararlısı sabretmek yerine bu nesneleri yemek veya iç­mektir. Artık böyle birisi yemeyip sabrederse sevap elde etmez, tersine fikıh bilgin­lerinin görüş birliği içinde ifâde ettiklerine göre günaha girer.

İkincisi; İkrah-ı gayn mülci fiilin mübaşire nispet edilmesini değiştirip de onu kendisini buna zorlayan kimseye nispet edilmesini sağlamaz. Oysa Hanefi'lere gö­re İkrah-ı mülci, fiilin faile nispetini değiştirir ve zorlayana nispet edilmesine yol açar, ancak zorlama konusu olan fiil failin zorlayan kişinin elinde alet mesabesine gelebildiği yerlerdir. Mesela bir insanın başkasının malını telef etmek, onu öldür­mek, bir organını kesmek veya şiddetli biçimde vurmak için birden çok alet kulla­nılır... İşte bu gibi yerlerde mümkündür, işte bütün bu durumlarda fiilin nispeti onu bizzat yapan failden bunu zorlayana geçer. Ama herhangi bir fiil birden çok alet kullanarak yapılmayan bir fiil ise, mesela iffete iftira etmek veya zina yapmak gibi bir fiil ise fiilin nispeti zorlayana intikal edemez. Bu görüş Hanefilere göre­dir. Ama öteki mezheplere göre, failden başkasına nispet meselesinde onlar böyle nispet değiştirmeye gitmemektedirler.Onlara göre fiilin nibeti failindir. Fakat bu nispete bir de zorlayanın nispet meselesi eklenir. Böylece hem fail hem de buna zorlayan suça ortak olmuş olurlar. Bunlardan fail olan bilfiil, öteki de tesebbüb yolu ile ortak olur.

Üçüncüsü; ikrahın mülci olması ile gayr-ı mülci olmasının pratik sonucu Hanefi­lere göre kendisini fiillerde gösterir. Mali ve mali olmayan tasarruflarda ise ikrah-ı mülci ile gayr-ı mülci birbirine eşittir. Bir insanın ikrah altında yapmış olduğu bütün akitler fasittir, fakat ikrah sebebi ortadan kalkar da zorlanan kimse gönül hoşluğu ile o sözleşmeyi onaylarsa sahihliğe dönüşebilir. İmam Züfer, ikrah altında yapılmış olan akitler, bunu yapan kişinin ikrah kalktıktan sonra vereceği onaya bağlıdır ve sözleşme onun onayını beklemektedir der.

550. Bunlara ek olarak şunu de belirtelim; ikrah ister mülci olsun iterse gayr-ı mülci olsun hattı zatında bunu yapan kîmse için bir suçtur. Çünkü başkasını bir fiil yapmaya zorlayan kimse onun hürriyetine tecavüz etmektedir. Biz daha önce gör­dük ki Şeriatın korumayı hedef aldığı değerlerden en büyüğü canı korumaktır. Hiç kuşku yoktur ki bir insanın hürriyetine yapılan tecavüz onun canına yapılmış teca­vüzdür. Üstelik dinen haram olan nesneleri yemeye ve içmeye zorlamak dinde fit­nedir. Yüce Allah;

"Fitne adam öldürmekten daha kötüdür." [217]bu­yurmuştur. Bir kimseyi tehdid ederek dininin haram kılmış olduğu bir fiili yapmaya zorlamak ikrah yolu ile dine tecavüz etmek demektir. Yüce Allah;

"Dinde zorlama yoktur, artık doğrulukla eğrilik biribirinden ayrılmtşur."[218]buyur­maktadır.

İkrah hattı zatında suç olduğuna göre bunun şidetine göre suç da büyür. Eğer ikrah mülci ise ta'zir cezası gayrı mülcinin cezasından daha ağır olur.

Ne var ki ikrah-ı mülcide suçun nispeti failden onu zorlayana intikal ettiği za­man bu durumda fail buna zorlayan kimse olur. Dolayısıyla suçun faili cezasız ka­lır. Fakat öte yandan ikrah hattı zatında eziyettir ifademiz hala geçerlidir. Onun için eğer başkasının malının telef edilmesi söz konusu ise buna zorlayan kimse tazminat cezasının yanında ta'zir cezası da alır. Çünkü ikrah suçunun iki sonucu vardır;

a. Fiili bizzat yapan kişi bakımından hürriyetine tecavüz edilmiştir,

b. Suçun gerçekletiği mahal bakımından da başkasının malı telef edilmiştir. Birinci suçun cezası ta'zir, ikincisinin ise telef edilen malın tazmin edilmesidir. işte bizim, Fıkıh bilginlerinin sözlerinden ve konuşmalarından çıkardığımız so­nuçlar bunlardır. Allah hakimlerin en hayirhsıdir.

 

28

 

İŞLEDİKLERİ SUÇ SAYILMAYAN VE CEZA VERİLMEYEN KİMSELER

 

Nefs-i Müdafaa

 

551. Nefsi müdafâa durumunda kalan kimselerin bütün akli yetenekleri tamdır, yaptıkları fiildeki başkasına zarar verme niteliği gitmiş değildir, ne varki bu fiilin kendilerine izafe edilmesi cezanın düşmesine yol açmaktadır. Meselenin hukuki da­yanağına gelince bu gibi kimseler ikrah altında bulunan kimselere benzedikleri için fiilin ceza sonucunu doğurma niteliği düşmektedir, zira malı müdafaada bulunan kimse de kendi malını müdafaa ederken bu suçu işlemiştir. Yani malını müdafâa du­rumunda kalan kimsenin hali ikrah altında kalmış kimsenin durumuna benzemek­tedir.

Fakat bu olayda o kendisini zorlayan kimseyi öldürmekte, ondan başkasını öldürmemektedir. İkrah-i mülci, ikrah altında kalarak buna zorlayan kimseden başkasını yani zorlayan kimsenin istediği kimseyi öldürme durumunda buna zorlanan kimse­nin ceza almasını düşürdüğüne göre, kendini müdafaa eden kimsenin bu esnada iş­lediği cinayetin cezası hayda hayda düşmelidir.

Zira bu kimsenin kendisine gelecek zaran engel olmak için başvurduğu o yoldan başka çaresi kalmamıştır.

Şu var ki nefsi müdafaa ya da malı müdafaa sadece cezayı düşürmekle de kalmıyor, bunun yanında fiilin suç olma niteliğini de kaldırıyor. Ve işlenen fiil bir halden bir başka hale intikal etmiş oluyor. Dahası cumhur fıkıh bilginlerine göre malı müdafaa Rasulullah (s.a.v.)'in;

“Malının önünde (müdafaa ederken) ölen kimse şehittir.”[219] ha­disleri gereği vacip hale gelmektedir.

Bir kimse malını müdafaa ederken ölünce şehit olduğuna göre şu halde malı mü­dafaa vaciptir.

Buna göre fiilin suç olma niteliği de düşmektedir. Fakat bu mesele fikıh bilginleri arasında görüş birliği ile kabul edilen bir mesele değildir. Fıkıh bilginlerinin çoğun­luğu nefsi müdafaa vaciptir derken azınlığı teşkil eden bir grup malı müdafaa vacip değildir, hatta, bu kesin yapılması gereken bir şey değildir derler. Her iki halde de fi­ilin suç olma niteliği gider.

 

Bir Suça Son Vermek Gayesi Île Öldürme

 

552. Bu başlık altında konu ettiğimiz mesele de bir başka öldürme çeşididir. Bu­rada öldürme bir suça son vermeye yöneliktir. Mesela bir erkek bir kadınla zina eden bir erkeği yakalasa, onların bu suçlarına son vermek için dayak atmaktan ya da öldürmekten başka çıkar yoi bulamazsa, başvurduğu bu çare affedilmiştir.

Bu konuda İbn Kudame şöyle der;[220] "Muhsan olan ve zina eden kimseyi öldüren katile, kısas, diyet ve kefaret gerekmez. Bu hüküm Şafii mezhebinde tercih edilen gö­rüştür. Bazıları katile kısas gerekir çünkü zina eden kimseyi o değil devlet başkanı ce­zalandırır öyleyse bunu yapan kısas edilir. Bu tıpkı kısas cezasına mahkum olan bir kimseyi buna yetkisi olmayan kimsenin öldürmesine benzer, demişlerdir. Bizim bu gö­rüş karşısında delilimiz ise şudur: Muhsan olup da zina eden kimsenin kanı mubah­tır, öldürülmesi kesinlik kazanmıştır, onun için harbi (daru'l Harb vatandaşı) gibi olmuştur."

Cumhur fıkıh bilginleri derler ki, bir kimse kansını zina ederken yakalarsa ve hem kansını ve hem de zina ettiği erkeği ya da sadece bunlardan birisini öldürse cezalandırılmaz. Bu konuda şöyie bir olay nakledilir; Bir gün Hz. Ömer yemek yer­ken birden bir adam çıkagelir. Adamın elinde kana bulanmış bir kılıç ve arkadan kendini izleyen bazı kimseler vardır. Kılıcı kanlı adam gelir ve Hz. Ömer'in yanına oturur. Arkadan gelenler de yetişirler. Derler ki;

“Ey Müzminlerin emiri, bu adam bizim bir akrabamızı öldürdü!" Hz. Ömer adama, bunun doğru olup olmadığını sorunca, adam:

"Evet ben karımın iki bacağını (enine) biçtim. Eğer karımın iki ba­cağı arasında birisi var idiyse onu öldürmüş olabilirim." Hz. Ömer bu cevap üzeri­ne gelenlere döner,

"Bu adam ne söylüyor" der. Adamlar;

"Ey Müzminlerin emiri, bu adam kılıcı ile vurmuş. Kılıç bizim yakınımızın beline karısının da iki bacağına rastlamış" derler. Hz. Ömer, adamın kılıcını alır ve sallar sonra ki ha adama geri ve­rerek;

"Eğer bir daha böyle yaparlarsa sen de aynısını yap" der.

Ancak her halü karda fiilin (cinayetin) sebebi sabit olmalıdır, mesela zina olayın­da dört erkek şahidin buna şahitlik etmesi gerekir. Eğer fiil bir saldınyı önlemeye yönelik ise karşı tarafin tecavüz ettiği sabit olmalıdır. Zira bu mesele bir suç da ola­bilir bir suçun devamına engel olma fiili de olabilir, onun için sebebin tespit edil­mesi şarttır.

Bir suçun sürmesi engellemeye yönelik olan fiil, "emr-i bil maruf ve nehy-i anil münker" kabilinden sayılır. Onun için sadece ceza sorumluluğu değil, o fiilin suç olma niteliği de düşmektedir.

 

Namusunu Temizlemek İçin Öldürme

 

553. Bazen öldürme ya da genel olarak bîr başkasına saldırı, bir suça son vermek için değil de namusa gelebilecek lekeyi temizlemek gayesi ile olabilir. Mesela bir kimse bir delile dayalı olarak yakın akrabası olan kadınlardan birisinin zina ettiğini öğrense ve tutup o kadım öldürse, bu durumdan söz edilir. Böyle bir durumda olan kimse yakını olan kadını öldürmekte mazur sayılır. Bu durumda fiilin suç olma niteliği düşmez, düşen sadece cezadır. Bu nedenle adama ne kısas ne diyet, ne de keffaret gerekmez. Hatta öldürdüğü akrabası olan o kadının mirasından da mah­rum olmaz. İbn Abidin bu konuda böyle söyler. Burada katil olan adam yaptığını şer'i bir özre binaen yapmıştır. Söz konusu özür insanın kendi nefsine gelecek olan lekedir. Bir mazeret ne kadar güçlü olursa olsun bir fiildeki suç olma niteliğini orta­dan kaldırmaz. Mazeret fiilin doğuracağı bütün sonuçları düşürmekle birlikte nite­liğini düşürmez. Bu gibi durumlarda devlet başkanı ta'zir cezası getirmek isterse bu da caizdir.

Bu mesele ile bir suça son verme arasında fark vardır. Birincisi haram olan bir fiile son verme amacına yönelik iken, yani dini bir yükümlülük olan "emr-ibi'l maruf ve nehy-i ani'l münker" olurken, ikincisi yani namusu temizlemek ise böyle bir görevi yapmak sayılmaz. Çünkü burada katil daha önce işlenmiş olan bir suçun hesabını sormaktadır. Gelecekte de o suç sürdürülecek miydi? Geleceği ancak Allah bilir. Belki de zina eden o akraba kadın tevbe edecekti, geçmişte işlenen bir suçun hesa­bım sormak görevi ise onun yapacağı iş değil tersine devlet başkanının işidir.

Bu konuda da ikinci kitabımız oîan "Ceza"da inşallah ayrıntı olacaktır.

 

Çocuğunu Öldüren Ebeveyn

 

554. "Çocuğunu öldüren ebeveyn öldürülmez" prensipi fıkıh bilginlerinin prensibi­dir. Bu görüşü cumhur dile getirmiş daha sonra İmam Malik de bunu uygun bul­muştur. Ancak bir durumda ebeveyn öldürülür, eğer öldürme fiilinden önce, bir ta­sarı dönemi geçmiş ise bundan müstesnadır. Tasarı meselesi İbn Rüşd'ün de ifade ettiği gibi şöyledir: Bir baba oğlunu yatırsa ve boğazlasa bu durumda İmam Malik'e göre baba öldürülür. Bunun dışındaki durumlarda çocuğunu öldüren baba bu yüzden öldürülmez. El Muğni bu konuda şöyle der;

"Mesele kısaca şudur; Bir baba çocuğunu öldürdü diye öldürülmez, bir dede toru­nunu öldürdü diye öldürülmez. Dedenin torunu hangi dereceden olura olsun fark et­mez, yani oğlunun oğlu ile oğlunun oğlunun oğlu gibi ne kadar aşağı inerse insin fark etmez. Bu konuda oğlundan olan torunlarla, kızdan olan torunlar eşittir. Bir baba oğlunu öldürdü diye öldürülmez prensibi Hz. Ömer'den nakledilir. Rabia, Sevri, Evzai, Şafii, İshak ve re'y ashabı da aynı görüştedirler. İbn Nafi, İbn Abdülhakem, İbnu'l Munzir Kur'an ve kısasın öngören haberlerinin gereği olarak kısas edilir, derler. Çünkü oğul-baba kısas için uygun hür ve müslüman iki kişidirler. Bunların her biri diğeri sebebi ile öldürülür, ikisi birbirine göre iki yabancı kimse gibidirler. İbnu'l Münzir der ki; Bu konuda bir çok haberler rivayet olunmuştur. İmam Malik ise eğer baba çocuğunu kılıç darbesi ile öldürmüş veya buna benzer bir biçimde katletmiş ise öldürülmez ama çocuğunu boğazlamış ya da terbiye etmek amacı dışında teammüden öldürdüğünde şüphe kalmayacak biçimde öldürmüş ise bu takdirde kısas edi­lir." demiştir.

Meseleye bizim yaklaşımımız ise şöyledir; Hz. Ömer ve İbn Abbas'ın rivayetleri­ne göre Rasulullah (s.a.v.) şöyle buyurmuştur;

"Bir baba çocuğu yüzünden öldürül­mez."[221] Hz. Ömer hadisini Nesai, İbn Mace, İbn Abdilber rivayet etmişlerdir. İbn Abdilber; Bu hadis ilim ehli nezdinde hizada ve Irak'da meşhurdur ve onlara göre müstefizdir.[222] o derece ki, şöhreti, kabul edilmesi ve amel edilmesi ile insanı isnadı konusunda araştırma yapmaktan müstağni kılar. Hatta bu gibi hadislerin isnadı ile meşhur olduğu için mükellefiyet bile doğar (yani gereğince amel etmek gerekli ha­le gelir) Zira Rasulullah (s.a.v.)

"sen ve senin malın babana aitsiniz"[223] buyurmuştur. Bu ifade babanın evladına malik olduğu sonucunu doğurur. Oysa gerçek mülkiyet olmadığına göre "nispet edilme" kısas cezasını düşürücü bir şüphe oluşturur. Çün­kü kısas şüphelerle düşer. Zira baba çocuğun dünyaya gelmesinde sebeptir, onun için sebep olduğu bir nesneyi yok etmesi sebebi ile idam edilmez. Bizim zikrettiği­miz hadisler Kur'an'ın umum ifâde eden lafızlarını tahsis ederler. Baba başka insan­lardan farklıdır. Çünkü başkaları bir kılıç darbesi ile bir başkasını öldürse kendileri­ne kısas cezası vacip olur oysa bütün bilginlerin görüşbirliği içinde ifâde ettikleri gi­bi baba böyle değildir."[224] Son cümlenin manası şudur; Rasulullah'tan ve sahabeden gelen müztefiz rivayetler baba ile bir başkası arasında fark gözetmeksizin katile kı­sas cezasının verilmesini öngören Kur'an ayetlerinin bu genelliğini tahsis ederler. Buna ek olarak fıkıh bilginlerinin ittifakı ile baba bu hükmün dışındadır. Bu bilgin­lerin arasında imam Malik de vardır. Yani bütün bilginlere göre bir baba kılıç dar­besi ile oğlunu öldürse kısas edilmez oysa bir başkası maktulü kılıç darbesi ile öl­dürse kısas edilir.

555. Hangi yönden olursa olsun dedeler aynen ana baba gibidirler. Nineler de ne kadar yukarı çıkarsa çıksın (gerek anne, gerek baba tarafından nineler ve onların an­neleri...) aynen anne hükmündedirlcr. Görüldüğü gibi fıkıh bilginleri cezanın düşe­ceğinde ittifak ederlerken fiilin suç niteliğinin düşmeyeceğinde ittifak etmişlerdir. Günahhk sabittir ve ta'zir cezası gerekir, demişlerdir.

Fıkıh bilginlerinin görüşleri anlaşıldığına göre çocuğun organlarından birisine verilecek olan hasar da aynen öldürmek gibidir, çünkü bir baba çocuğunu öldürün­ce en ağır suç olan cinayetin cezası olan kısas düştüğüne göre organlara verilecek olan hasar sonucu kısas da ondan daha hafif olduğu için düşecektir.

 

Mağdurun İzni İle Öldürme veya Yaralama

 

556. Bu da bir başka öldürme çeşidi olup bunda fiilin suç olma niteliği yok olma­makta ancak ceza düşmektedir. Fıkıh bilginleri görüş birliği halinde derler ki; Bir kimsenin öldürülmeyi ya da yaralanmayı emretmesi (istemesi) bunların ikisinin de mubah olmalarını gerektirmez. Şöyle ki, İslam'ın hükmü gereği her türlü saldırı ve tecavüzden korunmuş olan bir can helal bir sebep olmadıkça helal olmaz. Helallik sebepleri arasında buna izin vermek gibi bir sebep yoktur. Zira bir mü'minin kendi nefsine zarar vermesi haramdır, o halde bunun için bir başkasına izin vermesi kendi kanını helal hale getirmez. Bundan dolayıdır ki intihar etmek haramdır, bir insanın kendi malına zarar verip telef etmesi haramdır.

Fıkıh bilginleri görüşbirliği içinde derler ki; Bir suç işlendikten sonra nza unsu­runun cezasını düşürdüğü suçlarda, suç daha önce istenmezden önce verilecek izin de suç niteliğini yok eder. Bir insanın malını almak üzere bir başkasına izin vermesi Hırsızlık niteliğini düşürür, Gasp niteliğini yok eder. Fakat bir borç ilişki­sinde borçlanan borcunun fazlası ile geri iade etmeye razı olsa bile bu yapılan işle­min faizli işlem olma niteliğini düşürmez. Çünkü faizli işlemlerde borçlanan tara­fın bu fazlalığı kabulü ve buna rızası söz konusudur. Böyle olmasaydı hiç faiz diye bir şey olmazdı.

Fıkıh bilginlerinin üzerinde görüşbirliği içinde oldukları meseleyi böylece ele al­dıktan sonra ihtilaf ettikleri meseleye geçebiliriz. İhtilaflı nokta şudur. Mağdurun izni ile yapılacak olan öldürme ya da yaralama olayında acaba caniye ceza verilir mi? Öldürmeye izin verme meselesinde fıkıh bilginlerinin üç görüşe ayrıldıklarını görmekteyiz.

1. Birinci görüş İmam Ebu Hanife, Ebu Yusuf ve Ahmed'in görüşüdür. Bu bil­ginler derler ki, izin verilmesi caniden cezayı düşürür. Kısas cezası ve diyet ile keffâret düşer. Bu hüküm Ebu Yusuf'un görüşünü ve Ebu Hanife'nin iki görüşünden birisini yansıtmaktadır.

Bu görüşün delili şudur; izin verilmiş olması şüphe dolayısıyla kısası düşürür di­yet tazminini de düşürür, çünkü diyet hakkı en başta "öldüğünde kendi mirasçıları­na kalacağı" delili ile izin verene aittir. Madem ki daha en başta hak izin veren için sabit olmuştur, şu halde "izin" bu hakkı düşürür.

2. İkinci görüş İmam Ahmed'e aittir. Yine bu görüş İmam Ebu Hanife'nin iki görüşünden birisini yansıtmaktadır, İmam Şafii'nin ve Malik'in görüşü de budur. Bu görüşe göre, izin verilmiş olması öldürmede kısası düşürür. Diyeti düşürmez. Bu görüşün delili şudur; İzin verilmiş olması kısasa engel olan bir şüphe doğurur fakat bu şüphe diyeti engellemez. Zira insanın canının dokunulmazlığı düşmez. Öl­dürülmesine izin veren kişi ölürse yakınlarının hakkı ortadan kalkmaz, sonuç olarak diyet gerekir. Zira teammüden ve hataen öldürme de bu iki nitelikten daha aşağı kalmaz.

3. Üçüncü görüş İmam Malik'ten gelen şu meşhur görüştür, bu görüş aynı za­manda İmam Züfer'in görüşünü ve İmam Şafii mezhebinde iki görüşten birisini yansıtmaktadır. Buna göre ceza tam olarak sabit olur, eğer ceza kısas ise kısas cezası verilir. Bu görüşün delilini İmam El-Kasani "El Bedayi"d eşöyle açıklar;

"Herhangi bir kimsenin kendisini öldürmesi için birbaşkasma izin vermiş olması canın dokunulmaz olma niteliğini ortadan kaldırmaz. Zira can dokunulmazlığı hiçbir durumda mubah olabilecek şey değildir öyleyse öldür diye verilen izin yok hük­mündedir. Bu görüşün temel felsefesi şudur; Bir kimsenin "beni öldürebilirsin" diye izin vermesi geçersiz bir izindir, madem ki geçersizdir o halde buna itibar edilemez. Böyle birisini öldüren kimseye kısas cezası verilmez diyen bilginler verilmiş olan izi­nin geçersiz olmakla birlikte kısası düşüren bir şüphe doğurduğunu söylemişlerdir. Hem izni hem de kısası düşürenler ise iznin bütün cezaları düşüren bir unsur oldu­ğunu söylerler. Çünkü kısas şüphe ile düşer. Ötekisi ise yani diyet ise zaten izin veril­miş olduğu için düşer. Çünkü diyet miras olarak kalır, diyet ilk başta mağdurun hakki olarak doğar, sonra varislerine intikal eder.

557. Öldürmeye verilecek olan iznin hükmü yanında bir de yaralamaya verilecek izin vardır. Daha önce beyan ettik ki, fıkıh bilginlerinin üzerinde görüş birliği ile "günah" hem izin verene ve hem de bunu yapan kimseye sabit olur. Ceza açısından ise bu bilginlere göre kısas, diyet ve crş cezası yoktur. Dört mezhebin fikıh bilginle­ri -kitaplarında yer aldığı üzere- bu görüşte birlik halindedirler. Bu yaklaşımın te­meli şudur; Kısası, veya diyeti ya da erş'i isteyecek olan mağdur kişidir. Oysa mağ­dur kişi izin vermiş olmakla bu hakkından daha baştan vazgeçmiştir. Öyleyse kendi iradesi ile olan bir mesele için tazminat talep etme hakkı olamaz.

Burada fıkıh bilginleri arasında ihtilaf edilen nokta şudur; Yaralamaya verilen izin, ölüm ile sonuçlanırsa hüküm ne olacaktır? îmam Ebu Hanife ve İmam Ma­lik derler ki; Bu fiil teammüden katil hükmünü alır. Çünkü verilen izin öldürme­ye değildi, şu halde ölümle sonuçlanan fiil izinsiz yere yapılmış teammüden ka­tildir.

Ebu Yusuf, İmam muhammed, İmam Şafii ve İmam Ahmed derler ki; Her iki çe­şit ceza yani diyet ve kısasın ikisi de düşer. Çünkü daha en başta izin vardır, iznin ölümle sonuçlanması onun izin verilmemiş bir fiil olmasını gerektirmez. Çünkü fiil aslı itibariyle izin verilmiş bir fiildi, fiilin bu niteliğini daha sonra ulaştığı sonuç değiştirmez.

558. Burada şuna temas etmemiz de yerinde olacaktır. Daha önce de dediğimiz gibi bir fiile izin verilmiş olması o fiili haramlıktan mübahlığa çevirmez. Çünkü günalılık hala sürmektedir, fiilin suç olma niteliği de hala devam etmektedir. Şu halde fiil hangi yönden bakılırsa bakılsın fesattır ve caiz değildir, buna bağlı olarak da mu­bah değildir. Bu nedenle devlet başkanının her iki ceza çeşidinin ikisi de düşmesi durumunda ta'zir cezaları getirmesi hakkı ve yetkisi vardır.

Zira devlet başkanının insanlar arasında meydana gelecek olan her türlü fesada engel olması, hakkıdır hatta görevidir Bir fesada izin verilmiş olması o fesadın mu­bah olmasını gerektirmez. Tersine devlet başkanının diyet cezası verildiği zaman -diyet cezasının caydırıcı olmayacağı kanaatinde ise- bir de ta'zir cezası verme yetkisi vardır.

Caiz gören bilginlere göre izin sonucu düşen cezalar, Şari'in emri ile cezası tayin edilmiş olan cezalardır. Buna karşılık Şarii tarafından belirlenmemiş olan cezalara gelince, bu cezaların düşeceğini hiçbir fikıh bilgini söylememiştir. Zira bu cezalar fiilin suç olma niteliğine dayanılarak verilen cezalardır. Söz konusu nitelik de hala vardır, çünkü verilen izin o niteliği ortadan kaldırmamıştır.

Bazı bilginler bu meselede ta'zir cezasının açıkça verileceğini söylerlerken, bu­nun manası ötekiler buna karşıdırlar demek değildir. Çünkü fikıh bilginlerinin içinde ta'zir cezası verilmez diyen bir tek fert yoktur. Bir fiilde suç olma niteliği sürdüğü müddetçe bir fikıh bilgininin ta'zir cezası verilmez demesi mümkün de­ğildir.

 

Mübareze (Düello)

 

559. Savaş dışında, savaşçı (Daru'l Harb savaşçısı) ile yapılan düello dışında iki kişinin birbirini öldürmek gayesi ile yap tıklan düello da hiç kuşkusuz öldürmek için karşı tarafa verilen izin demektir. Bu mesele de hiç kuşkusuz fıkıh bilginleri arasında ihtilaflıdır, iki taraftan birisi diğerini bunun sonucu olarak öldürürse öldü­rene ne ceza verilecektir? Bazı fıkıh bilginleri verilecek ceza kısastır derlerken, ba­zıları ise cezası Şari' tarafından belirlenmiş olan bütün cezaları düşürmekte, diğer bazı fikıh bilginleri ise kısas düşer ancak diyet verilecektir kanaatini taşımaktadırlar. Biz daha önce "izin" meselesinde dediklerimizi bu meseleye uygulamaktayız. Ha­tırlanacağı üzere izin meselesinde taraflardan ikisi de günahkar olmakla birlikte öl­dürme fiilinde suç niteliği hala devam etmektedir, demiştik. Zaten Rasulullah (s.a.v.)'de kendisine isnat edilen bir sahih hadisinde bu hükmü açıkça ifade etmekte­dir; "îki müslüman kılıçları ile karşı karşıya gelince (dücilo) hem öldüren hem de öldürülen cehennemdedir." Sahabe

"Ey Allah'ın Koşulu katili anladık. Maktul niye cehenneme gidiyor?" diye sorduklarında Rasulullah (s.a.v.); "Maktul de arkadaşını öldürmeye çabalıyordu"[225] buyurmuşlardır.

Burada ifade edelim ki devlet başkanının mübarezeyi (düello) önlemek ve müba­reze yapmayı suç saymak için ta'zir cezaları koyma yetkisi hatta yükümlülüğü var­dır, isterse bu düello sonucu adam öldürme meydana gelmemiş de sadece cezası Şari' tarafından tayin edilmiş yaralama olayı olsun... Çünkü düello hattı zatında mahiyeti itibarı ile suçtur, nitekim Rasulullah (s.a.v.)'de bunu açıkça vurgulamakta­dır. Bu İslam'ın hükmüne göre suç sayılıyor değildir. Şu halde düellonun yönetici­lerce cürüm sayılması gerekir. Kısacası düelloya engelleyici ve caydırıcı ta'zir cezala­rı getirilmelidir.

Yukarıdaki değerlendirmelere ek olarak düello ilk cahiliyye devrinn kalıntılarından birisidir. Düelloda güçlüler zayıflara hakim olur, üstünlük kuvvetlinindir, yoksa kanunlann ve sabit olan düzenin değildir. Onun için bu sistemle mücadele edilme­lidir. Çünkü düello, temeli vücud gücü veya vurmakta veya atmakta maharet olan değerler değil, aksine insanların arasındaki anlaşmazlıkları kanuna, hakka ve adalete göre çözüm bağlamaya dayalı olan sosyal kurallarla uyuşmamaktadır.

Kısacası düello hakları düzene koyan onları insanlara hakka ve adalete göre dağıt­mayı amaçlayan kanunların değil aksine orman kanunlarının ahkamıdır.

 

Suçun İşlendiği Mahallin Mübahlığı Nedeni İle Suç Niteliğinin Düşmesi (Unsurları Oluşmamış Suçlar)

 

560. Bazen fiil olarak mubah olmaz fakat kendisini mübahlığa çeviren bir özellik­le karşılaşır. Yani suçun işlendiği mahal yasaklık değil mübahlık mahalli olabilir. Bir örnek verelim; Mesela mağdur olan kimse kan dokunulmazlığı olmayan birisi ise böyle bir durumdan söz edilir. Adam öldürmek Şeriata ve insan fıtratına göre ha­ramdır, yasaktır. Fakat öldürme fiili -Müslümanlarla savaşan harbi örneğinde oldu­ğu gibi- kanı mubah birisine karşı işlenmiş ise, bu suçun unsurları oluşmamıştır. İşte bu nedenle aslı itibariyle haram olan bir fiil mubah fiil haline gelmektedir. Cina­yet olan aynı fiil, bu niteliğinden çıkıp güzel olan ya da genel olarak mubah olan bir fiile dönüşmektedir.

Fıkıh bilginleri Şeriatın kanları mubah kıldığı ve kendilerini ya sadece devlet baş­kanının karşısında ya da hem devlet başkanının hem de halkın karşısında masum­luktan çıkardığı bu kimseler hakkında görüş beyan etmişlerdir.

Kanlan heder olan bu kimselerden birisi muhariblerdir yani müslümanlarla çarpı­şan gayr-ı müslümlerdir. Gayr-ı müslimler eman almadan (vize) Daru'l İslam'a gir­seler kanlan mubahtır ve hederdir. Hangi müslüman kendilerini öldürürse cezası yoktur, çünkü İslam'a karşı savaş açmaları kanlarını mubah kılmıştır.

Harbilere benzeyen bir zümre de insanları bir te'vile dayansa da adil olan bir devlet başkanına karşı isyan eden "Bağiler"dir. Bunlara daha önce işaret et­miştik. Adalet ehli birisi bağiyi öldürürse, fıkıh bilginleri arasında ihtilaflı olmakla birlikte -kısas- edilmez.

Kanları heder ve mubah olan bir zümre de müttedlerdir. Fakat bunların kanlarını akıtmak devlet başkanından başka kimseye mubah değildir. Bununla birlikte mürted birisini devlet başkanından başkası öldürecek olsa öldüren kısas edilmez, bazı fı­kıh bilginlerine göre ta'zir edilir.

Bu fikih bilginlerinin içinde bazı Malikiler de vardır. Çünkü bu konuda insanla­ra yetki verilecek olsa bu fesada yol açar, haksız yere küfürle suçlamalara ve buna bağlı olarak haksız yere öldürmelere kapı açar, yine imandan sonra fasık olmakla suçlamalara, boğuşmalara sebep olur. Bu da yüce Allah'ın kötülediği bir husustur. Yüce Allah;

"İmandan sonra fasıklık ne kötü isimdir."[226] buyur­maktadır.

Kanı heder olan bir başka zümre de yola çıkıp yol kesen ve savaşan kimselerdir. Eğer onlar nefsi ya da malı müdafaa esnasında öldürülecek olurlarsa bunda bir gü­nah yoktur. Kuvvetleri dağıtmak ve bu konuda devlet başkanına yardım edilmek is­tenir de bu uğurda aralannda çarpışma olursa, bu da suç sayılmaz.

Bilginler muhsan olan ve zina eden kimse de mürted gibidir çünkü cezası recmdir, derler. Nitekim mürtedlikte de ceza öldürülmektir. Fakat ne olursa olsun buna hüküm verilmezden önce halkın recmi yerine getirmesi sahih değildir. Hüküm ve­rildikten sonra ise zina cezasını verecek olan devlet başkanıdır. Onun yerine halktan birisi yapacak olursa yapacağı fiil fesada yol açacağı için günahkar olur fakat kısas da edilmez.

Bütün bu meselelerde ve benzerlerinde daha uzun aynntı ve uzun ihtilaflar söz ko­nusudur. Bunlann yeri inşaallah ikinci kitabımız olan.

Bu nedenle bu konunun bütün ayrıntısını "Ceza" isimli kitabımıza erteliyoruz. Orada inşaallah ele alacağız.

Başarı sadece yüce Allah'tandır.

---