"Allah ve Rasulüne karşı savaşanların ve yeryüzünde (hak) düzeni bozmaya çalışanların cezası ancak ya (acımadan) öldürülmeleri veya asılmaları yahut el ve ayaklarının çaprazlama kesilmesi ve yahut da bulundukları yerden sürülmeleridir." [1]

Yukarıdaki ayette ilk dikkati çeken muhayyerlik yani seçeneklerden herhangi birini kullanma serbestisi edatı olan “ev” yani “veya”nın kullanılmış olması dolayısıyla cezayı uygulayacak yetkili makamların bu cazalardan birisini seçmekte muhayyer olduğudur. Acaba söz konusu cürüme tayin edilen ceza hirabe suçunun çeşitli biçimlerde işlenmiş olmasından mı kaynaklanmaktadır? Yani hirabe suçu işlenirken bazen hırsızlık bazen adam öldürme bazen sadece cürümün işlenmesi için yapılan anlaşma ve güç kuvvet toplayarak İslam düzenine ve İslam devletinin güvenliğine savaş açmak suretiyle karşı gelmek ve (yeryüzünde hak düzenini bozmaya çalışmak) gibi biçimlerde işlenmiş olmasından mı kaynaklanmaktadır? Acaba hirabe suçu yukanrıdaki şekillerde işlendiği için yüce Allah her bir suç çeşidine böyle farklı bir ceza mı tayin etmiş ve bu nedenle işlenen suçun çeşidine göre cezayı da çeşitlendirmek için "vav" harfi getirmiştir yoksa cezayı yerine getirecek olan devlet başkanı işlenen suçun çeşidi ile kayıtsız kalmaksızın ayette yer alan cezalardan herhangi birini yerine getirmekte kayıtsız şartsız serbest midir? Devlet başkanı bu konuda ayetteki cezalardan birini seçerken suçluların topluma salmış oldukları korkuyu gözönüne alıp buna uygun olarak kendilerinin güçlerine münasip bir biçimde cezayı tercih edebilir mi ve bunu yaparken onların işlemiş oldukları cinayetten ve cürümün çeşidine ve miktarına bakmaksızın sadece cezanın ve caydırıcının caydırıcılığının miktarını gözönüne alarak uygun bir ceza tercih edebilir mi?

Yukarıda iki görüşten birincisini bazı sahabeler bazı tabiin bilginleri ve fıkıh bilginlerinin çoğunluğu benimsemişlerdir.

Bazı tabiin bilginleri İmam Malik ve Zahiriler de ikinci görüşü benimsemişlerdir.

Bu konuda İbn Abbas'ın şöyle söylediği rivayet olunur; Yol kesenler adam öldürdüğü ve insanların mallarını ellerinden aldıkları zaman ceza olarak öldürülürler ve asılırlar buna karşılık başkalannın mallannı almayıp da sadece adam öldürmüşlerse asılmazlar ölüm cezasına çarptınlırlar. Sadece mal almış ve cana kıymamışlarsa elleri ve ayaklan çaprazlama kesilirler. Hiçbir şey almayıp yoldan gelip geçenleri korkutmuşlarsa bu takdirde bulundukları yerden sürülürler. Daha önce de zikrettiğimiz gibi bu haber İmam Şafiiden de rivayet olunmuştur.

İmam Şafii ve kendisinden gelen rivayetler içinde en sahih rivayete göre İmam Ahmed bu görüşü benimsemişlerdir. Bu görüş aynı zamanda ayrıntıda biraz farkı olmakla birlikte Ebu Hanife'nin de görüşüdür, işaret ettiğimiz gibi mezhebindeki diğer müetehidler yol kesme cürmünü dörde ayırırlar;

1- Yol kesme suçu adam öldürmeksizin sadece mal almak biçiminde gerçekleştirilmiş olabilir. Bu takdirde caniye verilecek olan ceza el ve ayaklarının çaprazlama kesilmesi cezasıdır. Bir başka ifade ile böyle bir kimsenin sağ eli ve sol ayağı çaprazlama kesilir.

2- Adam öldürmüş mal almamış olabilirler. Bu takdirde caniler ölüm cezasına çarptırılırlar ancak asılmazlar.

3- Mal almakla birlikte adamda öldürmüş olabilirler, bu durumda Ebu Hanife kanunları uygulayan devlet başkanının seçeceği cezada muhayyer olduğu kanaatindedir. Buna göre devlet başkanı isterse caninin elini ve ayağını çaprazlama keser sonra öldürür sonra asar ve isterse caniyi ölüm cezasına çarptırır ve asar. Ebu Hanife mezhebinde imameyn ise cumhurun dediği gibi böyle bir suç işleyen cani öldürülür ve asılır.

4- Yol kesen caniler sadece yolun güvenliğini kaldırmışlar, gelip geçenlere korku vermişler cana kıymamış ya da hırsızlık yapmamışlarsa ölüm cezasına çarptırılmazlar asılmazlar, elleri ve ayaklan çaprazlama kesilmez. Görüldüğü üzere Ebu Hanife ile diğer fıkıh bilginleri arasındaki ihtilaf çok detay bir meselededir. Fakat meseleye temel bakış açısı aynıdır. Buna göre bütün fikıh bilginleri devlet başkanının yol kesme suçuna ceza tayin ederlerken tam olarak kayıtsız ve şartsız muhayyer olduğu kanaatinde değillerdir. Tam tersine onlara göre kanunları uygulayan devlet başkanı işlenen suçun çeşidine uygun cezayı takdir etmekle kayıtlı ve yükümlüdür.

108. İkinci görüş İmam Malik'e aittir, İmam Malik'in yaklaşımına göre cezalan uygulama makamında olan devlet başkanı hirabe suçunun herhangi bir çeşidinde o suça muhayyen ve belirli bir cezayı uygulamakla kayıtlı değil tam tersine muayyerdir. Zira İmam Malik'e göre ayette tayin edilen ceza bizzat yol kesme suçunun cezasıdır. Yoksa yol kesme suçunun çeşitlerinden herhangi bir cürümün cezası değildir. Şu halde devlet başkanı ayette değinilen cezalardan sonuç almaya ve amaca en uygunu hangisi ise onu uygulamakta muhayyerdir. Zira devlet başkanının eylemi ve görevi hastalığı kaldırmaktır. Hastalık hirabe suçu çeşitlerinden sadece bir tanesi değildir. Asıl hastalık bizzat yol kesme cürmünün kendisindedir.

Tabiin bilginlerinin ileri gelenlerinden bir grup bu görüşü benimsemişlerdir. Bu bilginlerin arasında Ata, Said b. El-Müseyycb, El-Hasan El-Basri, Nehai ve İbn Zinad gibi bilginler vardır. Kur'an'ın tercümanı ve müfessiri olan İbn Abbas'ın şöyle dediği rivayet olunur; Kur'anda tayin edilen eczalar meselesinde uygulayıcı makam muhayyerdir.

İslam fikhında bu iki temel görüş arasındaki fark surdan kaynaklanmaktadır: Birinci görüşe mensub bilginler belirli bir takım cürümler müşahede etmekte ve bunları yol kesme kavramına katmaktadırlar ve bunu yaparken de Rasulullah (sav)'den rivayet olunan Ebu Burde El-Eslemi hikayesinde olduğu gibi ve yine İbn Abbas (ra)'dan rivayet edilen rivayetlerde olduğu gibi Rasululah (sav)'den rivayet edilen birtakım haberlere dayanmaktadırlar. Bunlar nassların ifade etmiş olduğu cezanın müşahede etmiş oldukları bu cürümlere ayn ayn tayin edilmiş ceza oldukları kanaatindedirler. Bu grubu teşkil eden bilginlerin ifadelerine göre yol kesen kimseler şayet adam öldürmemiş ve başkalarının malını almamışlarsa bunlara verilecek ceza yol kesme cezası kapsamına dahil değildir. Tam tersine bu gibilere normal cürmün cezası uygulanır. Şayet zina etmişlerse yakalandıkları zaman zina cezası uygulanır. Zira öylesi bir zina cürümü sayılan cürümlerin arasında değildir.

Maliki mezhebinin temsil etmiş olduğu ikinci görüşün yaklaşımı hirabe cezasının bizzat hirabe yeryüzünde hak düzeni bozmaya çalışmaya ve insanların yeryüzünde yürümelerine ve haklarından yararlanmalarına engel olmaya çalışma suçuna tayin edilmiş olan cezadır. Bu görüşün zahirine göre dikkate alınacak olan sadece başkalarını korkutma ve terör mahiyetinde olan hirabe suçunun bizzat kendisidir. Yoksa bu suçu işleyen kimselerin fiilen işlemiş olduklan cürmün kendisi değildir. Dolayısıyla bunlann görüşlerinin zahirine bakılacak olursa haberlerde sayılan cürümlerin dışında başka cürümler de hirabe kavramına girer. Mesela zina bunlardan birisidir. Görülen odur ki bazı Malikiler zina cürmünü hirabe cürmleri arasında saymamışlardır. Bu nedenle İbn Arabi Ahkamü'l Kur'an isimli eserinde bu noktaya değinir ve şöyle söyler; "Yargı görevine geldiğim günlerden bir gün bana bir topluluk hakkında hüküm vereyim diye getirildi. Bunlar savaşmak üzere ortaya, çıkmışlar, bir grubun karşısına dikilmişler ve bir kadını kocasının ve kocasıyla birlikte bulunan müslümanların elinden almışlar ve kadına zina fiili işlemişlerdi. Arkasından kendilerini yakalamak üzere kolluk güçleri harekete geçmiş ve getirilmişlerdi. Bunların durumunu bazı müftülere sordum. Bana bunların hirabe suçlusu olmayacakları kanaatinde bulunduklarını söylediler. Zira onlara göre hirabe insanların mallarına tecavüz edilmeleri durumunda gerçekleşirmiş. Yoksa kadınların namuslarına ilişme meselesinde hirabe olmazmış. Onlara dedim ki; "İnna lillahi ve inna ileyhi raciun (Biz Allah'a aitiz ve şüphesiz ona döneceğiz)"[2] Sizler hirabe suçunun kadınların ırz ve namus meselesinde de gerçekleştiğini ve kadınların namuslarına tecavüzün mala tecavüzden çok daha çirkin olduğunu bilmez misiniz, insanlar mallarının ellerinden gitmesine ve gözlerinin önünde tahrib edilmesine razı olurlar da karılarının ve kızlarının ırz ve namuslarına ilişilmesine asla razı olmazlar. Yüce Allah'ın hirabe ayetinde ifade buyurmuş olduğu cezadan daha şiddetli bir ceza olmuş olsaydı bu ceza ırz ve namusa saldıran kimselere verilirdi. Cahil kimselerle düşüp kalkma belası size bela olarak yeter. Hele bu kişiler fetva ve yargı meselesinde cahil kimseler ise.."[3]

Hiç kuşkusuz İmam Malik mezhebine göre zina cürmü de hirabe kapsamına dahil olmalıdır. Söz konusu cürüm hirabe kapsamına dahil olduğuna göre cezaian uygulamakla görevli olan devlet başkanı hirabe suçlusu olan fakat adam öldürmeyen mal çalmayan bir kimseyi ölüm cezasına çarptırdığı zaman adaletin sınırlarına tecavüz etmiş olmaz. Zira hirabe suçunu işleyen bu kimseler mağdur olan kimseleri ağır biçimde yaralayacak olurlarsa ya da bu cürmü çok işlemişler ise İmam Malik'in bu görüsüne göre ölüm cezasını ya da asılma cezasını hak ederler. Veya öbür cezalardan çok daha iyi biçimde caydırıcı olacaksa el ve ayaklarının çaprazlama kesilmesini hak ederler.

Bu görüşe karşı Rasulullah (sav)'in şu hadisiyle itirazda bulunulamaz. Peygamber (sav) şöyle buyuruyor;

“Bir müslümanın kanı şu üç sebepten biri bulunmadıkça akıtılması helal olamaz. Cana can, evlilik geçirmiş ve zina etmiş olmak ve bir de imana girdikten sonra imandan dönmek.”[4]

Zira hirabe suçu İslam ümmetine dahilden gelen bir çeşit hücum demektir. Hadis-i şerif ise normal durumları hükme bağlamaktadır. Zira hirabe suçluları düşmanlık ederek bir araya gelerek, güven içindeki insanları korkutarak insanların canlarına kastetmektedirler. Şu halde cürümlerini yerine getirsinler diye bunların beklenmesi doğru değildir. Tam tersine istedikleri cürmü yerine getirmeden önce en şiddetli ceza ile ellerinden tutulmalı ve etkisiz hale getirilmelidirler. Zira bu devlet içerisinde meydana gelen bir nevi savaştır. Bu nedenle yüce Allah onlann yaptıkları eylemleri Allah'a ve onun elçisine karşı açılmış olan bir savaş olarak nitelemektedir. Zira yüce Allah hatırlanacağı üzere ilgili ayette; “Allaha ve rasulüne karsı savaşanların ve yeryüzünde hak düzeni bozmaya çalışanların.”[5] buyurmaktadır. Savaşta düşman düşmanlık ettiği sürece kanı masum ve dokunulmaz olmadığına göre Allah'a ve Allah'ın rasulüne karşı savaş açan kimselerin kanları da dokunulmaz ve masum sayılmaz. Gerçekten müslüman olmalarına rağmen bağylerin kanları da helaldir. Zira onlar “Müslümanın kant şu üç şey olmadıkça helal değildir.[6] hadis-i şerifinin kapsamına dahil değildirler, işte bağyler dahil olmadığı gibi devletin güvenlik sistemine karşı savaş açan bu çeşit suçluların da kanlan helal ve mubahtır.

Burdan anlaşılan Maliki mezhebi bir kimsenin yanında insanları korkutacak ve huzursuz edecek kadar belli bir suç varsa cürüm işlemek üzere islam devletini kurulu nizamına karşı yapılan her türlü hareketin Allah'a ve rasulüne karşı açılmış bir savaş olarak değerlendirmektedir. Söz konusu kuvvetin çeşidi ne olursa olsun fârketmez. Böylece İslam devleti düzenine karşı geien kimse bu hareketiyle Allah'a ve onun rasulüne karşı savaş açmış sayılır, cürm demek ispat edilmesi mümkün olan suçlar demektir. Ve yüce Allah cürümleri işlemeyi haram kılmıştır. Şu halde yüce Allah'ın haramlığı sadece bir cürme has olup da başka cürümleri hüküm dışı bırakmaz.[7]

Biz şahsen İmam Malik'in görüşüne meylediyor bu görüşü daha isabetli buluyoruz. Zira İmam Malik'in görüşü muharebe kelimesinin tefsirine dayanmaktadır. Çünkü hirabe kişilere korku vererek onlan baskı altına alan bir güç ve kuvvetle gerçekleştirilir. Böylesi bir suçlu açıktan açığa İslam şeriatına meydan okumaktadır. Ve Kur'an nassı hirabe suçuna ceza tayin ederken çalmaktan ya da adam öldürmekten söz etmemektedir. Kur'an dışındaki haberlerde ve nakillerde hırsızlık yapmak ve adam öldürmeden, söz ediliyorsa da hirabe suçu sadece bu iki fiil ile gerçekleştirilir demek değildir. Bunun anlamı o zamanlar hirabe suçu daha çok bu iki fiil ile gerçekleştiriliyor demektir. Çünkü herhangi bir kuvvete dayanılarak işlenen her türlü cürüm şer'î devlet başkanına karşı yapılmış bir meydan okumadır. İşte bu meydan okuma hiç kuşkusuz Allah'a ve onun rasulüne karşı açılmış bir savaş demektir.

109. Yukarıda işaret edilen iki görüş arasındaki ihtilaftan cüz'i bir meselede ihtilaf doğmuştur. O da şudur; Hirabe suçundan mal alınması sözkonusu ise acaba alınan malın el kesme cezası uygulanması için nisab miktarında olması şart mıdır yoksa değîl midir? Çoğunluğu oluşturan fıkıh bilginleri bu soruya olumlu cevap vererek nisabın şart olduğunu söylerler. Buna karşılık İmam Malik ve Zahiriler böyle bir şartın olduğu kanaatinde değillerdir. Fukahau'l-Emsar yani cumhuru oluşturan fıkıh bilginleri görüşlerini hırsızlık cürmündeki hükme dayamışlardır. Hırsızlık da aralanda görüş farklılıkları olmakla birlikte cumhura göre çalınan mal nisab miktan değilse el kesme cezası uygulanmazdı. Hırsızlık cezasının verilmesi için çalınan malın nisab miktarı olması meselesinde aralarındaki ihtilafa uygun olarak Ebu Hanife bu nisabın on dirhemden daha aşağıya olmaması gerektiğini ifade ederken Hanefi'lerin dışındaki bilginler çeyrek dinardan daha aşağı olmamasını şart koşmaktadırlar.

Bu meselede temel yaklaşımın dışında onlann bir delilleri de Rasulullah (sav)'in "Çeyrek dinardan daha aşağı dinarlarda el kesme cezası yoktur.”[8] ifadesi ya da hanefilerin rivayet ettikleri biçimiyle on dirhemden daha aşağıda el kesme cezası uygulanmaz rivayetidir. Zira hırsızlık ceza tayin edilen bir cürümdür, işlenen bu cürmün grup halinde ya da tek tek fert biçiminde işlenmesi arasında cumhura göre herhangi bir fark yoktur.

Cumhur bu şartların yanında bir de malın koruma altında olmasını gerekli görmektedirler. Eğer mal koruma altında değilse bu takdirde el kesme cezası uygulanamaz. Çünkü koruma altında olmayan mal zayi edilmiş bir mal demektir. Dokunulmaz niteliğini kaybetmiştir. Ancak bu hüküm yüce Allah'ın "Mallarınızı aranızda haksız sebeplerle yemeyin" [9]ifadesinde yer alan yasaklık kapsamına giren dinî haramlık açısından değildir.

El-Muğni'de şu ifadeler yer almaktadır; Yol kesenler nisab miktarı mal almışlarsa ancak alınan mal eyleme katılan her bir yol kesiciye bölündüğü zaman nisab miktarına ulaşmıyorsa hırsızlık meselesindeki hükmümüze kıyasen elleri kesilir, "İmam Şafii ve Hanefi'lerin görüşlerine kıyasen bu durumda el kesme cezası eyleme katılanlardan her bir ferde düşen mal nisab miktarına ulaşmadığı sürece uygulanmaz. bu mezheplere göre malı ele geçiren eylemciler bakımından ortda şüphe unsuru bulunmaması da şarttır."

Bu ifadelerden görülmektedir ki onlar hirabe suçunda el ve ayağın çaprazlama kesilmesi sözkonusu olduğu zaman hırsızlık suçunun uygulanması için gerekli şartları uygulamaktadırlar. Ancak yol kesme cürmünde ceza ellerin ve ayakların çaprazlama kesilmesi biçiminde kat kat uygulanmakta, ağırlaştırılmakta, hırsızlık cezasında olduğu gibi olmamaktadır. Hatta ellerin ve ayakların çaprazlama kesilmesiyle cezada ağırlaştırılma nedeniyle bazı Hanefi'ler çalınan malın nisab miktarında da aynı şekilde bir daha fazlalık şartı getirmişlerdir. Bu konuda İmam el-Kasani "El-Bedayi" isimli eserinde şöyle söyler; “El-Hasen b. Ziyad yol kesme cürmünde ele geçirilen malın nisabı meselesinde bu nisabın yirmi dirhem ve daha yukarısı olmasını şart koşmuştur....” El-Hasan'ın bu hükmünün dayandığı bakış açısı şudur; Şeriat hırsızlık suçunda cezanın uygulanması için çalınan malın nisabını on dirhem olarak tespit etmiştir. On dirhem mal çalındığı zaman sadece bir organın kesilmesi vacip olmaktadır. Oysa yol kesme fiilinde iki organ kesilmesi sözkonusudur. Öyleyse çalınan malda da iki nisaba ulaşma şartı gereklidir."

İsa b. Eban el-Hasen b. Ziyad "Hırsızlık fiili adam öldürme olmaksızın yol kesme biçiminde yapılmışsa iki nisab aranır, böyle değilse bir nisab gerekir yolundaki görüşünde muvafakat etmiştir.

Bu detay ihtilafın durumu her ne olursa olsun bu ihtilaf bir yana İmam Malik hirabe suçunun bizzat kendisini bir cürüm olarak kabul etmiş, bu arada hirabe suçunu işleyen kimselerin işlemiş oldukları cürmün detay biçimlerini dikkate almamıştır. Bu suçu işleyen kimseler herhangi bir suçu kuvvet toplayarak işlememişi erse hirabe cezasının kendilerine tatbik edilemeyeceğini ifade etmiştir. Bu nedenle İmam Malik bu hirabe suçunu tespit ederken Allah'a ve rasulüne savaş açma niteliğinin bulunup bulunmadığına bakmıştır. Onun dışındaki müctehidler ise her bir cürmü ayrı ayrı değerlendirmişlerdir ve hirabe suçunun verilecek cezada şiddete gidilmesini gerektiren bir cürüm olduğunu ifade etmişler ve İmam Malik'in aksine hirabe suçu olarak sadece bir ceza öngörmemişlerdir.

Sürgün Cezası

110. Hirabe cezalarının içinde en hafifi olan suçlunun bulunduğu yerden sürgün edilmesi cezasını ele alabiliriz. Zira yüce Allah bu cezayla ilgili olarak şöyle buyuruyordu;

"Allah ve rasulüne karşı savaşanların ve yeryüzünde (hak) düzeni bozmaya çalışanların cezası ancak ya (acımadan) öldürülmeleri, ya asılmaları yahut el ve ayaklarının çaprazlama kesilmesi yahut da bulundukları yerden sürülmeleridir."[10]

Fıkıh bilginleri devlet başkanının tayin edecek olduğu sürgün cezasının ne anlama geldiği hususunda ihtilaf etmişlerdir, ilgili ayetin manasının hangi manaya geldiği noktasındaki bu ihtilaf hakkında üç yaklaşım vardır. Bazı fikıh bilginleri derler ki ayette geçen sürgün kelimesinden maksat kişiyi şehirlere veya bazı beldelere kovmaktır. Bu nedenle caniler bir beldede bırakılmazlar ki kuvvetleri dağıtılsın ve güçleri ortadan kalkmış olsun. Rivayet edildiğine göre onlara bu kovma fiili Daru'l-Harb'e varıncaya kadar tatbik edilir. Zira kendileri mü'minlere eziyet ve zarar unsuru olmaktadırlar. Bu nedenle ortadan kaldırılmalıdırlar. Bu kaldırmanın biçîm ve sureti her ne olursa olsun farketmez. İkinci yaklaşıma göre ayette geçen sürgünün anlamı suçluyu bir beldeye sürgün etmek ve orada tutukluluk altında bırakmaktır. Ya da etrafına birtakım bekçiler dikmektir. Üçüncü yaklaşıma göre ayette geçen sürgünden maksat hapsetmektir, isterse bu hapis cezası suçlunun cürmünü işlemiş olduğu beldede gerçekleşsin yine de fârketmez.

Birinci yaklaşımı ifade edenler tabiin bilginlerden Katade, Ata, İbrahim en-Nehai, Ata el-Horasani, el-Hasen Basri ve Zühri'dir. İbn Abbas'tan rivayet olunduğuna göre kendisi bu konuda şöyle demiştir; Ayetteki sürgün kelimesinden maksat cürüm işleyen kimsenin cürmünü işlemiş olduğu beldeden başka bir beldeye nakledilmesi demektir. Bu ifade ikinci yaklaşıma yakın bir ifade ve tefsirdir. Zira sürgün cezası ancak kişinin hüriyetinin kısıtlılık altına alınmasıyla mümkündür ki böylece suçlu olan o kimse kendi beldesine dönemez. Bu görüş Hanbclîierin ve Şafiilerin görüşüdür.

İkinci yaklaşımı ise İmam Malik ifade etmiştir, İmam Malik'e göre suçlu olan kimse gurbet ele sürülür ve tutuklanır. Herhalde hapis suçlu olan kimsenin ikametinin kayıtlanması ve sınırlanması demektir ya da günümüzdeki yeni ifadelerle belirtmek gerekirse nakl olunmuş olduğu beldede ikamet mahallinin sınırlanması demektir, İmam Malik'in bu kanaate varırken delili şudur; Suç işleyen böylesi bir kimsenin kendisine yardım eden yandaşlarının bulunduğu yerden uzaklaştınlması ve tutukluluk altına alınması ve böylece etkisiz hale getirilmesi maslahat gereğidir.

Üçüncü yaklaşımı ise Hanefi'ler ifade etmişlerdir.

Birinci yaklaşımın delili şudur; Sürgün suçlunun uzaklaştırılmasını gerektirir. Dolayısıyla kendisine ikamet mahalli tayin edilmez. Böylesi kimselerin sürekli kovulmaları gerekir ki tevbe etsinler doğru yola gelsinler ve İslam diyarından kovulmuş olarak çıkıp gitsinler. Burada şunu belirtmek gerekir ki suçlular ele geçirilmişse bu hüküm isabetli değildir. Çünü suçluları kovmak ancak onların savaşması ve çarpışmayı sürdürmeleriyle mümkündür. Ayette ifâde edilen cezalar ceza vermek imkanı varken tayin edilmiş olan cezalardır. Bu da ancak suçlular ele geçirilince imkan dahiline girer, özellikle bu hükmü veren müctehidlerin ayette ifadesini bulan dört ceza dört çeşit hirabe suçuna ayrı ayn dağıtılmıştır," Biçimindeki hüküm onların mezhebinden ve görüşlerindendir. Buna göre hirabe suçluları ele geçirildikleri zaman şayet hiçbir cürüm işlememişlerse devlet başkanı onları bulundukları yerden sürgün cezasına tabi tutar. Acaba kendilerini ele geçirince serbest bırakıp da onlan kovmaya çalışır mı? Mantıklı olan şudur ki eğer bu suçu işlemeye kalkışan kimseler ele geçirilirlerse devlet başkanı onlan sürer. Fakat yine de devletin gözü önünde ve gözetimi altında bulunurlar. Bu da ancak kendilerinin kalacakları ve ikamet edecekleri yerler sınırlanmakla mümkün olur.

İkinci yaklaşımın dayanmış olduğu delil açıktır. Çünkü ikinci yaklaşımın teklif ettiği çözüm sürgün niteliğindedir, ikinci yaklaşıma göre bu gibi suçluların hapse konulmaları ya da ikamet edecekleri yerlerin sınırlandırılması suretiyle kendilerinden gelecek zarar önlenmiş olur. İkametlerinin sınırlandırılması belli bir yerde ikamete tabi tutulmalan bir çeşit hapis demektir.

Hanefilerin delili ise yüce Allah'ın ayette ifadesini bulan “Yahut da bulunduktan yerden sürülmeleridir'[11] biçimindeki ifadesidir, Yüce Allah'ın bu ifadesiyle "Yeryüzünden sürgün edilme" ifadesi hakikati üzere değildir. Çünkü yüce Allah'ın yeryüzünden dışan çıkmak imkansızdır. Şu halde bunu ceza iradesiyle uyumlu biçimde mecaz olarak anlamaktan başka çare yoktur, işte bu da yani yeryüzünden bu kimselerin sürülmesi de kendilerinin hapse konulmasıyla mümkündür. El-Cessas tefsirinde bu konuda şöyle demektedir; "Malumdur ki sürgün cezasından maksat caninin yolda insanlara korku yermesinden alıkonması demektir. Ve müslümanlara verecek olduğu zarara engel olmak demektir. Bu da suçlunun bir başka beldeye gitmesiyle mümkündür. Eğer o başka beldede kalacak olursa ve oradaki fiilleri buradaki fiilleriyle aynı olacak olursa müslümanlara verecek olduğu zarar ve kötülük hala sözkonusu demektir,.. Şu halde ayette geçen sürgün kelimesinden maksat o kimsenin fesat çıkaramayacağı hapis yeri hariç yeryüzünün diğer parçalarından sürgün edilmesi demektir.

Bize göre bu üç yaklaşım içinde en isabetlisi Malikîlerin görüşleridir. Zira Malikilerin yaklaşımıyla hem sürgün gerçekleşmiş ve hem de kötülük ortadan kaldırılmış olur. Sürgün aynı zamanda cürmünü işlemiş olduğu beldeden uzaklaşması ve kötülükte yardımlaşmış olduğu yandaşlarından uzaklaştırılması tam bir tevbeye ulaşması için kendisine gerekli fırsatın verilmesi demektir.

Hirabe Suçlusunun Ele Geçirilmeden Önce Tevbe Etmesi

111. Kur'an nassı yukarıda geçen cezaların verilmesi suretiyle haddin yerine getirilmesinden daha ele geçirilmeden tevbe eden suçluları istisna etmiştir. Bu konuda yüce Allah;

"Ancak siz kendilerini yenip ele geçirmeden önce tevbe edenler müstesna. Biliniz ki Allah çok bağışlayıcı ve esirgeyicidir."[12] Buyurmuştur.

İşte bu ifâde cezanın istisnasıdır. Daha evvel yüce Allah iki çeşit cezadan söz etmiş idi. Bunlar birisi dünyevi ceza idi ki bu dünyada uygulanan cezadır diğeri de uhrevi cezadır ki bu da yüce Allah'ın verecek olduğu büyük azaptır. Ayetteki istisna iki ceza ifade edildikten sonra gelmiştir. Şu halde bu istisna her iki cürüm bakımındna da geçerlidir. Fıkıh bilginleri tevbe için iki durum düşünmüş ve tasavvur etmişlerdir.

1- Suçluların hirabe suçundan başka herhangi bir cürüm işlemeden önce tevbe etmiş olmalan durumudur. Yani hirabe suçu işleyen bu kimseler adam öldürmemiş, mal çalmamış ve zina etmemiş, tam tersine devletin kılıcı kendilerim etkisiz hale getirmeden önce hakka dönmüşlerdir, işte bunlara ceza uygulanmaz. Çünkü hirabe cürmünü işlemekte hiç de mecbur kalmadan gönül hoşluğuyla vazgeçmişlerdir ve bu devlet tarafından tutuklanmadan önce olmuştur. Şu halde kendilerine kul hakkı geçmemiştir. Allah hakkı ise yüce Allah'ın af ve rahmetine konu olabilir. Bu nedenle yüce Allah; "Biliniz ki Allah çok bağışlayıcı ve esirgeyicidir.”[13] buyurmaktadır.

2- İkinci durum şudur; Hirabe suçluları had ya da kısas gereken birtakım cürümler işlemişlerdir. Mesela adam öldürmüş veya mal çalmış ya da İmam Malik'in görüşüne uygun olarak zina etmiş olabilirler. Acaba bu durumda tevbe etmeleri kısası ve hadkri düşürebilir mi?

Cumhuru yani çoğunluğu oluşturan müctehİdlerin görüşlerine göre hirabe esnasında işlenen bu gibi cürümlerin cezasını ele geçirilmeden önce yapacaklan tevbe düşürmez. Hirabe cürmünü sadece adam öldürme ve hırsızlık yapmaya özel kılmayan tam tersine işlendikleri takdirde birtakım hadlerin ya da cezalann gerekli olduğu bütün cürümleri hirabe kavramına katan İmam Malik'e göre ise ele geçirilmeden bu gibilerin yapacakları tevbe bu konudaki işlemiş oldukları cürmü düşürür. Çünkü İmam Malik hirabe suçunu işlemek üzere ortaya çıkmış olan bu gücün yani toplanmış olan kuvvetin aradaki detay cürümlerin hadlerini düşüreceği görüşündedir. Zira ona göre bu gibi cürümlerle hırsızlık cezasının düşürülmesi arasında bir fark yoktur. Bu yaklaşım hırsızlık cezasını düşüren görüşe göredir.

Hirabe kavramına sadece adam öldürmeyi ve hırsızlığı katan İmam Malik dışındaki diğer imamların görüşlerine bakacak olursak; Bazı Hanbelîler, ele geçirilmeden önce hirabe suçlusunun yapacağı tevbenin iffete iftira suçundan başka diğer hadleri düşüreceği kanaatindedir, iffete iftirayı düşürmemesinin nedeni Hanbelilere göre, bu cürmün içerisinde kul hakkının gayet açık olarak bulunmasıdır, içki içme ve zina etme cürümleri yol kesme cürmüne dahil olmamakla birlikte bunlann bu iki cürmün cezasını düşürmekteki delilleri bu harekette tevbeye teşvik ve insanların kanlarının akıtılmaktan korunması niteliğinin bulunmasıdır. Zira bunlar yüce Allah'ın hadleridir ve bu hadler benzer durumlarda sakıt olmaktadır. İşte örnek durumdaki böyle hadlerin düştüğü bir durum söz konusudur. Zira işlenen zina ya da içki içme cürmü hirabe suçunun gölgesi altında yapılmıştır. Tevbe etmek suretiyle gölgesi altında işlenen suç affolunduğuna göre hirabe de o cürümle birlikte sakıt olur.

İkinci görüş hirabe suçu içerisinde işlenen yukarıdaki sözkonusu cürümlerin hadlerinin suçlu daha ele geçirilmeden önce tevbe ile düşmeyeceği yolundadır. Zira bu gibi detay suçlar işlendikleri zaman hirabe kapsamına dahil değillerdir. Şu halde tevbe hadleri düşürmez görüşünde olan müctehidlere göre bu konuda yapılacak tevbe o detay suçların cezalarını düşürmez. Zina etmenin ve içki içmenin kendilerine özel başlı başına iki adet cezası vardır. Ve bu cezalar hirabe cezasına dahil değillerdir. Bir kimse hirabe cürmüne katılmadan önce had gereken bir cürüm işlese sonra da tevbe etse tevbeden önce işlemiş olduğu bu cürmün haddi yani cezası bütün müctehidlere göre ittifakla sakıt olmaz. Şu halde hirabe cürmü esnasında işlenen ve o cürme dahil olmayan bir fiilin cezası hayda hayda sakıt olmaz. Bu görüş İmam Malik mezhebi içerisinde var olan görüşlerden bir tanesidir.

Tevbe Nasıl Olur?

112. Genel olarak bir masiyet yani bir günaha yapılacak tevbe için üç şart vardır. Bunlardan iki tanesi sübjektif, ruhî, üçüncüsü ise maddîdir. Sübjektif olan şart, kişinin günahını itiraf etmesi, buna pişman olması ve tevbesinden sonra ebediyyen artık bir daha o günahı işlememeye karar vermesidir. Maddî olan unsur ise bilfiil o

günahı artık işlemiyor olması ve vazgeçmesidir.

Şimdi bu şartları yol kesme cürmünü işleyen kimselerin yapacakları tevbeye uyarlayacak olursak sözkonusu şartların sübjektif olanları bakımından fikih bilginlerinin herhangi bir itirazları yoktur. Dahası bu durumdaki bir kimsenin durumu yüce Allah'a havale edilmiştir. Fakat fikıh bilginleri maddi olan üçüncü şarta yöneldikleri zaman ihtilaf etmektedirler. Maddi olan üçüncü unsur zahiri itibariyle batıni bir niteliğe işaret etmektedir. Bu nitelik iki unsurda ya da o iki unsurdan birisiyle gerçekleşmektedir. Yani bu maddi nitelik insanların yol kesme cezası kalktığı için güvenlik içinde olmaları, yol kesme cürmünü işleyen suçluların cürümlerini işlemiş oldukları mekanı terketmiş olmaları, ikincisi ise devlet başkanına itaatlerini ve boyun eğdiklerini ifade etmeleridir. Acaba bu iki şarttan bir tanesi ile bilinir mi? Bu konuda fıkıh bilginleri üç görüşe ayrılmışlardır.[14]

1- Tevbe şu iki unsurdan birisinin yapılmasıyla mümkündür; Ya insanlar yol kesen kimselerin bu kötülüklerinden emin olacaklardır ve devlet başkanı kendilerini ele geçirmeden önce o cürümden vazgeçmiş olacaklardır ve ikincisi de silahını bırakacak mutlak olarak devlet başkanına itaat ettiğini bildirmek üzere ona gidecektir. İşte yapılacak tevbe bu iki hareketten birisiyle kamil ve mükemmel hale gelir.

2- Tevbe, bu iki unsurun ikisinin birden yapılmasıyla mümkündür. Yani kişi, cürmünü bırakacak devlet başkanına itaat edecek ve silahını bırakacaktır.

3- Tevbe bilfiil insanların güven içinde kıhnmalanyla ve silahın bırakılması suça son verilmesiyle mümkündür. İsterse suçlu devlet başkanına gitmemiş ve ona olan itaatını ve bağlılığını bildirmemiş olsun. Yüce Allah herşeyi hakkıyla bilendir.

10- İçki İçme Cezası

113. İslam dini içkiyi kesin bir biçimde haram kılmıştır. Oysa içki Arapların birçoğu tarafından sevilen bir maddeydi. Bu nedenle içkinin haram kılınışı tedricen peyderpey gerçekleştirilmiştir. Böylece arapların bu haramlığa alışmaları ve ısınmaları hedeflenmiştir. İçkinin haram kılınmasına başlanıldığı zaman ilkin yüce Allah onun hattı zatında güzel birşey olmadığım beyan ederek başlamıştır. Bu nedenle yüce Allah şöyle buyurmuştur; "Hurma ve üzüm gibi meyvelerden hem sarhoşluk veren içki ve hem de güzel gıdalar edinirsiniz."[15] Bu nasstan anlaşılmaktadır ki üzümlerden ve hurmalardan içki yapmak güzel rızıktan sayılmamaktadır ve bu gibi şeyler güzel rızık kavramına ters ve zıt şeylerdr.

Bundan sonra yüce Allah içkinin zararlarının yararlarından daha fâzla olduğunu, bu nitelikte olan şeyleri insanların içmelerinin aklen hoş olmadığını, aklın bunu kabul etmeyeceğini beyan emektedir. Sana şarab ve kumar hakkında soru sorarlar. “De ki; Her ikisinde de büyük bir günah ve insanlar için birtakım faydalar vardır. Ancak her ikisinin de günahı faydasından daha büyüktür.”[16] Gerek şeriata ve gerekse akla göre zararı faydasından daha büyük olan şeyler haram olmalıdır. Bu nedenle sahabelerin bir çoğu bu ayetin nazil olmasından sonra içkiden vazgeçmişlerdir.

Bundan sonra içkinin çoğu zaman içilmesinin haramlığını ifade eden ayet gelmiştir. Bu nedenle yüce Allah sarhoş iken namaza yaklaşmayı haram kılan ayetini indirmiştir.

“Ey iman edenler, siz sarhoş iken ne söylediğinizi bilinceye kadar... namaza yaklaşmayın.”[17]

Bu ayetin hükmü gereği mümin olan bir kimsenin namaz vakitleri yaklaştığı zaman içki içmekten kaçınması gerekiyordu, işte bu hüküm gereği müminin gün boyu ve gecenin ilk saatine kadar sarhoş olmamasını gerektiriyordu ve böylece içkiye alışan kimse ondan vazgeçmeye alışmış oluyordu.

Bunun ardından içki işmeyi kesin biçimde haram kılan ayet nazil oldu. Yüce Allah sözkonusu ayette şöyle buyurmaktadır;

“Ey iman edenler, şarap, kumar, dikili taşlar (putlar) fal ve şans okları birer şeytan işi pisliktir. Bunlardan uzak durun ki kurtuluşa eresiniz. Şeytan içki ve kumar yoluyla ancak aranıza düşmanlık ve kin sokmak, sizi Allah'ı anmaktan ve namazdan alıkoymak ister. Artık (bunlardan) vazgeçtiniz değil.”[18]

Bu son ayetle şarabın yani içkinin haramlığı haramlık ifade eden lafızların en açığıyla haram kılınmışdır. Yüce Allah burada içki içme cürmünü Allah'ı bırakıp da putlara kurban kesme cürmüyle yanyana ifade etmiş ve içkiyi pislik yani bizzat başlı başına zarar olarak nitelemiş ve içkinin şeytan işi olduğu şeklinde vasıflamada bulunmuştur. Zira içkide sadece nefret edilen nitelikler vardır. Fakat şeytan onu hoş gösterip süslediği için insanlar içkiyi sevmektedirler. Yüce Allah bundan kaçınılmasını emretmektedir. İçkinin insanı yüce Allah'ı zikirden alıkoyacağını beyan etmiş ve ifâdesini şu ibareyle bitirmiştir; "Artık (bunlardan) vazgeçtniz değil mi?" Bu son ifâde soru biçimindedir, ancak içkiden vazgeçmeye çağrı ve onu bırakmayana azarlama niteliği taşımaktadır. Kur'an-ı Kerim'in bütününde haram kılıcı nasslann arasında bu güçte haramlığı güçlü ifâde eden başka bir ayet daha yoktur.

114. İçki içmek haram ve içilmesi masiyet yani günah olduğuna göre bu masiyeti işleyen kimse suçu ispat edilecek olursa gerekli cezayı alacaktır. Bu nedenle Rasulullah (sav)'in içki içene ceza uyguladığı rivayet olunmaktadır. Ve sahabeler de içki içen kimseye ceza verileceği noktasında icma etmişlerdir. Fakat müctehidler arasında iki noktada ihtilaf sözkonusudur;

1- İçki içme cezasını gerektiren içki kavramı hangisidir? Cumhurun yani çoğunluğu teşkil eden fıkıh bilginlerine göre her sarhoşluk verici madde ayette geçen hamr kavramına dahildir. Zira ayetteki kelime setru’l-akl aklın örtülmesi kelimesinden türemedir. Şu halde bu durum bir insanın sağlam ve sağlıklı olan düşünce yapısını gaflete sevketmektir. Ayette geçen hamr kelimesi Arapçada “hamare’l-akle ve hamerehu” ifâdesinden türemiştir ki manası aklı örttü demektir. Yine aynı fiilden insanın başını ve yüzünü örten humar kelimesi türetilmiştir. Rasulullah (sav) buyurur ki;

“Her sarhoşluk verici nesne hamrdır ve her hamr haramdır.”[19] Hz. Aişe (ra)'dan rivayet olunuyor; Rasulullah (sav)'in; "Her sarhoşluk verici nesne haramdır.”[20] dediğini işittim. Aynı şekilde bir rivayet de İbn Abbas (ra)'dan rivayet olunmuştur, içkiyi kesin biçimde haram kılan haramlık ayeti nazil olduğu zaman sahabe "nebiz" lerinin yanına gitmişler, yani hurma ve benzeri meyvelerin sularından yapmış oldukları içkilerinin yanına gitmişler ve tamamını dökmüşlerdir. Bu dökmüş oldukları ncbizlerin arasında üzüm suyundan yapılmış nebiz yoktu.

Ebu Hanife ve arkadaşlarına göre hamr Sâdece kendi kendine yani pişirilmeksizin kaynayıp kabaran, şiddetlenip sarhoş verici hale gelen, köpüğünü atmış olan yaş üzüm suyuna denir. Arapçada sözlükte hamr kelimesi işte bu manayı ifade eder. Dolayısıyla Kur'an-ı Kerim buna göre tefsir edilmesi ve açıklanmalıdır.

Yukarıda tarifi yapılan maddenin dışındaki sarhoşluk verici içkiler hakkında Ebu Hanife bunlara hamr denemeyeceği ve ayetin kapsamına dahil olmadıkları kanaatindedir Fakat bu gibi maddeler hamr cezası kapsamına kıyas yoluyla dahil olurlar. Zira çoğunlukla bu gibi maddelerde de şarabın nitelikleri mevcut olur. Mesela kuru üzüm suyu, pişmiş üzüm şırası ya da hurma ve kuru üzüm şıralannın pişmişleri ve buna benzeyen sarhoşluk verici diğer nesneler hep yukarda tarif edilen çiğ üzüm suyu gibidirler. Ancak bu gibi nesnelerin içilmesinde gerekli ceza sadece içmekle tahakkuk etmez tam tersine bunlardan bilfiil sarhoş olmak şarttır.

Birtakım nebiz yani şıralar daha vardır ki bunlar aslen araplarda sarhoş olmak için alışılmış nesneler değillerdir ve helal olan yiyeceklerdir. Ve bunların başta sarhoşluk verici olmak gibi bir nitelikleri de yoktur. Mesela buğday, arpa, mısır, bal, incir, şeker kamışı sıralan yani nebizleri buna örnektir. Bu konuda Ebu Hanife, Ebu Yusuf, hamr yani içki içme cezasının olmadığı kanaatindedirier. Çünkü bunlar aslen helal olan nesnelerdir. Bunlarda sarhoşluk verici özelliği ve niteliği daha sonra meydana gelmiştir. Bu nedenle daha sonra meydana gelen bu niteliğe itibar edilemez, İmam Muhammed ise bunlar sarhoşluk verici olmak için yapıldıkları sürece haram oldukları kanaatindedir. Fakat asılları itibariyle helal olduklarından dolayı helallik şüphesi nedeniyle bunlan içene had yani içki içme cezası uygulanmaz. Zira Rasulullah (sav) hadleri şüphelerle düşürünüz buyurmuştur.

Bazı kimseler yukarıda ifâde edilen sarhoşluk verici içeceklerin sarhoş olmak için içilmesi durumunda Ebu Hanife'nin bunları mubah gördüğü sonucunu çıkarmışlardır. Oysa Ebu Hanife ve arkadaşları her türlü şekilde sarhoş olmanın haram olduğu kanaatindedirler. Fakat onlar bazı sarhoşluk verici maddelerin nassla sabit olduğunu görmüşler ve bazılarının da sarhoşluk verici olma niteliklerinin bilfiil varolduğunu ve dolayısıyla haramlık kapsamına girdiğini bazılarının ise sarhoşluk verici niteliklerinin kendi zamanlarındaki duruma göre kesinlik değil ihtimal ifâde ettiğini görmüşlerdir, ihtimalin tamamen ortadan kalkması bu nesnelerin bilfiil sarhoş olmak için içilmesiyle mümkündür. Günümüzde bazı buğday, arpa ve şeker kamışı şıralannda yapıldığı gibi. Bu şıralarda haramlık sabittir ve böylece ortaya çıkmaktadır ki bu meselede verilen hüküm zaman ve kasıt meselesidir. Yani zamana ve insanın kastına, niyetine göre değişmektedir.

Ebu Hanife'nin bu meselede işi sıkı tutmayışının sebebi kendisine gelen bazı rivayetlerdir. O rivayetlere göre sahabelerden bazıları bu gibi meşrubat yani içecekleri içmekteymişler. İşte bu habere binaen bu içkilerin içilmesinin haram olduğunu söylememiştir. Bundan amacı, bazı sahabelerin günah işlemekle suçlanmamasını sağlamaktır. O bu konuda şöyle söyler; "Bu içkilerin haram olduklarım söyleyeyim diye bana baskı yaparak Fırat'a batırıp beni boğmaya çalışsalar bazı sahabeleri fasıklıkla suçlamış olmamak için yine de haram olduklarını söylemezdim. Ama buna karşılık yine beni fırat nehrine batırıp boğmaya çalışmak onların bir damlasını içmeye zorlasalar bir damlasını bile içmezdim." Şu halde Ebu Hanife açısından bu mesele sahabenin şerefini muhafaza etme ve dinde ihtiyatlı olmak meselesidir.

Bana göre birinci görüş, yani cumhurun görüşü daha isabetli ve alınmaya daha uygundur. Buna göre hamr insanın aklını örten ve gizleyen her türlü nesnenin adıdır. Bunlan ayn ayn sayıp dökmeye ihtiyaç yoktur. Zira sarhoşluk verici maddelerden o kadar çok icatta bulunulmuştur ki bunlann ne.sayılarını ve ne de çeşitlerini sayıp dökmek mümkün değildir. Bu nedenle haramlığı hadisin ifâdesine uygun olan bütün sarhoşluk verici nesnelere yaymak çağımızın ruhuna en uygun olanıdır. Zira içki çeşitlerinden sayılara sığmayacak yeni yeni çeşitler icad edilmiştir. Fakat sayılara sığmayan bu sarhoşluk verici maddeler bir nitelik altında toplanırlar o da haramlığa sebep olan "sarhoşluk verme" unsurudur.

Hanefi'lerle cumhurun arasındaki ihtilafin ana cevheri, sarhoşluk verici maddelerin aslında haram olup olmadığında değildir. Asıl ihtilaf sarhoşluk verici çeşitli nesnelerin sınıflarının Kur'an nassının kapsamına girip girmediği noktasındadır. Hanefiler kesin haramlığı bir tek sınıf için düşünürlerken ve içki içme cezasını sadece bu maddenin içilmiş olmasına bağlı kılarlarken (zira sadece o maddenin ağza alınmış olması haramlık nassı genel ve kapsamına dahil olmaktadır.) diğer sarhoşluk verici nesnelerin bu nassın kapsamına sadece nitelikle yani sarhoşluk verici olma niteliğiyle dahil olduğunu söylemektedirler. Dolayısıyla bunlarda sadece ağza alınmış olmak haddin yani cezanın gerekli olması için yeterli değildir, bunun yanında bizzat kişiyi sarhoş etmesi de şarttır.

Arapların nezdinde sarhoşluk verici madde olmayan yiyecek madelerinden elde edilen nebizler yani şıralar meselesinde yine içki içme cezası uygulanmasının mümkün olmadığını söylemişlerdir. Fakat ta'zir cezasını engellememişlerdir. Çünkü sarhoşluk verici bir nesneyi içmek her ne biçimiyle olursa olsun haramdır. Bu haramlığa yukarıda sıralamış olduğumuz birinci nass şöyle işaret etmektedir;

"Hurma ve üzüm gibi meyvelerden hem sarhoşluk veren içki ve hem de güzel gıdalar edinirsiniz"[21]

Şu halde sarhoşluk verici madde bütün bilginlerin ittifakıyla güzel bîr nzık değildir.

115. Önce tabiin bilginleri sonra da müctehid imamlar arasında ihtilafa konu olan ikinci mesele içki içme cezasının miktarı hakkında olmuştur. Acaba bu miktar kıyasla mı takdir edilecektir yoksa Rasulullah (sav)'den gelen bir rivayete binaen midir?

Haberlerde sabit olduğuna göre Rasulullah (sav) içki içme hakkında ceza tayin etmiştir. Bu konuda Rasulullah (sav); "İçki içeni celd ediniz" [22] buyurmuştur. Bu hadisi Ebu Davud ve başka hadis imamları rivayet etmişlerdir. Rasulullah (sav) içki içen ve içki içmeyi hafife alan kimseye lanet meselesinde ısrarlıdır. Bu konuda Rasulullah şöyle buyurur;

"Yüce Allah, içkiye onu içene, sunana, satana, satın altına, o-nu sıkana, şıktır ana, taşıyana ve kendisine taşınan kimseye lanet etsin."[23]

Yine haberlerde yer aldığına göre Rasulullah (sav) içki içen kimseye sopa cezası vermiştir. Enes b. Malik rivayet ediyor; "Rasulullah (sav) içki içmiş bir adam getirildi. Rasulullah ona pabuçlarla birlikte kırka yakın vurmuştur." Hz. Ebubekir'e bir kimse getirilir ve Hz. Ebubekir aynı cezayı uygular. Daha sonra Hz. Ömer'e böyle bir adam getirilince o içki içme cezası hakkında bilginlerle istişarede bulunur, îbn Avf, hadlerin en asgarisi seksendir der. Ali b. Ebi Talib (ra) o danışma kurulunda; Bir kimse sarhoş olursa ileri geri konuşur. İleri geri konuşunca iftirada bulunur şu halde içkinin cezası iftira cezası olmalıdır, der.

Böylece fıkıh bilginleri ve tabiin bilginler içki içmenin cezasının miktarı konusunda ihtilaf ederler. Ebu Hanife, İmam Malik, Sevrî ve kendisinden gelen bir rivayete göre İmam Ahmed, bu cezanın seksen sopa olduğu kanaatindedirler. Onların bu hükmü elde ederken bakış açılan şudur; Bu cezayı Hz. Ömer tespit etmiş ve sahabenin ekserisi de bunu olumlu karşılamıştır ve bu noktada herhangi bir muhalefet de olmamıştır. Zira Rasulullah (sav)'den bu konuda haber varid olmuştur. Çünkü Rasulullah her seferinde iki pabuç vurmuştur. Böylece sopaların sayısı seksene ulaşır. Hz. Ömer, Hz. Ali ve İbn nassa aykırı hüküm vermeleri ve hep birden nassın hükmünü bilmemeleri mümkün değildir. Sonra bu öyle bir cezadır ki bütün herkesin gözleri önünde yerine getirilmiştir. Şu halde burada ihtilafa yer yoktur. Asıl ihtilaf bunun tefsirindedir.

İmam Şafii ve kendisinden gelen rivayetlerden birisine göre İmam Ahmed içki içme cezasının kırk sopa olduğu kanaatindedirler. Çünkü Rasulullah (sav)'den bize naklolunan uygulama da böyledir. Hadler kıyaslarla tayin edilemez. Abdurrahman b. Avff’ın ve Ali b. Ebi Talib'in sözleri ve Hz. Ömer'in uygulaması nassın olduğu yerde bir ictihad uygulamasıdır. Burada nassın tayin etmiş olduğu miktarın üzerindeki ceza fazlalık olarak ta'zirdir denemez. Zira bu, bu konuda tayin edilmiş olan hadde bir ekleme ve fazlalık yapmak demektir. Ancak içki içen kimsenin içki içme cürmünden başka suçu sözkonusuysa o zaman cezası artırılır. Nitekim böyle bir uygulama Hz. Ömer'de olmuştur. Zira Hz. Ömer, kendi kanaatine göre içki içme cezası olan seksen sopayı vurduktan sonra buna suçlunun kötü te'vilinden yani isabetsiz te'vilinden dolayı birkaç darbe daha eklemiştir.

Bu olay şöyle olmuştur; Rivayet olunduğuna göre Kudame b. Maz'un, Amr b. Madikerib ve Ebu Cendel İbn Süheyb oturup içki içmişler ve ondan sonra bu helaldir demişlerdir. Delil olarak da yüce Allah'ın;

“İman eden ve iyi işler yapanlara hakkıyla sakınıp iman ettikleri ve iyi işler yaptıktan sonra yine hakkıyla sakınıp iman ettikleri ve sonra da hakkıyla sakınıp yaptıklarını ellerinden geldiğince güzel yaptıkları takdirde tattıklarından dolayı günah yoktur”[24] ayetini göstermişlerdir.

Bunun üzerine sahabeden alim olan kimseler kendilerine ilgili ayetin manasını beyan etmişler ve o ayetin içkiyi haram kıldığını beyan etmişler ve sonra kendilerine içki içtikleri için gerekli ceza verilmiştir. Bu konuda başka bir rivayet daha vardır. Bu rivayeti el-Hilal, Hanbeli fıkıh bilginlerinden, onlar da Muharib'den rivayet ederler. Bu rivayete göre bazı kimseler oturup içki içerler. Yezid b. Ebi Süfyan kendilerine; içki mi içiyorsunuz, diye sorar. Evet, derler. Ve bu konuda yüce Allah'ın;

“İman eden ve iyi işler yapanlara hakkıyla sakınıp iman ettikleri... tattıklarından dolayı günah yoktur.”[25] ayetine sarıldıklarını ifâde ederler. Bunun üzerine Yezid b. Ebi Süfyan Hz. Ömer'e onların durumunu bildiren bir mektup yazar. Hz. Ömer, bu mektuba şöyle cevap verir. Sözkonusu içki içen kimseler Allah'ın kullarını fitneye düşürmemeleri için, bu mektub eline gündüz geçecek olursa onlan geceye bekletme.

Şayet mektubum sana gece ulaşırsa sakın onlan sabaha kadar bekletme, derhal bana gönder. Bu emir üzerine kendileri Hz. Ömer'e gönderilir. Hz. Ömer, bunların hakkında bilgin olan kişilerle müşaverede, danışmada bulunur. Hz. Ali'ye dönerek, senin görüsün nedir, diye sorar. Hz. Ali; Bunlar yüce Allah'ın dini hakkında izin vermediği şeyleri işlemişlerdir. Eğer bu yaptıklarını helaldir inancıyla yapıyorlarsa onlara ölüm cezası ver. Çünkü kendileri yüce Allah'ın haram kıldığı bir şeyi helal kabul ediyorlar demektir. Buna karşılık yaptıkları fiilin haram olduğunu söyleyecek olurlarsa kendilerine seksen sopa cezası ver. Bu hükümden sonra Hz. Ömer kendilerine seksen sopa cezası uygulamıştır. Bu sopaların dışındaki fazladan vurulan sopalar ise kendilerinin ilgili ayeti körü te’vil ettiklerinden dolayıdır. Rivayete göre Hz. Ömer seksen sopa cezasından sonra kendilerine fazladan kamçı vurmuştur.

Buradaki fazlalığa ta'zirdir de denemez. Çünkü Hz. Ömer içki içen kimseler için seksen sopa cezasını kabul etmiş ve uygulamıştır. Oysa ta'zir her zaman yüce Allah'ın koymuş ve belirlemiş olduğu cezaya artı ceza getirerek yapılmaz.

İçki Îçme Cezası Uygulanan Kişi

116. Mükellef olmayan kimseye içki içme cezası yani had uygulanmaz. Buna göre yaşı küçük olanlara, delilere ya da bunak olan kimselere içki içme cezası uygulanmaz. Çünkü hadler sadece mükellef olan kimselere uygulanır. Zira haddin uygulanması bir çeşit ibadet demektir, ibadetler ise sadece mükellef olanlara vaciptir. Ve hadler yüce Allah'ın hakkını himaye etmek ve korumak için meşru kılınmıştır. Yüce Allah'ın haklan mükellef olmayan kimselerden affedilmiştir. Kısas açısından hüküm böyle değildir. Zira mükellef olmayan kimse kul haklarıyla sorumludur. Buna göre mükellef olmayan bir kimse cinayet işleyecek olsa maktulün diyeti o mükellef olmayan kişinin malından ödettirilir. Oysa bedeni cezaya çarptırılmaz.

İçki içme cezasının yerine getirilmesi için bir şart da kişinin içkiyi kendi hür iradesiyle içmiş olmasıdır. Şayet böyle değil de zorlanarak içmişse zorlanması yani fıkhın diliyle “ikrah” ister mülci ister gayri mürci olsun kendisine ceza uyulanmaz.[26] Buna göre bir kimse dövülmek ya da öldürülmek veya bütün malının itlaf edilmesi yani malına zarar verilmesi tehdidiyle korkutulsa ve bu korku altında içki içse kendisi günaha girmiş olmaz. Günaha girmedikçe had yani içki içme cezası gerekmez. Zira had bir masiyete binaen uygulanır. Oysa bu örneğimizde masiyet yoktur. Zira Rasulullah (sav);

"Benim ümmetimden hata, unutma ve zorlanarak yaptıları fiillerin günahı, kaldırılmıştır."[27] buyurmaktadır.

Mükreh yani zorlananın bir benzeri de darda kalan kimsedir. Bir kimse, şiddetli bir susuzluk içindeyken içecek su bulamasa ve bu durumda bir şarap bulsa ve onu içse... ve yine bir kimse şiddetli bir açlık içinde olsa ve şarabı içmeyince öleceğinden korkacak duruma gelse ve bu durumda şarabı içse günahta kalmaz. Çünkü yüce Allah bu konuda şöyle buyurur;

"Her kim bunlardan yemeye mecbur kalırsa başkasının hakkına saldırmadan ve haddi asmadan bir miktar yemesinde günah yoktur.”[28]

Fıkıhta yerleşik kurallardan birisi de zaruretlerin mahzuru mubah kılacağıdır, işte bundan dolayı günah unsuru yok olur. Günah ortadan kalkınca had yani gerekli ceza da ortadan kalkar. Rivayet olunduğuna göre Abdullah b. Huzafe'yi Rumlar esir alırlar ve zorba olan önderleri, kendisini bir odaya hapseder. Orada içine şarap karıştırılmış su ve domuz eti karıştırılmış kızarmış et vardır. Bundan amaçlan Abdullah b. Huzafe'nin domuz etini yemesini ve şarabı içmesini sağlamaktır. Abdullah b. Huzafe bu odada üç gün tutuklu bırakılır fakat onların istedikleri fiili yapmaz. Sonra öleceğinden korkarak kendisini hapisten çıkarırlar. Bunun üzerine Abdullah der ki; Yüce Allah ben darda kaldığımdan dolayı onlan bana hela kılmşıtı fakat ben sizin islam dinine yaptığınız bu hareketten dolayı sizi sevindiremezdim.

Bir Nesnenin Sarhoşluk Verici Olduğunu Bilmek

117. Bir kimse bir maddeyi içse fakat onun çoğunun sarhoşluk verici nitelikte olduğunu bilmese bu bilgisizliğiyle mazur görülür. Burada sözkonusu bilgisizlik kanunu ya da şeriatı bilmemek anlamına gelir. Kişi daru'l-İslam'da bulunduğu sürece ahkamı bilmemekle mazur değildir denemez. Evet böyle denemez çünkü bu bilmeme, kanunu bilmemek demek değildir. Fakat bu haramlığın kapsamına o nesnenin girip girmediğini bilmemektir. Bir kimse kamış şarabı içse ve bunu içerken bu nesnenin çoğunu içmenin insana sarhoşluk verdiğini bilmese, ilgili nassın tatbik edileceği noktada bilgisiz olmuş olur. Yoksa o nassın bizzat kendisim bilmiyor demek değildir. Buna göre bir kimse haşhaş içecek olsa ve haşhaşın uyuşturucu özelliğini bilmeden bunu yapsa mağdurdur. Fakat haşhaşın durumu kendisine belirtilse ve fakat kendisi onun uyuşturucu olduğunu inkâra ısrarla devam edecek olsa mağdur olmaz ve gerekli ceza kendisine uygulanır.

Bilginler sarhoşluk verici olduğunu bilmeden ve bu konuda uyanlmadan sarhoşluk verici bir nesneyi içen kimseyi zifaf gecesi kendisine karısı diye sunulan bir kadını alan ve onunla zifafa giren kimseye benzetmişlerdir. Bu durumda olup zifafa giren kimseye de bilmediği ve bilecek bir imkanı bulunmadığı sürece günah sözkonusu değildir.

Buraya, kadar anlattığımız, kişinin sarhoşluk verici maddeyi bilmemesine örnekti. Buna karşılık kişi o maddenin sarhoşluk verici olduğunu bilse de haram olduğundan habersiz olsa bu durumda biraz sözü açmak ve açıklama getirmek gerekir. Eğer haramlığın bilinmemesi üzerinde müctehidlerle ihtilaf edilen maddelerde sözkonusu ise bu kişi ister İslam'a yeni girmiş olsun ister eskiden beri müslüman bulunsun bu bir özür sayılır. Çünkü bilginlerin ihtilafı delilde şüphedir. Bu o nesneyi haram görmeyenlerin delilidir. Ve delilde şüphe bir fiildeki cürüm niteliğini ortadan kaldınr. Buna göre bu durumdaki kimseye mazeret olduğundan dolayı had cezası uygulanmaz.

Haramlığı bilmeme haram olduğunda bilginlerin icma ettikleri bir nesne üzerinde sözkonusu ise yani haramlığı bilmeme "kaynayan, sertleşen ve üzerinden köpüğünü utan çiğ üzüm suyu" üzerinde ise bu durumda içilen bu nesnenin Daru'l-Harb'te içilip içilmediğine ya da kişinin İslam'a yeni girip girmediğine bakılır. Zira bu durumdaki bilmeme cezanın yerine getirilmesine engel olan bir mazerettir. Buna karşılık o maddeyi içen kimse Daru'l-İslam'da ise ve İslam'a yeni girmemiş bir kimse ise mağdur sayılmaz ve kendisine gerekli ceza tatbik edilir.

Şarapla Tedavi

118. Bîr kimse tedavi olmak maksadıyla şarap içerse bunun hükmü nedir? Ebu Hanife'den gelen bir rivayete göre böyle bir tedaviye başvurmaması gerekli olmakla birlikte yine de ihtiyaçtan dolayı içtiğinden kendisine içki içme cezası uygulanmaz. Bu görüş aynı zamanda İmam Şafii'nin de görüşüdür.

İmam Ahmet der ki; Şarabın bir ilaç olarak kullanılması caiz değildir. Dolayısıyla böylesi bir durumda cezadan o kimsenin bağışlanması hayda hayda mümkün olmaz. Çünkü şarapla tedavi olmak haramdır. Haram olan bir nesne haram kılınmış bir fiili mubah kılıp da Allah'ın haddinin düşmesine yol açamaz, İmam Ahmed, Tarik b, Süveyd'in Rasululah (sav)'e "Ben bu şarabı ilaç olsun diye yapıyorum" dediğini buna karşılık Rasululah (sav)'in de ilaç değildir, fakat hastalıktır[29] dediğini rivayet etmektedir. Yine İmam Ahmed, isnadıyla Muhank'tan rivayet ediyor. Ravi'nin rivayetine göre Rasulullah (sav) Ümmü Seleme'nin yanına girer. Ümmü Seleme bir çömlek içerisine nebiz yani şıra basmıştır. Rasulullah (sav), çıkar der. Çıkarırken nebizin köpük atmış olduğunu görür. Ümmü Seleme'ye sorar. Bu nedir? Ümmü Seleme der ki; Filanca kadın karnından şikayet ediyordu. Ben bu nebizi onun için yaptım. Rasululah bu cevabı aldıktan sonra küpü ayağıyla iter ve kırar, ardından; “Yüce Allah haram kıldığı nesnelerden şifa.yaratmamıştır.” buyurur.

Köleler Ve Zımmîler

119. Cumhuru yani çoğunluğu oluşturan fikih bilginlerine göre içki içme cezasının uygulanabilmesi için kişinin hür olması şart değildir. Çünkü köle de bütün şer'î mükellefiyetlerle mükelleftir. Hür ile köle arasında mükellefiyetler açısından kölelik sebebiyle dayanılması zor olan mesela cuma namazı gibi ibadetlerde fark vardır, içki ise haram bir nesnedir ve bundan kaçınmak öyle meşakkatli bir iş değildir. Bu nedenle köleler de içkinin haramlığı meselesinde mükelleftirler ve eğer içmişlerse cezasını çekeceklerdir. Fakat alacak oldukları ceza hür olan insanların cezasıyla aynı olmayacak, yarısı olacaktır. Çünkü İslam fıkhında cürüm suçu işleyen kimsenin büyüklüğü oranında ağırlaşır ve küçüklüğü oranında da hafifler. Zira cürüm insanı alçaltan bir unsurdur. Bu alçalücı cürüm ve fiil insanların kendilerine aynı gözle baktıkları kimseler tarafından işlenmişse bu takdirde yüce Allah o kimselerden cezayı hafifletir. Buna binaen içki içen kölenin cezası "içki içen kimselerin cezası kırk sopadır" diyenlere göre yirmi sopa, "Seksen sopadır" görüşünde olan müctehidlere göre de kırk sopadır.

Kölelerin bu durumlarına karşılık zımmîlerin ve müste'menlerin durumu ise şöyledir;[30] Cumhuru yani çoğunluğu teşkil eden fikıh bilginleri içki içen zımmîye ya da müste'mene içki içme cezasının uygulanacağı görüşündedirler. Zira onlar bizim yararlandığımız haklardan yararlanırlar ve bizlerin yükümlü olduğumuz şeylerle onlar da yükümlüdürler. Ve çünkü içki bütün semavî dinlere göre haram olan bir nesnedir, içkinin haramlığı bunca semavi dinin arasından sadece bir din arasında söylenmiş değildir. Çünkü içki yasağı toplum hakkı ve toplumun fesattan himaye edilmesi için getirilmiştir. İşte bu hüküm İslam nizamı altında yaşayan bütün herkes için geçerlidir. Zira haramlık insanların akıllarını himaye etmek ve korumak içindir. İnsan aklını himaye etmek müslümanların arasında çalışan herkes bakımından kaçınılmaz bir husustur. Çünkü çalışan bütün insanların bu çalışmaları toplumun menfaatinedir. Yapılan bütün üretimden herkes yararlanır.

Ebu Hanife ve arkadaşları ise içkinin zımmiler ve müste'menler bakımından değerli bir mal olduğu ve içilmesinin onlara göre mubah bulunduğu kanaatindedirler, Zımmiler ve müste'menler açısından içki içmek bir cürüm değildir. Madem ki cürüm değildir, o halde ceza da sözkonusu değildir. Zira ceza yasaklama olan yerlerde sözkonusudur. Oysa burada yasaklama yoktur. Zira bizler onlan inançlarıyla başbaşa bırakmakla emrolunmuşuz. Farz edelim onların kitaplarında içkinin haramlığına dair nasslar varid olmakta ya da haram olduğuna işaretler yer almaktadır ki bu da gerçektir. Çünkü içki pistir ve hiçbir semavi din o pisliği taşımaz. Fakat zımmiler, başlarındaki başkanlarının talimatı gereği o haramlığa inanmamaktadırlar, işte bu açıdan onları inançlarıyla başbaşa bırakınz. Çünkü bizler onlara bizzat gerçek ne ise gerçeğe göre değil kendi inançlarına göre muamele ederiz.

Hanefilerden bazıları zimmiler hakkında şöyle söylerler; îçki içme meselesinde bizler zırnmilere müdahale etmeyiz. Zira, onlar bakımından böylesi bir cürüm affedilmiştir. Fakat şayet onlar içkiyi içerler ve sarhoş olurlarsa sarhoş oldukları için cezalandırılırlar ve kendilerine bu konudaki gerekli ceza uygulanır. Bu görüş El-Hasen b. Ziyad'ın görüşüdür ve El-Kasanî bu görüşün güzel olduğunu ifade etmektedir. El-Kasani'nin bu konudaki ifâdesi aynen şöyledir; El-Hasen b. Ziyad zımmiler için sarhoş oldukları zaman içki içtikleri için değil sarhoş oldukları için içki içme cezasıyla cezalandırılırlar der. Çünkü sarhoş olmak bütün dinlerde haramdır. El-Hasen'in bu yaklaşımı güzeldir.

Îçki Îçme Cezası ve Kokunun Bulunması Şartı

120. Bir kimsenin içki içtiği delille yani şahitle ya da onun itirafıyla sabit olur. Cumhuru yani çoğunluğu oluşturan fıkıh bilginleri nezdinde içki içen kimsenin bilfiil sarhoş bulunması ya da ağzından çıkan içki kokusunun var olması şart değildir. Ebu Hanife ve Ebu Yusuf'a göre ise bir kimseye sadece şahitlerin şahitliği ile ya da kendi itirafıyla had yani içki içme cezası uygulanmaz. Tersine bu delillerle birlikte o kişinin ağzından içki kokusunun gelmesi yahut da sarhoş bulunması şarttır. Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’un bu konudaki delilleri içki içme cezasının kitaptan ya da sünnetten bir nassa dayanmaması. Ancak bir icmaa dayanmasıdır. Sahabelerin icmaı ise içki içen kimsenin ağzında içki kokusunun bulunması durumuyla ilgilidir. Zira İbn Mesud, kişinin ağzında içkinin kokusunun bulunmasını şart koşmuştur. Rivayete göre adamın biri İbn Mesud'a kardeşinin oğlunu getirir ve o kişi içki içtiğini itiraf eder. Abdullah ona sen ne kötü bir velisin, küçükken onu terbiye etmemişsin, şimdi büyükken suçunu örtmemişsin, der, sonra, ağızım koklayın, diye emreder ve ekler: eğer ağzında şarap kokusunu duyarsanız ona sopa cezası verin, işte İbn Mesud'un fetvası kokunun var olduğu zamana dairdir, koku bulunmadığı zaman böyle bir fetva verdiği sabit değildir.

Cumhurun delili ise şudur; İcma içki içene bu konudaki tayin edilmiş cezanın verileceği yolunda yapılmıştır, Beyyine yani şahitlik bazen içki içen kimse ayılıp kendine geldikten sonra yapılabilir. Kişinin itirafi kendisi aleyhine bir delildir, itiraf varken bir de kokunun bulunması şart değildir.

İçki içen kimsenin ağzında şarap kokusunun bulunması ya da sarhoş olarak ele geçirilmesi durumunda, herhangi bir delile ya da kendisinin itirafına ihtiyaç kalmaksızın içki içme cezası uygulanır mı? İmam Malik ve kendisinden gelen bir rivayete göre İmam Ahmed, bu durumdaki kişiye gerekli ceza uygulanır demişlerdir. Hz. Ömer'den rivayet olunur ki, kendisine bir adam gelir ve der ki; Ben Ubeydullah'ın ağzından şarap kokusu aldım. Ve kendisi de sarhoşluk verici olması mümkün olan bir çeşit içki içtiğini itiraf ediyor. Hz. Ömer der ki; Ben onun durumunu sorarım. Eğer sarhoş ise kendisine sopa cezasını uygulanm. Çünkü ağzından gelen koku onun içtiğini gösterir ve aynen o kimsenin itirafi gibidir. Şurası gerçek ki burada Hz. Ömer'den yapılan rivayete ihtiyaç yoktur. Zira Hz. Ömer kokuyla yetinmemiştir. Çünkü Ubeydullah kendisi bizzat içtiğini itiraf etmiştir ve burada itiraf ağzından gelen kokuyla birlikte bulunmaktadır. Fakat asıl delil olmaya elverişli olan İbn Mesud'un fetvasıdır. Çünkü o sadece koku unsuruna dayanmış ve ona göre fetva vermiştir.

Ebu Hanife ve kendisinden gelen rivayetlerden birisine göre İmam Ahmed ve Şafii, kokunun ya da sarhoşluğun başlıbaşına birer delil sayılamayacağı kanaatindedirler. Çünkü o kişi belki de isteği dışında içmiş olabilir. Ve sonra içkiyi ağzına alıp yutmaksızın tükürmüş olması da muhtemeldir, işte bu ihtimaller varken içki içme cezası uygulamak vacip değildir. Bize göre isabetli olan şudur; Bir kimse sarhoş olarak yakalanırsa ya da ağzından içki kokusu alınırsa ayılıp aklı başına geldikten sonra sorgulanmalıdır. Eğer herhangi bir ikrah yani zorlama durumu tespit edilmezse veyahut haddi yani içki içme cezasını düşürücü herhangi bir illet ve sebep bulunmayacak olursa kendisine gerekli ceza verilmelidir.

11- Ridde Haddi (Dinden Dönme Cezası)

121. "Mürted" fikıh bilginlerinin terimlerine ve deyimlerine ve islam'ın örfüne göre İslam dininde iken bu dinden çıkan kimseye denir. Zira böyle bir kimse hidayete ve doğru yola girdikten sonra geri dönmüştür, İslam'ın güzelliğini tadıp da ondan çıkan hiçbir kimse yoktur. Zira İslam dini bütün hükümleriyle akl-ı selime uygun olan bir dindir.

Mürted, eğer erkek ise bütün fikıh bilginlerinin ortak görüşü olarak ölüm cezasıyla cezalandınlir. Buna karşılık kadın ise bazı fikıh bilginleri yine bunun da ölüm cezasıyla cezalandırılacağını ifade ederken bazıları kendisine tevbe teklif edileceğini söylerler. Şayet tevbe etmeyecek olursa hapse atılır. îrtidad ahkamına dair birçok naslar varid oluştur. Bütün bunlar bu konudaki haddin yani cezanın mürtedin öldürüleceğini göstermektedir. Bu konuyla ilgili olarak bazı hadis-i şerifleri şöylece sıralayabiliriz;

a) Buhari ve Ebu Davud Rasulullah (sav)'in; "Dinini değiştireni öldürünüz."[31] buyurduğunu rivayet ederler.

b) Kütüb-ü Sitte imamları ve Ahmed b. Hanbel Rasulullah (sav)'in; Bir müslüman kanı şu üç sebep omadıkça. helal değildir; Evli olan zinakâr, cana can ve İslam toplumundan ayrılarak dinini terkeden kimse[32] dediğini rivayet ederler. Bu hadis te müttefekun aleyhtir.

c) Rivayet olunduğuna göre Muaz b. Cebel, Ebu Musa'nın yanma gelir. Onun yanında bağlanmış bir adam görür. Ve Muaz sorar; Nedir bu? Ebu Musa cevap verir; Bu adam yahudi idi, sonra müslüman oldu, ardından tekrar eski dinine o kötü dine döndü ve yahudi oldu. Bu sözü duyan Muaz der ki; Bu adam ölüm cezasına çarptırılmadıkça ben oturmam. Bu hüküm Rasulullah (sav)'in vermiş olduğu hükümdür. Ebu Musa otur diye tekrar teklif eder. Muaz; Bu adam ölüm cezasına çarptırılmadıkça ben oturmam. Bu hüküm Rasulullah (sav)'in vermiş olduğu hükümdür, diye üç defa tekrar eder. Bunun üzerine Ebu Musa adama ölüm cezası verilmesi için emreder ve adam öldürülür. Rivayet olunur ki Ebu Musa, Muaz Yemen'e gelmeden önce yirmi gece veya buna yakın bir süre bu yahudiye tevbe teklif etmiş. Bu hadisi Ebu Davud rivayet etmiştir, hadis aslında müttefekun aleyhtir.[33]

d) Darakutnî rivayet ediyor; Ümmü Mervan adında bir kadın islam dininden döner. Bu kadının dininden dönmesi haberi Rasulullah (sav)'e ulaşır. Rasulullah kadına tevbe teklif edilmesini, şayet tevbe etmeyecek olursa ölüm cezasıyla cezalandırılmasını emreder. Yine sabittir ki Hz. Ebubekir mürtedlerle yani dinden dönenlerle çarpışmış ve onlardan öldürebildiklerini öldürmüştür. Hz. Ebubekir'in mürtedlerle çarpışma meselesindeki vermiş olduğu hükmü bütün sahabe kabul etmiş ve çarpışmada kendisine yardım ermişlerdir. Sahabenin bu davranışı da icma olmuştur.

122. Bütün buraya kadar zikretmiş olduğumuz nasslar mürtedin öldürülmesi gerektiği hükmüne varmaktadır. Bunun hikmetini yani sebebini daha önce açıklamıştık ve dedik kî; Bu hüküm inanç hürriyetini oyuncak haline getirmekten ve bozulmaktan himaye etmeye ve korumaya yönelik bir hükümdür.

Fıkıh bilginleri mürtedin yani dinden dönen kimsenin ölüm cezasına çarptırılması gerektiği noktasında ittifak etmişlerdir. Onlar en başta prensip olarak iki noktada ihtilaf halindedirler. Birincisi mürtedin öldürülmesi meselesinde, ikincisi de mürtedin öldürülmeden önce kendisine tevbe verilip verilmeyeceği meselesidir.

Birinci meseleyi yani mürtedin öldürülmesi meselesini ele alalım; Fukahau'l-Emsar'in cumhuru yani çoğunluğu mürted olan kimsenin ölüm cezasına çarptırılması gerektiği noktasında kadınla erkek arasında herhangi bir farkın olmadığını ifâde etmişlerdir. Bu görüş İmam Malik'in, Şafii'nin, Ahmed b. Hanbel'in, Leys'in ve Evzaî'nin görüşüdür. Aynı görüşü Hasen el-Basrî, Zührî, Nehaî, Mekhul, Ebu Hanife'nin hocası Hammad da ifade etmişlerdir. Yine bu görüş Hz. Ebubekir'den ve Hz. Ali'den de rivayet olunmuştur.

Ebu Hanife ve arkadaşları ise mürtedin yani erkek mürtedin ölüm cezasıyla cezalandırılacağını söylerlerken, mürteddenin yani kadın mürtedin kendisine tevbe teklif edileceğini, şayet tevbe etmeyecek olursa hapse atılacağını ifade etmişlerdir. Bu görüşün delili şudur; Rasulullah (sav) cihadda kadınların öldürülmesini yasak etmiş ve; "Kadını öldürmeyin" buyurmuştur. Çünkü kadın daha baştan aslî inkarı dolayısıyla savaşta mü'minlerin karşısına çıksa bile öldürülmediğine göre mürted olması nedeniyle daha sonra kâfir olması dolayısıyla hayda hayda öldürülmez. Zira kadının herhangi bir gücü ve kuvveti yoktur. Onun zararını kendisine hapse koymak suretiyle önlemek mümkündür.

Birinci görüşün delili ise şudur; Kadın, mükellef bir kimsedir. Rasulullah (sav)'in; "Dinini değiştireni öldürünüz"[34] emrindeki genellik içine dahildir. Ve zira kadın dinini terkeden kimsenin öldürüleceği biçimindeki müttefekun aleyh olan hadisin genelliği kapsamına dahildir. Darakutnî yukarıda ifade ettiğimiz gibi Rasulullah (sav)'in Ümmü Mervan'a tevbe teklif edilmesini emrettiğini, eğer tevbe ederse canını kurtaracağını, etmezse ölüm cezasıyla öldürülmesi gerektiğini ifade ettiğini bizlere nakletmektedir, işte bu hüküm bu konuda nasstır. Şu halde böyle bir hüküm varken ortada dururken, başka bir delil aramaya ihtiyaç yoktur.

Gerçekten bir kadın irtidad ettiği zaman dinden dönmesiyle doğacak olan zararlar tıpkı erkeğin dininden dönmesiyle doğacak zarar gibidir. Zira önce İslam dinine girerek, sonra ondan çıkmak suretiyle "dinle oynama" niteliği erkek yapınca sabit ve vaki olduğu gibi kadın yapınca da sabittir.

Bu gerekçelerle şahsen biz kadının irtidadını erkeğin irtidadıyla aynı ve bir gören görüşü tercih etmekteyiz.

Mürtede Tevbe Teklifi

123. Bilginler arasında ihtilafın çıkmış olduğu ikinci nokta mürted olan kimseye ölüm cezası verilmeden önce tıpkı savaşçı kafirlerle savaşa başlamadan kendilerine İslam'a girmeleri teklif edildiği gibi tevbe teklif edilip edilmemesi noktasıdır, işte bu noktada bilginler ihtilaf etmişlerdir. Bazıları mürtedde üç gün tevbe verileceğini ifade etmişler, bu üç günlük süre yani tevbe süresinden önce ölüm cezasına çarptırılmayacağını söylemişlerdir. Bu görüş Ebu Hanife'nin, arkadaşlarının ve İmam Şafii'nin görüşünden birisidir. Yine bu görüş İmam Ahmed'den bir rivayet olarak nakledilmiştir. Aynı görüş İmam Malik'in, Sevri'nin, Evzai'nin ve fukahau'l-emsar'dan diğer başka fikıh bilginlerinin görüşüdür.

İkinci yaklaşıma göre, mürted olan kimseye tevbe teklif etmek ve böyle bir süre tanımak güzel ise de lazım ve gerekli değildir. Bu imam Şafii'nin görüşüdür, aynı zamanda imam Ahmed b. Hanbel'den de böyle bir görüş rivayet edilmiştir ve yine Hasen el-Basri'nin görüşü ve yaklaşımı da budur.

Bu son yaklaşımın delili şudur; Mürtedde tevbe teklif edileceğini ve bekleme süresinin doldurulmasını gerektiğini emreden emir sabit değildir. Sabit olan Rasulullah (sav)'in; "Dinini değiştireni ölümle cezalandırınız"

[35] ifadesindeki umumîlik, yani genelliktir. Ve yine Muaz (ra) İslam'a girildikten sonra tekrar dinden dönüp yahudiliği seçen yahudinin durumu kendisine haber verilince onun ölüm cezasıyla cezalandırılması gerektiğini haber vermiş, kendisine tevbe teklif edileceğinden bahsetmemiştir. Ve bunun üzerine Ebu Musa el-Eş'arî de yukarıda rivayet ettiğimiz gibi o yahudiyi ölümle cezalandırmıştır. Sonra esas ölüm cezasının sebebi dinden dönmektir. Eğer dinden dönme fiili meydana gelmişse bunu yapan kimse ölüm cezasını hak etmiş demektir. O kişi dinden dönmekle kanı dokunulmaz olan bir kişi niteliğini yitirmiştir. Bu nedenle bilginler ittifakla dinden dönen bir kimseyi daha kendisine tevbe teklif edilmeden herhangi birisi çıkıp öldürecek olsa öldüren kimseye ölüm cezası verilmeyeceği noktasında ittifak etmişlerdir. Zira dinden dönmek, o kimsenin kanını dokunulmazlıktan çıkarmış ve helal hale getirmiştir.

Birinci görüşü tercih eden bilginlerin delilleri ise Rasulullah (sav)'in Ümmü Mervan'ın dinden döndüğünü duyduğu zaman kendisine tevbe teklif edilmesini, şayet tevbe etmeyecek olursa ölümle cezalandırılması gerektiğini emretmesi rivayetidir, Ve Hz. Ömer b. Hattab, Ebu Musa Eş'ari'yi tevbe teklif etmeden öldürmüş olduğu bir mürted yüzünden kınamış ve; "Keşke onu üçgün hapsetmeydiniz ya da kendisine tevbe teklif etseydiniz. Belki tevbe eder ya da Allah'a dönerdi. Ey Allah'ım, ben şahit olmadın ve emretmedim ve bana tebliğ edildiği zaman da razı olmadım." demiştir. Şayet tevbe teklif etmek vacip olmamış olsaydı Hz. Ömer, bunların yapmış olduğu fiilden uzak olduğunu ifâde etmezdi. Bundan da öte irtidad eden kimsenin ıslah olması ve müslümanların lehine bir kuvvet haline gelmesi mümkündür. Dolayısıyla kendisine bir tevbe fırsatı tanınmalıdır. Zira düşmanları öldürmek ancak İslam'ı tebliğ ettikten ve İslam'a girin diye tekliften sonra helal olabilmektedir. Savaşta böyle yapmak vacip ve gerekli olduğuna göre aynı hareketi irtidad durumunda yapmak daha da vacip olur. Çünkü irtidad eden kimse sapıklığa düşmüş bir kimsedir, böyle birisini hidayete geri çevirmek, sirati müstakime tekrar döndürmek gereklidir.

Hz. Muaz'ın ve Ebu Musa'nın rivayet ettikleri haberlere gelince zikr ederler ki; irtidad eden yahudi öldürülmeden yaklaşık olarak yirmi gün önce kendisine tevbe teklif edilmiştir.

Bazı fikıh bilginleri bu meselede ayırıma giderler ve derler ki; Bir kimse başından beri müslümansa kendisine tevbe teklif edilmez. Buna karşılık İslam'a sonradan girmiş ve ardından irtidad etmişse, kendisine tevbe teklif edilir. Çünkü İslam'a sonradan giren kimsenin İslami gerçekleri bilmeme ihtimali vardır. Ama birincisi için bilmemesi diye bîr durum sözkonusu değildir.

Mürtede tevbe verilir diyenler arasında bazı bilginler üç gün ve üç gece tevbe teklif edilir derler. Bu görüş İmam Malik'in, Ebu Hanife'nin ve arkadaşlarının görüşüdür. Hz. Ömer'in aynı görüşte olduğu rivayet olunur. Bu görüş aynı zamanda İmam Şafii'nin iki görüşünden de birisidir; Hz. Ömer'in ifâdesine göre mürted olan kimse tevbe edecekse derhal etmelidir. Yoksa ölüm cezasına çarptırılır. Zühri, mürtede üç gün çağrıda bulunulacağı kanaatindedir. Ama ona göre bu üç güne uymak zorunlu da değildir. Çünkü göz önünde bulundurulması gereken irşadın yapılıp yapılmadığı, mürtedin hidayete girmesinin istenip istenmediği ve bu konuda tekrarda bulunulup bulunulmadığıdır.

İbrahim en-Nehaî'den rivayet olunduğuna göre şöyle söylemiştir; Tevbe bir seferle veya üç seferle ya da bir gün; üç gün veya daha fazla bir kriterle sınırlandırılamaz. Asıl gözönüne alınması gereken mürtedde yapılan teklif ve irşaddır. Bu konuda tevbe teklifinin tekrar tekrar yapılması fayda verir. Böylece insanlar olgunlaşmış olur. Şayet imana gelmeyecek olursa bu takdirde ölüm cezası uygulanır. Nitekim ilaçların en sonuncusu da dağlamaktır dîye bir söz vardır.

Bu görüş hidayet meselesinde İslam'ın temel mantığına en yakın görüştür. Bunun anlamı bir kimse ölünceye kadar daima kendisine tevbe teklif edilir demek değildir. Böyle anlaşılacak olursa bu takdirde dinden dönme cezası yani had ortadan kaldırılmış olur. Bu sözün asıl manası şudur; Kişinin tevbe edeceğine dair ortada herhangi bîr umut olduğu sürece kendisine yapılacak tevbe teklifi tekrarlanmalıdır. Şayet böyle bir umut yoksa o zaman kendisine ölüm cezası vermekten başka çare kalmaz. Bu son görüş de diğer yaklaşımlar arasındaki fark şudur; Bu son görüş tevbe için belli bir zaman ve belli bir sayı belirtmiyor. Tam tersine tevbe edeceğine dair ortada bir umut olup olmadığına bakıyor ve zamanı sınırlandıracak olan unsurun da tevbe umudu olduğunu ifade ediyor. Kişinin tevbe edeceğine dair olan umutsuzluğun ise tevbe teklifini sona erdirecek unsur olduğunu belirtiyor.

Zındık'ın Dinden Dönmesi

124. Cumhuru yani çoğunluğu teşkil eden fikıh bilginleri irtidad edip tevbe eden ve tekrar bu tevbesini tekrar bozan kimseye tevbe teklif edilmez derler. Bu yaklaşım İmam Malik'in, Leys'in yaklaşımıdır ve Ebu Hanife'den de böyle bir görüş rivayet edilmiştir. Bu görüşün delili şudur; Bu tip bir davranışı Allah'ın dinini oyuncak haline getiren kimseler yaparlar. Böyle bir kimsenin ilk yapmış olduğu tevbe iyiliğe ve imana girmeye dair bir tevbe değil, tam tersine münafıklık için bir tevbedir. Şimdi biz böyle davranan bir kimsenin münafıklığını tekrar etmesine izin vermemiz mümkün değildir. Böyle bir kimsenin içten ve gerçek bir tevbe yapacağına dair olan umutsuzluğumuz mevcuttur ve sabittir. Yukarıda rivayet ettiğimiz haberlerin gereği olarak anlıyoruz ki bir kimsenin tevbe etmeyeceğine dair olan umutsuzluk daha ilk başta meydana gelebilir ve dolayısıyla böyle bir kimseden tevbe etmesini istemek boşa kürek çekmek olur.

Bu sözünü ettiğimiz davranışı gösterenlere zındık diye bilinen kimseler iyi örnektirler. Bu gibiler dıştan imanlı görünürler, inkarlarını ve küfürlerini içlerinde saklayarak müslümanlar arasında fasid ve bozuk olan fikirlerini yaymaya çalışırlar. Bunların müslüman gibi görülmeleri ve böyle alametler göstermeleri sahtedir ve yalandır, işte bu gibiler, inkarlarına ve küfürlerine delalet eden herhangi bir fiilde ya da sözde bulunacak olurlarsa derhal cezalandırılırlar, kendilerine tevbe teklif edilmez. Rivayet olduğuna göre Beni Sadr'dan bir adam Rasulullah (sav)'in mescidine gelir. Bir de ne görsün, adamlar mescidde Müseylime el-Kezzâb'ın İslam dinine sataşmalarda bulunduğu şiirini okumaktadırlar. Bunu duyan o kişi derhal valiye gider ve durumu valiye anlatır. Vali bu adamların üzerine kolluk güçlerini gönderir ve onları huzuruna getirtir, kendilerine tevbe teklif eder. Tevbe ederler, içlerinden bir tanesi hariç kalanlarını salıverir. Salıvermediği kişininin adı İbnu'n-Nevvaha'dır. Vali der ki sen daha önce bana bir kere daha yakalanıp getirildin ve o zaman tevbe etmiş olduğunu ifade ettin. Şu anda görüyorum ki sen tevbenden dönmüşsün der ve ona ölüm cezasını tatbik eder.

Bu konuda ileri sürülen ikinci görüş İmam Şafii'ye aittir. İmam Şafii'ye ait olan bu görüş aynı zamanda ondan gelen iki rivayetten birisidir. Buna göre mürted olan kimseye dine döneceğinden umutlanarak daima tevbe teklif edilir. Çünkü tevbe teklif edilmesini isteyen emir her türlü hal için umumîlik yani genellik ifâde eden bir emirdir. Şu halde tekrar tekrar mürted olan bir kimseyle ilk defa mürted olan kimse arasında herhangi bir fark yoktur. Tevbe her iki halde de fayda verebilir veya vermeyebilir. Rasulullah (sav) münafıkların durumlarını bilirdi, fakat onlan öldürmemiştir. Şu halde zındıkları, mürtedler ve durmadan dininden çıkan kimseler münafıklardan durum itibariyle daha beter değillerdir. Şu halde sonuç olarak tevbe teklif etmek bütün bu kimselerin hepsi bakımından gereklidir, lazımdır ve kaçınılmazdır.

Fikrimizce böylesi kimselere ölüm cezası uygulayabilmek için tevbe teklif etmek lazımdır ve gereklidir. Zındıklar veya durmadan irtidad eden kimseler ya da daha ince bir ifâdeyle dıştan tevbe ettiklerini bildiren kimseler eğer tevbe edecek olurlarsa ölüm cezasına çarptırılmazlar ve salıverilmezler, tam aksine hapiste tutulurlar.

Mürtedlerin Malları

125. Mürtedin cezası sadece kendisine ölüm cezası verme biçiminde değildir. Tam tersine bu ceza onun malına da yönelir. Çünkü o kimse mürted olur olmaz -görüşlerin içinde tercihe en uygun olanına göre kendisine tevbe teklif etmek vacip olsa bile- artık böyle bir kimse kanı dokunulmaz kimse olmaktan çıkar, işte irtidad eden kimsenin bu hareketi kendi mallarına doğuracak olduğu bir sonuç vardır. Bu konuda fikıh bilginleri üç görüşe ayrılırlar;

1- Mürted olan kimsenin malı ölünceye veya tevbe edinceye kadar mülkünde kalmaya devam eder. Şayet tevbe edecek olursa malı mülkiyetinde olmayı sürdürür. Buna karşılık ölecek ya da öldürülecek olursa malı miras olur veya ihtilaflı olmakla birlikte müslümanlann lehine ganimet olarak kalır.

2- Mürted olan kimsenin malı üzerindeki mülkiyeti kalkar ve malı ganimet hükmünde olur. Şayet tevbe edecek olursa tam tamına malını geri alır. Bu görüşe göre mürtedin mürtedlik süresi içerisinde malının neması ve geliri mürtedin kendisine ait değildir. Çünkü tevbe etmekle mürtede malı yeni bir mülkiyetle geri dönmektedir. Çünkü onun malının ve canının dokunulmazlığı müslüman olmasıyla elde edilmiştir. Şimdi İslam'dan dönmekle malındaki dokunulmazlık niteliği ortadan kalkmıştır. Tevbeyle ona bu dokunulmazlık tekrar geri döner.

3- Mürtedin mürted olduğu esnadaki malları mevkuftur. Yani mallarındaki mülkiyeti tam olarak ortadan kalkmaz. Tam tersine mevkuf olarak kalkar. Şayet tevbe edecek olursa mülkiyeti devam eder. Buna karşılık ölür ya da ölüm cezasına çarptırılırsa malındaki mülkiyeti ortadan kalkar. Mülkiyetinin mevkuf olduğu esnada yapacak olduğu bütün tasarruflar mevkuftur, geçerli değildir. Eğer öldürülür ya da mürted olarak ölür veya Daru'l Harb'e kaçacak olursa bu tasarruflarının tümü batıl olur. Eğer tevbe edecek olursa bu takdirde yapacağı tasarruflar geçerli olur. Bunun sebebi mürted olan kimsenin durumunun malı ve canı açısından mevkuf olmasıdır. Mürted olan kimse ancak kendisine tevbe verildikten sonra ölüm cezasına çarptırılabilir. Malı da aynen bu durumdadır.

Birinci görüş fikıh bilginlerinin cumhuruna yanı çoğunluğuna ait olan görüştür. Bu görüş aynı zamanda Ebu Hanife'nin iki öğrencisine aittir. Bu yaklaşımın delili şudur; Mürtedlik o kimsenin kanını mubah talar. Mülkiyeti zimmetinde olmaya devam eder. Tıpta malında mülkiyeti devam eden kafir gibi. Onun ölüm cezasını hak etmiş olması mülkiyetinin kendi zimmetinde kalmakta devam etmesine terstir. Kısas cezası ya da recm cezası olarak öldürülmesine hüküm verilmiş kimsenin de malı üzerindeki mülkiyeti ortadan kalkmaz.

İkinci görüş Hanbelîlerden Ebubekir el-Hilal'in görüşüdür. Bu görüşün deliline yukanda işaret etmiştik. Mürted olan kimsenin tasarrufları bu yaklaşıma göre asla sahih olmaz. Çünkü o kendi mülkünde olmayan bir noktada tasarruf etmektedir.

Üçüncü yaklaşım, işaret ettiğimiz gibi Ebu Hanife'ye aittir ve yine bu yaklaşım İmam Şafii'nin ileri sürdüğü görüşlerden de birisini yansıtmaktadır. Şurası gerçek ki bu meselede İmam Şafii'nin üç görüşü vardır.

Hiç kuşku yok ki bu görüşler içinde adaleti en iyi yansıtanı cumhur yani çoğunluğu teşkil eden bilginlerin görüşüdür. Bu görüş sayesine mürtedlerin mallar üzerindeki mülkiyeti kargaşadan kurtulur ve salim bir nitelik kazanır.

Mürtedin tasarruftan meselesinde yukanda da işaret ettik ki onun yapacağı tasarruflar yanı işlemler Ebu Hanife'ye göre mevkuftur. Hanbelilerden bazı bilginlere göre ise batıldır.

Birinci yaklaşıma göre ise mesele ihtilaflıdır. Ebu Hanife'nin iki öğrencisi Ebu Yusuf ve Muhammed derler ki; Mürtedin yapacağı işlemler sahihtir, geçerlidir. Hanbelîlerden ve Malikîlerden bazı bilginler mürtedin mülkiyeti sabit olmakla birlikte yapacağı işlemler mevkuftur. Şayet tevbe edecek olursa o işlemler geçerlilik kazanır. Yoksa batıl olur derler. Buna karşılık bazı bilginler derler ki; Mürted tasarruf yapmaktan hacredilmiş yani kısıtlanmış ise yapacağı işler mevkuf olur, böyle değilse geçerlidir.

Mülkiyetin devam etmesiyle uyumlu olarak bizce isabetli olan görüş mürtedin hakimin emriyle tasarruf ve işlemlerde bulunması yasaklanmadığı yani kısıtlanmadığı sürece bunların geçerli olacağıdır.

Mürted olan kimse av yapmak, ölü bir toprağı ihya etmek veya toprağın altındaki madeni çıkarmak ya da kendisini herhangi bir iş için kiraya vermek gibi mürted olmadan önce var olan mülkünün neması olmayan bir gelir elde edecek ve kazançta bulunacak olursa hüküm ne olacaktır?

Mürtedin malı üzerindeki mülkiyeti mürted olmasıyla ortadan kalkmaz diyen bilginler yukarıdaki örnekte verdiğiniz kazançlar üzerinde mülkiyetinin olacağı görüşündedirler. Bunlara göre onun mülkiyet üzerindeki ehliyeti hala mevcuttur ve devam etmektedir. Ehliyet mevcut olup devam ettiği sürece mülkiyet de sabit olur.

Mülkiyeti ortadan kalkar diyen bilginlere göre örnekte gösterdiğimiz kazançlar üzerinde mürtedin mülkiyeti tevbe ederek İslam'a yeniden girdiğinde sabit olmaz derler. Bu konuda "El-Muğni" müellifi İbn Kudame şöyle söyler; "Mürted için hiçbir şey olmaması da- muhtemeldir. Çünkü sebep hükmünü dcfeurmamıstır. Ve o esnada kendisine bir mülkiyetin doğması da muhtemeldir. Çünkü sebep mevcuttur. Sebebin hüküm doyurmasına engel olan o kişinin ehliyetli olmamasıdır. Ehliyet bulundufauna göre şart gerçekleşmiş, dolayısıyla o esnada mülkiyet sabit olmuş demektir. Nitekim ehliyetli olmadığı için daha önce elinden çıkan mülkleri de kendisine geri döner." İkinci ihtimal Ebu Hanife'nin görüşüne daha yakındır. Çünkü Ebu Hanife der ki; Mürtedin mürtedlik esnasında kazanmış olduğu kazançları öldüğü zaman müslümanların ganimeti olur, miras olmaz ve mülkiyet ve sebepleri riddet esnasında mevkuftur. Şayet mürtedlik ortadan kalkacak olursa onunla birlikte bu mevkufluk da ortadan kalkar.

Mürtedin Daru'l Harb'e Kaçışı

126. Mürted ölmesi ya da öldürülmesi durumunda olduğu gibi Daru'l Harb'e kaçacak olursa kendisi ölmüş olarak kabul edilip malları miras mı sayılacak? Bu konuda fıkıh bilginleri ihtilaf etmişlerdir. Cumhuru teşkil eden fıkıh bilginlerine göre mürtedin malı aynen olduğu gibi kalır. Tıpkı Daru'l Harb'e kaçmamış daru'l-İslam'da kalmış gibi.. Hatta Daru'l Harb'e kaçan mürtedin malı yedi emine teslim edilir ya da hakim hükümetin hazinelerinden birisine bu malı emanet olarak koyar. Ve malı varislerine ya da başka kimselere intikal etmez. Çünkü mürted henüz sağdır. Yüce Allah'tan rızıklanmaktadır. Buna göre sağ olan bir kimsenin malı "Mülkiyette Halefiyet" yani mülkiyette başkasının yerini alma prensipi gereği bir başka kimseye intikal etmez. Çünkü mülkiyette bir başkasının yerini alma prensipinin işlemesi için asıl mal sahibinin ölmüş olması gerekir. Oysa örneğimizde mürted ölmüş değildir. Harbi olan yani İslam devletine savaş açan bir kafirin malı harbî olması nedeniyle miras olarak başkasına intikal etmez. Tam tersine müslümanların elinde emanet olarak kalır. Müste'men olan bir kimse birtakım mallar elde etse ve bunlan müslümanların arasında bırakacak olsa sonra da Daru'l Harb'e geçse ardından müslümanların aleyhinde fiilen savaşa katılsa onun bu hareketi malını mubah hale getirmez. Tam tersine malı biz müslümanların nezdinde emanet olarak kalır. Şu halde mürtede verilecek olan en ağır ceza onun harbi yani İslam devletine savaş açan kafir gibi kabul edilmesidir. Şu halde mürtede ceza verilirken hüküm itibariyle bundan daha ilerisine geçilemez. Fakat Daru'l Harb'de elde ettiği kazançlar ise masum yani dokunulmaz değildir. Nitekim canı da dokunulmaz değildir.

Ebu Hanife ve iki öğrencisi Ebu Yusuf, İmam Muhammed derler ki: mürtedin Daru'l Harb'e kaçması kendisini ölü mesabesine indirir, dolayısıyla malına mirasçı olunur ya da malı kendisine mirasçı olan kimselere intikal eder. İster bunlar yakın akrabaları olsunlar isterse beytu'l-mal yani devletin hazinesi olsun fârketmez. Çünkü mürteddin Daru'l Harb'e kaçması tevbe edip etmeyeceği konusunda bir ümitsizlik doğurmuştur. Bu nedenle kendisi ölü gibi sayılır.

Mürtedin Mirası

127. Mürted herhangi bir dine mensub olan kimse sayılmaz. Bu nedenle bilginlerin ittifakıyla herhangi bir kimseye varis olmaz. Ancak kendisinin geriye bırakacak olduğu malın akıbeti ne olacaktır konusunda bilginler dört görüşe ayrılarak ihtilaf etmişlerdir.

Birinci görüşe göre mürtedin bütün malları şayet mürted olarak ölecek ya da öldürülecek olursa bütün müslümanların olmak üzere ganimet olur. Çünkü dünyada malları üzerinde mülkiyetinin bulunmasına karşılık vefatından sonra herhangi bir kimse kendisine varis olamaz. Çünkü müslüman olan akrabaları ona varis olamazlar. Zira mürted onların dininden değildir. Yani kısacası mürted onlardan din bakımından farklıdır. Müslüman olmayan akrabaları da kendine mirasçı olamaz. Zira mürtedin dini yoktur ki din bakımından aralannda bir birlik meydana gelsin. Şayet onlann dinine geri dönmüş olsa bile yine aralannda miras cereyan etmez, çünkü şeriatın hükmü gereği mürtedin dini yoktur. Mürtedin malına bu duruma göre herhangi bir kimse varis olamadığına göre malı bütün müslümanların lehine ganimet olur ve malında ganimet ahkamı ne ise o uygulanır.

2- İkinci görüşe göre mürtedin malı intikal etmiş olduğu din üzere bulunan akrabalarının olur. Bu görüş İmam Ahmed'den rivayet olunmuştur. İmam Ahmed, bu görüşünü şu düşünceye dayandırmaktadır; Gerçekte her ne kadar mürteddin herhangi bir dini yok ise de inancı ya da dışarıya yansıtmış olduğu inancı gereği din bakımından o akrabalarıyla birdir.

3- Üçüncü yaklaşıma göre mürtedin malı müslüman olan varislerine intikal eder. Bu yaklaşım Ebu Hanife'nin iki talebesi olan Ebu Yusuf ve İmam Muhammed'in görüşüdür. Bu imamların meseleyi değerlendirme tarzları şöyledir; Mürted irtidad ettiği andan itibaren ölü hükmündedir." Zira o andan itibaren ölümü hak etmiş kimsedir. Mürtede varisleri mirasçı olurlarken gözönüne alınacak olan zaman öldüğü ya da bilfiil öldürüldüğü andır. Dolayısıyla mürtedin öldüğü ya da bilfiil öldürüldüğü andan önce hayattan ayrılacak olan varisleri mürtedin varislerinden sayılmazlar. Bu yaklaşım aynı zamanda İmam Ahmed b. Hanbel'den de rivayet olunmuştur. Buna göre İmam Ahmed'den gelen rivayetler üçe çıkmaktadır. Birincisi mürteddin malı ganimettir, ikincisi mürtedin malı dönmüş olduğu din hangisi ise o dinde müşterek olan akrabalanna intikal eder. Üçüncüsü mürtedin malı müslüman olan yakın akrabalarına varislerine intikal eder.

4- Dördüncü görüş, Ebu Hanife'nin görüşüdür. Buna göre mürted olan kimsenin riddetten önceki malik olduğu malları müslüman olan varislerinindir. Zira, malı üzerindeki mülkiyeti mürted olduğu andan geçerli olmak üzere mürted olarak ölmesi dolayısıyla ortadan kalkar. Ve bunun sonucu olarak halefiyet yani varisin miras bırakanın yerini alması olayı hükmen mürted olduğu andan geçerli olmak üzere o esnadaki mülkiyeti dahilinde bulunan mallar üzerinde tahakkuk eder. Mürtede varis olan mirasçılar ise irtidat ettiği andan değil öldüğü andan itibaren hayatta olan yakınlarıdır.

Buna karşılık mürted olduğu an ile öldürüldüğü ya da öldüğü süre zarfında kazanmış olduğu malları ise bütün müslümanların lehine olmak üzere ganimet olur. Çünkü bu mallarda halefiyet yani varisin miras bırakanın yerini alması gerçekleşmiş olmaz. Madem ki hilafet mevcut değildir, şu halde bu dönemde kazanmış olduğu mallar müslümanlann ganimeti olur.

Bu meselede bizce isabetli olan görüş mürtedin bütün mallarının müslüman olan varislerine intikal etmesi görüşüdür. Zira mürtedin mürted olmadan önceki malı ile daha sonra kazanıp elde ettiği mal arasında herhangi bir fark yoktur. Bu yaklaşım bugün mevcut olan kanunî düzenlemelerle uyum gösteren yaklaşımdır ve zamanımıza en uygun olan görüştür.

Mürtedin Evliliği

128. Yukarıda ifade ettik ki mürtedin herhangi bir dini yoktur. Ve kendisine yeni tercih etmiş olduğu din semavi bir din bile olsa bu dine göre muamelede bulunulmaz. Mürted olan kimse mürtedliğinde devam edecek olursa fıkıh bilginlerinin ittifakı ile idam cezasını hak eden kimsedir. Bu nedenle gerek malları ve gerekse yapmış olduğu akidleri bakımından özel birtakım hükümler vardır. Bu hükümlerde fıkıh bilginleri bazen çok büyük bazen basit ihtilaflarda bulunmuşlardır. Yukarıda işaret ettiğimiz gibi mürtedin mirası hakkında da ihtilaflar görüş ayrılıkları vardır.

Fıkıh bilginleri mürtedin evliliği meselesinde çok sıkı bir inceleme yapmışlar ve şu iki prensipi kararlaştırmışlardır;

1- Mürtedlik mürtedle karısının arasındaki karı-koca ilişkilerinin sona ermesini ve aralarının ayrılmasını gerektirir. Bu hüküm, filan bilginlerinin ittifakla benimsedikleri bir hükümdür. Ya da hiç değilse biz bu konuda herhangi bir ihtilaf bilmiyoruz.

Buna karşılık kadın dininden dönecek olursa kocasıyla arası tefrik edilir ve bu tefrik bir fesh yani nikahı fesh sayılır. Buna göre kadın daha sonra tevbe ederse karı-koca hayatına ancak yeni bir nikah akdi ve yeni bir mehirle başlayabilir ve meydana gelen firkat boşama sayılarında herhangi bir eksikliğe yol açmaz.

2- İkinci prensip ise gerek erkek gerek kadın mürted olduktan sonra intikal etmiş oldukları dinin mensubu olan karşı cinsle evlilik ilişkisine girmek isteyecek olsalar yapacakları nikah akdi geçerli olmaz. Çünkü mürted şeriatın hükmü gereği idamı hak etmiş bir kimsedir. Zira onun dini yoktur. Kendisini zımmi gibi kabul etmek mümkün değildir. Tam tersine kendisinden zimmet akdi yani zimmilik sözleşmesi alınır ve dahası başkasını evlendirme yetkisi elinden geri alınır, bundan dolayı kasır ya da kasıra olan yani ehliyeti olmayan küçük çocuklardan kendi vilayeti yani bakımı altında olan kimseleri evlendirme yetkisi yoktur. Zira onun kendi bakımı altında olan kimseler üzerindeki vilayeti mürted olması sebebiyle ortadan kalkmıştır.[36]

Buna göre mürted kendisine ait cariyesini evlendirecek olsa bu nikah sahih değildir. Aynı zamanda kölesini evlendirmek istese hüküm gene aynıdır. Hatta "mürtedin yapacak olduğu akidler mevkuftur" diyen bilginler nezdinde de hüküm böyledir. Zira cariyenin veya kölenin evliliğinin sahih ve geçerli olabilmesi için bu nikahın sahih, sabit ve sürekli bir vilayetten kaynaklanmış olması şarttır. Zira mürtedin malî işlemlerinin mevkuf olmasının sebebi mülkiyetinin mevkuf olmasındandır. Bu mevkufluk evlilik ilişkileri ve bir başkası üzerindeki vilayet meselesi açısından tasarruf olunamaz, bu nedenle başkasını evlendirme hakkındaki yetkisi elinden alınır. Bundan da öte ciddi ile şakayı birbirine karıştıran fâsığın da elinden başkasını evlendirme vilayeti yani yetkisi alınır. Fasık için bu hüküm var olduğuna göre mürted olunca hükmün nasıl olması gerektiği tahmin edilebilir.

Kişiyi Mürted Yapan Fiiller

129. İman olayı kalpte gerçekleşen bir olaydır. İslam ise imanı dışarı çıkaran dışarıya vuran bir unsurdur. Herhangi bir kimse imandan ve İslam'dan çıkacak olursa bunlardan çıktığına dair birtakım alametlerin ve dışa vuran fiillerin bulunması şarttır ve bu dışa vuran alametlerin de mutlaka kişinin İslam'dan çıktığını kesin biçimde ifade etmesi şarttır. Çünkü İslam'dan çıkmaya tayin edilmiş olan ceza çok şiddetli ve çok katıdır. Rasulullah (sav)den bir müslümana kâfir suçlaması yapan kimsenin sonuç olarak iki akıbetten birisine uğrayacağı şeklinde rivayet varid olmuştur. Yani iki akıbetten maksat şayet müslümana küfür suçlamasında bulunan kimse bu suçlamasında doğru değil de yalana ise asıl kendisi kâfir durumuna düşer.

Bu nedenle bilginler bir müslümanın inkara ve başka şeye ihtimali olan bir sözü konuşması veya bir fiili yapması durumunda mürted olduğuna hüküm verilemeyeceği noktasında ittifak etmişlerdir. Dahası imam Hz. Ali'nin şöyle söylediği rivayet olunur; Bir kimsenin söylemiş olduğu bir söz yüz açıdan inkâra muhtemel olsa ve bir yönden imana muhtemel olsa öyle bir kimsenin kâfir olduğuna hükmedilemez. Hariciler, ileri gelen büyük sahabeler hakkında o söylemiş oldukları sözleri söylüyorlardı. Fakat bununla birlikte hidayet önderi Hz. Ali Haricîlerin kâfir olduklarını söylememiştir. Onlar hakkında; Hakkı araştırıp da bunda hata eden kimse batılı araştırıp da batılı bulan kimse ile bir olamaz demiştir. Bu nedenle bilginler demişlerdir ki; Bir insanın inkârına delalet eden sözler ve fiiller aşağıdaki sıralandığı gibidir;

a) Rasulullah (sav)'e sövmek; Zira yüce Allah bizlere Peygamber (sav)'e salavat getirmemizi emretmiştir. Yüce Allah bu konuda şöyle buyurur;

"Ey mü'minler, siz de ona salavat getirin ve tam bir teslimiyetle selam verin."[37]

b) Üzerinde şüphe olmayan kesin bir delil ile sabit olan haram kılınmış nesneleri inkar etmek. Domuz etini yemenin haramlığını veya bütün çeşitleriyle hamrı yani içkinin haramlığım inkar etmek buna örnektir. Buna karşılık bir kimse hamr kavramına tam tamına girmemesi açısından bazı içki çeşitlerinin haramlığını inkar edecek olursa mesela bazı şıraların haramlığını inkar edecek oiursa burada te'vili kabul eden bir yerde te'vile dayanarak bu hükmü vermiş otur. Her ne kadar yaptığı te'vil hatalı da olsa inkara, girmiş sayılmaz.

c) Dinden olduğu zorunlu olarak bilinen bir meseleyi inkar etmek; Mesela namazların beş olduğunu ve namazdaki rekatlann sayısını inkar etmek buna örnektir.

d) Hiç şüphe olmayan kesin bir delille sabit olan inanç esaslarına dair bir meseleyi inkar etmek mesela Kur'an'ın yüce Allah'ın katından olduğunu inkar etmek ya da bu inanç esaslan üzerinde şüphe meydana getirmek buna örnektir.

h) Oruç, namaz ve hac gibi kesin delillerle sabit olan farzları inkar etmek.

f) Üzerinde hiç şüphe olmayan delillerle sabit olan haramları mubah görmek. Mesela faizin haramlığını inkar etmek buna örnektir. Buna karşılık bîr kimse bazı işlemlerin ve tasarrufların haram olan faiz kavramına dahil olup olmadığı meselesinde şüphe etse bu şüphe inkar sayılmaz.

Şafii fikıh bilginlerinden Hayrettin er-Ramli der ki; Mürted olan kimsenin inkar ederek muhalefet etmiş olduğu meselenin bilginler tarafından üzerinde görüş birliği olan mesele olması şarttır. Yani böyle bir meselinin dinden olduğu zorunlu olarak bilinen meselelerden olması gerekir. Şayet böyle olmayacak olursa böyle bir kimsenin dinden çıktığına hükmetmemek için bir imkan var demektir.

İmam Ahmed der ki; Bir kimse namazları tam olarak terk etmiş hiç kılmıyorsa böyle bir adam mürted sayılır. Bu konuda el-Muğni adlı eserde aynen şu satırlar yer alır;

"Namaz kılmayı terk eden bırakan bir kimseye üç gün namaz kılması için çağrıda bulunulur. Şayet bu çağrıdan sonra namazım kılacak olursa ne ala, kılmazsa ister inkar ederek kumasın ister inkar etmeyerek kılmasın ölüm cezası ile cezalandırılır. Ancak bu durumda namazın farziyetini bilmeyen kimselerden olmaması şarttır. Buna karşılık namazın farzlığını bilmeyen kimselerden olacak olursa, mesela İslam’a yeni girmiş yahut Daru'l İslam'da değil de başka yerlerdi yetişmiş ya da çölde şehirlerden ve ilim adamlarından uzakta yetişmiş ise kafir olduğuna büküm verilmez."[38]

Namazı veya İslam'ın şartı olan oruç, zekat, hac, Allah'a ve O'nun elçisine iman gibi ibadetleri inkar eden kimse mürted olur.

Fakat namazı tam olarak terk eden kimsenin kafir olduğuna hüküm vermek için bu yeterli midir? Yukarıdaki hükümde İmam Ahmed b. Hanbel yalnız basınadır. Ve görüyoruz ki İmam Ahmet namazın terk edilmesine dair bu hükmünü verirken namaz dinin direği olduğu için onun bu terkini dinin ahkamını hafife aldığına bir delil olarak değerlendirmektedir. Ve İmam Ahmed'e göre dinin ahkamını hafife almak tehlike olmak bakımından inkardan hiç de geri değildir, tam tersine inkarın bir çeşididir.

Mürtedliğin gerçekleşmesi için kişinin mükellef, akil ve baliğ olması şarttır. Buna göre bir çocuğun mümeyyiz bile olsa dinden dönmesi mürtedlik kabul edilmez. Şayet mümeyyiz olan çocuk müslüman olacak olursa müslümanlığı kabul olunur. Çünkü müslümanlık sırf bir hayırdır ve sırf hayır olan fiiller mümeyyiz çocuktan kabul olunur. Oysa dinden dönme sırf şer ve kötülüktür bundan dolayı mümeyyiz olan çocuk bundan dolayı hesaba çekilmez.

Bazı Kimselerin İslam'a Girmeleri ve İslam'dan Çıkmaları

130. Günümüzde Mısır'da ve başka Arap ülkelerinde şöyle olaylar cereyan etmektedir. Bir erkek ya da kadın elde edemediği herhangi bir dünya amacı için müslüman olduğuna başkalarını şahit tutmaktadır. Oysa içten içe hala eski dinini benimsemektedir. Mesela erkek karısını boşamak istemektedir ve kilise düzeni onun bu amacına engel olmaktadır veya kadın kocasından ayrılmayı arzu etmektedir ya da erkek bir kadınla evlenmeye çaba göstermektedir fakat kendi dinine sarıldığı ve inandığı sürece bunu gerçekleştirememektedir ve nihayet amacına eriştiği zaman tekrar eski dinine döndüğünü ilan etmektedir. Zaten aslına bakılacak olursa o erkek eski aslı dininden çıkmış da değildir. Mısır'da şöyle bir olay olmuştu. Kadının biri kocasından boşanıp müslüman bir erkekle evlenmeyi ister, kadın dini mecliste bu isteğini desteklemek için ne kadar gerekçe ileri sürerse gene de dini meclis onun boşanmasını onaylamaz ve kadın da gider müslüman oılduğunu ilan eder ve müslüman olduğuna dair bir şen belge alır aynı zamanda kadın kilise dini meclisi önünde davasını görmeye devam emektedir ancak bu esnada kadın ölür ve Hristiyanların mezarlığına gömülür. Şimdi burada gündeme gelen soru şudur. Acaba kadının bu müslümanlığına itibar edilecek midir yoksa edilmeyecek midir?

Şer-i mahkemeler bir kimse “lailahe illallah muhammedun rasulullah” dediği zaman bunun müslüman olduğuna ve müslümanlığının geçerli olduğuna hüküm vermişlerdir. Mahkemeler bu hükmü verirlerken insanların kalplerinin yarılıp açılıp bakılamayacağını gerekçe olarak almışlardır. Herhangi bir kimse müslüman olduğunu açıklayacak olursa o kişi müslümandir. Rasulullah (sav) başkalarının kalblerindekini araştırmayı yasak etmiştir. Rivayet olunduğuna göre Üsame b. Zeyd savaş meydanında "lailahe illallah" diyen kimseyi öldürür. Rasulullah (sav) sorar; “lailahe illallah" diyen bir adamı öldürdün öyle mi? Bunun üzerine Üsame der ki: O bu kelimeyi kılıç korkusu ile söyledi. Rasulullah (sav) bu yaklaşıma şöyle cevap verir; “Kalbini yarıp da baktın mı?”[39]

Şurası gerçek ki bir çok fikıh bilginleri Hailahe illallah muhammedun rasulullah" sözünün yanısıra bir kimsenin eski dininde hala devam ettiğini gösteren alametlerin olmamasını da şart koşmuşlardır. Mesela bir kimse hem "lailahe illallah muhammedun rasulullah" hem de beline zünnar bağlayacak olursa[40] yukarıdaki durum sözkonusudur. Zira zünnar zimmilerin giydikleri bellerine taktıkları bir çeşit kemerdir.

Sözünü ettiğimiz fikıh bilgileri arasında özellikle Iraklı fikıh bilginlerinden Ebu Hanife ve öğrencilerini zikredebiliriz. Böyle bir şartı açıkça söylenmeyenlerin böyle birisini dinden uzak görmeleri mümkün değildir. Buna göre bu fikıh bilginleri “lailahe illallah muhammedun rasulullah" diyen bir kimseyi görseler ve sonra da onun her gün kiliseye gidip orada dua ettiğine şahit olsalar böyle bir kimsenin mürted olduğuna hüküm vermeleri mümkün değildir. Yukarıdaki şartı zikretmeyen fikıh bilginlerinden bazıları Yahudi ve Hristiyanlardan İslam'a giren kimselerin durumlarının araştırılması gerektiğini söylemişlerdir Onlara göre sadece "lailahe illallah muhammedun rasulullah" şehadeti yeterli değildir tam tersine bununla birlikte İslam'ın Yahudiliği ve Hristiyanlığı yürürlükten kaldırdığını ifade etmeleri de şarttır. Çünkü bu gibi kimselerin arasında Rasululah (sav) peygamberliğini kabul ederler fakat onun peygamberliğini sadece Araplara mahsus olarak görürler ve peygamberliğinin Arapların dışında Yahudiliği ve Hristiyanlığı ortadan kaldırdığı kanaatinde olmazlar.

İslam'a giren bir çok kimsenin İslam'daki ibadetlerden herhangi birisini yerine getirmediğini görmekteyiz. Bunlar İslam'daki ibadetleri yapmadıkları gibi dahası bu ibadetlerin ahkamına dair herhangi bir hükmü dahi bilmedikleri gibi bu hükümlerin ne olduğunu sormaya ve öğrenmeye de çaba sarfetmemektedirler. Bunun tam tersine kendi eski dinlerindeki bir takım dini ibadet biçimlerini de yerine getirmektedirler. Aynca kızlarını Hristiyanlık sistemine göre evlendirmektedirler ve nikah akidlerini kilisede din adamlarından bir papazın huzurunda kıymaktadırlar ve böylece mürtedlikleri sabit olmaktadır. Bunlar hakkında söylenecek herhangi bir şey yoktur. Ancak mesele miras veya vasiyet ya da benzeri meseleler ile ilgili ise bu durumda bunların mürted olup olmama meselesi gündeme gelmektedir. Acaba yukarıda işaret ettiğimiz vasıfta olan kimseleri islam'dan irtidat etmiş yani dönmüşse müslüman mı sayacağız? Şu anda mürtedlik cezası uygulanmamaktadır. Şayet uygulansa idi böylesi bir boş işlerle uğraşmak kendi kendine ortadan kalkardı. Çünkü bir kimsenin cezanın tatbik edileceğinden korkması o şahsın İslam'a girme meselesini açığa vurmasında tereddütlü kılardı. Zira daha sonra İslam'dan çıkacağı zaman uğrayacak olduğu cezadan korkardı. Bir kimse herhangi bir mekana girecek olursa oradan sağ salim çıkamayacağım bilirse o mekana girmez. Bu nedenle hangi çeşit ceza olursa olsun mutlaka bir ceza tayin edilmesi şarttır. Gerçi bize göre yüce şeriatın tayin etmiş olduğu cezadan daha uygunu yoktur.

Öte yandan bununla birlikte İslam'a giren bir kimsenin müslümanlığının gerçek yüzünü araştırması şarttır. Yani böyle bir kimsenin müslümanlığı sahih midir? Irak bilginlerinin koşmuş oldukları şartı taşımakta mıdır yoksa sahih değil midir, bu araştırılmalıdır. Çünkü müslümanlığı sahih değilse bu takdirde İslama girdikten sonra dinden çıkmış duruma düşmez zira daha baştan girmiş değildi. Hiç kuşku yok ki bu şartın mutlaka araştırılması gerekir. Burada bir kimse çıkıp şu soruyu gündeme getirebilir; Bu söz konusu şartın bir kimsenin müslüman olduğunu ilan etmesi ile aynı anda bulunması gerekir. Çünkü bu şart kişinin müslüman olduğunu ilanından sonra ortaya çıkabilir, ister müslüman olduğunu ilan etmesi senelerce sonra olmuş olsun.

Biz bu soruya şöyle cevap veriyoruz; Bir kimsenin gerçekten İslam'a girmemiş olduğunun bilinmesi bir sene veyahut da senelerce sonra ortaya çıkabilir fakat bu billinme noktasının başlangıcı olur ve bu kişi İslam'a girdiğini ilan ettiğini andan, çıktığını bildirdiği ana kadar ki durumunun bilinmesi için bir kapı açmış olur. İşte biz söz konusu bu araştırmaya yönelecek olursak o kişinin dinin ahkamına uyup uymadığını tespit edebiliriz, İslam'a ilk giriş anından itibaren bu girişinin gerekli şartlan taşıyıp taşımadığını da anlayabiliriz.

İşte bu durumda o kimsenin müslümanlığı sahih olmamış olur ya da en azından islam'a girmediği halde kendini girmiş gibi gösteren bir münafik olur. Özellikle söz konusu kişi İslam’ın ibadetlerinden herhangi bir ibadeti yerine getirmemişse münafıklık durumu daha da netlik kazanır.

Bu durumda irtidad için bir ceza veyahut da başka bir ceza meydana geldiği zaman bu kimsenin irtidad cezasından muaf olduğunu söylemiyoruz. Tam tersine bize göre böyle bir kimse irtidad cezasından muaf olursa daha şiddetli ve daha ağır olan başka bir cezadan yakasını kurtaramaz, Bu ceza resmi evrakta sahtekarlık yapma suçu cezası olur ve böyle bir ceza, ceza kanununda hükme bağlanmıştır..

Bu tespitimizle biz hükümler arasında tam bir koordinasyon ve uyum sağlamaktayız. Dolayısıyla İslam dinine ancak İslamm hoşluğunu tadan ve ahkamını bilen kimseler girer. Dinler oyuncak ve eğlenceye alınacak şeyler değildir. Zayıf kimselerin hakları ortadan kalkmaz ve biz bozuk amaçları cezalandırırız. Herhangi bir kimse karısını boşamak için İslama girse bu adamın boşaması dinin gereği batıl olur ve kendisine vermiş olduğu zarardan dolayı tazminat cezası uygulanır. Böyle bir kimse müsiüman bir kadınla evlilik yapacak olursa bu evliliği batıl olur ve kendisi evlilik evrakında sahtekarlık yapmış olur ve evlenmiş oluğu kadının kendisinden tazminat isteme hakkı olur, dünyaya gelen çocukan ise kendisine mirasçı olmaktan mahrum kalmazlar. Şayet çocuklar için herhangi bir menfaat varsa sabit olan haklarla ve semavi dinlerle oynayan kimseler için sert katı sonuç alıcı caydıncı cezalar söz konusudur.

Mürtedlik Hükmü İçin Hakimin Hükmü Şarttır

131. Günümüzde Arap ülkelerinde yapılan uygulama şudur. Herhangi bir kimse resmi bir belge ile dinini bırakıp İslam dinine geçmek isterse kendi din adamlarından olan bir kimseye havale olunur. Bu kimse kendisine nasihatta bulunur irşad eder ve kendisini yönlendirir ve bu kimse itiraz ettiğini ve etmediğini açıklar. Şayet itirazı varsa kendisi zorlanamaz. Çünkü insanlar seçmiş oldukları inanç sisteminde hürdürler. Fakat dinden dönme durumunda böyle bir uygulama söz konusu değildir. Çünkü insan mantığı irtidadın yani dinden dönmenin bir kimsenin İslam dinine girdiğini ilan ettiği şekilde şahit tutmasına benzer bir ilanla olmasını gerekli kılmaktadır ve bu dinden dönmenin uzman bir kimsenin huzurunda olmasını gerekli kılmaktadır ve bu uzmanın huzurunda o kimse İslam'dan döndüğü sebep ne ise onu itiraf etmelidir ki kendisine herhangi bir ceza varsa bu ceza ile birlikte dinden dönme ahkamı uygulanabilsin.

Günümüzün modern hukukunda yazılar yazan bazı kimseler derler ki islam mezheblerinde bir kimsenin irtidadını yani dinden dönmesini hükme bağlayacak bir hakim bulunması gerektiği yolunda bir hüküm ve açıklama yoktur biz ise bu kanaatte değiliz. Biz diyoruz ki; Evet bu meseleyi hükme bağlayan bir nass yoktur. Fakat bunun sebebi böyle bir hakime ihtiyaç olmadığındandır. Ortada gerekli sebepler incelenip ortaya konulduktan sonra idam hükmünü yerine getirecek bir hakim bulunmaktadır, işte bu hakim genel hakimdir. Şu halde irtidad hükmünün yerine getirilebilmesi ve gerekli sebeplerin bulunduğunun tespit edilebilmesi için bir kimsenin dinden döndüğüne dair yargı hükmünün bulunması şarttır.

Hiç kuşku yokki biz riddet yani dinden dönme açısından bu meseleyi basit görüyoruz. Hiç kuşku yokki bu mesele için bir düzenleme getirmek şarttır. Dinden dönme için herhangi bir cezanın varlığını var sayarsak bu takdirde biz bu suç için özel bir hakimin bulunmasının gerektiğini şart görüyoruz ya da dinden dönme suçu ahvali şahsiye davalarına bakan herhangi bir hakime havale edilebilir. Böye bir hakim iki meseleyi açıklığa kavuşturacaktır;

1- Bir kimsenin dinden döndüğünü gösteren fiiller ve sözler tahkik edilecektir.

2- Bir kimsenin İslama girdiğini ilan etmesi doğru biçimde yapılmış mıdır ve buna bağlı olarak İslama girmiş de sonra dinden çıkmış mı, bunu tespit edecektir. Şayet bu durumda ise kendisine dinden dönme cezası sabit olacaktır. Şayet ilgili hakim böyle bir kimsenin İslama doğru biçimde girdiğini tespit edemez ise bu takdirde İslama girdiğim ilan meselesinde sahtekarlık cezası sabit olur. Buradaki sahtekarlık sahih olmasının şartı bir kimsenin müslüman olması sayılan akidlerde yapılmış demektir. Bazıları diyebilirler ki cezalara imza koymak ahvali şahsiye davalarına bakan hakimin yetkisi dahilinde değildir. Bu takdirde biz de deriz ki; Ahval şahsiye davalarına bakan hakim böyle bir kimseyi mürted saydığını hükme bağladıktan sonra ya da daha ilk andan itibaren İslam'a girmesinin geçerli olmadığını hükme bağladıktan sonra mesele ilgili hakime havale edilir. Ahvali şahsiye mahkemelerinde cezalara ve suçlara bakan bir hakim bulundurulur.

İşte buraya kadar İslamın ahkamı ile oynama sebebi ile ortaya çıkan bazı meselelere görmüş olduğumuz çözümlerden söz ettik. Bu çözümleri İslamın fıkhından ve ceza kanunlarından alarak ifade ettik. Yüce Allah başarının gerçek sahibidir ve doğru yola iletecek olan odur.

12- Hadlerde Kıyas

132. Hanefi müctehidler derlerki, miktarı şer'an tayin edilmiş olan cezalar -hadler de bunlardandır- kıyas yolu ile belirlenemez, yani herhangi bir suç cezası had olan bir başka suça kıyas edilerek hükme bağlanamaz. Çünkü hadlerin esası nasslardır. Had meselesinde herhangi bir ceza varsa bu sadece nassa dayanır. Hanefiler kitaplarında Şafii bilginlerin ve başka müctehidlerin de bazı cezaların nasslarla tayin edilmiş olan hadlerin cezasından elde edileceğini hükme bağladıklarını ifade ederler. Bu konuda Şeyh Abdülaziz el Buhari, Fahru'l İslam el-Pezdevi'inin Usulü'ne yazmış olduğu Haşiyesinde şunları ifade eder;

"Hadlerin ve keffaretlerin kıyas yolu ile tespit edilmesi bizim mezhebimizde caiz değildir. Şafii katında (Allah kendisine rahmet eylesin) caizdir. Çünkü Şafii'ye göre kıyas şeriatta var olan kaynaklardan birisidir. O halde hadler ve keffaretler nasslarla nastl tespit edilebiliyorsa kıyasla da tespit edilebilir. Zira kıyası bir kaynak olarak destekleyen deliller kıyasın bazı yerlerde kaynak olabileceğini bazı yerlerde de olamayacağını ifade edip ayırıma gitmiyorlar. Şu halde kıyasın heryerde, ortada herhangi bir engel bulunmadığı sürece bir hüküm kaynağı olarak bulunması sahihtir"

İşte Hanefi bilginlerin İmam Şafii'nin görüsüne ve sarıldığı delillere dair ifade etmiş oldukları bunlardır. Biz bunları daha ilerde ele almak üzere şu anda erteliyoruz. Şimdi biz Hanefi'lerin kendi yaklaşımlarını ispat etmek için sevk ettikleri delilleri ele alalım.

1- Hadlerde cezalar sırf Allah hakkı olduğu için meşru kılınan cezalardır. Bu cezalar sınırlı bazı suçlara tayin edilmiş cezalardır ve bunların içinde genel bir caydırıcılık niteliği mevcuttur ve bunlar seran tespit edilmiş olan cezalardır. Fıkıhta yerleşik kurallardan birisi de şudur. Şer'an tayin ve tespit edilmiş olan hususlarda kıyasın yeri yoktur. Zira herhangi bir cezanın takdiri ancak onu takdir eden ve belirleyen Şari'nin açıklaması ile mümkündür. Sari' mesela sopa cezasında seksen sayısını belirlemişse herhangi bir kimsenin çıkıp bu cezaya kıyas yapması ve bir başka suça Şari'nin taktir ve tayin etmiş olduğu bu sayıdaki sopa cezasını uygulaması mümkün değildir. Buna göre Lut kavminin işlemiş olduğu o çirkin fiili işleyen kimseye zina suçuna kıyas yapılarak zina cezasını vermek mümkün değildir.

2- Hükmün kaynağı olan illetin diğer nitelikler arasından ayıklanıp alınması kesin biçimde mümkün olmadığına göre ve bu husus ancak bir nassla ya da icma ile sabit olabildiğine göre kıyas yapılan cürümle kıyaslanan ceza arasındaki benzerlik şüphelidir. Rasululah (sav)'de; "Gücünüz yettiği kadar şüphelerle hadleri düşürünüz." buyurmaktadır. Şüphe delilin aslında değildir ki o şüpheyi kabul edelim de asli delili uygulamayalım. Tam tersine asıl şüphe nasslarla tayin edilmiş olan had suçuna benzetilen cürümdeki cezayı gerektiren nitelik üzerindedir, işlenen yeni cürmün hakkında böyle bir cezanın tayin edilip edilmeyeceği noktasında şüphe unsuru varsa had gerekmez.

3- Kıyas demek rey ile hüküm elde etmek demektir. Rey ile hüküm elde etmek yüce Allah'ın haklarının söz konusu olduğu çerçevede değildir. Zira yüce Allah hadlerini kendisi koymuş ve boyutlarım ve hadlere nelerin girdiğini kendisi beyan etmiştir. Bu hadler şiddetli cezalan barındıran cezalardır. Şu halde bunların kulların görüşleri ile başka suçlara da tayin edilmesi doğru değildir. Eğer böyle yapılacak olursa zalim yöneticiler ve valiler yüce Allah'ın hadlerine kıyas adı altında zulümlerini topluma yaymak için bir kapı bulmuş olurlar.

133. Hanefi kitapları Şafiilerin hadlere kıyas yapılarak başka suçlara da had cezalarını uygulanacağını ifâde ettiğini yazarlar. Fakat onların bu konudaki nakilleri isabetli değildir. Çünkü iki mezheb arasında zikredilen taammüden adam öldürmenin keffareti veya Lut kavminin fiili gibi meselelerde ileri sürülen Şafii görüşleri kıyasa dayanmamaktadır. Bunlar tam tersine nasslara dayanmaktadır. Mesela taammüden adam öldürmenin kefifareti Şafii mezhebinde “delaletül evla” ya da “delaletül nass” delileri ile elde edilmiştir.

Lut Kavminin Fiili (Homoseksüellik)

134. Hanefi fikıh bilginlerinin çoğunluğu teşkil eden müçtehidlerle ihtilaf ettikleri meselelerden birisi Lut kavminin fiilini yapan kimseye yani homoseksüellik yapan kimseye verilecek ceza meselesidir. Hanefilerin iddiasına göre cumhurun bu konudaki tayin etmiş oldukları ceza kıyasa dayanmaktadır. Oysa işin aslı böyle değildir. Zira cumhur bu konudaki hükümlerini belirlerken kıyasa değil tam tersine nasslara dayanmışlardır.

"Lüt’u da, (peygamber gönderdik) kavmine dedi ki; “Sizden önceki milletlerden hiçbirinin yapmadığı fuhuşu mu yapıyorsunuz? Çünkü siz şehveti tatmin için kadınları hrakıp da şehvetle erkeklere yanaşıyorsunuz. Doğrusu siz taşkın bir milletsiniz.”[41] Rasulullah (sav) de bu çirkin kural dışı fuhuşu işleyen kimseye lanet etmiş ve bu lanetini tekrarlamıştır. Rasulullah aynen şöyle söyler; "Lüt kavminin fiilini yapan kimseye Allah lanet etsin, Lüt kavminin fiilini işleyen kimseye Allah lanet etsin, Lüt kavminin işlediği fiili işleyen kimseye Allah lanet etsin."[42] Bu fuhşun haramlığı noktasında fıkıh bilginlerinin görüş birliği olmasına rağmen onlar bu fuhşa tayin edilecek ceza meselesinde ihtilaf ermişlerdir. Acaba o fiilin cezası şer'an tayin edilmiş bir ceza mıdır? Ve böyleyse devlet başkanının belirlenmiş olan o cezadan başka ceza tayin etmesi caiz değildir. Yoksa bu ceza seran tayin edilmemiş bir cezadır, tayini ve takdiri ilgili hakime ya da devlet başkanının bu konuda yapmış olduğu düzenlemeye mi bırakılmıştır? İşte ihtilaf bu sorularda düğümlenmektedir. Bu sorulara İmam Ahmet b. Hanbel kendisinden gelen bir rivayete göre şöyle cevap verir. Homoseksüelliğin cezası seran tayin edilmiştir ve bu ceza recm cezasıdır, ister bunu yapan fail muhsan olsun isterse muhsan olmasın, imam Ahmet b. Hanbel'in bu hükme varırken dayanmış olduğu delil Rasulullah (sav)'in şu hadisi şerifidir;

"Lüt kavminin fiilini yapan birisine rastlarsanız hem faili ve hem de bu fuhşu işlemiş olduğu karşı tarafı öldürünüz.”[43]

Ebu Davud'un rivayetine göre hadisi şerif “Hem üsttekini hem de altakini recm ediniz”[44] şeklindedir. Bu ikinci rivayet birinci rivayetteki öldürme biçimini tefsir etmektedir. Zira yüce Allah Lüt kavmini recm cezası ile cezalandırmıştır. O halde onların fiilini yapan kimseye de aynen onlara verilen ceza uygulanmalıdır. Rivayete göre Hz. Ebubekir (ra) sahabe ile bu konuda istişarede bulunmuş ve tüm sahabe bu fuhşu işleyen kimsenin cezasının ölüm olacağı noktasında görüş birliğine varmışlardır.

İmam Ahmet b. Hanbel'den bir rivayet daha vardır. Bu rivayet İmam Şafii'den gelen görüşlerin içinde meşhur olan görüşle aynıdır. Bu yaklaşıma göre Lüt kavminin fiilini işleyen kimsenin cezası zina cezasıdır. Yani gerek bu işi yapan fail gerekse yaptıran karşı taraf şayet muhsan iseler recm cezası ie cezalandırılırlar. Eğer böyle değillerse bu takdirde sopa cezası uygulanır. İmam Şafii'den gelen bir başka görüşe göre bu fiili işleyen kimselerin cezası mutlak olarak reemdir. Bu fiile zina hükmünü veren müçtehidlerin delili ise Rasulullah (sav) "Bir erkek diğer erkekle ilişkide bulunacak olursa bunların ikisi de zinakardır." biçimindeki hadisi şerifidir. Zira bunların yaptıkları fiil fiil olarak tam tamına zina gibidir.

Ebu Hanife ise bu fiilin haram olduğunu söylemekle birlikte bu fiile had cezasının uygulanmayacağı görüşündedirler. Zira Ebu Hanife nezdinde bu çeşit fiile ceza tayin edilen haberler sahih değildir. Birbiriyle çelişiktir. Bu haberlerin sahih olma ihtimalini kabul etsek bile bazıları benzetme kabilinden olan haberlerdir. Bazıları ise ahad yolla gelen haberlerdir. Bu çeşit haberlerle Kur'an'ın nassı üzerine artı bir hüküm elde edilemez. Zira homoseksüelliğin gerçek niteliği zina gibi değildir. Tam tersine o zinanın dışında başhbaşına bir fuhuştur. Hadler ise asla kıyas yolu ile tespit ve tayin edilemezler.

Homoseksüellik bir masiyet olduğuna ve cezasını tayin edecek bir nass da bulunmadığına göre bu fiilin cezası seran tayin edilmemiş demektir. Şu halde başvurulacak olan ceza en ağır biçimi ile ta'zir cezasıdır. Ebu Hanife'ye göre toplum içinde bu fiilin fesadı ancak ölüm cezası uygulamakla ortadan kalkabilecek durumda ise bu takdirde ölüm cezası da uygulanabilir. Mesela homoseksüel bir kimse çıkıp da genç delikanlıları bu fiile alıştırmaya kalkışacak olursa onun fesadını ortadan kaldırmak kendisini öldürmek suretiyle gerçekleşir.

Bu meselede fıkıh bilginlerinin ihtilaflarını incelediğimizde görüyoruz ki bilginler arasındaki ihtilaf, hadler kıyaslarla tayin edilir mi edilmez mi noktasında değil tam tersine bu konuda gelen haberler sahih midir yoksa değil midir noktasındadır.

Lezbîyenıik

135. Lezbiyenlik kadınla kadın arasında olan ilişkidir. Fıkıh bilginleri bu fuhuş biçiminin helal olmadığında görüş birliği halindedir. Rasulullah (sav)'nin; "Bir kadın bir diğer kadınla ilişkiye girecek olursa her ikisi de zanidir, zinakardır" buyurduğu rivayet olunur. Bunun anlamı her iki kadın da fiilen zina fiilini işlemiş gibi zina faili sayılırlar demektir.

Bu fiil haram olmakla birlikte nass bu fuhşiyata nasıl bir ceza tayin edileceğini açıklamamıştır. Bu nedenle fikıh bilginleri bu konuda had olmadığında görüş birliğine varmışlardır. İbn Kudame bu meseleyi ele alarak şöyle söyler; "Böylesi ilişkiye giren her iki kadına da had yoktur. Zira girmiş oldukları ilişkide cinsel organın haram olan bir yere koyulması yoktur. Dolayısıyla bu kadınlık organından başka yere yönelik olan bir ilişkiye benzer. Bu nedenle böylesi sapık ilişkiye giren her iki kadına da ta'zir cezası verilir. Zira yaptıkları had cezası olmayan bir zinadır. Bu girmiş oldukları sapık ilişki bir erkeğin bir kadınla cinsel birleşme ilişkisi dışında başka biçimde girmiş olduğu ve kadının cinsel organından başka şeylerle o kadından yararlanmış olduğu ilişkiye benzer. Dolayısıyla burada had yoktur."

Herhangi bir fiilin masiyet yani günah olduğu ve buna tayin edilmiş olan bir had bulunmadığı tespit olunursa böylesi bir günah ilişkinin cezası ta'zirdir ve bu tip ilişkiye giren cani yani suçlu cezasız olarak başı boş bırakılmaz.

136. Bu konuda söylenecek olan söz kısaca şudur; Hadler ve kefîârctler sadece nasslarla tayin edilir. Zira hadler muayyen cezalardır. Muayyen cezalar sadece nasslarla bilinir ve tayin edilir.

Nasslardan elde edilen ve çıkanlan tayin edilmiş olan cezalar gerekli şartlan taşıdıkları zaman tatbik edilen en kan ve sert cezalardır. Bu cezalar kendi cinsi içinde daha aşağıdaki cezalar için bir en üst seviye yani tavan niteliğindedirler. Şu halde bir hakimin hüküm verirken bu tavanın üstüne çıkması doğru değildir. Şayet cezanın tatbik edilmesi için gerekli şartlar yoksa ya da o ceza cinsinden tayin edilmiş muayyen bir ceza olduğu tespit edilemiyorsa bu takdirde hakimin verecek olacağı ceza haddin daha altında ondan daha hafif olacaktır.

Burada şöyle bir soru akla gelebilir; ölüm cezası vermek sureti ile ta'zir yapmak nasıl oluyor da mümkün oluyor? Oysa ölüm cezasından daha yüksek bir ceza yoktur. Buna cevap olarak deniyor ki ölüm cezası biçiminde verilen ta'zir fesadın ortadan kaldırılması içindir. Böyle bir ceza siyaseten verilmiş ölüm cezası gibidir. Nitekim ta'zir meselesine bu konu açıklığa kavuşacaktır. Yüce Allah her şeyi en iyi bilendir.

13- Cezaların Ağırlığı

137. Hiç kuşkusuz hadlerde cezanın ağır olması gözönüne alınmıştır. Mesela hırsızlık suçunda el kesme cezası çok sert, insanın kalbini korkutan titreten ağır bir cezadır. Bu nedenle kalplerinde hastalık ve akıllarından zoru olan kimseler hırsızlık cezasının bu katılığını cezanın reddi için bir bahane olarak ele almışlardır. Yine zina eden bir kimseyi recmetmek insana verilecek cezaların en katısıdır. Yol kesme suçuna karşılık olarak ölüm cezası ve asma cezası vermek, dinden dönmede ölüm cezasını uygulamak da böyle kati ve serttir. Buradan sopa cezasına geçecek olursak hattı zatında onun da sert olduğunu görürüz. Kur'an ayeti cezanın uygulandığını gören kimseler arasında acımak duygusunun ve ona götüren diğer duyguların doğacağını beklemektedir bu nedenle yüce Allah ilgili ayette şöyle buyurur;

"Allah'a ve ahiret gününe inanıyorsanız Allah'ın dininde (hükümlerini uygularken) onlara acıyacağınız tutmasın Müminlerden bir grup ta onlara uygulanacak cezaya şahit olsun.”[45]

Hadlerin cezalan acaba neden yumuşaklığı ve acımayı kabul etmeyecek biçimde kan ve serttir? Özellikle bu cezalar takdir edilip belirlenmiş, daha azının uygulanmasını kabul etmeyen cezalardır. Ve yine şayet o suça başka bir suç daha eşlik etmemiş ise daha fazlasını da kabul etmeyen cezalardır.

Kur'an-ı Kerim bazı hadlerde bunun hikmetinin ne olduğunu, mesela suçun önlenmesi, insanların bundan caydırılması gibi amaçlar olduğunu ifâde etmektedir. Şu halde hadlik suçu işleyen kimseyi engelleyen, başkalarını caydıran cezalardır. Yüce Allah, görünüşe göre cezaların en katısının hikmetini şöyle ifade buyurmaktadır;

"Hırsızlık eden erkek ve kadının yaptıklarına karşılık bir ceza ve Allah'tan bir ibret olmak üzere ellerini kesin. Allah izzet ve hikmet sahibidir" [46]

Ayetin metninde geçen anekal" kelimesinin manası engel olmak demektir. Şu halde bu ceza başkalarım da aynı suçu işlemekten engelleyen bir cezadır. Ragıb el-İsfehani'nin Müfredat isimli eserinde nekal kelimesinin manasını tefsiri yapılırken şunlar ifâde edilir; Arapça'da "nekele anıl şeyhi" ifadesi kullanılır bunun manası zayıf oldu, aciz kaldı, yani, o şeyi yapmaktan aciz kaldı, demektir. Yine Aprapça'da "nekeltühü" dediğimiz zaman manası, bağladım, demektir. Şu halde nekl, hayvanı bir yere bağlamak, demektir. ağızlarındaki gemin demirine de aynı isim verilir. Bunlara yani hayvanın bağlanmasına ve gem demirine nekil denmesi, bağın ve gemin hayvanı engellemesinden dolayıdır. Bu kelimenin çoğulu enkal şeklindedir. Yüce Allah enkal kelimesini ayeti kerimede ifade eder;

"Hiç şüphesz bizim nezdimizde (onlar için hazırlanmış) boyunduruklar, yakıcı bir ateş, boğazdan geçmez bir yiyecek ve elem verici bir azab vardır.”[47]

Arapça'da "nekeltu bibi" dendiği zaman başkasına ibret verecek şekilde ona bir iş yaptım demekitr. Yani başkasını bu aynı fiili yapmaktan caydıracak bir ceza verdim demektir. Yüce Allah aynı kelimeyi bir başka ayette şu şekilde ifade buyurmaktadır;

"Biz bunu hadiseyi bizzat görenlere ve sonradan gelenlere bir ibret dersi, müttakikr için de bir öğüt vesilesi kıldık.”[48] Ve yine yüce Allah yukarıda konu edindiğimiz ayette

"...yaptıklarına karşılık bir ceza ve Allah'tan bir ibret.”[49] buyurmaktadır. Rasulullah (sav) ise;

"Yüce Allah nekli neklin üzerinde sever" yani güçlü erkeği güçlü atın üzerinde sever, buyurmuştur.

Kelimenin dil açısından yapılan bu tahlili gösteriyorki yüce Allah'ın "yaptıklarına karşılık bir ceza ve Allah'tan bir ibret olmak üzere."[50] ayetinin manası hırsızlığa tayin edilen bu cezada suçu önleyici bir nitelik ve suç işlemeyen kimseler bakımından da onların işlemesini caydırıcı bir özellik vardır.

138. Şimdi sözünü etmiş olduğumuz bu iki niteliği şerhetmek ve açıklamak için biraz duralım. Bu iki özellik aslında yüce Allah'ın fesadı önlemek için getirmiş olduğu bütün hadlerde vardır ve mevcutur. Hadler yukarıda da ifade olunduğu gibi yüce Allah'ın katından nazil olan ve inen Kur'an nassıyla tayin edilebildiği gibi Allah'tan vahiy sonucu ifade buyrulan peygamber hadisi ile de tespit edilir.

"Battığı zaman yıldıza andolsun (Muhammed) sapmadı ve banla inanmadı. O arzusuna göre de konuşmaz O (bildirdikleri) vahyedilenden başkası değildir. Çünkü onu güçlü kuvvetli ve üstün yamtılışlı biri (Cebrail) öğretti. Sonra en yüksek ufukta iken asıl şeklinde doğruldu."[51]

Bu gibi bir suçu ifade edilen böyle sert bir ceza ile önlemek ya da daha genel bir deyimle hadlere giren suçların işlenmesine ağır cezaları ile birlikte önlemek bütün hadler için sözkonusudur ve vardır.

Cezalar ne kadar şiddetli olursa caydırıcılığı da o derece güçlü olur. İçlerinde hırsızlığa karşı bir eğilim ve yetenek olan kimseler toplumda kesik eller gördükleri zaman bu suçu işlemek hususunda tereddüte düşerler. Söz konusu ceza kendilerini korkutur ve suçu işlemekten uzaklaştırır, işte bu tereddüt mutlak olarak suçu işlemekten kaçınmayı doğurur, insanların gözlerinin önünde ceza halkası ile çevrilmiş sopa yiyen zinakan gören bir kimse zinakara ve benzerlerine hazırlanmış olan cezaya düşmekten ve çarpılmaktan mutlaka korkacaktır. Ve suçlara başaşağı dalan bir kimse o manzarayı görecek olursa ve söz konusu cezadan da kurtulamayacak kanaatine varırsa artık o fiili işlemez.

Dinleri bir oyun ve eğlenceye alan zındıklar için de aynı durum söz konusudur. Böylesi kimseler herhangi bir zındığın yakasına yapışıldığını ve tevbe etmedikçe çıkamayacağı hapishanenin karanlık dehlizlerine sürüklendiğini görünce bundan vazgeçecektir. Artık dinlerle oynama, insanlar arasında sapıklığı ve insanları saptırmaya çaba gösterme gibi fiillerine koyulmakta tereddüt edeceklerdir.

Biz daha önce beyan ettik ki zındıklıkla meşhur olmuş insanların inançlarını bozma noktasında şöhrete kavuşmuş olan zındıklara tekrar bozgunculuk fırsatını tanımamak için tevbe verilemeyeceği noktasında bilginlerin görüş birliği vardır.

Had Suçları Üç Kısımdır

1- Birinci suç aleni açıktan açığa işlenendir. Açıkça işlenen suçta islam nizamına karşı bir meydan okuma ve ona karşı gelme niteliği vardır. Bu nedenle bu çeşit fiili işleyenlere "Allah'a ve Rasulü'ne savaş açanlar" adı verilmiştir. Yani bunlar şeriatın ve İslam'ın Kur'an'ı Kerim'de ve Peygamberin hadisinde belirlemiş olduğu düzene karşı savaş suçlusudurlar.

İslam'ın bu genel düzenine karşı meydan okuyan bu kimselerin yakalarından derhal yapışılması ve mevcut İslam düzenine uymalarının sağlanması şarttır. Onlara karşı gösterilecek her türlü gevşeklik merhamet kanununu bozucu niteliktedir. Çünkü İslam'ın öngördüğü merhamet daha önce de ifade ettiğimiz gibi fertlere karşı değil topluma karşı merhamettir. Günahkarlara ve bozgunculara karşı yapılacak olan rahmet aslında bütün topluma karşı yapılmış bir kötülük demektir.

İşte bu gibi kimselerin çokkaü olan o cürümlerini işlemelerine engel olmak hikmetin ta kendisidir ve bu herkese yönelik bir merhamettir, isterse bu engel olma niteliği en ağır eczaya başvurmakla sağlanmış olsun.

2- İkinci grup cürümler alenidir fakat İslam düzenine meydan okuma niteliğinde değildir. Fakat İslam toplumunun görüntüsünü bozucu özellikdedir. Bu fiillerin işlenmesi durumunda ya dinin ya da ahlakın bozulması söz konusudur, işte şu iffetli kadınların iffetine iftira atan kimseler veya insanları fasıklık yapmaya teşvik edenler inananlar arasında fuhşun yayılmasına çalışanlar buna örnektirler.

Sarhoşluk verici maddeleri içmek ve ağzından çıkan içki kokulanyla birlikte ahlakı zedeleyici ve insanları sıkıntıya sokan insanları yaralayıcı lafızlarla kulakları yaralayan bir takım sözler sarfederek yollara çıkmak ta böyledir.

3- Hadlerin üçüncü kısmı gizlice işlenen açığa vurulmayan suçlardır. Hırsızlık suçu ancak gizlice yapılan bir suçtur. Zina da sırf gizlilik perdesi altında gerçekleştirilen bir fiildir. Bu çeşit suçlan işleyen kimselerin yakalanıp ele geçirilmesi hiç de kolay değildir. Tam tersine bunları ortaya çıkarmak ve böyle bir suçun işlendiğini tespit etmek kolay bir şey değildir. Ortaya çıkarılan hırsızlık cürümleri bizzat gerçekleşen cürümlere oranla zikredilmeyecek derecede az ve önemsiz suçlardır. Zina suçu da böyledir. Zina fiilinden gerek ikrar yani itiraf gerek şahitler vasıtası ile bilinenler gizlilik perdelerinin arasında ve karanlıklarda bilfiil işlenen zina olaylarına kıyaslanacak olursa çok az ve çok hafif kalır.

Bilginler derler ki tayin edilen cezanın ağırlığı dolayısıyla işlenen cürümlerinin gizlice işlenir olmasında psikolojik bir fayda vardır. Zira ceza ne derece ağır ve şiddetli olursa cürüm işlendiği zaman insanın içinde meydana gelen psikolojik huzursuzluk o derece ağır olur. Çünkü o fiili işleyen suçlu kimse ya da işlemekte olan kimse uğrayacak olduğu cezanın ne olduğunu zihninde canlandırır ve suçu işlemekte tereddüde düşer ve belki de cürmü işlemekten tamamen vazgeçer de kurtulur ve kendisinin mağdur olan karşı taraf ta kurtulmuş olur. Bazen de bu ruhi çalkantı ve karışıklıkla birlikte suçunu işler ve gerçekleştirir fakat ele geçirilmesi kolaylaşır.

Kur'an-ı Kerim hırsızlık cezası ile ilgili ayette bu cezanın yani hırsızlık cezasının katı biçimde tayin edilmesine iki sebep gösterir. Bunlardan birincisi verilen ceza yapılan fiile bir cezadır. İkincisi ise bu ceza başkalarına bir ibret dersidir.

Zina olayında da durum aynıdır. Bir toplum içinde zina fiili yayılacak olursa orada ayakta duran ne varsa yerle bir olur. Ahlakı ayakta tutan ne kadar değer varsa hepsi yere yıkılır ve bir ümmet ve toplum içinde böylesi bir fiil yayılır yayılmaz yüce Allah bu toplumun benliğine yokluk yani yok olma ve ahlakında çözülme ve helak olan bir kavim olan bir kavim damgasını vurur.

Zinayı ifete iftira onu da içki içme cürümü takip eder. Bunlardan birincisi yani iffete iftira; fuhşiyatı kolaylaştıran bir niteliktedir. İkincisi yani içki içme hem bir yandan toplumun fâal unsuru ve gücü olan insandaki gücü giderir, bir yandanda bütün cürümleri ve kötülükleri kolay hale getirir.

İslam dini bütün diğer dinler gibi ahlaksızlıkların işlenmediği faziletlerin ortaya çıktığı üstün bir toplum oluşturmayı sağlamak için gelmiştir. Bir toplumda ahlaksızlıkların ortadan kalkması toplumu himaye eden ve dışa vuran ana cevherini günahlardan temizleyen sosyal bir takım engellerle mümkündür. İslam dini sadece menfi yani eylemsizlik yönüne yönelen teorik bir din değildir. Tam tersine İslam dini dindir, pratiktir ve her şeyde eylem ve hareket cihetine yönelik olan bir takım düzenlemeleri olan bir dindir. Şu halde bir müminin İslam dininde, ben kötülük işlemiyorum hayır işlemeye koşuyorum, demekle yetinmesi ve bu bana yeter benden bu kadar, demesi mümkün değildir. Tam tersine, kötülüklerden kaçıp iyilik yap, ayrıca, kötülüklerin bütün toplumu sarmasına ve yüzeye çıkmasına engel ol, şayet böyle olmazsan yani kendinden başkalarının günah işlemelerine engel olmazsan bundan da sorumlusun der. İslam'a göre fertler hakkı ve sabn tavsiye ve teşvik etmekle yükümlüdür. İslam devleti devlet gücü ve otoritesi ile karşı gelen kimseleri caydırmak ve bundan engellemek için kurulmuş bir devlettir. Bazı rivayetlerde şöyle yer alır: “Yüce Allah Kur'an ile önlediğinden daha çoğunu devlet otoritesi ile önler." Şu halde Kur'an kötü kimselerin sapıklıklarından engelleyen bir unsur değildir. Fakat Kur'an sapık olan kimseyi hidayete erdirir yolda yürüyen kimseye doğru yolu gösterir. Bu konuda yüce Allah şöyle buyurur:

“Kim hidayet yolunu seçerse bunu ancak kendi iyiliği için seçmiş olur. Kim de doğruluktan saparsa kendi zararına sapmış olur.”

İslam'ın öngördüğü faziletler konusunda bu pratik yaklaşımdan dolayı İslam'ın ahkamında faziletler için iki adet himaye unsuru öngörülmüştür:

1- Bunlardan birincisi dünyevi himaye ve korumadır ki bu doğru yoldan ve İslam'ın öngördüğü caddeden sapan kimseleri düzeltmek için getirilmiş olan hadler ve ta'zir cezaları ile sağlanmıştır. İşte bunlar yüce Allah'ın hadleridir ve bunların şiddetleri yani ağırlıkları faziletlerin bulunduğu koruluğa yapılan tecavüzün ağırlığı ve şiddetine göre ayarlanmıştır. Herhangi bir kimse başkasının gizlemeyi istemiş olduğu gizliliklerini irdeler ve onun gizlemiş olduğu şeyleri ortaya koyar ve durumunu açığa çıkarırsa alacak olduğu ceza bu açığa vurmanın miktarı ve kendi nefsinde meydana gelen ahlaksızlığın gücü bu ahlaksızlığın kalbini kuşatmasının miktarına göre olacaktır. Suçunun gizliden gizliye işleyen kimse dünyada yüce Allah'ın örtüsü altındadır.

2- İkinci himaye ahiretteki takdir edilmiş olan cezalardır. Herkes kazandıklarına karşı rehindir. Yüce Allah her şeyi bilendir. Bir kimse dünyada cezadan kaçmayı başarabildiği için yakasını kurtaracak olursa ahiret azabı ve cezası kendini bulacaktır.

Gerçekten had cezalarını korkunç gösteren kimseler bu cürümlerin kolayca işlenmesine sebep olan kimselerdir. Zira onlar bunu şahsi hürriyet kabul etmektedirler. Bîr toplumda zina kolayca işleniyorsa zina suçuyla başkalarına iftira atmakta kolay hale gelir. Bîr toplumda suçlu başı dimdik olarak yürüyebiliyorsa bu toplumda başkalarının iffetine atılacak olan iftira çok kolay makbul ve geçerli olur. Bugün günümüzde söylediği sözlere dikkat etmeyen gazeteleri görmüyor muyuz? Bu gazeteler erkeklerle kadınlar arasındaki gayrimeşru ilişkiyi hiç kötü olmayan bir ilişki imiş gibi ele alıp haber vermektedirler. Dahası bazen bu ilişkiyi güzel bir ilişki şeklinde lanse etmektedirler. Yine günümüzde gazetelerin içki içmeyi suç olmayan bir hareket biçiminde ele alıp aktardıklarını görmüyor muyuz?

Oysa içki bütün kötülüklerin anasıdir. İçkinin insana işlemeyi kolay göstermediği hiçbir kötülük yoktur. İşte böylece insanlar şehvetlerinin arkasından koşar olmuşlardır ve böylece insanlar bunlara engel olucu cezaları çok katı bulmuşlar toplantılarında kulüplerinde kötü ve günah fiilleri kendi aralarında birbirlerine anlatmayı mubah görmüşlerdir. Hatta o dereceki sözünü etmiş olduğumuz gazeteler devlerin bakire olan kızlan himaye etmesini ve karı koca eşlerin günah olan sözlerin işitmelerini engel olmasını çok ağır ve sakıncalı görmektedirler. Ve bu nedenle ahlak polisi kurumunun ortadan kaldırılmasını talep etmektedirler. Zira ahlak masası aşıkları güpegündüz açıktan günah işleyen kimseleri sıkıştıran felaket ve musibetii bir eylemde bulunmaktadır. Dahası faziletleri hafif görmek yargı makamlarına kadar ulaşmıştır. Zira savcılık görevi yapan bazı gençlerin yollarda aşıkların birbirlerini günaha sokan biçimde öpmelerini örfe kanuna aykın ve çirkin bir fiil kabul etmediklerini görmekteyiz. Sözünü etmiş olduğumuz bu sapık akımın yoluna genç savcıların tabi oldukları baş savcının dikilmiş olmasını ve suçluları yakalarından yakalayıp ele geçirmesi ve onları gerek hakka gerek halka ve hatta kanuna -tabi kanun bu fiili çirkin bir fiil sayıyorsa- yardımcı olmaya teşvik etmesi yüce Allah'ın rahmetindendir.

Had cezaları meselesinde insanları korkutan kimseler bu tip çirkin fiillerin açıkça işlenmesini mubah gören kimselerdir. İşte bu her ne kadar şiddetli bile olsa üzerinde hiç kuşku olmayan hak ve gerçek olduğuna delil ve had düzenlemesinde fesadın tedavi edilmesi ve insanların düzgün biçimde korunması niteliği vardır. Yüce Allah halkı için adil olan hükmünü kendisi üstlenmiştir. Onun adil olan bir hükmü

"O'na önünden de ardından da batıl gelemez. O hikmet sahibi çok öğülen Allah'tan indirilmiştir" der.[52]

14- Hadleri Düşüren Şüpheler

139. Rasulullah (sav); "Hadleri şüphelerle düşürünüz eğer mücrimin bir çıkış yolu varsa salıveriniz zira devlet başkanının bağışlamada yapacağı hata, hata edip de ceza vermesinde yapacak olduğu hatadan daha hayırlıdır" buyurur ve yine Rasululah (sav);

"Ey insanlar bu kötü ve çirkin iş ve sözden her kim yapacak olursa gizli yapsın. Zira o gizli yaparsa yüce Allah'ın örtüsü altındadır. Her kim işlemiş olduğu cürümü açığa vuracak olursa biz de kendisine had uygularız."

Yukarıda zikretmiş olduğumuz iki hadis iki noktaya delalat etmektedir.

1- Hadler haddi gerekli kılan bir meselede kesin bilgiyi ortadan kaldıran bütün şüphelerle düşer.

2- Herhangi bir cürüm başkalarına bildirilmeksizin gizli işlenecek olursa bunun gizli tutulmasına devam edilmesi açığa vurulmasının engellenmesi vaciptir. Gizli işlenmiş cürümlere had uygulama kapısının açılmasında suçun ortaya çıkarılıp tespit edilmesi yollarının araştırılmasında ve suçun ilan edilmesinden doğacak olan zarar haddin bizzat uygulanmasından meydana gelecek zarardan çok daha fazladır, zira suçun araştınimasında yüce Allah'ın “Birbirinizin kusurunu araştırmayınız”[53] ayeti ile ve Rasulullah (sav) "Birbirinizin gizliliklerini araştırmayın ey Allah'ın kulları kardeş olun" [54] emri ile yasaklanmış olan tecessüs başkalarının gizliliklerini araştırma vardır.

Bu da hiç kuşkusuz cezanın uygulama alanını daraltır ve onu herkesi etkileyen bir ceza olmak yerine suçları engelleyen bir sembol haline getirir. Müminler için her yıl kesik bir elin bulunması hırsızlık fiiline engel olucu ve caydırıcı olmak bakımından yeter, bundan dolayı her hırsız başkasına verilen cezanın aynısının kendisine verileceğimde bekler ve tahmin eder. İşte bu beklenti ve tahmînhırsızlık fiiline engel olur.

Şehvetlerinin peşinde koşan kimseler için kendi huzurlannda zina haddinin uygulanıyor olması ve müminlerin bir kısmının da kendisine verilen cezaya şahitlik etmesi yeterlidir. Bu cezayı gören şehvet tutkunları artık evlenmeye yönelirler, cezanın verecek olduğu lekeden kaçarak suçsuzluğun ve masumiyetin güvenli ortamına ve doğru yola sığınırlar.

140. Burada sözünü etmiş olduğumuz şüpheden maksat suçu işleyen kimsenin bulunduğu durum ya da suça konu olan durumdan olur ve bu durumda suçu işleyen kimse suçu işlediğinden dolayı mağdur olur. Ya da haddi düşüren bir mazeretle mazur sayılır. Dolayısıyla alacak olduğu had cezası hakimin uygun göreceği daha hafif bir ceza ile değiştirilir. Şüphenin tarifinde fikih bilginleri şöyle söylerler; Şüphe sabit olmadığı halde sabit olan şeye benzeyendir ya da sabitin biçiminin var oluşudur.

Rasulullah (sav) kendisinden rivayet olunan haberlere göre suçlunun suçunu örtmeye çalışır buna çare arardı. Bazı kimseler Maiz'i işlemiş olduğu zina suçunu ikrar etmeye teşvik ederler. Maiz de gider Rasulullah (sav)'in huzurunda işlemiş olduğu günahı ikrar eder. Rasulullah (sav) Maiz'i bir takım üstü kapalı ifadelerle ikrarından döndürmeye çaba gösterir ona der ki; "Belki öpmüşündür... Belki dokunmuşundur... Maiz'e suçunu ikrar etmeye teşvik eden unsurları bildiği için ona der ki; Şayet o günahım elbise ile örtseydin senin için daha. hayırlı olurdu[55]

Rivayet olunduğuna göre Maiz suçunu ikrar etmeden önce Hz. Ömer'e uğrar. Hz. Ömer; "Benden önce herhangi bir kimseye bu suçunu haber verdin mi?" diye sorar. Maiz; "Hayır” der. Hz. Ömer; "Öyleyse yüce Allah'ın örtüsü altına gizlen, Allah'a tevbe et zira insanlar sadece ayıplarlar ama değiştiremezler, oysa yüce Allah değiştirir ama ayıplamaz, o yüzden Allah'a tevbe et ve yaptığın fiili kimseye haber verme" der. Bundan sonra Maiz Hz. Ebubekir'e gider ve Hz. Ebubekir de tıpkı Hz. Ömer'in söylediklerini söyler. Sonra Rasulullah (sav)'in kınamış olduğu o adama gider ve o da kendisine ikrar etmesini tavsiyede bulunur. Rasulullah da o fiili kınamış olur.

İşte bu haber daha önceki haberlerle birlikte gösteriyorki, İslam hukukunda hadlerin uygulama alanını dar tutmak sevilen ve hoşgörülen bir husustur.

Haddi düşüren şüpheyi bir prensip olarak almaktan maksat hadlerin bir kanuni düzenleme olarak mevcut olması ancak dar bir çerçeve içinde uygulanmasının günahkarlara ibret verici ceza verilmesi hususunda daha uygun olduğundandır. Ya da daha ince bir ifâde ile söylemek gerekirse suç işlemeye niyet eden kimselere ibret verici ceza uygulanmasını dar bir çerçevede tutmaktır.

141. Hadleri düşüren ya da gerek kısas gerek had olsun şer'an tayin edilmiş cezaların bağlayıcılığına etki eden şüpheleri dört ana kısımda toplamak mümkündür;

1- Suçun unsuruyla ilgili şüpheler,

2- Suç esnasında cinayet kastını ortadan kaldıran bilinmezlikle ilgili şüpheler,

3- İspatla ilgili şüpheler,

4-Detay problemlerin her birinin bu konudaki nassların kapsamına girip girmediği ve bazı detay meselelerde tatbik edilmesinin müphem kalması ile ilgili şüpheler.

Suçu Suç Yapan Temel unsurun Gerçekleşip Gerçekleşmemesi Noktasında Şüphe

142. Bir suçu suç yapan temel unsur, şariin belli bir fiili kendisine had ya da kısas gibi bir ceza sonucu bağlayarak haram kılmış olmasıdır. Şari' mesela zinayı haram kılmıştır. Ve zina fiiline kendi başına özel bir varlığı olan had cezası tayin etmiştir. Mesela, hırsızlığı haram kılmış ve hırsızlık fiiline de belli bir sonucu bağlamıştır. Diğerleri için de aynı örneği vermek mümkündür. Buna göre şayet o fiildeki haramlık unsuru şüpheli bir konu için sözkonusu ise ya da o haramlıkta şüphe varsa veya mübahlık biçim itibariyle gerçekleşmiş fakat manen gerçekleşmemiş ise bu durumda mübahlık konusunda şüphe var demektir ve bu haramlığın temelidir. Bir örnek vermek gerekecek olursa, şahit olmaksızın kıyılan nikahı ele alalım. Şahitsiz kıyılan nikahta helallik sözkonusu değildir. Zira Rasulullah (sav) bu konuda; “Nikahı alenileştiriniz.”[56] buyurmuştur. Fakat İmam Malik, nikah akdinin meydana getirilmesi için şahitlerin şart olmadığı görüşündedir. İmam Malik'e göre şahitlerin bulunması zifafa girmenin şartıdır. Ona göre nikâhın sadece ilan edilmesi evlilik akdinin gerçekleştirilmesi için yeterlidir ve İmam Malik bu görüşüne muhalifleri katında herhangi bîr sonuç vermezse bile kendi nezdinde sonuç veren deliller getirmektedir. Hiç kuşku yok ki bu deliller yapılan bu fiilin haramlığı noktasında bir şüphe doğurmaktadır.

Suçu suç yapan temel unsurdaki şüpheler dört kısma ayrılırlar; Bunlar delilde, mülkte, hakta, biçimde şüphedirler. Şimdi sözünü etmiş olduğumuz bu kısımlarda her birine açıklama getirelim;

Delilde Şüphe

Delilde şüphe herhangi bir konuda birbiriyle çelişen iki delilin bulunması ve bunlardan birinin haramlığı gösteren tercihe şayan delil diğerinin de mübahlık ifade eden ama tercihe şayan olmayan delil olması ve mükellefin de bunu almış olmasıdır. Bir örnek verecek olursak şahitsiz kıyılan bir nikah akdinden sonra erkeğin evlenmiş olduğu kadınla zifafa girmesini ele alalım. Bu durumda birbiriyle çelişik iki delil söz konusudur. Bunlardan birisi şahitsiz kıyılan nikah sonucunda helalliğin olmayacağını ifade eden ve tercihe şayan olan delildir. İkincisi ise helallik ifade eden fakat tercihe değer olmayan delildir. İşte bu şüphe doğurur. Burada şüphe unsuru İmam Malik'in zifaf için nikahın ilan edilmesinin gerektiğine dair vermiş olduğu hüküm meselesinde delil getirmiş olduğu bazı rivayetlerdir. Böylece helallik bazı şartlara bağlı olmuş olur. Ve bu şartlar şahitsiz olarak mücerred kıyılmış nikah akdinde bulunmaz.

Fıkıh bilginleri delilde şüphe meselesinde fikhî bir kaide ifâde ederler. Ve derler ki; Fıkıh bilginlerinin üzerinde helal ve haramlık yönünden ihtilaf etmiş oldukları her fiilde meydana gelen ihtilaf haddin yerine getirilmesine engel olucu şüphe doğurur. Bu konuda İbn Kudame el-Muğnî isimli eserinde şöyle söyler;

"Bilginler arasında ihtilaflı olan bir nikâhla, evlenmiş ve zifafa girmiş olan kimseye had vurmak vacip değildir. Mesela Mut'a, Şiğar ve Tahlil nikahı böyledir.”[57] Yine velisiz ve şahitsiz kıyılan nikah bain talakla boşanmış olan ve henüz iddeti dolmamış olan kızkardeşin yerine öbür kızkardeşiyle nikahlanmak. Dört karısı olan bir kimse için dördüncü karısının bain talakla boşandıktan sonra henüz onun iddeti dolmadan beşinci ile evlenmesi. Mecusi olan kadınla nikahlanmak da konumuza örnektir. Bu hüküm bilginlerin çoğunun görüşüdür. Çünkü bilginler arasındaki ihtilaf burada şüpheli bir mahalde cinsel birleşmenin mubah olup olmadığı noktasında olmaktadır. Hadler şüphelerle düşürülür. İbnu'l Münzir der ki; Bilginlerden olup da kendilerinden bilgi ezberlemiş olduğumuz bütün bilginler hadlerin şüphelerle düşürüleceği görüşündedirler.

Delilde şüpheye bir örnek de hırsızlıktan verecek olursak mesela bir kimse oğluna ait bir malı örf ve adete uygun biçimde koruma altında olan bir yerden çalsa ve bu hırsızlıkta hırsızlık cürmüne dair bütün rükünler zahiren mevcut bulunsa böyle bir durumdan söz açılır. İşte bu durumda babanın eli kesilmez. Zira bu meselede oğlunun malını mubah kılıcı bir delil vardır. Gerçi bu delilin zahirine bakılacak olursa tercihe şayan bir delil değildir. Rasulullah (sav); "Sen ve malın babana aitsiniz.”[58] buyurur. Çünkü evladın kazanmış olduğu bütün kazanç bazı insanların örfüne göre tamamıyla babaya aittir. Fakat bu anlayışa ve yaklaşıma İslam hukukundaki özel mülkiyet müessesesi çelişmektedir, İslam hukukunda mülkiyete dair genel kurallar gereği, şahısların birbirlerinden ayrı olması nedeniyle ayn zimmetler bulunması sebebiyle evladın mülkiyeti vardır. Hatta babasının bakımı altında olan bir çocuğun bile mali yönden zimmeti babanın zimmetinden ayrıdır. Bütün bunlar İslam hukukunda nasslardan elde edilen birçok kaynaklardan süzülerek bulunmuş olan kurallardır.

İşte böylece bu meselede önümüzde iki delil bulunmaktadır. Bunlardan birincisi mübahlığı ikincisi de yasaklığı ifade etmektedir. İşte böylece suç için birinci rükün yani işlenen fiili üzerinde hiç kuşku olmadan yasak fiil olması rüknü gerçekleşmemektedir. Zira karşı delil her ne kadar helalliği ifade etmese bile şüpheyi doğurmaktadır.

Mülkiyette Şüphe

143. Cürmün rüknünde yani asıl unsurunda bulunan şüphelerden ikincisi mülkiyette şüphedir. Burada mubah kılıcı delil, çocuğun malında bir çeşit mülkiyet meydana getirmektedir, işte bu mülkiyet mülkiyette şüphe kabilinden olur. Fakat gerçek şu ki böyle bir meselenin rükne özel delilde şüphe olarak kabul edilmesi mülkiyete dair delilde şüpheden daha güçlüdür.

Mülkiyette şüpheye örnek vermek gerekirse savaşa katılan ve ganimetten bir parçasını bu nedenle hak eden savaşçı gizlice ganimet mallarından çalsa ve bu fiilinde biçimsel olarak hırsızlık cürmü gerçekleşmiş olsa böyle bir durumdan söz edilir. Burada şüphe şu yaklaşımdan dolayı meydana gelmektedir. Savaşa katılan savaşçı ganimet malı daha taksim edilmeden önce içinde kendisinin de mülkiyet hakta olan herkesin ortak olduğu bir malı çalmıştır fakat kendisi de o malın bir parçasına geçerli bir mülkiyetle maliktir. Mülkiyetin sebepleri vardır. Fakat henüz taksim edilmediği için bu mülkiyet güçlü bir mülkiyet haline gelmemiştir. Şöylesine ki şayet taksimden önce ölecek olsa bu mal ihtilaflı olmakla birlikte varislerine intikal etmez. Ve şu olay da mülkiyetin güç kazanmadığını gösterir. Mesela ganimet malları taksim edilmeden helak olsa veyahut da helak edilse savaşa katılan bu savaşçı o maldaki hissesini isteyemez, işte böyle bir kimsenin o malın belli bir parçasına malik olması mülkiyetin kesinlik kazanmamış bir mülkiyet olmasına yol açar ya da mülkiyet ortadan kalkar ancak şüphesi kalır. İşte bu da haddin düşürülmesi için kafidir.

Hakta Şüphe

144. Suçun rüknünde şüphelerden üçüncüsüne intikal etmiş bulunuyoruz. Üçüncüsü hakta şüpheydi. Burada suçu işleyen kimsenin istishab deliliyle bile olsa hakta sözkonusu olmaktadır.

Buna örnek olarak Hanefi mezhebinden şunu göstermektedirler. Mesela bir kimse üç boşama hakkını da kullanarak boşama hakkını tamamlamış olduğu ve boşamiş olduğu böyle bir kadınla tekrar cinsel ilişkide bulunsa böyle bir durum söz konusu olur. Burada boşama haklarını tamamen kullanan kocanın kadınla cinsel ilişkide bulunması Hanefilere göre had uygulamasını doğurmaz. Çünkü kadın asıl yaratılışı itibariyle evliliğe konu olacak bir kişidir ve kadının bizzat kendisinde bulunan haramlık sebeplerinden herhangi biri yoktur. Tam tersine buradaki haramlık sonradan arızîdir ve kadının bizzat kendisiyle ilgili değildir. Şu halde ibahai asliyye yani kadının aslen evliliğe uygun ve mubah olması haddi düşürücü bir şüphe oluşturmaktadır. Yine bir başka örnek de şudur; Bir erkek hür olan bir kadınla evli iken böylesi hür bir kadının üstüne cariye ile nikahlanacak olursa aynı durumdan söz edilir. Bu durumda erkek söz konusu cariye ile cinsel ilişkide bulunursa yapılan nikah akdi fasit olmakla birlikte bu ilişkisi şüpheli bir ilişki olur. Yine mürted olan bir kadına nikahlanıp kendisi ile cinsel ilişkide bulunan adam da konumuza örnektir. Çünkü burada da nikah akti fasittir. Fakat şüphe vardır. Buradaki şüphe helalliği ifade etse bile haddi düşürür.

Bazı bilginler gerek bir veya iki bain talakla boşanmış olsun gerek üç bain talakla boşanmış olsun böyle bain talakla boşanan kadının daha iddeti dolmadan iddeti içinde cinsel ilişkide bulunulması had cezasını doğurmaz demişlerdir. Çünkü onlara göre burada şüphe söz konusudur.

Hanefilere göre boşanmış olan kadınlarla iddetlerini beklerlerken yapılan cinsel ilişki dört kısma ayrılmaktadır;

1- Verilen talak ric'i ise.[59] Rici talakla boşanan ve iddet bekleyen bir kadınla kocası tekrar cinsel birleşmede bulunacak olursa seri bir hakka dayanarak bulunmuş olur ve bunda hiç şüphe yoktur. Çünkü rici talakla boşanan kadına iddetini beklerken kocasının yaklaşması ve ilişkide bulunması helaldir ve bu rica yani nikaha devam anlamına sayılır ancak erkeğin üç boşama hakkından bir hakkı gitmiş olur.

2- Verilen boşama bain boşama ise.[60] Verilen bain talak bir ya da iki ise iddet bekleyen böylesi bir kadına cinsel ilişkide bulunmak kadının kendisinde bir şüphe unsuru oluşturur, buna bağlı olarak had düşer, isterse kadının kendine haram olduğunu bilmiş olsun.... Çünkü şüphe mevcuttur. Burada şüphe hal istishabı sebebi ile hak da şüphedir.[61]

Örnek olayımızda kendisine boşama verilen kadın geçmişte kocaya mubahtı. Hal istishabı ile bu mübahlık hak şüphesi doğurmaktadır. Sonra bu hak şüphesi iddetin sürmesi yani bitmemiş olması nedeni ile kadının firaş olma özelliğinin sürmesinden de doğmaktadır. İşte böylesi bir şüpheye, mahalde şüphe denilir. Çünkü bainlik ifâde eden bir lafizla talak vermek yani boşama vermek Şafiilere, Hanbelilere ve bazı Malikilere göre bir önceki şıkta ifade ettiğimiz gibi hala ric'i talakı doğurur. Hanefilere göre ise talak baindir fakat böylesi bir durumda cinsel ilişkide çok güçlü bir şüphe vardır.

3- Üç talak verilerek boşanmış olan bir kadına iddetini doldurmadan cinsel ilişkide bulunmak; Burada kadının kocasına hala helal olmakta devam etmesi mümkün değildir ve kadının helal olup olmadığında şüphe yoktur. Dolayısıyla burada şüphe sadece kocanın meseleyi bilmemesi noktasında variddir. Şayet koca bunu iddia edecek olursa had düşer. Bunun delilini yukarıda ifade etmiştik.

4- Mal karşılığı boşama; Mal karşılığı yapılan boşama nedeni ile üç boşama hakkından birisi gitmiş oulr. Zira mal karşılığı boşamanın bain talak olduğu noktasında bilginlerin ittifakı vardır. Bu noktada fukahaul emsar birbirleri ile ihtilaf etmemiş oldukları gibi sahabeler de ihtilaf halinde değilerdir. Bu meselede verilecek olan hüküm beynüneti suğrada verilan hükmün aynısı olacaktır. Zira mal karşılığı boşama onun bir kısmıdır.[62]

İmam El-Kerhi mal karşılğı yapılan boşamayı beynunetul kübra'ya benzetmiştir.[63]

Başka bazı bilginler ise mal karşılığı boşamanın beynunetul suğradan olmasını tercih etmişlerdir. Hanefi mezhebinde sahih oian görüş birinci görüştür ve uygulanmaya ve uyulmaya daha layık görüştür.

145. Hakda şüphe kabul edilen yani bir meselede ilgili kişinin herhangi bir yönden hakkının bulunup bulunmadığında şüphe olan meselelere bir örnek te hırsızlıktan verelim. Bir kimse baba dışında kendisine kan hısımlığı bulunan yakın mahreminden birisinin malını çalacak olursa böyle bîr mesele sözkonusudur. Zira yüce Allah sılai rahimi ve yakınlara yardımcı olmayı farz kılmıştır. Bu emir yakın akrabaların birbirlerinin mallarında hak şüphesi doğurmaktadır. Konumuza bir örnek de devlet hazinesi (beytül mal) gibi kamu mallarının çalınması meselesidir. Her müslümanın beytülmalde bir çeşit hakkı vardır. Bu hak mülkiyeti doğurmasa bile haddi düşürücü bir şüpheyi doğurur. Bu görüş İmam Hz. Ömer ve Hz. Ali'den rivayet olunmuştur. Aynı yaklaşım İmam Şafii'den de rivayet edilir. Ebu Hanife, arkadaşları ve İmam Şafii'de bu görüştedirler, İmam Malik'e göre böyle bir hak şüphe doğurmaz. Çünkü yapılan hırsızlıktır ve hırsızlıkla ilgili ayetin kapsamına dahildir.

Biçimde Şüphe

İşlenen cürmün rükünlerinde şüphe çeşitlerinden dördüncüsü biçimde şüphedir. Bunu şöyle açıklayabiliriz. Herhangi bîr kadın bir erkeğe bütün bilginlerin icmai ile haram olsa bile yapmış oldukları evlilik akdinin sureti haddi düşürücü şüphe oluşturmaktadır, isterse aralarındaki haramlık ebediyyen haramlık şeklinde olsun. Çünkü evlilik akdi kadınla erkek arasında bu örneğimizde helalliği meydana getirmemiş olsa bile evlemeye ehil olan iki kişi tarafından meydana getirilmiştir, işte biçim itibari ile meydana getirilen böylesi bir evlilik haddi düşürücü bir şüphe doğurmaktadır. Burada haddi düşürücü şüphe yukarıda da ifade ettiğimiz gibi evlilik akdinin sureten bulunmasından dolayıdır.

Hanefi mezhebinde nikah akdinin dıştan görünen suretinin şüphe doğurması noktasında iki görüş vardır.

1- Birinci görüş imameynin görüşüdür. Buna göre nikah akdinin biçim itibari ile mevcut bulunması şüphe doğurmaz. Ancak kadının nikahlanması meselesinde bir ihtilaf varsa o zaman şüphe söz konusudur ve haramlık da bu durumda ebedi değil belli bir süre ile sınırlıdır. Buna karşılık şayet kadınla erkek arasındaki haramlık ebedi bir haramlık ise ya da evlilik akdi batıl olması bakımından bilginlerin icma ile ifade ettikleri bir batilhk içinde ise mesela bir başkası ile evli olan kadını nikahlaması meselesinde olduğu gibi ise burada akdin biçim itibari ile yapılmış olmasında haddi düşürücü herhangi bir şüphe söz konusu değildir. Ancak erkek meseleyi bilmediğini ve helal zannettiğini iddia edecek olursa durum böyle değildir. Bu durumda şüphe unsuru gündeme gelir fakat bu şüphe mala yani kadın hakkında değil de cehaletten bilmemeden doğan şüpheler kabilindedir.[64]

2- Mezheb içinde ikinci yaklaşım Ebu Hanife'ye aittir. Ona göre evlilik akdinin biçim itibari ile var olması şüphe unsuru doğurur. İster bu akdin fasit olduğu noktasında bilginler arasında ittifak olsun isterse olmasın ve ister haramlık bilginler tarafindan görüş birliği ile kabul edilmiş olsun isterse ihtilaf olsun ve yine kadınla erkek birbirlerine ebediyyen haram olsunlar isterse belirli bir süre için haram olsunlar yine fark etmez. Ne varki kadınla erkeğin birbirlerine baramlığı ihtilaflı ise yani ebedi değilse bu durumda biçim itibari ile yapılan evlilik şüphesi yanında mahal, yani delilde şüphe de soz konusudur ve dolayısıyla bu noktadaki şüphe sadece biçim itibari ile çıplak şüpheden çok daha güçlüdür.

Şurası gerçekki Ebu Hanife ile İmameyn arasındaki ihtilaf pratikte ve sonuç itibari ile çok büyük farklılıklara yol açmamaktadır. Zira her suçlu meseleyi karıştırdığını, bilmediğini, yanlış zanda bulunduğunu iddia ederek hadden kurtulabilir. Buna karşılık erkek meseleyi bilmediğini ve yanlış zannettiğini iddia etse bile had cezası uygulanacak olursa bu takdirde ihtilafın faydası hem köklü ve hem de sonuçları gerçek olabilir. Çünkü bu çeşit bir bilmeme ve meseleyi karıştırmanın Daru'l İslam'da kabul edilmesi doğru değildir, zira bu mesele dinden olduğu zorunlu olarak bilinen meselelerdendir. Acaba birisi çıksa da annesinin kendisine haram olduğunu bilmediğini iddia etse ya da bacısının kendisine haram olduğunu karıştırdığım iddia etse, acaba bu iddilar kabul edilebilir mi? Böylesi bir iddia ancak süt kardeşliği meselesinde kabul olunabilir. Bütün bilginler görüş birliği içinde derler ki, mesele gizli kalmış ise şüphe kabule şayandır.

Bu nedenle biz batıllığı üzerinde görüş birliği olan ve haramlığı üzerinde fikir birliği olan akraba kadınların nikahı meselesinde biçimsel nikah akdinin geçersiz olduğunu ileri süren bilginlerin görüşünü isabetli görmekteyiz. Bu görüş Malikilerin, Şafiilerin ve Hanbelilerin görüşüdür. El-Muğni yazan bu meseledeki ihtilafları birer birer sıralamıştır ve orada Ebu Hanefî'nin delilini de El-Kasani'nin ifadesine yakın şekilde zikretmiştir. El-Muğni müellifi mutlak olarak haddin uygulanmasını ifade eden ve bu noktada meseleyi karıştırdığım ve bilmediğini ileri süren kimsenin bu iddiasının kabul edilmeyeceğini söyleyen bilginlerin görüşünü kitabında şöyle açıklamaktadır;

"Bizim delilimiz şudur. Bu meselede yapılan birleşme haramlığı hakkında bilginler armuda.görüş birlimi olan bir kadınla yapılmıştır ve bu kadın o erkeğin nikah mülkiyetinde değildir ve mülkiyet şüphesi de yoktur. Ayrıca erkek had uygulanmaya uygun bir kimsedir ve bu kadının kendisine haram olduğunu bilmektedir. Şu halde sonuç itibari ile ortada herhangi bir evlilik akdi olmadığı zaman cinsel birleşmeye nasıl had cezası uygulanıyorsa burada da uygulanması gerekli olur. Mubah kılıcı şekil ancak sahih olduğu zaman şüphe doğurur. Oysa bizim meselemizde akid kökünden batıldır ve haramdır. Yapılan fiil yani kocanın yapmış olduğu birleşme bir cürümdür ve cezayı gerektirir ve doğrudan doğruya zina fiilleri içinde yer alır ve burada şüphe de yoktur. Bu mesele tıpkı bir erkeğin kadım zorlaması ve onunla birleşmesine benzer.

Bilmeme Sebebi İle Doğan Şüphe

146. Genel olarak şen ahkamı bilmemek bu ahkamın doğuracak olduğu sonuçlardan İnsanı kurtanci bir gerekçe olamaz Aynı durum günümüzdeki vaki kanunlar için de geçerlidir. Ancak burada iki nokta gözden kaçmamalıdır.

1- Bazen o konuda bilgi elde etmek zor olabilir. Bu gibi durumlarda şen ahkamı bilmemek ağır cezaları düşürücü ve onları nisbeten daha hafif cezalara dönüştürücü bir özür sayılabilir.

2- Şer'i ahkamı bilmeme hattı zatında caiz değildir ancak bilmenin zor olduğu konularda geçerlidir. Bazı ahkamı bilmeme bu bilmemeyi caiz hale getirmez. Buna bağlı olarak da böylesi bilgisizlik ahkamın cezalarını düşürücü bir mazeret sayılmaz. Zira bilmemenin bizzat kendisi de caiz görülmeyen bir günahtır. Mesela beş namazı bilmemek veya şer'an hiç şüphe olmayan kesin bir delille sabit olan haramlan bilmemek buna örnektir. İmam Şafii bilgiyi iki kısma ayınr.

1- Kati şeyleri bilmemek: buna İmam Şafii istisnasız her müslümanın bilmesi gereken, müslümanların içinde sadece belli bir kesimin bilebileceği bilgi olmayan manasına "İlmu'l amme"adını verir. Bu çeşit bilgileri bilmemek dolayısıyla müslümanların hiçbirisi mazur görülmez. Örnek vermek gerekirse, oruç, hac, zekat, adam öldürmenin, zina etmenin, hırsızlığın, içki içmenin haramlığı böyledir. Yine bu nitelikte bulunan bütün kulların bilmesi ve gereğince amel etmesi kendi nefislerinden ve mallarından vermeleri ve yüce Allah'ın haram kıldığı şeylerden kaçınmaları ile mükellef oldukları diğer ibadetler.

Bu çeşit bilgi Kur'an ya da peygamber hadisi ile sabittir ve müslümanlar bunlann üzerinde icma etmişlerdir. Buna terim olarak "dinden olduğu zorunlu olarak bilinen şeyler" denilir. Bu çeşit bilgiler İslam'ın bir çerçevesi mahiyerindedirler ki bir kimse ancak bunlan bilip boyun eğmekle müslüman olabilir.

2- İkinci çeşit bilgi hakkında İmam Şafii; "Ancak bazılarının bilebileceği farzların detaylarıdır ve bunlara dair özel ahkamdır. Bunların hakkında kitabta ve ekserisi hakkında sünnetten bir delil yoktur." ...ve bunlar tevile muhtemeldir ve kıyasla anlaşılır der.

İmam Şafii bu ikinci kısım bilgi hakkında şöyle söyler; Bu çeşit bilgi derecesine herkes erişemez. Hatta seçkin bilginlerin hepsi de bunlan bilmekle mükellef değildir. Seçkin bilginlerden bu çeşit bilgileri elde etmesi muhtemel olan kimselerin de hepsinin bunları iptal etmesi caiz değildir. Seçkin olan bilginlerden bu ilimleri elde etme yeteneği olanlar, bu görevi yerine getirirse inşaallah terkedenlere herhangi bir sıkıntı doğmaz. Bunları yerine getirenler getirmeyenlere bir üstünlük sağlamış olur.[65]

147. Miktarı şer'an tayin edilmiş olan bütün cezalar İmam Şafii'nin değinmiş olduğu ilim çeşitlerinden birinci kısma girmiş olurlar. Zira had ve kısas cezaları Kur'an nassıyla ya da Rasulullah (sav)'in hadisi ile tayin edilmiştir ve bunların hakkında müçtehidlerin icmaı da vardır ve bu cezalar tevil ya da kıyas ile sabit değillerdir. Böylece bu söz konusu cezaları bilmemek bilme durumunda olan kimseler için mazeret değildir. Şu halde İslam diyarında bulunan bir müslümanın ya da gayn müslimin faizin haram olduğunu adam öldürmenin haramlığını bilmesi geçerli bir mazeret değildir. Bunlann haramlığını bilmemek mazeret değildir ve aslen haramlığını bilmemek tayin edilmiş olan cezaları düşürücü bir şüphe doğurmaz. Bir müslüman çıkar da zinanın haram olduğunu bilmediğini iddia edecek olursa bu iddiası şüphe sayılmaz tam tersine işlemiş olduğu zina cürmünün yanında bir de bilmemesi cürüm sayılır. Bu nedenle müslümanların yurdunda kalan bir kimse bu durumda ise bu takdirde bilmeme ihtimali onun iddiasına bir doğruluk payı katabilir.

Bu nedenle birinci çeşit İslami bilgileri bilmemek ikiye ayrılır. Bilmemeye ve bilmeme iddiasına imkan olmayan cehalet. Buna göre böyle bir iddia mahkemede dinlenmez. Mesela müslümanların yurdunda ikamet eden bir müslüman zinanın haram oluğunu bilmeden işlese bu bilgisizliği mazeret sayılmaz ve bu bilmemesi şüphe de sayılmaz. Buna karşılık şayet kişi bilmeme durumunda ise mesela İslam'a yeni girmiş ya da Daru'l Harbden Daru'l İslam'a geçmiş bir kimse ise bu takdirde bilmemesi mazerettir şüphe doğurur. Bu noktada "El-Muğni" isimli eserde şu ifadeler yer almaktadır;

Zinanın haramlığını bilmeyen kimseye had uygulanmaz, Hz. Ömer, Osman, Ali had cezası ancak haramlığı bilen kimseye uygulanır derler. Aynı görüsü ilim adamlarının ekserisi de ifade ederler. Buna göre herhangi bir kimse zina edip de bunun haramlığını bilmediğini iddia edecek olursa bu iddiayı ileri süren adamın durumuna bakılır. Şayet İslam'a yeni girmiş olmak ve müslümanların bulundukları yerlerden uzakta yetişmiş olmak gibi bilmemesi muhtemel bir kimse ise bu iddiası kabul olunur. Zira böylesi bir kimse iddiasında doğru olması mümkündür. Buna karşılık müslümanların arasında yetişmiş olmak ve bilgi sahibi olan kimselerden bulunmak gibi bilmemesi muhtemel olmayan bir kimse ise bu iddiası kabul olunmaz. Çünkü zinanın haram oluşu, durumu bu olan kimseler için hiç de kapak bir mesele değildir. Dolayısıyla yalan iddiada bulunduğu anlaşılmış olur. Şayet batıl nikahın fasit olduğunu bilmediğini iddia edecek olursa bu konudaki iddiası kabul olunur. Zira Hz. Ömer iddet bekleyen bir kadınla nikahlanmanın haram olduğunu bilmediğini iddia eden kimsenin bu iddiasını kabul etmiştir. Bu gibi meseleyi bir çokları bilmezler. İlim ile meşgul olmayan kimseler iddet bekleyen kadınla evlenmenin haram olduğunu bilmeyebilirler."

İbnu Kudame'nin yukarıdaki ifadesinde güzel bir açıklama ile karşı karşıya geliyoruz. İbn Kudame bilmemeyi her zaman mazeret saymamaktadır. Eğer vermiş olduğu örneklerde görüldüğü üzere bilmeme ihtimali varsa bu takdirde biimeme cezanın uygulanmasına engelleyici bir unsurdur. Burada bilinmesi gereken bilgi İmam Şafii'nin yukarıdaki ayrımına göre birinci gruptaki bilgi ise yani üzerinde hiç şüphe olmayan kesinlik ifade eden bir delil ile sabit bulunan haram olan şeylerin bilgisi ise bu noktada kesin delillerle sabit olan ahkamı bilmemek mazeret değildir. Zira burada bilmeme ihtimali diye bir şey yoktur.

Detay ahkamı bilmemek mazeret sayılmaktadır ve bunu ileri süren kişinin bu iddiası doğru kabul edilmektedir. Bu çeşit bilgisizlik İmam Şafii'nin yukarıda yapmış olduğu aynma göre ikinci grup bilgi çeşidini bilmeme demektir.

Burada şu nokta da bilinmelidir ki müslümanlarla birlike yaşayan zımmiler İslam ahkamı içerisinde yerleşik ahkamdan sayılan meseleleri bilmemekle mazur olmazlar. Buna göre zımmilerden herhangi birisinin zina etmesi ve ondan sonra da çıkıp haramlığını bilmediğini iddia etmesi sahih değildir. Ve yine zimmilerden birisinin hırsızlık edip ve sonra da hırsızlığın haram olduğunu bilmediğin ileri sürmesi de geçerli değildir. Bunlann geçerli olmaması iki nedene dayanır.

1- Birinci neden Zımmilerin İslam diyarında oturuyor olmalarıdır. Bu nedenle içerisinde oturmuş olan devletin kanunlarını ve müslümanlara uygulanan toplumsal cezalan bilmeleri gerekir. Ve bilmeleri gerekir ki hırsızlık yapan kimsenin eli kesilir. Birisini haksız yere öldüren ölüm cezası ile cezalandırılır ve yine bilmelidirler ki insanların mallarını haksız yollarla yemek haramdır.

2- Zımmilerin İslam diyarında oturmaları Müslümanların lehine olan haklar kendilerinin de lehine mevcuttur. Müslümanların yükümlülükleri ne ise onlarda yükümlüdürler temel prensibi üzerinedir. Madem ki temel prensip budur şu haide müslümanlara karşı uygulanan İslam'ın ahkamını bilmeleri gerekir. Bunlan bilmeme noktasında mağdur olamazlar ve bilmemeleri şüphe sayılmaz. Şayet sayılacak olursa o zaman onlar açısından İslam ahkamı ortadan kalkmış olur ve kendileri her türlü hadlerden kısaslardan bilmeme iddiası ile muaf olurlar, oysa bu bilmemelerini mevcut durum desteklememektedir.

148. Biz buradan bazı bilmeme çeşitlerinin özür olabileciğini ve buna bağlı olarak da şer'an tayin edilmiş olan cezaları düşürücü şüphe doğuracakları sonucuna ulaşmaktayız ve netice olarak cezanın hadlerden daha hafif verileceği neticesini çıkarmaktayız. Bu bilmemelerin bazıları şer'an tayin edilmiş olan cezayı düşürücü ve başka bir ceza ile değiştirici nitelikte olmayabilir.

Fıkıh bilginlerinin görüşlerinde ve bu konuda fikıh kitaplannda yer alan nasslar-dan anlaşıldığına göre bilmeme dörde ayrılır.

1- Kişinin mazur sayılmadığı ve bilmemesinin şüphe kabul edilmediği biimeme; Bu üzerinde görüş birliği olan haramlığın aslım bilmemedir. Örnek vermek gerekirse hırsızlığın ya da iffete iftiranın haram olduğunu bilmemek böyledir. Bu durumda kişiye hem hak ve buna bağlı olarak bir ceza daha uygulanır. Çünkü hırsızlığın veya iffete iftiranın haramlılığını bilmemek te günahtır. Bir günah bir başka günahı ortadan kaldırmak için gerekçe olamaz. Bu noktada müslümanla gayrı müslim eşittir.

Fakat bilmemek kendileri ile evlenmenin haram olduğu kadınlar meselesinde ise ve bu bilmemeye dayalı olarak bir nikah akdi yapılmış ise ya da yapılan bu nikah akdi gayri müslim açısından onun dinine göre haram değilse acaba yapılan bu akid batıl mıdır? Ve yapılan cinsel birleşme zina mıdır? Bu durumda gayri müslim ile müslüman eşit midir?

Bu soruya bizim cevabımız şudur; İmam Azam Ebu Hanife der ki: gayri müslimlerin dini şayet yaptıkları akdi uygun ve mubah kılıyorsa kendilerinin böyle bir hakları vardır. Zira biz onların şahsi ahvali ile ilgili meselelerde kendilerini dinleri neyi emrediyorsa o hükümlerle başbaşa bırakmakla emrolunmuşuz. Buna karşılık aynı meselede imameyn ve fikıh bilginlerinin cumhuru ise gayn müslimlerin böyle bir haklarının bulunmadığı ve kendilerine böyle bir akdi yapmanın mubah olmadığı kanaatindedirler. Fakat acaba bu meseleyi bilmemeleri haddi düşüren bir unsur sayılır mı? Şurası gerçek ki daha önceki kaideleri uygulamak gerekirse deriz ki onların bu meseleyi bilmemeleri haddi düşürücü bir unsur sayılmalıdır. Hatta böyle bir nikah akdinden sonra yapacakları cinsel birleşme onlann nazannda zina sayılmaz çünkü burada güçlü bir şüphe vardır.

149. İkinci kısım yani bilmemenin ikinci çeşidi kitap ve sünnetle sabit olmayan ve hakkında icmanın da bulunmadığı istidlale ve üzerinde düşünmeye ihtiyaç duyulan bir meselede bilgisizliktir. Örnek vermek gerekirse bazı ta'zir ahkamını bilmemek böyledir. Bu durumdaki bilgisizlik cezayı hafifletici bir mazerettir. Biz bu çeşit bir bilgisizliğin hadlerde olmayacağını daha önce ifade etmiştik. Çünkü hadler kitap sünnet ve icma delili ile sabittir. Hakkında tafsilat olan meselelerde ise tafsilattan yani detay meselelerden bazılarını bilmemek özür olabilir.

Buna örnek olarak bağy meselesini bilmemek verilmiştir. Bağy demek bir şahsın adil bir yöneticiye karşı tev’ile dayanarak isyan etmesi demektir. Tevile dayandığı için bağy olan kimse, o yöneticinin hakkı ayakta tutmada ya da şeriata uygun olmadığı zannnetiği bir takım düzenlemeler getirdiği kanaatindedir. Acaba etrafına kuvvet toplayan ve bir delile dayanarak İslam'ın devlet başkanına isyan eden böyle bir kimsenin bilmemesi kendisinden işlemiş olduğu bazı suçları düşürücü bir mazeret sayılabilir mi? Ebu Hanife ve arkadaşları bu soruya şöyle cevap verirler. Onlar işlemiş olduğu suçlar bir tevile dayandığı sürece işledikleri suça göre hesaba çekilmezler. Çünkü böyle bir tevil ile isyan etmesi devlet başkanının otoritesinin dışında sayılmış olur. Oysa biz biliyoruz ki kısas ve öteki cezalar ancak devlet başkanının otoritesinin bulunduğu durumlarda söz konusudur.

Fıkıh bilginlerinin çoğunluğunu oluşturan cumhur fukaha ise derler ki bu durumdaki bilmeme cezayı düşürmez. Çünkü bağy müslümandır ve İslam'ın ahkamı ile bağlıdır bu açıdan düşünecek olursak bağy adil İslam devlet başkanının otoritesi ve vilayeti altında sayılır. Bağynin isyan etmesi ile islam devlet başkanının otoritesi sakıt olmuş, ortadan kalkmış olmaz. Kuşkusuz mallara ve canlara verilen zarar hangi halde olursa olsun caiz değildir. Çünkü böylesi zararlar Kur'an sünnet ve müçtehitlerin icması ile haram olan hususlardandır. Bağy cürümü ile sabit ve mevcut olan düzene isyan etmek şer'an sabit olan ahkamı kaldırmaz. Sonra bağy hattı zatında büyük bir günahtır. Bir günah cürümlerin sakıt olmasına gerekçe olamaz. Tam tersine makul olanı günahın diğer cürümleri kat kat ağırlaştıracağıdır.

150. Üçüncü çeşit bilmeme özür olan bilmemedir. Bu çeşit bilmeme mubah kılıcı delil tercihe şayan olmasa bile haram kılıcı delil ile çatışmaktadır. Ya da bilgi araç-lan yeterli değildir. Bu çeşit bilmeme kendi içinde üçe ayrılır.

a- Bir mesele içtihadı bir meseledir ve hakkında iki delili birbiri ile çatışmaktadır. Bu çeşit bilmeme yukarıda işaret ettiğimiz ikinci kısım bilmemeden farklıdır. Çünkü yukarıdaki meseleler hakkında Kur'an'dan ya da hadisten bir tek delil vardı ve nasslar tatbik edilmemesi gereken bir noktada tatbik ediliyordu ve bu da nassların yanlış tevilinden ya da yanlış uygulamasından oluyordu. Oysa burada sözünü ettiğimiz meselede iki delil birbiri ile çatışmaktadır. Bu delillerden birisi o meselede engelleyicidir diğeri de mubah kılıcıdır ve bunlardan birisi tercihe daha şayan ve daha güçlüdür ikincisi bu derece tercihe şayan değil daha güçlü de değildir. Dolayısıyla ikinci delil tercih edilmiştir. Biz yukarıda bu çeşit bilgisizlikten söz etmiştik ve demiştik ki bu şüphe doğurur ve bu çeşit şüphe suçun rüknündeki şüphe kavramına dahildir. Ve buna örnekler de vermiştik. Şimdi yukarıda söylediklerimizi bir daha tekrarlamak istemiyoruz.

b- İkinci çeşit bilmeme bilgi araçlarının yetersiziiğindendir. Mesela bir kimse kendisi ile nikah kıymış olduğu kadın arasında haramlık ilişkisini bilmiyorsa bu çeşit bilgisizlikten söz edilir. Mesela bir kimse bir kadınla nikah akdi kıysa zifafa girdikten sonra anlaşılsa ki bu evlendiğii kadın süt kızkardeşi imiş ya da nesepten kızkardeşi imiş bu çeşit bilmeme haddi düşürücü ve işlenen fiildeki cürüm niteliğini ortadan kaldıncı güçlü bir şüphe doğurur. Çünkü burada koca pozisyonundaki kimsenin süt emme olayını bilmesine imkanı yoktur. Zira karısı ve kendisi bu olayı bilebilecek kişiler değillerdir.

c- Üçüncü durumda ilim araçlar mevcuttur. Fakat bununla birlikte bilmeme vardır ya da bilmeme iddiası bulunmaktadır. Bu durumda bilgi araçian bulunmakla birlikte deliller birbiri ile çelişmemektedir.

Bu son şıkta iki mesele detay olarak ortay açıkar;

1- Birinci durumda bilmeme iddiası yerindedir ve muhtemeldir. Bu durumdaki bilmemenin şüphe doğurduğunu ifade etmiştik. Bu durumda bilmediğini iddia eden kimse bu iddiasında doğrulanır ve bu doğrulanma şüphe doğurur. Buna daha önce işaret etmiştik.

2- İkinci durumda bilmeme iddiası yerinde değildir. Örnek vermek gerekirse İslam diyarında yaşayan bir müslümanın yakın akrabası olan kadınlarla ebediyyen evlenmesinin haram olduğunu bilmediğini ya da bir müslüman kadının müslüman olmayan bir erkekle evlenmesinin haram olduğunu bilmediğini iddia etmeleri buna örnektir. Bu meselede iki noktaya değinmek gerekir;

a- Söz konusu haramlık Kur'an ve sünnetin nasslan ile sabit olmalı ve bu haramlığa icma bulunmalıdır. İşte bu durumda şüphe diye bir unsur düşünülemez. Zira bir meselenin haramlığına icma varken ve bilmeme durumu muhtemel değilken şüphe unsuru doğamaz.

b- Haramlığın üzerinde icma olmayan bir noktada bulunmasıdır. Mesela bir erkeğin kansını boşadıktan sonra daha iddetini doldurmadan bu kadının kız kardeşi ile evlenmeye kalkışması durumunda böyle bir durumdan söz edilir. Başlannda Hz. Ömer olmak üzere bazı sahabeler burada haramhk olduğunu kabul etmemişler, yapılan nikah akdini sahih görmüşlerdir. Dört karısı olan bir erkek için bunlardan birisini bain talakla boşadıktan sonra daha iddeti dolmadan beşinci bir kadınla evlenmesi de bu konuya başka bir örnek teşkil eder. Burada da helallik ihtilaflıdır. Bir başka örnek vermek gerekirse istishab delili ile sabit olan şüpheleri verebiliriz. Mesela üç boşama hakkını da kullanmış olan bir erkeğin boşamış olduğu bu kadınla yapacak olduğu nikah akdi böyledir. Burada erkeğin, bütün bu durumları bilmediğini ileri sürmesi şüphe doğurabilir hatta aslına bakılacak olursa bu durumda şüphe suçun rüknünde şüphe de kabul edilebilir.

151. Biz yukarıda bilmemenin dört kısma ayrıldığını ifâde etmiştik. Bunlardan üç tanesine değindikten sonra şimdi dördüncü kısmına geliyoruz. Bilmemenin dördüncü kısmı İslam diyarı dışında bulunan bir kimsenin İslam ahkamını bilmemesidir. Bu dördüncü kısım bilmeme çeşidi daha önce geçen üç kısımdan şu özelliği ile ayrılır. Daha önceki üç çeşit bilgisizliğin üçü de İslam diyarında yani bilmenin mümkün olduğu diyardaki bilgisizlikti. Ama bu dördüncü kısımdaki bilgisizlik ise böyle değildir. Çünkü İslam diyarı dışında bilgi elde etmek kolay değildir ve bilmeme ihtimali her zaman vardır. Bu dördüncü çeşit bilmeme bundan önceki üçüncü kısımdan da farklıdır. Zira üçüncü kısımdaki bilmeme delili bilmemeye dayalıydı. Yani o kısımda birbiri ile çelişen deliller sözkonusu idi ve birbiri ile çatışan bu delillerden dolayı şahsın sağlam olan delili bilememesi gündemde idi oysa bu dördüncü kısımda bilmeme doğrudan doğruya hükmün aslını bilmeme biçimindedir. Buna göre Daru'l İslam dışında bulunan o kimse oruç tutmaksızın ya da namaz kılmaksızın bu ibadetlerin hükmünü bilmemesi sebebi ile zamanını geçirecek olsa bu farzları daha sonra iade etmekle hükümlü değildir. Çünkü mutlak bilgisizlik nedeni ile hitab yani yüce Allah'ın mükellefiyeti sakıt olur. Bu durumda ne hadden ve ne de eczadan söz edilemez. Oysa Daru İslam'daki bilmeme böyle değildir. Zira Daru'l İslam'daki bilmeme yüce Allah'ın hitabını ve cezayı ortadan kaldırmaz. Fakat bilmemenin doğurmuş olduğu şüphe unsuru ceza unsurunu şer'an tayin edilmiş olan ceza durumundan ta'zir mertebesine indirir ama ceza mevcuttur ve sabittir. Fahru'l İslam-Pezdevi'nin "Usul" kitabının şerhi oian Keşrul Esrar'da şu ifadeleri görmekteyiz;

“Bu dördüncü kısımla, bundan önceki üçüncü kısım arasında fark vardır. Şöyle ki bu kısımda bilmeme delilin bulunmamasına dayalıdır oysa üçüncü kısımda bilmeme delil olanla olmayanın birbirine karıştırılmasından kaynaklanmaktadır ve söz konusu fiili yapan kimse bu karıştırmadan dolayı işlemiş olmaktadır. Buna göre Daru'l Harb'de müslüman olan ve henüz hicret etmeyen bir kimsenin bilmemesi şeriatın ahkamını bilmeme hususunda mazerettir. Hatta bir süre orada bu müslüman kalsa ve o süre içinde namaz kılmamış ya da oruç tutmamış bulunsa ve aynı zamanda namaz kılmak ve oruç tutmakla yükümlü olduğunu bilmiyor bulunsa bu ibadetleri daha sonra kaza etmekle mükellef değildir. İmam Züfer bu ibadetleri kaza etmekle yükümlüdür kanaatindedir. Zira İmam Züfer'egöre İslam'ı kabul etmekle bu kimse İslam'ın bütün ahkamını üstlenmiştir fakat bu ibadetleri eda edeceğine dair olan mükellefiyet emrini bilmemesi nedeniyle yapmamıştır. Bu bilgisizlik ibadetin yapılmasını gerekli kılan sebep bulunduktan sonra (yani müslüman olduktan sonra) eda farziyetini ortadan kaldırmaz. Tıpkı uyuyarak namazını geçiren ve namaz vakti çıktıktan sonra uyanan kimsenin durumu gibi. Biz ise meseleye şöyle yaklaşıyoruz. Bu adam açısından yükümlülüğü yani mükellefiyeti ifade eden emir kendisine ulaşmamıştır. Hem hakikaten ulaşmamıştır. Çünkü madden bu emri duymamıştır hem de takdiren ulaşmamıştır yani bu mükellefiyet emrine ulaşması için bilgi araçlarından yoksun olmuştur hem de bu emirler o toplumda herkes tarafından bilinecek biçimde şöhrete ulaşmamıştır. Çünkü Daru'l Harb İslam ahkamının kolayca öğrenilebileceği bir yer değildir. Dolayısıyla mükellefiyeti bilmemek mazerettir. Zira bu şahıs delili öğreme noktasında kusurlu da değildir. Zira onun bu meseleyi bilmemesi kendi açısından delilin kapalı kalması kabilindendir. Zira Daru'l Harb'te bu delil şö'liret derecesine ulaşmamıştır. Çünkü orada İslam'ın ahkamının tebliğ edilmesi diye bir şey sözkonusu değildir."

152. Keşfu'l-Esrar yazan Şeyh el-Buhari'nin ifade etmiş olduğu bu tahlilde görüyoruz ki bu son kısımda yer alan bilmeme delilin anlaşılması noktasındaki karıştırmadan kaynaklanan bir bilmeme değildir. Tam tersine hükmün aslını bilmemektir ve bu bilmeme hükmün kapalı kaldığı ve şöhrete ulaşmadığı bir mekanda gerçekleşmektedir. Buna karşılık delilleri birbiri ile çelişen ve delil olmayan bir şeyin delilmiş gibi zannedilmesi ise kapalılık kişiseldir. Oysa bu son kısımda kapalılık kişisel değildir. Tam tersine herkesi ilgilendirmek gibi bir genelliğe sahiptir. Başka bir deyimle ifade etmek gerekirse bu son kısımdaki kapalılık delili ya da haram kılan asıl kaynağı mutlak biçimde bilmemeden kaynaklanmaktadır. Burada kapalılık asıl kaynaktan hüküm çıkarma metodunda değildir.

Bu nedenle fikıh bilginleri yüce Allah'ın hitabının yani iradesinin bu durumda bu bilgisizlikle birlikte yöneltilmiş olup olmadığında ihtilaf etmişlerdir. Bazı bilginlere göre bu noktada ilahi hitap yoktur ve düşmüştür. Buna bağlı olarak da ta'zir yoluyla bile olsa herhangi bir ceza yoktur. Çünkü gerekli bilgi ortamı şöhret ya da bilgi araçlarının bolluğu yolu ile mevcut değildir. Zira İslamı, bir hüküm Daru'l İslam dışında nasıl olur da şöhrete kavuşur ve bu hükümlerin bilgi araçları nasıl olur da boş biçimde bulunabilir. Buna karşılık başka fikıh bilginleri ise ilahi iradenin mevcut olduğu kanaatindedirler, onlara göre bu iradenin, hadlerin cezası bakımından düşmesi iradenin yok olmasından dolayı değildir. Tam tersine ortada bir mazeret bulunduğundan dolayıdır. Şüphenin sabit olması noktasında bilginler arasında geçen bu ihtilafin pratik bir sonucu yoktur. Asıl bu ihtilaftan çıkan pratik sonuç kaza edilmesi ya da yeniden eda edilmesi mümkün olan mesela oruç gibi vacipler açısındandır. Yani bir kimse Daru'l İslam dışında iken orucunu eda etmemiş, namazını kılmamış ve zekatını vermemiş ise işte bu noktada yukarıdaki ihtilafın pratik sonucu kendini gösterir, çünkü bu gibi ibadetler kaza edilmesi farz olan ibadetlerdir. Buna göre geçirilmiş olan ya da ödenmemiş olan zekat kaza edilip ödenmelidir. Şimdi ilim yurdunda (Daru'l İslam) bulunmayan bir kimse açısından ilahi hitap yani irade sabit değildir, diyen bilginlere göre böyle ibadetlerini geçirmiş olan kimsenin hiçbir şey yapması gerekmez. Oysa buna karşılık, ilahi irade Daru'l İslam'ın dışında bulunan kimse için bile sabittir, diyenlere, daha sonra Daru'l İslam'a geldiği ya da hala Daru'l Harb'de bulunsa bile böyle farziyetlerin bulunduğunu öğrendiği zaman bu ibadetleri kaza etmesi şarttır. Durum ne olursa olsun hadlerin bilinmemesi açısından ceza uygulamak vacip değildir. Kul hakları açısından ise herhangi bir mazeret söz konusu değildir.

153. Üstelik bilmemeden doğan şüphe de hep aynı derecede değildir. Tam tersine bunlar da çeşitli mertebelere ayrılmıştır. Nitekim buna yukarıda sözümüzün arasında işaret etmiştik;

a- Bazı şüpheler vardır ki bilmeme özrü çok güçlüdür. Zira bazı durumlarda kişinin bilgi elde etmesine imkan yoktur ve bilmesi de ihtimal dahilinde değildir. Mesela bir kimse kendisi ile evlendiği kadın arasındaki haramlığın hangi açıdan olduğunu bilmese ve bunu bilecek durumda da olmasa daha sonra bu kadınla zifafa girdikten sonra haramlık sebebini öğrenmiş bulunsa böyle bir durumdan söz edilir. Bu durumda güçlü bir şüphe vardır. Bu nedenle işlenen zifaf fiili zina olarak değerlendirilemez. Buna bağlı olarak da kocaya had ve ta'zir cezaları gerekmez.

Herhangi bir kimse evlense ancak evlendiği kadını tanımıyor olsa ve kendisine karısı diye başka bir kadın verilse ve bu kadınla zifafa girse ve daha sonra gerçeğin iç yüzü meydana çıksa bu mesele yukarıdaki meseleye hüküm itibari ile yakındır. Çünkü burada da kocanın bilgi araçları yeterli değildir. Bu konuda şöyle bir rivayet vardır. Rivayete göre Ebu Hanife hazretlerine iki kardeş gelir. Bunlar evlenmişlerdir ancak her birine diğer kardeşin hanımı karısı diye takdim edilerek verilir ve bunlar zifafa girerler, bu meselenin hükmü Ebu Hanife'ye sorulur. Ebu Hanife burada kardeşlerin zina etmemiş olduklarına hüküm verir ve bu problemi şöyle çözen her bir kardeş nikahlanmış olduğu kadını boşayacak ve zifafa girdiği kadınla yeniden nikah kıyacaktır.

Bu hüküm aynı zamanda tercihe şayan delille olmayan delilin birbiri ile çeliştiği durumda sahih olan delili bilmeme meselesindeki hükümle aynıdır.

b- Böyle güçlü bilmeme çeşidi yanında bir de zayıf bilmeme çeşidi vardır. Bir kimse bilebilecek olduğu bir meseleyi bilmiyorsa böyle bir çeşitten söz açılır. Mesela Daru'l İslam'da yaşayan bir kimse kendisine yakın akraba kadınlarından hangilerinin haram olduğunu bilmediğini iddia etse böyle bir durumda şüphe zayıf bir şüphedir.

Bu son çeşit bilgisizlikle daha önceki bilgisizlik arasında fark vardır. Birinci çeşit bilgisizlikten doğan şüphe fiildeki zina niteliğini ortadan kaldırır ve bu nedenle ceza verilmez isterse bu ceza ta'zir cezası olsun. Çünkü burada bilgisizlikle birlikte mazeret mevcuttur. Buradaki bilgisizlikle mazeret sabittir. Oysa (b) şıkkında incelediğimiz ikinci çeşit bilgisizlik bu konudaki haddi düşürür fakat fiildeki zina niteliğini ortadan kaldırmaz. Dolayısıyla böylesi bir kimseye ta'zir cezası verilmelidir. Zira bilgisizlik mazeret olduğuna göre bu mazeret haddi düşürmek için yeterlidir. Fakat bu bilgisizlikte ilim sabit ve mevcut olduğu zaman kişi mazur değildir, ilmi elde etmedeki eksikliği dolayısıyla mazurdur ve bu da bu bilgisizlikde öncekine yakındır. Tıpkı yakınında su bulunduğu halde teyemmüm eden adamın durumu gibi.

Birçok fikıh bilgininin böyle bilgisizlik iddia eden kimseyi doğrulamadıklarını ve buna bağlı olarak da ortada bir mazeret ve şüphe görmediklerini eklemek zorundayız.

İspatta Şüphe

154. Buraya kadar ele almış olduğumuz şüphe çeşidinin ikisi de cürümle ve o cürmü işleyen kimse ile ilgili idi. Orada sözünü etmiş olduğumuz şüphe suçu işleyen kimse ile cürümü cürüm yapan unsurlardan birisi olması nedeni ile ilişkili idi ya da cürümü işleyen kimse delili bilmediği ya da bilmemesi mümkün olan bir noktada hükmü bilmemesi ile ya da kalmış olduğu bölgede islam ahkamını bilme araçlarının yeterli olmaması nedeni ile hükmü bilmemesinden dolayı sorumlu olmaması ile ilgili idi.

Oysa bu başlık altında söz edeceğimiz şüphe böyle değildir. Yani buradaki şüphe cürümün unsuru ile alakalı değlidir ve burada suçu işleyen kimse mazur da görülmez. Buradaki şüphe asıl işlenen suçun hakimin huzurunda ispatı ile ilgilidir. Bir cürümü cürüm yapan bütün niteliklerin bulunması ve de söz konusu cürüm işlenirken bütün bu niteliklerin bulunması ve cürüm kastının bulunması nasıl şart ise, işlenen bu cürmün mahkeme huzurunda, hakim nezdinde, insanların arasında hüküm veren bir kimse nezdinde kesinliği imkan verecek şekilde kesin delillerle ispat edilmesi de şarttır.

Böyle bir şart ispat hususunda ileri sürülen kesin delilin ileri sürüldüğü andan hüküm anına kadar kesinlik niteliğinin devam etmesini gerektirir. Hatta fıkıh bilginlerinin ekserisine göre delildeki kesinlik niteliğinin içine şüphe karışmadan hükmün yerine getirilmesi anına kadar devam etmesi zorunludur. Şu halde suçun ispatında kullanılan delildeki kesinlik niteliği şahitlik yerine getirilirken üç noktada devam etmelidir. Buna göre şahitlikte kullanılan lafızların manaya delaletleri kesin olmalıdır, ikincisi yapılan bu şahitlik işlenen cürmün hemen peşinden yapılmalıdır ya da olaya şahit olunmakla bu şahitliğin yerine getirilmesi arasında uzun bir zaman dilimi olmamalıdır. Üçüncü olarak da şahitliği yerine getiren kimseler ya da ikrarda bulunan kimseler bu şahitlik veya ikrarlarına hükmün yerine getirilme anına kadar devam etmelidirler. Bunda ısrarlı olmalıdırlar.

155. Şimdi yukarıda değinmiş olduğumuz üç unsurdan birincisini ele alabiliriz. Hatırlanacak olduğu üzere bu suçun ispatı için ileri sürülen delildeki kesinlik ile ilgili idi. Fukahau'l Ensar derler ki, hadlerle ilgili suçlardan herhangi birisinin ispatı için şahitlik yapan şahitlerin ifadeleri suçun niteliğini ifadede açık ve net olmalıdır. Hatta bazı müçtchidlere göre şahitler zina suçuna şahitlik yapıyorlarsa "erkeğin kadınla, cinsel birleşme yaptıklarını gördük" deyip de "zina ettiğini gördük" demeyecek olurlarsa bu ifadeyi zina cürmünün işlenmesine dair şahitlikte delalet açısından şüphe kabul ederler. Zira sadece cinsel birleşme bir başına zinayı ispat etmez. Buna ek olarak yapılan cinsel birleşmenin haram olması da şarttır. Mesele hırsızlıkta içki içme suçunda ve iffete iftira suçunda da aynıdır.

Dahası fıkıh bilginleri şahitlerin yapılan fiili nitelemelerinin şart olduğunu da ifade etmişlerdir. Mesela zina suçuna şahitlik yapan kimse "erkeğin erkeklik organını kadının kadınlık organına koyarken" gördüğünü ifade edecektir. Şimdi biz bu konudaki sözü "el-Muğni" yazan İbn Kudame'ye bırakalım. O şahitliğin şartlarını ifâde ederken altıncı şartı şöyle açıklamaktadır; "Zina olayına şahitlik yapan şahitlerin zinayı niteleyerek anlatmaları gerekir. Bunun için şahitliklerini yerine getirirken, "erkeğin erkeklik organını kadının organının içinde gördük. Tıpkı sürmedanlık içindeki sürme milî veya kuyudaki kova gibi" demeleri gerekir. Bu hüküm Muaviye b. Ebu Süfyan'ın Ez-Zühri'nin ve İmam Şafii, Ebu Sevr İbn Münzir ve Hanefi'lerin görüşüdür. Bütün bu müctehidler bu görüşlerini ileri sürerken Maiz'in Rasulullah (sav)'in huzurunda zina ettiğini ikrar ettiği zaman Rasulullah (sav)'ın kendisine sormuş olduğu sorulara dayanmaktadırlar. Maiz kıssasında Rasulullah (sav) kendisine sorar; "Senin organın onunkinin içinde tıpkı sürmedanlık içindeki sürme mili ya da kuyudaki kovagibi kayboldu mu diye sorar."[66]

İşte bu yaklaşımdan dolayıdır ki Hz. Ömer b. Hattab. Muğire b. Şube'nin aleyhine zina ettiğine dair şahitlik eden şahitlerden üçüne iffete iftira cezası uygulamıştır. Çünkü bu üç şahidin dördüncüsü Ziyad b. Ebihi idi ve Ziyad şahitlik yaparken açıkça ifade edilmesi gereken noktalan ifade edip anlatamamıştı.

Burada şahitlik ifadesinde bir sakatlık meydana gelmiştir, işte bu sakatlık şüphe unsuru doğurmaktadır ve şüphe unsuru varken had uygulanamamaktadır. Bu meselede ikrarda şahitlik gibidir. Nitekim yukanda "El-Muğni"den almış olduğumuz alıntı buna da işaret etmektedir.

Fıkıh bilginleri suçun ispatında ileri sürülen delillerin kesinlik niteliği kazanabilmesi için şahitlerin suçun işlendiği mekanı ve zamanı zikretmelerinin şart olduğunu ifade etmişlerdir. Şayet bu noktalarda şahitler farklı ifadelerde bulunacaklarsa şahitlik geçersiz olur ve onlarla birlikte had cezası da düşer. Şayet şahitlik yaptıkları konu bir zina suçu ise bu taktirde farklı ifadeler verdikleri için iffete iftira kazf haddi yani cezası ile cazalandırılırlar. İmam Malik ve Şafii bu görüştedirler. Başka bazı müctehidler ise bu durumdaki şahitlere iffete iftira haddinin uygulanmayacağı kanaati ndedirler. Bizce bu görüş daha isabetlidir. Çünkü suçun ispatında meydana gelen şüphe unsuru nedeni ile şahitlerin zina suçu ile suçlamış oldukları kişiden had cezası düşerse iffete iftira etmiş olan bu şahitlere uygulanacak iffete iftira haddinin da düşmesi gerekir. Zira onların yalan söylediklerinden kesinlik payı sabit değildir. Çünkü görmüş oldukları olaylar birden çok olabileceği gibi herbir şahit ayn müstakil bir olayı görüp bir şahitlikte bulunuyor olabilir. Ne varki birinci görüşü benimseyen müçtehiler şahitlerin tam anlamı ile nezih yani kötülükte uzak ahlaklı kişiler olmalarını istemişler ve böylesi bir şahitliği kesin bir biçimde emin olmadıkça ifade etmemelerini öngörmüşlerdir.

Bilginler verilen ifadedeki kesin bilgiye ulaştırma niteliğini pekiştirmek için derler ki, bütün hadlerle ilgili fiillerin şahitliğinde şahitler bu görevlerini yerine getirirlerken "eş hedu" (ben şahitlik ederim) ifadesini kullanmalıdırlar. Ebu Hanife, İmam Şafii, Ahmet b. Hanbel ve Fukahau'l Emsar'dan başka diğer bilginler bu görüşü benimsemişlerdir. Bu konuda İmam Malik aynı kanaatte değildir. Ona göre "eşhedü" ifadesini kullanmak şart değildir. Bu ibarenin şart olduğunu ileri süren müçtehidlerin bakış açıları şudur. Onlara göre "eşhedü" ifadesi olayın açıkça görüldüğünü gösteren ve şahitliğin yerine getirilmesi esnasında kesin bilgiyi gösteren şer'i bir lafızdır. Buna ek olarak "eşhedü" ifadesi yemin niteliği de taşır bu nedenle bir başka lafiz "eşhedü" ifadesinin yerini alamaz. Başka lafızlar kesinliğe ve kuşkusuz bilgiye götürmek bakımından "eşhedü" ifadesinden daha geridirler. Sonuç olarak şüphelerin düşürmüş olduğu hadler konusuda suçu ifadesi güçlü olan seri bir lafiz bırakılıp da ondan daha aşağı bir lafza dönülemez.

156. Şahitlikte ve ikrarda kesinlik niteliğinin zorunlu olması dolayısıyla bunlarla çelişen eylemin bulunmaması şart koşulmuştur. Şayet şahitlik ve ikrarla çelişen unsurlar bulunacak olursa bu durum şahitliği ve ikrarı geçersiz kılar, bu nedenle bilginler derler ki, dört erkek şahit bir zina olayına şahitlik etseler, kendilerine güvenilir kadınlar da zina suçuna maruz kalan kadının henüz bakire olduğuna şahitlik etseler, bu olayda suçu ispata yönelik erkeklerin yapacak oldukları şahitliklere itibar edilmez. Bu konuda İbn Kudame şunlan söyler; "Dört erkek şahit bir kadının zina ettiğine şahitlik etseler. Buna karşılık güvenilir olan kadınlar bu kadının bakire olduğuna şahitlikte bulunsa ne kadına ne de şahitlere had uygulamak gerekmez. Eş-Şabii, Es-Sevri, İmam Şafii, Ebu Sevr bu görüşü benimsemişlerdir. Buna karşılık İmam Malik’e göre kadına had uygulanır. Çünkü kadınların şahitliği hadle ilgili cürümlerde geçersizdir dolayısıyla onlann şahiliği ile had düşmez. Bu meselede bizim delilimiz ise şudur. Kadının bakireliği kadın şahitlerin şahitliği ile sabittir. Kadının bakireliğinin var olması zahiren zina cürmünü engeller. Çünkü zina fiili kadınlık organına erkeğin organının girmesi olayı olmadıkça meydana gelmez. Bu söylediğimiz nitelikte bakirelik sürdüğü sürece tasavvur olunamaz... Zina cürmü böylece ortadan kalkınca had uygulamak gerekmez. Tıpkı zina ettiğine şahitlikte bulunan erkeğin başka şahitler tarafından erkeklik organının kesik olduğuna dair yapılan şahitlikte olduğu gibi. Bizim asıl üzerinde durduğumuz mesele de had cezası şahitlere de gerekmez. Çünkü şahitlerin sayıları şer'an tamamdır. Üstelik doğru söylemiş oldukları da muhtemeldir. Zira mümkündür ki erkek o kadınla cinsel birleşmede bulunmuştur sonra kadının bakireliği zarar görmeden eski halini almıştır. İşte bu düşünce şahitlere uygulanacak olan iffete iftira cezasının düşürülmesi noktasında şüphe doğurur zira şüphelerin bulunduğu yerde haddi uygulamak gerekmez ve bu meselede bir tek kadın şahidin şahitliği ile yetinilmdidir. Çünkü erkeklerin bakıp öğrenemeyecek oldukları meselelerde bir tek kadının yapacak olduğu şahitlik geçerlidir. Buna karşılık kadım inceleyen kadın şahitler o kadının "retka"[67] olduğuna şahitlik etseler ya da erkeğin aletinin kesik olduğu tespit edilse bu takdirde zina şahitliğinde bulunan kimselere haddin vurulması gerekir. Çünkü yaptıkları şahitlikte yalan söyledikleri bir çok kimsenin bilemeyeceği bir nitelikle ortaya çıkmıştır. Şu halde sonuç olarak şahitlere iffete iftira haddi vurulmalıdır."

İbn Kudame'nin bu ifadesinden anlaşılan şudur; Bir takım şüpheler vardır ki bunlarla hadler düşer ve bu şüpheler zina haddinin uygulanmasına bir kadının zina ile suçlanan kadının hala bakire olduğuna sırf şahitlik etmesi ile engel olur. İsterse ortada şahitlerin doğru ifade verdiklerine dair bir ihtimal bulunsun. Uzak bir ihtimal bile olsa cinsel birleşmeden sonra kadının bakireliği tekrar eski şeklini almamış olabileceği muhtemeldir. İsterse böyle bir ihtimal bulunsun farketmez.

Bazı fıkıh bilginleri derler ki; Dört tane erkek şahit bir erkeğin ya da bir kadının zina ettiğine şahitlik etseler ve başka dört şahit tc o kadınla erkeğin değil asıl bu şahitliği yapan şahitlerin zina suçlusu yapan şahitlerin zina suçlusu olduklarına şahitlik etseler... İşte bazı bilginler derler ki bu olayda had her iki grup şahide de uygulanmaz. Zira her iki çeşit suçlama bakımından da şüphe unsuru söz konusudur. Fıkıh bilginleri görüş birliği halinde ilk kez suçlanan kadınla erkeğe ve ikinci grup şahitlere haddin vurulmayacağını ifade etmişlerdir. Buna karşılık birinci grup şahitlere iffete iftira cezasını uygulama gerekli midir değil midir sorusuna Hanefi müçtehidlerinden İmam Ebu Yusuf gereklidir diye cevap vermiştir.

Bizce isabetli olan her iki grup şahitten de haddin düşmemesi gerektiğidir. Çünkü birinci grup şahitler bakımından ortada şüphe unsuru yoktur.

157. Buraya kadar ifade etmiş olduğumuz füru yani detay meselelerden anlaşılan kuşkusuz olması şarttır ve cürümün meydana geldiğini gösteren delilin ileri sürülmesinde de şüphe bulunmamalıdır. Söz konusu şüphe ister ikrarla isterse şahitlikle ilgili olsun ve isterse bunlann dışında mesela zina iddiasında ve buna yapılan şahitlikte kadının bakire olduğunun ispatı gibi dışarıdan bir mesele olsun fark etmez.

Bundan sonra ispatta şüphe konusunda ikinci kısıma geçebiliriz. İkinci olarak demiştik ki ispatın hüküm verilene ve yerine getirilinceye kadar sürmesi ve kendisindeki kesin ispat edicilik niteliğinin devam etmesi gerekir. Buna karşılık cezanın yerine getirilmesinden önce herhangi bir aşamada ispattaki kesinlik niteliği yok olacak olursa haddi yerine getirmek vacip olmaz. Şahitler şahitliklerinden döndüğü zaman had yerine getirilmediği sürece şahitlikten dönme olayı mahkemenin hükmünü vermesinden sonra bile olsa had yine düşer. Suçun sabit olması ikrar yolu ile olmuşsa hüküm yine böyledir. Yani suçunu inkar eden kimse had yerine getirilmeden önce ikrarından vazgeçecek olursa durum yine böyledir yani had uygulanmaz. Bir grup şahit zina olayına şahitlik etseler sonra hükmün yerine getirilmesinden önce bu şahitliklerinden dönecek olsalar zina haddi yerine getirilmez. Fakat şahitler iffete iftira cezasını engelleyen bir şüphe yoksa bu ceza ile cezalandırılırlar. Hırsızlık yaptığını ya da zina ettiğini itiraf eden bir itirafçı bu itirafından daha sonra dönecek olursa ve ortada itiraftan başka suçu ispat edici bir delil de bulunmuyorsa ispatta şüphe olduğundan dolayı had uygulanmaz. Hatta daha doğru bir ifâde ile ispatta şüphe değil de ispatı ifade eden delilin geçersizliği dolayısıyla had uygulanmaz.

158. İşlenen suç itiraf edilirken bununla ilgili olarak bir mesele daha gündeme gelir. O da şudur. Acaba yapılan itiraf tekrar edilmeli midir yoksa buna hiç ihtiyaç yoktur da bir kez ikrarla yetinilebilir mi? Yoksa itirafin yeniden ısrarla tekrarlanması mı gerekir? Hanefi'lere göre yapılan itirafın şahitlerin sayısınca tekrar edilmesi şarttır. Had uygulamasını gerektiren durum şayet dört şahidin şahitliği ile tespit edilen cürümlerden ise bu takdirde aynı cürümü itiraf eden kişinin dört kez bu fiili itiraf etmesi şarttır. Buna karşılık şahitlik iki kişinin şahitliği ile tamamlanıyorsa bu takdirde ikrar da iki kez olacaktır, İmam Ebu Yusuf'tan rivayet olunduğuna göre itirafin iki değişik sözle tekrar edilmesi şarttır. Bu konudaki asıl dayanak Rasulullah (sav)'in zina itirafında bulunan kimsenin bir kez itirafi ile yetinmemiş olduğu rivayetleridir. Bu rivayetlere göre bir kez itirafla yetinmemiş ve itiraf eden kişinin dört kez itiraf etmesi için tekrar tekrar ifadesini almıştır. Gerçekten itiraf eden kimsenin bu itirafını tekrarlamasında bir anlarn vardır. Zira bu tekrar kişinin itirafında ısrarlı olduğunu ve ilerde itirafından dönmesinin mümkün olmadığını gösterir. Aklcn kavranması mümkün olan bu gerekçeyi biz Rasulullah (sav)'in kişinin itirafını tekrarlatmasını istemesinden anlıyoruz. Zina cürümünde peygamberimizin dört kez ifâde alması itirafin şahitliğe uygun olması gerektiğindendir. Zira zina şahitliğinde aranan sayı şahitlerin dört olmasıdır. Buna göre şahitlikte iki sayısının esas alındığı her had cürmünde ikrar da iki olacaktır.

İmam el-Kasanî "El-Bedayi" kimli eserinde şöyle söyler; "Kişinin dönmesiyle geçersiz olan ve gereğince hüküm verilmesi için devam edilmesi şart görülen bütün ikrarlarda yani itiraflarda tekrar şarttır ki böylece o itirafçının hükmün yerine getirilmesinden önce itirafından dönmeyeceği tespit edilebilsin."

Ebu Hanife ve bazı fıkıh bilginleri ise zina dışındaki cürümlerde itirafin tekrarının şart olmadığı kanaatindedirler. Zinada şart olması o konuda nass olduğundan zina dışında şart olmaması da nass bulunmadığındandır. Bu müctehidlere göre ortada itirafı sayıya bağlayan bir delil bulunmamaktadır. Herhangi bir şeyi tespit ederken kesinlikle kıyas işlemine başvurulmaz. Bu iki yaklaşımın açıklanması konusunda Kemalüddin b. Humam şöyle söyler;

Ebu Davud rivayet ediyor; Rasulullah (sav)'e suçunu itiraf etmiş olan bir hırsız getirilir. Ancak hırsızın yanında çalmış olduğu mal yoktur. Rasulullah (sav); "Senin o malı çalmış olabileceğini tahmin etmiyorum" der. Hırsız; "Hayır çaldım" deyince Rasulullah (sav) hırsızın iki kez daha ifadesine başvurur. Tahavî, Hz. Alî'nin şöyle bir uygulamasını nakleder. "Adamın birisi iki kez Hz. Ali'nin huzurunda hırsızlık yaptığım itirafta bulunur. Bunun üzerine Hz. Ali adama, sen kendi aleyhinde iki kez şahitlikte bulundun, der ve sonra hırsızlık cezasını uygular. Burada, iki itirafın sayı itibariyle iki şahitlikle bir tutulması zina itirafında zina için gerekli sayı kadar itirafta bulunulması meselesiyle benzerdir. Buna karşılık Ebu Hanife, şu olayı esas alarak görüş beyan eder. Rasulullah (sav) bir adam getirilir. Derler ki; Bu adam hırsızlık yaptı. Rasulullah (sav); Onun hırsızlık yapmış olabileceğini sanmıyorum, der. Buna karşılık adam, hayır çaldım ya rasulallah, der. Ve bunun üzerine Rasulullah hırsızlık cezasını uygular. Burada ise mesele kısas meselesine ilhak edilmiştir. Ve yine bunun iffete iftiraya ilhakı da böyledir.

İtirafın tekrar edilmesinin gerekli olup olmadığı noktasında bilginler arasında ortaya çıkan bu ihtilaf üç maddede özetlenebilir;

1- Zina cezasını hüküm verebilmek için itirafın dört kez tekrarlanmasının zorunlu olduğu noktasında bilginler arasında görüş birliği vardır. Çünkü bu meselede nass vardır.

2- İçinde kul hakla bulunduğu için iffete iftira cezasında suçun itirafının tekrar edilmesine ihtiyaç olmadığı noktasında mezhep içinde ittifak vardır. Çünkü herhangi bir delil olmaksızın yapılan böyle bir itirafın bizzat kendisi iffete iftira demektir. Şu halde bu iftiranın tekrarlanmasına ihtiyaç yoktur.

3- Hırsızlık meselesinde ihtilaf vardır. Bazı fıkıh bilginleri hırsızlıkta da itirafın zina cezasına kıyas edilerek tekrar edilmesinin şart olduğunu ifade etmişlerdir. Bunu öngörürlerken bu konuda nass olmasını gözönüne almışlar, itirafçının ileride itirafından dönme tehlikesine karşı ihtiyatlı olmak ve itirafında şayet tereddüt içinde ise kendisine bundan dönme imkanı sağlamak için bu şekilde hüküm vermişlerdir.

Bazı fıkıh bilginleri ile birlikte Ebu Hanife ise tekrarın gereği olmadığı kanaatindedirler. Çünkü zina suçunda tekrar kıyasa yani İslam hukukunda yerleşik kurala aykın olarak sabit olmuştur. Kıyasa aykırı olarak sabit olan hükme bir başka hüküm kıyas edilemez. Çünkü bu bilginlere göre itiraf demek bir insanın kendisiyle ilgili bir meselede haber vermesi demektir. Ve burada kişi haber verirken şaibe sözkonusu değildir.

Suçun ispatının Gecikmiş Olması Şüphe Doğurur

159. Hanefi fikıh bilginleri ile bazı Irak fıkıh bilginleri suçun ispatında gecikilmiş olmasının şüphe doğuracağı kanaatindedirler. Bu nedenle bazı hadler ispatın belli bir süre gecikmiş olmasıyla düşer. Bu bilginler derler ki; Şahitlik zaman aşımına uğramışsa böyle bir şahitlik dinlenmez. Yani gerek davacı tarafin ve gerekse şahidin hisbe görevi olarak bu şahitliği mahkeme önünde ifade edecekleri belli bir süre geçmiş de mahkemeye sunulmamışsa bu ispatın artık mahkemede dinlenmeyeceği kanaatindedirler, Fıkıh bilginleri bu noktada çok büyük ihtilaflar sergilemektedirler.

Bilginlerin bu konudaki görüşlerini Kemalüddin b. Humam dört noktada özetler.

1- Bütün hadler bakımından şahidin şahitliğini yapabilecek olduğu belli bir sürenin geçmiş olması ve şahitliğin de yapılmamış bulunması nedeniyle şahitliğin reddedileceği, buna karşılık içki içme cezası dışında kalan diğer hadler bakımından itirafın kabul edileceği anlayışı birinci görüşü teşkil etmektedir. Bu görüş Muhammed b. el-Hasen'in görüşüdür. Buna göre yukanda gördüğümüz gibi belli bir sürenin geçmesinden sonra şahitlik tamamen reddedilir, itiraf ise içki içme suçu dışındaki diğer hadle ilgili suçlar bakımından kabul edilir.

2- İkinci görüş belli bir zamanın geçmesiyle ve şahitliğin de yapılmamış bulunmasıyla şahitliği kabul etmez ve içerisinde içki içme cürmü de dahil olmak üzere bütün hadler bakımından itirafı kabul eder. Bu görüş Ebu Hanife ve Ebu Yusuf'a aittir. Çünkü itiraf bakımından düşünecek olursak itirafta şüphe yoktur. İtirafin geç yapılmış olması ispat noktasında onun gücünden herhangi bir şey eksiltmez. Zira itiraf belli bir tereddüt dönemi yaşandıktan sonra yapılır.

3- Gerek şahitlikte gerekse itirafta geç kalınmş olması bunların kabul edilmesini engellemez. Zira gerek şahitlikte ve gerekse ikrarda herhangi bir şüphe unsuru sözkonusu değildir. Çünkü hak olan bir sözün geç söylenmiş olması bu sözün geçersiz olmasını göstermez. Bu görüş fıkıh bilginlerinin cumhuruna yani çoğunluğuna aittir. Bunların içerisinde İmam Malik, Şafii, Ahmed b. Hanbel de vardır. Yüce Allah hepsinden razı olsun.

4- İtirafta ve şahitlikte gecikilmiş olması her türlü durumda hırsızlık, zina, içki içme gibi bütün cürümler için ispatta şüphe meydana getirir. İffete iftira suçunun ise üzerinde bilginlerin ittifak etmiş oldukları özel bir hükmü vardır. Bu özel hükme göre itirafta gecikilmiş olması içinde kul hakkı olması dolayısıyla herhangi bir etkide bulunmaz.

Burada açıkça görülüyor ki İmam Malik'in, Ahmed'in, Şafii'nin görüşlerine göre şahitlikte ya da itirafta gecikilmiş olması herhangi bir şüphe unsuru doğurmamaktadır. Bunların takdim edilmesi geç bile yapılmış olsa gereğine göre hüküm vermek vaciptir.

Bu son görüşün dayanmış olduğu delil iki tanedir;

1- İster mal ister kan olsun diğer haklar bakımından şahitliğin ve itirafın bir hak doğurucu nesne için yapılmış olmasında gecikilmesi bu hakların ispat edilmesinde geçerliliğini yitirmez. Şu halde bu bizim meselemizde de gecikilmiş olması itirafın ve şahitliğin değerinden herhangi bir şey eksiltmez.

2- Şahitliğin ve itirafın kabul edilmesinde temel kriter doğruluktur. Şahitler adil kimseler, itirafçı da yaptıklarından sorumlu ve mükellef bir kişi ise yapılan şahitliğin ve itirafın geç yapılmış olması herhangi bir sakınca doğurmaz. Yapılan şahitliğin gecikilmiş olmakta şaibe olacağı varsayımına dayanılarak reddedilmesi doğru değildir. Adil olan bîr şahidin ya da aklı başında bulunan itirafçının şahitlikleri reddolunacaksa bunun mutlaka adaleti zedeleyen çok kesin verilere dayalı olarak yapılması gerekir yoksa birtakım varsayım ürünü meselelerle değil.

160. Gecikilmekte şüphe unsuru olması sebebiyle ispatın düşmeyeceğini ifade eden bilginlerin bu bakış açılarına karşılık karşı tarafin yani şahitliğin yerine getirilmesinde geç kalınmış olması nedeniyle şahitliği geçersiz sayan ve bunu ispatta şüphe unsuru kabul eden, buna karşılık itirafta geç kalınmış olmasını şüphe saymayan bilginlerin delilleri de iki kısımdır. Bir kısım şahitlikte geç kalınmış olmasını şüphe sayarken bir kısım şahitlikle itirafı bir birinden ayırmakta ve itirafta geç kalınmış olmasını ispat bakımından şüphe saymamaktadır.

Birinci grubun delili şudur; Şahitlikte geç kalınmış olması bir şüphe doğurur. Bu şüphe şahitliğin Allah rızası için yapılması, yüce Allah'ın emrine uyularak ifâ edilmesi temel esasına dayanır. Görülen cürmün söylenmeyip gizli tutulması da yüce Allah'ın emri gereği istenmiştir. Şu halde şahit iki hisbe arasında tereddüt içindedir. Birinci hisbeyi yerine getirecek olursa bunu fesadı ortadan kaldırmak (âzileti toplum içinde yerleştirmek, yüce Allah'ın hadlerini yerine getirmiş olmak için yapacaktır. Tereddüt içinde olduğu ikinci mesele ise Rnsulullah (sav)'in; “kim bir müslümanın ayıbını örtecek olursa yüce Allah da dünyada ve ahirette onun kusurlarını örter.”[68] emrine ve inananların arasında çirkin şeylerin yayılmasını önlemek için yüce Allah'ın;

"İnananlar arasında çirkin şeylerin yayümasınt arzulayan kimseler için dünyada da ahirette de çetin cezalar vardır. Allah bilir siz bilmezsiniz."[69] emrine sarılmaya devam etmektir.

İşte şahitlik yapacak olan kimse yukarıda değinmiş olduğumuz iki görevden en yararlısı hangisi diye bunların arasında bir mukayese yapmak zorundadır. Yani acaba şahitliği yerine getirmek mi daha çok yararlıdır yoksa görmüş olduğu olayı gizlemek mi diye düşünecektir. Cürmü işleyen kimse kötülüğü adet haline getiren ve artık hoşgören ve insanların kendisini tanımış oldukları bir kimse olabilir. Bundan dolayı artık toplumun böylesi kimselere yüce Allah'ın öngörmüş olduğu cezayı vermeleri gerekli olur. işte şartlar şahitliği yerine getirmek için hazır olduğu andan itibaren şahidin bozgunculukla meşhur olmuş olan kimselerin fesadını giderme yönünü tercih etmek için şahitliklerini yapmaları gerekir.

İmam Muhammed'in kendisinden rivayet etmiş olduğu bir ifadesinde Hz. Ömer aynen şöyle söyler; "Herhangi bir had cezası kapsamına giren bir cürme şahitler şahid olurlar da zamanında şahitliklerini eda etmezlerse ve daha sonra şahitlik edecek olurlarsa kendilerini buna iten saik kin ve nefrettir. Dolayısıyla şahitlikleri geçersizdir. Bu söz genci olarak değerlendirilecek olursa şahidin belli bir süre susmuş olması herhangi bir kin ya da fasıklik ihtimalinden uzak değildir. Şahitliğin içine hilenin ya da kinin girmiş olması ispatta şüphe doğurmak için yeterlidir.

Şahitliğin geç yapılmış olmasını şüphe kabul eden bilginler hadler konusunda yapılan şahitliğin sözlerle ilgili şahitliğe kıyas edilmesini yani sözlerde geç kalınmasının mahkemede dinlenmeyi engellemeyeceği hükmünün hadlerde de geçerli olmasını reddederler. Ve derler ki; Burada kıyas yapmak mümkün değildir. Çünkü kıyasa konu olan mesele bizce kabui edilmemektedir. Zira, herhangi bir şahit şahitlik yapması kendisinden istendikten sonra şahitlikte gecikecek olursa yüce Allah'ın "Şahitliği bildiklerinizi gizlemeyin, kim onu gizlerse bilsin ki onun kalbi günahkardır.”[70]emri gereği fasık sayılır. Böyle bir gecikme ile şahit fasık olduğuna göre şahitliği de kabul edilmez. Sonra yukarıda kıyasa konu olan meseleyi bir an için kabul etsek bile kul hakları bakımından yapılacak olan şahitlik geç bile yapılsa yine de dinlenir. Dolayısıyla kıyas için bu noktada da bir mahal yoktur. Zira kul hakları şüphelerle düşmezler. Oysa hadler Rısulullah (sav)'in "Hadleri gücünüz yettiği kadar şüphelerle düşürünüz." emri gereği düşerler. Bu nedenle hırsızlıkta yapılan bir şahitlikte gecikme varsa hakim bu şahitliği dinler. Bunun sonucu çalınan malın geri iade edilmesi noktasında hüküm elde edilmektir. Fakat şüpheyle düşen had böyle bir şahitlikle sabit olmaz.

161. Burdan ortaya çıkıyor ki, hırsızlık, zina ve içki içme hadleri şahitlikte geç kalınmış olmasıyla düşer. Sözkonusu bu cürümler bakımından itirafta ise böyle bir durum olmaz. Geç yapılmış itirafla bu cürümler sabit olur ve hadler yerine getirilir. Buradaki gecikme zarar vermez. Çünkü itiraf meselesinde kin şaibesi diye bîr ihtimal yoktur. Zira itirafçı kendisiyle ilgili bir olayı haber vermektedir. Bir kimse yapmış olduğu bir mesele hakkında kendisinden haber verirken şaibe altında bulunmaz. Özellikle bu haber şiddetli bir cezaya yol açacaksa bu takdirde şaibe ihtimali tamamen ortadan kalkar. Bu ihtimal ortadan kalkınca buna bağlı olarak şüphe de yok olur.

Bu görüş Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’a aittir. İmam Muhammed b. El-Hasen der ki; İçki içme cürmü bakımından gecikmiş olan itiraf kabul edilmez. Zira içki içme cezası bütün fıkıh bilginleri arasında bir şekil hariç görüş birliği olan bir konu değildir. Üzerinde ittifak edilen biçim ise içki içen kimsenin ağzından şarap kokuları çıktığı halde yakalanıp ele geçirilmesi durumudur. Sonra içki içme cezası Kur'an-ı Kerim'le hükme bağlanmamıştır. Tersine bu ceza sahabenin icmaı ile sabittir. Ve sahabe icmai da sadece yukarıda ifade ettiğimiz biçim üzerinde meydana gelmiştir. Kişinin ağzından şarap kokusu gitmişse burada o kişiye içki içme cezası verileceğine dair bir icma yoktur. Zira Abdullah b. Mesud, içki içme cezasının yerine getirilmesi için kişinin yakalanıp tutuklandığı zaman ağzında hala şarap kokusunun bulunuyor olmasını şart koşmuştur. Hiç kuşku yok ki yapılan gecikme şarabın gerek insan aklında gerekse vücudunda meydana getirmiş olduğu bütün etkileri ortadan kaldırır.[71]

162. Bütün bunlara ek olarak bu konuda kadı İbn Ebi Leyla'nın görüşünü de aktarmazsak doğru bîr hareket yapmış olmayız. İbn Ebi Leyla'ya göre ispatta gecikilmiş olması hadleri düşürür, ispatın yolu ister suçun itirafı biçiminde olsun isterse şahitlerle olsun farketmez. ibn Ebu Leyla'nın bu kanaate vanrken delili şudur; Bu konudaki tayin edilmiş olan cezalar suçlara engel olmak, başkalarını caydırmak ve suçluları korkutmak içindir. Bütün bunlar da suçların meydana geldiği anda tesirini ve faydasını gösterir. Şu halde suçların ispatında gecikilmiş olması cezalardaki caydırıcılık niteliğinin ortadan kaldınr. Zira suç işleyen kimsenin bu suçundan tevbe etme ihtimali vardır ve nefsini temize çıkarmak için suçunu itiraf etmesi bundan tevbe etmiş olacağı ihtimaline dayalı olabilir. Tevbe ihtimalinin bizzat kendisi de uygulanacak olan cezayı günahlarından temizlemiş ve yüce Allah'a samimi biçimde tevbe etmiş bir kimseye uygulanan ceza haline getirebilir.

Kadı İbn Ebi Leyla'nın yukarıdaki yaklaşımının fikıh açısından bir değeri ve ağırlığı vardır. Fıkıh bilginlerinin içinde ileride açıklayacağımız üzere tevbenin had cezalarının uygulanmasına engel olucu bir özelliği bulunduğunu ifade edenler de vardır.

Hükmün Yerine Getirilmesinde Gecikilmesi ve Bunun Etkisi

163. Suçun ispatında ve buna bağlı olarak hükmün verilmesinden sonra had cezasının yerine getirilmesinde geç kalınmışsa acaba hüküm ne olacakür? Ebu Hanife ve İmameyne göre cezanın yerine getirilmesinde geç kalınması haddin uygulanmasını engeller. Onların bu görüşüne İmam Züfer, Malik, Şafii, Ahmed b. Hanbel katılmazlar. Fethu'l-Kadir'de bu konuda aynen şu ifâdeler yer alır;

"Zaman aşımı davanın başında şahitliğin kabul edilmesini nasıl engelliyorsa hükmün verilmesinden sonraki zaman aşımı da cezanın yerine getirilmesine engel olur. Bu görüş İmam Züfer tarafından kabul edilmez. Buna göre bir suçlu had cezasından bir kısmı kendisine uygulandıktan sonra kaçacak olsa, belli bir zaman aşımından sonra tekrar yakalansa kendisine had uygulanmaz, İmam Züfer’in katılmadığı yukarıdaki görüş, üç mezhep imamının da katıldıkları görüştür."

Şu halde zina ve hırsızlık suçlarıyla ilgili hadlerde cezaların yerine getirilmesinde geç kalınması dolayısıyla haddin düşmesi meselesinde İslam fıkhında belli başlı iki yaklaşım vardır. Fıkıh bilginlerinin cumhuru bu durumda haddin düşmeyeceği kanaatindedirler. Çünkü had mahkemenin hükmü neticesi sabit ve uygulanması gerekli bir olgu olmuştur. Şu halde hiçbir kimsenin bu cezayı uygulamakta geç kalma yetkisi yoktur. Cezanın geciktirilmesi hadlerin uygulanmaması ve hiçe sayılması demektir. Şu halde hükme bağlanan cezanın derhal uygulanması ve ihmalden kaçınılması gereklidir. Cezayı yerine getirme yetkisi olan bir hakim gelir de belli bir zamandan beri uygulanmamış oian bir haddin yerine getirilmesini emrederse bir görevi yerine getirmiştir. Cezanın yerine getirilmeyip günah kazanılmış olması hiçbir zaman o cezanın artık tamamen ihmal edilmesine gerekçe olamaz. Caninin ceza uygulanırken kaçmış olması mazeret sayılmaz. Şayet mazeret sayılırsa suçluların kafaları bir daha geri dönmemecesine çeşitli kaçma çareleri bulmak için seferber olur. Bu gelişme zalim olan yöneticilerin fikhî bir hükmü bahane ederek hadleri kolayca düşürmelerine vesile olur. Zira önce hadleri geciktirip yerine getirmezler sonra da bu konudaki fikhî hükme dayanarak cezalan uygulamazlar.

Cezanın yerine getirilmesinde geç kalınmış olmasını hadlerin düşmesi için gerekçe olarak kabul etmeyen cumhur yani çoğunluk fikıh bilginlerine karşılık hanefi fıkıh bilginleri yukarıda da işaret ettiğimiz gibi hükmün verilmesinden sonra yerine getirilmesinde gecikilmiş olmasını haddi düşürücü bir unsur saymazlar. Onlara göre kaza yani yargı şahitlik ve şahitliğin gösterdiği istikamette hükmün yerine getirilmesi demektir. Ancak şahitler cezanın yerine getirilmesini üstlenmezler. Tersine bunu devlet başkanı ya da yetki verecek olduğu bir kimse yapar. Bu yetkili toplum adına cezanın yerine getirilmesi meselesinde vekil sayılır. Şahitler ise yine toplum adına bir hisbe görevi olarak şahitliğin yerine getirilmesi noktasında toplumun vekilleridirler. Şu halde bir yargı sisteminde iki vekalet sozkonusudur. Cezanın yerine getirilmesinde toplum adına vekalet ve şahitliğin eda edilmesinde vekalet.. İşte bu iki vekaletin ikisi de toplum adınadır. Bunlardan birisi diğerini tamamlayıcı mahiyettedir. Şöyle ki devlet başkanını toplum adına cezayı yerine getirmesi şahitlerin toplum adına şahitliklerini yerine getirmelerini tamamlayan bir unsurdur. Bu nedenle her iki vekalet arasındaki ilişki bu açıdan sağlamdır ve birbirlerinden kopmazlar.

Şahitlikle cezanın yerine getirilmesi arasında yukarıda işaret etmiş olduğumuz bu sağlam ilişki mevcut olduğuna göre bunlardan birisi için sabit olmayan diğeri için de sabit olmaz. Buna göre hükmün belkemiği olan şahidikte geç kalınmış olması şahitliğin dinlenmesini engellediğine göre cezanın yerine getirilmesinde geç kalınmış olması da şahitliği nasıl etkiliyorsa cezanın yerine getirilmesini de o şekilde etkiler.

Şahitlikle hüküm arasındaki ilişkinin tam olduğuna ve şahitliğin cezanın yerine getirilmesi tamamlanıncaya kadar devam etmesi gerektiğine delil şudur; Had uygulanmadan önce şahitler şahitlik yapma ehliyetini kaybedecek olurlarsa had uygulanmaz. Çünkü ispat olgusuna şüphe unsuru girmiştir. Haddin uygulanmasından önce şahitlerin fasık oldukları ortaya çıkacak olursa had yine uygulanmaz. Şahitlerin gelecekte şahitlikleri kabul edilmeyecek duruma düşüren bir etken meydana çıktığı zaman had yerine getirilmez. Mesela, şahitlerden birisi gözü görürken kör olacak olsa suçluya had uygulanmaz ya da içlerinde birisi iman üzere iken dinden dönecek olsa had yine uygulanmaz. İşte bütün bu örnekler şahitlikle haddin yerin getrilmesi arasında çok sıkı bir bağın olduğunu ve bu bağın kopmaz biçimde sürekli bulunduğunu gösterirler. Şahitliğin eda edilmesinde geç kalınmış olması mahkeme tarafından dinlenmesine engel olduğuna göre ve bu şahitlik gereği hükmü engellediğine göre şahitliğin semeresi olan hükümde geç kalınmış olması da haddin yerine getirilmesini engeller. Yukarıda da işaret ettiğimiz gibi şahitliğin geç yapılmış olması hükmün dinlenmesini de engelliyordu.

Görüldüğü üzere bu son delil ispatta şüphe unsuru üzerine dayanmıyor. Tam tersine hüküm ile eda edilmesinde geç kalınmış olması şüphe doğuran şahitlik arasındaki ilişkiye dayanıyor. Fakat bu delil pratik bir fayda vermez. Zira hükmün yerine getirilmesinde gecikilmiş olması şahitliğin yerine getirilmesinde gecikilmiş olmasının vermiş olduğu sonuçları vermez. Zira hüküm verilmiş ve hükmün yerine getirilmesi vacip hale gelmiştir. Bu son delili Hanefi mezhebi fikıh bilginlerinden Kemalüddin b. Humam tenkid eder ve der kî;

Zaman aşımı sadece şaibe dolayısıyla şahitliğin başta eda edilmesini ve dinlenmesini iptal eder. Zaman aşımı olmaksızın şahitlik yapılmıştır ve hüküm doğuracak biçimde sahih olarak vücud bulmuştur. Şahitlerin herhangi bir ihmali bulunmadan, hükmün yerine getirilmesinde meydana gelen zaman aşımı sahih olarak vaki olmuş bulunan bir olguyu ortadan kaldırmaz."

İbn Hümam'ın yukarıdaki ifadesi şu demektir; Şahitliğin yapılmasında geç kalınması davanın dinlenmesini engeller. Çünkü şahitlerin gecikmiş olmaları bir şüphe doğurur. Buna karşılık şahitlerin zamanında şahitliklerini yerine getirmeleri haddin uygulanmasını engelleyen unsuru ortadan kaldırır. Artık ispattan sonra gecikme diye birşey yoktur. Şu haide cezanın yerine getirilmesini engelleyen "şaibe" unsuru ortadan kalkmıştır. Sebep ortadan kalkınca sonuç diye birşey de olmayacaktır.

Daha önce işaret ettiğimiz gibi bu delile itiraz vardır. Herhalde en uygunu şöyle söylemektir; Cezanın yerine getirilmesinde gecikilmiş olması suçlunun tevbe etmiş olma ihtimalini içinde barındırır. Hükmün başlı başına bizzat kendisi bile bir engelleyici olgudur. Zira insanlar hükmün verilmiş olmasını duyunca o tip bîr suça yönelmezler. Yüce Allah kullarına azab etmeyi istemez, fakat O kullarının kalplerini ıslah etmek ve toplumlarını temizlemek ister. Fıkıh bilginleri herhalde cezanın yerine getirilmesinde geç kalınmış olmasını ve sonuç olarak suçlunun kaçmasını ve belli bir zaman geçmedikçe dönmemiş olması durumunu hüküm verildikten ve henüz yerine getirilmeden önce itirafçının itirafından dönmesi durumuna kıyaslamış oluyorlar.

Şüphe Doğuran Gecikme

165. Ebu Hanife, kendisine isnad edilen rivayetlerde şüphe doğuran gecikilme süresinin ne kadar olduğunu beyan etmemiştir. Tersine bunun tayin ve takdirini hakime bırakmıştır. Buna göre hakim, mazeret olan gecikme süresini ortadan kaldıran bir süreyi duruma göre takdir edecektir. Bu konuda Ebu Yusuf, hocasından şunu aktarır: Ebu Hanife'yi bize sözkonusu süreyi belirlesin diye çok zorladık, fakat kabul etmedi ve bu sürenin tayinini her asırda gelecek olan hakimlerin takdirine bıraktı. Buna göre hakimler heva ve heveslerini bir kenara bırakarak şüphe unsuru doğuran zaman aşımını takdir edeceklerdir. Hakimlerin şüphe doğuran gecikme kapsamına almadıkları ise şüphe doğurmayacaktır.

Gerçekten bu yaklaşım yerindedir. Çünkü insanların şahitlerin durumu, halkın örf ve adeti bu konuda değişiktir. Şu halde mesele her bir olayı ayrı ayrı değerlendirmeye muhtaçtır. Zira meydana gelen olaylar birbirinden farklıdır. Her belde ve örf ve adeti farklı farklıdır. Şu halde böyle bir durumda belli bir zamanı tayin ve takdir etmek imkansızdır. Dolayısıyla mesele hükmü verecek olan hakime bırakılmalıdır.

Ebu Hanife'de tercihe şayan olarak rivayet edilmiş olan görüş budur. Görüldüğü üzere burada Ebu Hanife fıkıh açısından gerekli zaman aşımı süresini tayin ve tespit etmemiştir. Bu husus devlet başkanının zaman aşımı süresini belli bir düzen getirmek için tayin etmesini engellemez. Fıkıh ortada bir nass bulunmadıkça miktarları belirlemez. Bizim bu konumuzda ise nass yoktur. Halkın durumunun örf ve adetinin değişik olduğu meselelerde halkın örfünü, durumunu gözönüne alarak devlet başkanının belli bir süreyi tespit etmesi mümkündür.

Bu konuda ileri sürülen birinci görüş ve bu görüşün boyutları budur. Bu mesele hakkında ikinci bir görüş daha vardır. Buna göre şahidin ya da itirafçının gecikmiş olmalarının şüphe doğurduğu zaman aşımı süresi altı aydır. Bu süre Kemalüddin b.El-Hümam'ın "Fethu'l-Kadir"nde yer almaktadır. Kendisi kitabında şöyle söyler:

"Zaman aşımı süresinde ihtilaf edilmiştir. İmanı Muhammed ‘el-Cami?’ isimli eserinde bu sürenin altı ay olduğuna işaret eder. Zira o bu konuda şöyle söyler: Şahitler belli bir süre geçtikten sonra şahitlik etseler... Yemin bahsinde geçtiği üzere şahitlik meselesinde bu süreyi ulu ay olarak takdir etmişlerdir.''

Bu ifadeden çıkan şudur: Altı ay şeklindeki takdir, İmam Muhammed b. el-Hasen eş-Şeybani'ye açıkça nisbet edilerek mezhepten alınmış olan bir takdir değildir. Fakat bu süre istinbat yoluyla alınmıştır. Zira yukanda İmam Muhammed'in ifadesinde yer alan "hin" (zaman) kelimesi, mutlak olarak söylendiği zaman altı aylık bir süre anlamına gelir. Mesela bir kimse şu eve belli bir süre "hin" girmeyeceğine yemin etse, yemininden sonra altı ay geçtikten sonra oraya girerse yeminini bozmuş olmaz ancak niyeti başka ise ya da karine-i hal “hin” kelimesini başka türlü belirliyorsa hüküm değişiktir.

Yukarıdaki ifadenin İmam Muhammed'e aidiyeti ister sahih olsun isterse olmasın kesin olan şudur ki bu süre mezheb içerisinde tayin edilmiş ve ifade edilmiş bir süredir, İmam Tahevî, muhtasarında buna işaret etmiştir ve Zeylaî de bunun hattı zatında sahih olduğunu açıkça ifade eder.

Üçüncü görüş: Geç kalınmış olmasının şüphe unsuru sayıldığı süre bir aydır. Bir aydan daha aşağı olan süreler acil yani peşin sayılır. Bu görüş Ebu Yusuf’un görüşüdür ve İmam Ebu Hanife ve İmam Muhammed'den de böyle bir rivayet vardır. Bu görüşün delili şudur: Bir aylık süre peşin ile veresiye arasında ayına çizgidir. Bu nedenle bir kimse borcunu peşin vereceğine yemin etse bunu bir ay zarfinda vermesi gerekir. Rivayetlerden birisi bu ifadenin Ebu Hanife'ye ait olduğunu açıkça belirtir. Fethu'l-Kadir'de de Ebu Hanife'ye isnad olunarak şöyle bir ifade yer alır: "Hakim şahitlere bu suçlu ne zaman zina etti" diye sorsa, şahitler bir aydan daha az bir zaman önce deseler, had uygulanır. Buna karşılık şahitler bir ay geçti deseler suçludan zina cezası düşer. Bunu Ebu'l-Abbas en-Natifi ifade etmiş ve bu rivayete göre süreyi bir ay olarak takdir etmiştir. Bu görüş Ebu Yusuf ve İmam Muhammed'in de görüşüdür.

Buraya kadar sergilemiş olduğumuz biçimde bilginlerin üzerinde ihtilaf ettikleri ve var olmasını şüphe kabul ettikleri zaman aşımı hırsızlık ve zina haddiyîe ilgilidir, îçki içme meselesine gelince bu meselede Hanefi mezhebi bilginleri bir başka açıdan daha ihtilaf ederler. İmam Muhammed der ki: îçki içme meselesinde zaman aşımı hırsızlık ve zinada olduğu gibi bir aydır. Çünkü haddin düşmesinin sebebi geçen bu sürenin boylu boyunca sustuktan sonra şahitliğe kaikışılmasından kişiyi itici saikin kin olması şüphesidir. Şu halde bu üç had açısından yani hırsızlık zina ve içki cezası bakımından geç kalınmış olunması birdir. Zira saik birdir. Saik bir olunca yapılacak zaman aşımı süresinin takdiri de aynı olmalıdır.

Şeyheyn yani Ebu Hanife ve Ebu Yusuf ise içki içme meselesinde zaman aşımının içkinin kokusunun içen kimsenin ağzından yok olacağı süre olarak takdir edileceği kanaatindedirler. Zira onlara göre içki içme cezası kitapta nass ile tespit edilmiş bir ceza değildin Sünnette de bu cezayı açıkça tayin eden bir hüküm yer almamıştır, içki içme cezası sadece icma ile sabittir ve icma içki içen tutuklandığı zaman ağzından hala içki kokularının duyulduğu kimse hakkında sabit olmuştur. Eğer içki içme suçunu işleyen kimse bu durumda değilse had uygulamak sabit olmaz. Ve bu sabit olmama suçun sabit olup da şüphe ile sakıt olması nedeni ile de değildir.

Buradan anlaşılan haddin uygulanmasını gerektiren unsurun bulunmadığıdır. Zira haddin uygulanmasını gerektiren sebep içki içen kimsenin yargı önüne çıkarıldığı zaman içki kokularının hala duyuluyor olmasıdır. Bu nedenle içki içme cezası açısından erken yapılması ya da geç kalınmış olması gibi bir kavram söz konusu değildir.

Bu ifadenin mantığı bizi şuna ulaştırır ki İmam Muhammcd içki içen kimsenin tutuklandığı zaman ağzından içki kokularının duyuluyor olmasını şart koşmamıştır. Tersine hadler konusunda hangi hükümler cari ise burada da o cari olacaktır. İçki içme cezasının yerine getirilmesi için özel bir şartın bulunması İmam Muhammed'e göre şart değildir.

Gecikmede Özür Beyanı

167. İspatta şüphe meydana getiren gecikmenin özürsüz olması gerekir. Zira mazeret kin gütme ihtimalini ortadan kaldırır. Çünkü gecikmenin bir gerekçesi vardır. Gerekçe bulunduğu sürece şüphe sabit değildir. Dolayısıyla haddi düşürücü herhangi bir unsurdan söz edilemez. Mesela şahitlerin hastalanmaları... Uzun ya da benzeri bir yolculuktan gelmeleri... Veya suçun işlendiği yerin yargının yapıldığı makama uzak olması ve şahitlerin o makama ancak belli bir süre geçtikten sonra ulaşabilmeleri... İşte bu durumda yolculuk süresi ister uzun ister kısa olsun zaman aşımından sayılmaz.

Söz konusu mazeretlerden birisi de cürmü işleyen suçlunun şahitleri şahitlik yapmaktan alıkoyacak bir güce sahip olmasıdır. Şahitlerin alakonulduğu süre ister uzun ister kısa olsun farketmez. İşte bu noktadaki gecikme de bir mazeret sayılır ve yargı makamı bunu takdir eder. Suç işleyen kimse güçlü ve zalim bir yönetici ise ve insanlar ölümle yüz yüze geleceklerinden dolayı onun aleyhine şahitlik yapmaktan korkuyorlarsa ya da güvenli bölgelerden uzakta gücü kuvveti olan bir hırsızsa işte bu durumlarda da mahkeme durumu değerlendirip takdir edecektir. Zira bizi şahitler hakkında şüpheye sevk eden onların şahitlikte gecikmiş olmalarıydı. Bu gecikme şahitin yapacak olduğu şahitliği şaibe altına alıyordu. Fakat bu durum vermiş olduğumuz örnekteki meselelerde söz konusu değildir. Zira ortada mazeret varken geç kalınmış olması şüphe unsuru doğurmaz ve ispatın aslı mevcut ve var kabul edilir.

Kitapların ifadelerinden anlaşılan mazeretlerin belli ve sabit olmadıklarıdır ve bu meselede asıl neyin mazeret olduğunun takdiri hakimlere bırakıldığıdır. Bu mazeretlerin yaklaşık olarak tanımı şöyle olabilir: Hakimin nezdinde şahitlerin geç kalmasının bir gerekçesi bulunmalıdır. Bu gerekçenin ne olduğu ve takdiri her bir olayda hakimin kendisine bırakılmıştır.

Kazf (İffete İftira) Cezasında Gecikme

168. Bu konuya bir de şunu ekleyelim ki iffete iftira cezasında gecikilmiş olmasının herhangi bir sonucu ve etkisi yoktur. Zira cumhuru yani çoğunluğu teşkil eden fikıh bilginlerine göre iffete iftira cezasında kul hakkı vardır. İmam Şafii'ye göre sırf kul hakkıdır ve kul haklan bakımından geç kalınmış olması davayı düşürmez. Şari yani yüce Allah bunu hırsızlık cezasında gözetmiştir. Şöyle ki hırsızlık cezası geç kalmış olmadan doğan şüphe de dahil olmak üzere herhangi bir şüphe ile düşecek olursa mal tazminatı kesinlikle düşmez. Tersine çalınan malın sahibine geri iade edilmesi vaciptir. Malın tespiti ve geri iadesi bakımından geç kalmış olan şahitlerin şahitliği kabul olunur. İffete iftira cezasında kul hakkı Allah hakkından aynlmaz. Bu nedenle gecikilmiş bile olsa hem şahitlik hem de iftira mahkemece dinlenir. Çünkü burada kul hakkı onun dokunulmaz olan değerlerini korumaya ve şahsiyetine yönelik lekeyi kaldırmaya yöneliktir. Bu olgu ise ancak hakim olan Şari'nin hükme bağlanmış olduğu cezanın uygulanması ile gerçekleşir.

Geç kalınmış olması normalde ve genel olarak davanın gecikmiş olması sebebi iledir. Zira iffete iftira cezasının uygulanması için mutlaka dava görülmesi şarttır. Ve ispatın sağlam biçimde yapıldığı sürece bu suç bakımından şaibe unsuru söz konusu değildir. Şu halde haddin uygulanması vaciptir. Zira her türlü şüphe unsuru ortadan kalkmıştır ve yoktur.

İffete iftira davası açılsa ancak mahkemenin çağnsından sonra şahitler geç gelseler ve onların bu gecikmeleri kabule şayan bir özûre dayanmamış olsa şahitler bu gecikmiş olmaları sebebi ile fasık olacaklan gibi kin gütme suçlamasına dahil olurlar ve bu şahitler duruşma celsesine geç geldikten sonra şahitlik eda etmeye elverişli durumda olmazlar. Yani bu niteliklerini kaybederler.

Burada şöyle bir soru gündeme gelmektedir. Had bakımından şahitliğin yerine getirilmesi meselesinde geç kalınsa ya da hırsızlık davası malı çalman kimsenin gecikmesi nedeni ile geç görülse şahitlik yapmak üzere çağırılır çağırılmaz şahitler gecikmeksizin gelip bu görevlerini yerine getirseler acaba oniann gecikmiş olmaları haddi düşürücü şüphe unsuru doğurur mu? Görülen odur ki hırsızlık olayı bu meselede iffete iftira gibidir. Zira bu meselede şaibe ihtimali mevcut değildir. Zira mahkemeden çağn almaksızın şahitler nasıl şahitlik edecekler? Hak ancak dava görülünce sabit olur. Ancak hırsızlıkta dava açmakta geç kalınmış olmanın bizzat kendisi de bir özüre dayanmıyorsa şüphe doğurur denirse bu müstesnadır.

İçinde kul hakkı olması nedeni ile ispatta geç kalınmış olması haddin uygulanmasını nasıl engellemiyorsa cezanın yerine getirilmesinde geç kalınmış olması da böyledir. Bunun sebebi yukanda da işaret ettiğimiz gibi kul hakkından dolayıdır, iffete iftira meselesinde kul hakkı hırsızlık olayındaki kul hakkı ile bir değildir. Çünkü hırsızlıkta kul hakkı mal ile ilgilidir ve malın herhangi bir vakitte geri, iade edilmesi mümkündür. Oysa iffete iftira suçunda kul hakkı doğrudan doğruya kişinin dokunulmaz değerlerinin sağlam kalması ile ilgilidir. Hırsızlık meselesinde haddin düşürülmesi ile kulun hakkını karşı taraftan alması hükmünü bir arada uygulama mümkündür. Oysa iffete iftira suçu böyle değildir. Çünkü orada şeriatın tayin etmiş olduğu ceza uygulanmaksızın kulun hakkını alması mümkün değildir. Zira iffete iftira suçunda hırsızlıkta oiduğu gibi iki hakkı birbirinden ayırmak mümkün değildir. Yüce Allah en doğru ve en iyi bilendir.

Nassların Uygulanması Nedeni Île Şüphe

169. Nasslardan ve onların tefsirinden söz ederken uygulamanın ne kadar dar tutulmuş olduğunu ifade etmiştik. Hatta biz öyle olaylar görüyoruz ki bu olaylara cürüm niteliğini vermek mümkündür. Fakat bununla birlikte şüphenin şümulüne girdiği için had uygulanmamaktadır. Görüyoruz ki hırsız şayet zayıf ise kendisine had cezası uygulanmaz. Ve yine görüyoruz ki şahitler ya da itirafçı zina suçunda suçu başka herhangi bir ihtimale gelmeyecek biçimde açık ifadelerle helirtmemişlerse zina cezası uygulanmaz. Oysa açıkça anlaşıhyorki cürüm işlenmiştir. Ve deliller de mevcuttur... İşte buraya kadar vermiş olduğumuz örnekler hiç kuşkusuz nassların uygulanması ile ilgili şüphelerdir ve yine biz yukarıda gördük ki kıyas delili herhangi bir had cezasını tayin ve tespit edemez, isterse kıyasın illeti ve delili gayet açık olsun. Bütün bu hükümler şüphelerin cezanın uygulanmasına mani olmasındandır. Ve görüyoruz ki nassların uygulanması bir çok meselede imkan ölçüsünde hadlerin şüphelerle düşürülmüş olması için çok dar tutulmaktadır. Örnek vermek gerekirse:

a- Zina suçunda gerek itirafçının gerekse şahidin kullanmış olduğu ifade cürmü işleyen erkeğin organının sürme milinin sürmedanlık içinde bulunduğu gibi kadının organı içinde bulunduğunu ifade etmiyorsa had uygulanmaz Zira ilgili nassın ele alınan müşehhas olaya tatbikinde şüphe vardır.

b- İffete iftira haddi bakımından Ebu Hanife İmam Şafii ve birçok Hanbeli bilginler derler ki iffete iftira üstü kapalı “tariz” ifâdelerle yapılmışsa had uygulanmaz, isterse bu tariz açık olsun ve hiç kafa yormadan ya da çok az zihni bir çaba ile zina iftirası ifade etsin fark etmez. Bilginlerin bu hükme varmalarının nedeni zayıf bile olsa cezayı düşürücü şüphe ile haddi uygulamamak içindir.

c- Lian açısından bilginler derler ki bir kimsenin karısı gayrı müslim ise ya da daha önce zina cürmünü işlemiş ve gerekli cezayı almış bir kimse ise böylesi bir kadına kocasının yapacak olduğu zina iftirası dolayısıyla karı ile koca arasında liana gidilmez. Oysa Hanı gerektiren unsur nass ile sabittir. Bazı fikıh bilginleri bu şekilde hüküm vermişlerdir.

d- Hırsızlık cezası bakımından ilgili nassın uygulamasının şüphe unsuru sebebi ile çok dar tutulduğunu görmekteyiz. Örnek vermek gerekirse:

a- Bir çok fikıh bilgini hırsızlık cezasını, beytül mal (devlet hazinesinden gizlice çalana, hazineden hakkı olmasının şüphe doğurması gerekçesi ile uygulamazlar.

b- Bazı fikıh bilginleri daha taksim edilmeden ganimet arasından mal çalan kimseye de hırsızlık cezasını uygulamazlar. Daha önce işaret ettiğimiz gibi ganimeti çalan kimsenin ganimet malında mülkiyet ihtimalini haddi düşürücü şüphe görürler.

c- Fıkıh bilginlerinin ekserisi bir kimsenin yakın kan akrabalarından mal çalmasının hırsızlık cezasını uygulatmayacağı kanaarindedirler. Buna gerekçeleri ise akrabalarının birbirlerinin mallarında haklarının bulunma ihtimalinin şüphe unsuru doğuracağından dır.

d- Cumhuru yani çoğunluğu oluşturan fikıh bilginleri derler ki kan kocadan birinin diğerinin malını çalması durumunda hırsızlık cezası uygulanmaz. Zira karı koca bakımından birbirlerinin malı hırz (koruma) altında değildir.

e- Son örneği Hanbelilerden verelim. Hanbelilere göre açlık ve kıtlık sırasında yiyecek maddesi çalınmışsa hırsızlık cezası uygulanmaz. Onlar bu hükmü Hz. Ömer efendimizin uygulamasından almışlardır. Hatıb b. ebi Belta'nın köleleri bir deve çalmışlar onu kesip kızartıp yemişlerdi ve bu "remade yılı" cereyan etmişti ve remade yılı kıtlık senesi idi. Bu nedenle Hz. Ömer hırsızlık cezasını söz konusu kölelere uygulamamıştır.

İslami gerçekleri anlama noktasında ince ve hassas davranmayan bazı kimseler Hz. Ömer'in bu uygulamasını Hz. Ömer içtihad ederek hırsızlık cezasını düşürmüştür" şeklinde anlamışlardır. Oysa bu hüküm tamamen batıl ve yersizdir. Tersine Rasulullah (sav)'in kendisi hakkında Yüce Allah hakkı Ömer'in dili ve kalbi üzerine yazmıştır[72] dediği Hz. Ömer çok parlak ve nurlu basireti ile anlatmıştıki hırsızlıkla ilgili nass bu gibi açlık ve kıtlık durumlarında uygulanmaz. O bu uygulamayla nassı gözardı etmiyordu. Fakat onu en ince manası ile çalıştırıyor ve işletiyordu. Zira açlık zamanı yiyecek maddesi çalanlar ancak darda kalmış kimselerdir. Zaruretler ise mahzurlan mubah kılarlar. Darda kalarak cürüm işleyen kimseye hırsızlık cezası uygulanmaz. Tersine bu cezanın uygulanması için kişinin serbest iradesi si z konusudur. Aç kalmış birisinin yiyecek maddesini gördüğü zaman serbest iradesinden söz edilemez.

Şayet biz Hz. Ömer açlık ve kıtlık yılı zaruret ya da zaruret şüphesi ile haddi uygulamayarak nassa aykın hareket etmiş dersek: Bir kimse konuk olduğu evin malını çalarsa kendisine hırsızlık cezası uygulanmaz... Bir kimse bir eve girip mal çalsa ancak onu evin dışına çıkarmadan yakalansa had uygulanmaz... Kabirlerinde ölülerin kefenlerini çalanlara had uygulanmaz... şeklinde hüküm veren fikıh bilginlerinin bu yaklaşımlarına ne diyeceğiz? Acaba bunlara "fıkıh bilginleri hadleri düşürmüşlerdir ve böylece nassları uygulamamış gözardı etmişlerdir" mi diyeceğiz? Oysa gerçek şu ki onlar hiçbir nassı ihmal edip düşürmemişler ve hiçbir haddi gözardı etmemişlerdir. Fakat tam tersine bütün nasslan tamı tamına çalıştırmışlar ve Rasulullah (sav)'in ahadkrigücünüz yettiği kadar şüphelerle düşürünüz" emrini prensip olarak almışlardır. Acaba Rasululah (sav) zina ettiğini itiraf eden kimseye itirafından vaz geçmesi için açık kapı bırakırken ilgili nass ile karşı karşıya mı geliyordu ve o onlara karşı mı hareket ediyordu?

Daha önce de ifade ettiğimiz gibi hadlerle ilgili cezalar ağır ve sert cezalardır.

Sert olan cezalar suçluları korkutmak ve insanları caydırmak için konulmuşlardır. Şu halde bunların uygulanması en dar çerçevede olacaktır. Bu gibi cezaların getirilmiş olmaları bile tek başına suçluları korkutmak ve caydırmak için yeterlidir.

Zina ve hırsızlık gizlice yapılan iki cürümdür. Bu cürümlerde insanların yüreklerine korku salmak gerekir. Bunun amacı insanlar böylesi cürümleri işlemekten çekinsinler ve cezanın katılığını akıllarına getirerek o cürümün işlenebilecek olduğu yerlerden uzakta dursunlar, işte cezanın katılığının zihinde canlandırılması bile bir çok kimsenin o fiilleri işlemekten uzaklaştırılmasına yeter de artar bile.

Şüphelerin Mertebeleri

170. Yukarıdan beri sözünü etmiş olduğumuz şüpheler güç ve kuvvet bakımından aynı derecede değillerdir. Tersine bazıları güçlü şüphelerdir bazıları ise zayıftırlar. Bu nedenle şüpheleri doğurmuş oldukları sonuç bakımından ikiye ayırmamız mümkündür: Fiildeki cürüm niteliğini ortadan kaldıran güçlü şüpheler ki fiildeki cürüm niteliği ortadan kalkınca bunun doğal sonucu olarak kesin biçimde ceza da düşer, ikincisi ise fiildeki cürüm niteliğini ortadan kaldırmayan ancak sadece hadleri düşüren zayıf şüphelerdir.

Delil üzerinde doğan bütün şüpheler güçlü şüpheler sınıfına girerler çünkü bunların esası bazıları nezdinde haramlığın olmamasıdır. Mülkiyetle ilgili şüpheler de böyle güçlü şüphelerdir. Buna göre bir baba oğluna ait bir malı alacak olursa buradaki şüphe güçlü şüphedir. Dolayısıyla burada hırsızlık niteliği ortadan kalkar. Herhangi bir baba oğluna ait bir cariye ile cinsel ilişkide bulunsa yaptığı fiil zina sayılmaz. Zira baba ile cariye arasında mülkiyet şüphesi söz konusudur.

Kaynağı bilmemezlik ve cehalet olan şüphelere gelince bunlarda bilmemenin bulunduğu duruma göre değişiklik gösterirler. Eğer bilmeme ihtimali güçlü ise şüphe de güçlü olur. Mesela Daru'l İslam dışında bulunan ve orada müslüman olmuş bir kimse haram olan bir fiili işlemiş ise buradaki bilmeme durumu güçlüdür.

Buraya kadar anlatmış olduğumuz bilmeme kaynaklı şüphe genel olarak haramlığın aslını bilmemeye dahildir. Buna karşılık bir kimse fiüu yani detay meselelerde haramlığı bilmezse mesela süt açısından evliliği haram kılıcı süt emmenin sayısını bilmezse böyle bir kimsenin bilgisizliği daima mazerettir. Ve buradaki şüphe güçlü bir şüphedir. İmam Şafii detay meselelerde bilgi konusunda müslümamn bilmemesinin mümkün olduğunu ifâde eder.

Buna karşılık bilmeme haramlığın aslına dair değil tersine haramlığın sebebi ile ilgili ise burada da bilmeme ihtimali mevcuttur. Evlenmiş olduğu kadınla haramlık ilişkisinin varlığını bilmemek buna örnektir. Mesela bir erkek bir kadınla evlense ancak bu kadının süt kızkardeşi olduğunu bilmediği gibi kendine bunu haber verecek bir kimse de olmazsa ve daha sonra bu gerçeği öğrense işte mazeret olan bir bilgisizlikten söz edilmiş olur, Bilmeyen kimsenin mazur görülmediği bilgisizlik nedeni ile doğan şüphe zayıf şüphedir. ispatla ilgili bütün şüpheler şayet ispat adil kimseler tararından yapılırsa zayıf şüphe kabilinden sayılır. Zayıf şüphe fiildeki cürüm niteliğini ortadan kaldırmaz. Uygulamadan doğan şüphe de böyledir. Kabirden kefen çalan kimselere had uygulanmayacağını ifade eden müçtehidlere göre böyle bîr kimseden had düşecek olursa bu şüphe de zayıf bir şüphedir. Herhangi bir konuğun, konuk olduğu evdeki ev sahibinin malını çalacak olursa had cezası çalınan malın hirz yani koruma altında bulunup bulunmaması noktasında şüphenin varlığından dolayı düşer. Çünkü burada da şüphe zayıftır.

Şüphenin Sonuçları

171. Yukarıda ifade ettiğimiz gibi güçlü şüphe fiildeki cürüm niteliğini ortadan kaldırır. Artık suçun faaili haram bir fiil işlemiş olmaz. Tam tersine buradaki haramhk sadece biçimden ibaret kalır ve gerçekte o fiil af kapsamına giren bir fiil olur. Zira yüce Allah kullarını ancak haramlığını bilebilecek oldukları şeylerle hesaba çeker. Haramlığında şüphe ve ihtimal olmayan şeyler ancak hesaba çekilmeye konu olurlar. Ne varki hırsızlıkta had düştüğü zaman isterse güçlü bir şüphe ile düşmüş olsun çalınan malın sahibine geri iade edilmesi vaciptir. Çünkü haddin düşmesi Allah hakkından dolayıdır. Oysa çalınan mal kul hakkıdır. Kul hakkı düşmesi ancak malın sahibinin rızası ile kabul eder.

Hırsızlığın dışında diğerlerine gelince helallik hangi sonucu doğuruyorsa fiil de o sonucu doğurur. Mesela ortada güçlü bir şüphe varken bir erkek bir kadınla cinsel birleşmede bulunmuşsa dünyaya gelecek olan çocuğun nesebi babaya verilir. Kadının iddet beklemesi vacip olur. Ve bütün bunların sonucu olarak iddet bekleme nedeni ile neler vacip oluyorsa aynı şeyler vacip olur. Mesela iddet nedeni ile erkeğin boşadığı iddet bekleyen kadının kızkardeşi ile iddet süresi dolmadıkça evlenmesi haramdır. Ya da dört karısı olan bir erkek için içlerinden birisini boşadığında ve boşamış olduğu kadın iddet beklerken daha iddetini doldurmadan bir beşinci kadınla nikahlanması haramdır, işte iddetin doğurmuş olduğu bu sonuçlar burada da geçerlidir.

Eğer şüphe düştü ise öngörülmüş olan herhangi bir ceza had ve ta'zîrden sözedilemez. Zira fiildeki cürüm niteliği ortadan kalkınca ceza da olmaz.

Buna karşılık şüphe güçlü ise had düşer ama bu şüphe işlenen fiildeki cürüm niteliğini daha önce de ifade ettiğimiz gibi ortadan kaldırmaz. Yani fiildeki haramlık hala sabittir. Buna göre had cezası düşse bile bunun peşinden ta'zir cezası gelir ve ceza şer'an tayin edilmiş cezadan tayin edilmemiş olan bir başka cezaya intikal eder.

Kendisi ile evlenmesi haram olan yakın akrabasından bir kadınla nikahlanıp cinsel ilişkide bulunan kimse şayet aralarındaki haramlıktan bilgisiz değilse ve ortadaki şüphe sadece biçim itibari ile yapılmış evlenme aktinden doğuyorsa ki Ebu Hanife bu kanattedir bu durumda had düşer fakat ta'zir cezası en ağır biçimde uygulanır.

Bir kimse konuk olduğu evden mal çalsa el kesme cezası düşer fakat ağır biçimi ile ta'zir cezasını uygulamak gerekir. Herhangi bir kimse beytül malden mal çalsa zayıf olan şüphe nedeni ile had cezası düşer fakat ta'zir cezasını uygulamak gerekir.

Bir kimse kendileri ile ebediyyen evlenmesinin haram olduğu kadınların bu haramlığını bilmeme ihtimali bulunmadan haramlığı bilmediği iddiası ile evlenmiş olsa haddin düşeceğini ifâde eden bilginlere göre had düşer fakat iddia etmiş olduğu bu bilmemeye ta'zir cezası gerekir. Çünkü şüphe işlenen fiildeki zina niteliğini ortadan kaldırmamıştır. Dolayısıyla cürüm cürüm olarak hala mevcuttur. Fakat cezası hafıfletilmiştir. İspat edilmesi mümkün olan ve fakat cezasız bulunan hiçbir cürüm yoktur.

15- Tevbe ve Sonuçları

172. Hadler amaçları ve boyutları itibari ile toplumun hakkını muhafazaya yönelik olsalar bile Allah haklarıdırlar. Şeriatta yerleşmiş olan kurallardan birisi de Allah haklarının bağışlanmaya kabil olan haklar olduğudur. Zira yüce Allah çok bağışlayıcı ve merhametlidir. Tevbe eden iman eden ve iyi davranışta bulunan kimseleri bağışlar. Kuşkusuz tevbe Allah hakları bakımından daha önce geçen kusurlan ve hakları tamamen siler ortadan kaldırır. Zira yüce Allah kafirliği bırakıpta islami seçen kimselerin kafirlik esnasında yapmış oldukları her türlü hareketi bağışlar.

"İnkar edenlere (sana düşmanlıktan vazgeçerlerse) geçmiş günahlarının bağışlanacağını söyle."[73]

Acaba ayette yer alan bu prensipler hadler için de uygulanabilir mi? Yani cürüm işleyen kimse tevbe ettiği zaman yüce Allah kendisini bağışlar mı?

Bütün bilginlerin görüş birliği halinde kabul ettikleri temel prensibe göre had cezası uygulandıktan sonra bir kimse yaptıklarına tevbe edecek olsa yüce Allah kendisini bağışlar. Rasulullah (sav) bu konuda şöyle buyurmuştur;

"Hırsızlık yapan bir kimse şayet tevbe edecek olursa kesilen eli kendisinden önce cennete gider. Eğer tevbe etmeyecek olursa kesilen eli kendisinden önce cehennemi boylar."

Fıkıh bilginleri görüş birliği halinde ifade ederler ki iffete iftira cezasında yapılacak olan tevbe bu cezanın uygulanmasını düşürmez. Zira iffete iftira meselesinde işin içine kişinin şerefini koruması bakımından kul hakkı girmiştir. Ve yine aynı meselede Allah hakkı ya da toplum hakkı söz konusudur. Zira iffete iftira suçunda insanlar arasında çirkin şeyleri yaymak cürmü işlenmiştir. Kulun izzeti nefsi ve şahsiyeti ile ilgili olan meselelerde işlenen suçu yapılan tevbe düşürmez. Zira yapılan tevbe kul haklan bakımından onların haklarını temizleme şartına bağlıdır. Bu durumda şöyle dememiz mümkündür. Hadlerin tevbe ile düştüğünü caiz gören bilginler bunu iffete iftira bakımından iftiracının tevbe etmiş olması ve iftiraya uğrayanın da kendisini bağışlamış olması şartı ile caiz görmüşlerdir. Zira yüce Allah kendisine samimi biçimde tevbe edecek kulunu bağışlar.

Fıkıh bilginleri ortada nass bulunması nedeni ile "hirabe" cürmünü işleyen kimselerin tevbe ettikleri takdirde hirabe cezasının kendilerinden düşeceğini görüş birliği halinde ifade emişlerdir. İlgili ayette yüce Allah şöyle buyurur;

"Ancak siz kendilerin yenip ek geçirmeden önce tevbe edenler müstesna, Biliniz ki Allah çok bağışlayıcı ve esirgeyicidir."[74]

173. Fıkıh bilginleri arasında ihtilaflı olan nokta hırsızlık zina ve içki içme hadlerinin uygulanmasının önce yapılacak olan tevbenin haddi düşürüp düşürmediği noktasındadır. Hanefi'ler ve Malikilere göre bu suçlar bakımından yapılacak olan tevbe haddi düşürmez. Bu görüş Şafii mezhebinde ileri sürülen görüşlerden birisidir. Hanbelilere Şafiilerden rivayet edilen bir başka görüşe ve Zahirilere göre suçlunun yapacak olduğu tevbe yukarıda zikri geçen hadleri düşürür. İmam Şafii “El Um” isimli eserinde bu konuyu ele alır. Çeşitli yönlerinden inceler ve bu konu hakkında bilginlerin ihtilaflarını teker teker anlatır. O bu konuda aynen şunları söyler;

Hadler ikiye ayrılırlar. Birincisi Allah hakkı olan hadlcrdir. Aliah bu hadlerle söz konusu fiillere dalan kimselere ibret verici bir ceza öngörmüştür. Yine bunlarla yüce Allah o kişiyi temizlemeyi hedeflemiştir. Ya da bunun dışında bilinen başka amaçlar söz konusudur. Bu hadlerin içinde kul hakları yoktur, ikincisi ise kul hakkı olan hadlerdir. Yani kulların menfaati için getirilmiş olan hadlerdir.

Yüce Allah'ın hakkı olan haddin aslı onun kitabında şöyle beyan edilir;

"Allah ve Rasulü'ne karşı savaşanların ve yeryüzünde (hak) düzeni bozmaya çalışanların cezası ancak ya (acımadan) öldürülmeleri ya asılmaları yahut el ve ayaklarının çaprazlama kesilmeleri yahud ta bulundukları yerden sürülmeleridir. Bu onların dünyadaki rüsvaylığıdır. Onlar için ahirette de büyük bir azab vardır. Ancak siz kendilerini yenip ele geçirmeden önce tevbe edenler müstesna. Biliniz ki Allah çok bağışlayıcı ve esirgeyicidir."[75]

Burada yüce Allah onlara uygulanacak olan haddi haber vermekte ancak istisna ettiği kimseleri zikretmemektedir. Muhtemeldir ki burada istisna sadece özel olarak Allah'a savaş açan kimse içindir ve yine muhtemeldir ki istisna yüce Allah'ın koymuş olduğu bütün hadlerdedir. Buna göre her türlü had suçunu işleyen kimse daha ele geçirilmeden önce tevbe edecek olursa bu tevbesi kendisine uygulanacak olan haddi düşürür. Nitekim Rasulullah (sav) Maiz'in zina haddi isnasında "keşke onu salıverseydiniz."[76] ifâdesinde de ilim adamlarına göre aynı ihtimal söz konusudur. Yani hırsızlık yapan kimse suçunu itiraf ettiği zaman ya da içki içen kimse içki içtiğini itiraf edip daha sonra kendilerine gerekli had uygulanmadan bu itiraflarından dönecek olursa kendilerinden ceza düşer. Böyle diyen bilginlere göre yüce Allah'ın haddi olan bütün cezalarda aynı uygulama yapılır. Yani cürmü işleyen kimse ele geçirilmezden önce tevbe edecek olursa kendisinden sırf Allah hakkı olan ceza dünyada düşer. Ancak kul haklarına karşı işlenmiş bir suç söz konusu ise kul hakları cezalandırılır. Burada şöyle bir itiraz söz konusudur. İslam'dan dönen kimse daha sonra tekrar îslam'a girdiğinde kendisinden ölüm cezası düşmekte buna karşılık hırsızlık yapan kimsenin el kesme cezası aynı durumda olursa düşmekte fakat çalmış olduğu malı tazmin etmekle yükümlü olmaktadır. Zira hırsızlık itirafında bulunan kimse iki şeyi itiraf etmiş olmaktadır. Bunlardan birisi sırf Allah hakkı olan hırsızlık suçu diğeri de kul hakkıdır. İşte hırsızı biz kul hakkı olan yönü ile cezalandırmış oluruz sırf Allah hakkı olan kısmında ise cezayı düşürmüş oluruz.

Yukarıda ifade etmiş olduğumuz hirabc ayetinde tevbenin sadece hirabe suçlusuna ait bir istisna olduğu kanaatinde olan bilginler nezdinde suçlular Allah haddi olan bir suçu işleyip yakaladıkları zaman gerekli ceza kendilerine uygulanır ve sırf Allah hakkı olan hadlerde zaman aşımı geçerlidir. Buna karşılık kul hakkının çiğnenmiş olduğu hadlerde ise mesela iffete iftira gibi gerekli ceza sonsuza dek uygulanır. Bu gibi hadlerin düşmesi diye bir şey söz konusu değildir.[77]

Bu ifadeden anladığımıza göre İmam Şafii tevbenin zina, hırsızlık, içki içme hadlerini düşüreceği kanatinde olan bilginlerin bakış açılarını yansıtmaya çalışmaktadır ve İmam Şafii ifade etmektedir ki bu bilginler sırf Allah hakkı olan bütün hadleri hirabe haddine kıyas etmektedirler. Hirabe haddinde sabit olan hükme göre bir kimse ele geçirilmeden önce işlemiş olduğu hirabe suçundan tevbe edecek olsa kendisine verilecek olan ceza düşer ve yerine getirilmez. Yine bu bilginlere göre Allah hakkının çiğnenmiş olduğu bütün hadler dinden irtidad suçuna kıyas edilir. Bu bilginler görüşlerine delil olarak Rasulullah (sav)'in Maiz hadisini getirmişlerdir. Zira Rasulullah söz konusu hadiste Maiz'in zina cezası verilirken kaçmaya çabalad-ğını duyunca "keşke onu salıverseydiniz."[78] demiştir. Yine bu bilginler tevbenin itiraftan dönmeye benzediğini kendilerine dayanak yaparak delil getirmişlerdir. Hatta bunlara göre tevbe insanın ruhunu temizlediğine daha çok delalet eder. ikrardan dönmek haddi düşürdüğüne göre ruh temizliği niteliği bulunan tevbede ise yine hadler hayda hayda düşer.

İmam Şafii "tevbe haddi düşürür" diyen bilginlerin görüşlerini ve bakış açılarını yansıtmaya özen gösterdiğine göre anlaşılan kendisi de aynı kanaati taşımaktadır. Fakat Mısır'da İmam Şafii'nin kitaplarını rivayet eden er-Rabia b. Süleyman El-Muradi (ki onun rivayet ettiği kitaplar tek başına hüccet sayılan eserlerdir) Bu görüş İmam Şafii'nin benimsemiş olduğu görüş değildir, der ve şöyle devam eder; "İmam Şafii'ye göre ayetteki istisna sadece hirabe suçlusu ile ilgilidir. Madem İmam Şafii bu kanaattedir o halde yukarıdaki görüşün delilini niye getirmiştir sorusuna deriz ki; Er-Rabii der ki; Bence ayette yer alan istisna sadece hirabe suçlusu ile ilgilidir noktasındaki görüşün delili Maiz hadisidir. Maiz Rasulullah (sav)'e gelir ve işlemiş olduğu suçu itiraf eder, bunun üzerine Rasulullah (sav) Maiz'in recmedilmesini emreder. Biz şüphe etmiyoruz ki Maiz Rasulullah (sav)’e suçunu itiraf ederken daha peygambere gelmeden Allah'a tevbe etmiştir. Kendisine recm cezası uygulanınca bu uygulama bizce gösteriyorki ayette ifadesini bulan tevbe etme istisnası özel olarak hirabe suçu ile ilgilidir."

Buradan ortaya çıkıyor ki er-Rabii iki görüşten birisinin İmam Şafii'ye ait olma ihtimalini tercih ediyor. Bu tercihine göre ayetteki istisna özel olarak hirabe suçlusu ile ilgilidir. Bunun için nezdinde İmam Şafii'den gelen bir dayanak ve belge olmayan kimsenin delili ile delil getiriyor. Bu delilin kendi nefsinde geçersiz olmasından dolayı söz konusu görüşü İmam Şafii'nin görüşü zannederek ona nisbet ediyor.

Oysa gerçek şu ki İmam Şafii'yi "El-Um" isimli eserinde zaman zaman üzerinde bakış açılarının değişik olduğu ve tercih noktalarının birbiri ile çeliştiği meseleler zikreder ve îmam Şafii o meselede herhangi bir tercih yapmadan iki görüş olduğunu ifade etmek üzere kendi haline bırakır. Buna göre şayet biz İmam Şafii'nin eğilim duyduğu görüşü anlamaya çalışacaksak ve bunu onun ifadelerinin akışından çıkaracaksak o zaman iffete iftira haddi bir yana bütün hadler bakımından tevbenin her türlü haddi düşüreceğini ifâde eden görüşü tercih ettiğini çıkarırız.

Gerçekten İmam Şafii'nin, bu meselede iki görüş vardır, şeklinde ifade etmek üzere sevketmiş olduğu bu ifadesi nedeni ile Şafii fikıh bilginleri konumuz olan hadler meselesinde ihtilaf etmişlerdir. Bu bilginlerin bazıları iffete iftira haddi hariç bütün hadlerin tevbe ile düşeceğini tercih ederken başkaları tevbenin sadece hirabe cezasını düşüreceğini tercih etmişlerdir. Anlaşılan er-Rabia ikinci görüşü tercih etmekte ve o görüşün delillerini sıralamaktadır. Ve Er-Rabia zannetmiştir ki İmam Şafii de bu görüşü tercih etmişir. Oysa bize göre İmam Şafii'nin ifadeleri birinci görüşe daha çok meyletmektedir. Zira o görüşün delillerini sıralarken ikinci görüş için, ayette yer alan istisna hirabe cürümü ile ilgilidir ondan başkası ile ligili değüdir, şeklindeki ifadeden başka bir delil zikretmemiştir.

174. İmam Şafii'nin bu meseledeki görüşü ne olursa olsun gerek İmam Şafii'nin ifadelerinden ve gerekse mezheblerin fürua dair kitaplarından anlaşılan İslam fıkhında tevbenin hadlerin düşmesindeki etkisi noktasında birbiri ile zıt iki görüş vardır. Bunlardan birinci görüşe göre tevbe nasıl hirabe suçunda suçlu ele geçirilmezden önce haddi düşürmekte ise hırsızlık zina ve içki içme cürümlerinde de öylece düşürür, ikinci görüşe göre düşürmez.

Hırsızlık zina ve içki içme cürümlerinde tevbenin haddi düşüreceği kanaatinde olan bilginler şu delilleri kendilerine dayanak alırlar;

a- Yüce Allah; "İçinizden fuhuş yapan her iki tarafa ceza verin eğer tevbe eder uslanırlarsa artık onlara, aza verip eziyet etmekten vazgeçin"[79] buyurur. Ayet metninde geçen zamiri bir önceki ayette ifadesini bulan fuhuş kelimesi yerine kullanılmıştır. Söz konusu ayette yüce Allah

"Kadınlarınızdan fuhuş yapanlara karsı aranızdan dört şahit getirin eğer şahitlik ederlerse o kadınları ölüm alıp götürünceye yahut Allah onlara bir yol açmeaya kadar evlerde hapsedin."[80] buyurmaktaydı.

Söz konusu bu iki ayetin ikisi de muhkem ayetlerdir. Yani bunların hükümlerinin yürürlükten kaldırıldığına dair herhangi bir delil yoktur. Zikr olunan ayetin manası öldürünce suçlunun yapacak olduğu tevbenin kendisine ceza verip eziyet etmekten vazgeçilmesinin gerekliliğine delalet etmektedir. Bu hüküm yüce Allah'ın şu ayetinde aynen zikrolunmaktadır;

“Zina eden kadın ve zina eden erkekten her birine yüz sopa vurun. Allah'a ve ahiret gününe inanıyorsanız Allah'ın dininde (hükümleri uygularken) onlara acıyacağınız tutmasın.”[81]

İşte zina haddi budur ve kişinin tevbe etmiş olmasından sonra bundan vazgeçilmesi vaciptir.

b- Yüce Allah el kesme haddini hükme bağlarken el kesme cezasından sonra şöyle buyurur;

“Kim (bu) haksız davranışından sonra tevbe eder ve durumunu düzeltirse şüphesiz Allah onun tevbesini kabul eder. Şüphesiz Allah çok bağışlayıcı ve esirgeyicidir.”[82]

Bu ayetten önceki ayetin hükme bağlamış olduğu cezanın anlatılmasından sonra bu hükmün zikredilmiş olması hirabc hükmünü ifade eden ayetteki zikredilen istisna mertebesindedir. Bilindiği gibi yüce Allah hirabe ayetinde şöyle buyurmakta idi;

"Ancak siz kendilerini yenip ek geçirmeden önce tevbe edenler müstesna"[83]

Yukarıda tevbe edip durumunu düzelten kimseyi konu alan 39. ayetin bağımsız olması bu ayetin içermiş olduğu hükmün istisna kipi şeklinde olmasa bile genel hükümden bir istisna olmasına engel değildir. Üstelik yerleşmiş olan kaideye göre iki nass zahiren birbiri ile çelişip çatışıyorsa ve her iki ayet zaman itibari ile birbirine yakınsa bunlardan birisi diğer ayetin genelliğini tahsis eder yani özelleştirir. Bu kaideye göre;

"Kim (bu) haksız davranışından sonra tevbe eder ve durumunu düzeltirse şüphesiz Allah onun tevbesini kabul eder"[84] ayetinin ifade etmiş olduğu hüküm

"Hırsızlık eden erkek ve kadının yaptıklarına karşılık bir ceza ve Allah'tan bir ibret olmak üzere ellerini kesin"[85] ayetindeki el kesme emrinin genel anlamını tahsis eder.

c- Bizlere kadar ulaşan sahih haberlerde tevbenin yapıldığı andan itibaren geçmişi sileceği ve yok edeceği sabittir. İşlenen suç ister dünyevi cezalarla ilgili ister ahirete dair cezalarla ilgili olsun farketmez. Rasulullah (sav);

"Günahına tevbe eden kimse hiç günahı olmayan kimse gibidir."[86] buyurur.

d- Hızlı ve seri bir biçimde yapılan tevbe insan nefsinin ve ruhunun kir ve pislikle kirlenmemiş olduğunu gösterir. Nitekim yüce Allah tevbenin niteliğini ifade ederken şöyle buyurur;

"Allah'ın kabul edeceği tevbe ancak bilmeden kötülük edip sonra tez elden tevbe edenlerin tevbesidir" [87]

e- Had cürümleri içerisinde bir toplumu mahvolmaya götüren en beter had cürmü hirabe cürmüdür. İyi incelenecek olursa hirabe cürmü içerisinde bir çok cürümleri barındırır ve bu suç ona kurban olan kimselerin sayısı kadar çoğalır. Bununla birlikte yüce Allah cürmü işleyen kimse daha yakalanmadan önce tevbe edecek olursa kendisine tevbe kapısını açık tutmuştur. Tevbe hadlerin en beterini ortadan kaldırdığına göre ondan daha hafif olan hadleri hayda hayda yok eder.

175. Zina hırsızlık ve içki içme cürümlerinde tevbenin hadleri düşüreceği kanaatinde olan bilginlerin sevk ettikleri bu delillere karşılık tevbenin hadleri düşürmeyeceği kanaatinde olan bilginlerin iki delili vardır;

a- El kesme hükmünü emreden ayet genel nitelikli "aam"dır bu hüküm tevbe edene de etmeyene de şamildir. Hüküm ifade edilirken istisnası gelmemiştir. Şu halde söz konusu üç cürümü işledikten sonra tevbe ile cezasını düşürmek ilgili nassı ihmal etmek, çalıştırmamak olur. Zira tevbe ile nassın hükmünü düşürmek tahsise dair nassdan herhangi bir delil yok iken o ilgili nassı tahsis etmek olur. Hırsızlık ayetinde ifâdesini bulan tevbe suçlunun gerekli cezanın uygulanmasından sonra yapacak olduğu tevbedir. Rasululah (sav)'in şöyle buyurduğu rivayet olunur;

"Hırsızlığı yapan kimsenin eli kesilir de hırsız tevbe edecek olursa kesilen eli kendisinden önce cennete girer. Tevbe etmeyecek olursa kesik eli kendisinden önce cehennemi boylar." Tayız edenlerin tevbesi de aynen böyledir.

b- Rasuiullah (sav) gerekli haddin kendilerine uygulanması sureti ile nefislerini temize çıkarmak için kendisine gelenlere had uygulamıştı. Onların bu şekilde gelmelerinin nedeni, tam manası ile tevbe etmiş olmalarındandır. Nitekim Rasulullah (sav) kendisine had uygulanmış olan bir kadın hakkında şöyle söylemiştir. Bu kadın öyle bir tevbe etmiştir ki bu tevbesi Medine halkından yetmiş kimseye taksim edilmiş olsaydı hepsini kuşatırdı.[88] Bir deve çaldığını itiraf etmek üzere peygambere gelen adamın durumu da aynı olmuştur. Zira Rasulullah (sav) bu kimseye had uygulamıştır. Oysa Peygambere gelen bu adam işlemiş olduğu bu cürümden nefsini temize çıkarmak üzere gelmiştir. Onun bu hareketi mükemmel bir biçimde tevbe etmiş olduğunu göstermekteydi.

c- Bunlardan da öte had dünyada günahlara keffarettir. Keffaretler tevbe edilse uygulanması vacip olan cezalardır. Bir örnek verecek olursak herhangi bir erkek karısına zıhar yaparsa [89] sonra tevbe eder ve karısına yeniden dönmeyi isteyecek olursa, böyle bir erkek karısına ancak keffaretini verirse dönebilir. Oysa kocanın dış hali işlemiş olduğu zihar fiilinden samimi bir tevbe ile tevbe etmiş olduğunu göstermekte idi.

d- Zinanın, hırsızlığın ve içki içmenin hirabe cürmüne kıyas edilmesi "kıyas maal farık" yani farklı şeylerin birbirine kıyasıdır. Zira hirabede işlenen cürüm açıktan açığa işlenmiş isyan, İslam devletine karşı gelme cürmüdür. Hirabe cürmünü işleyenler galip gelmek üzere İslam devleti ile boğuşan kimselerdir. Bu gibi kimseler daha ele geçirilmeden önce tevbe edecek olurlarsa yaptıkları boğuşma ortadan kalkar ve cürüme devam etme niteliği son bulur. Hirabe cürmü süreklilik gösteren ve vazgeçilmekle de sona eren, sonuçları ortada kalan bir cürümdür. Zira hirabe cürümünü işleyen suçlular tevbe etseler bile işledikleri suçun sonuçlanndan muaf olmazlar. Hirabe cürümünde takdir edilen ceza o fiile devam etmeyedir. Oysa hırsızlıkta, zinada ve içki içmede takdir edilen ceza bilfiil meydana gelmiş ve tamam olmuş olan fiildir. Söz konusu fiiller yapıldığı için suçlu kimse cezayı hak eder. Yapılan bir tevbenin yapıldığına dair maddi bir delili varsa bu tevbe kabul olunur.

Bu nedenle fikıh bilginleri derler ki; Bir hırsız daha ele geçirilmeden önce tevbe edecek olursa ve çalmış olduğu malı sahibine geri verecek olursa kendisinden hırsızlık haddi düşer. İmam Ebu Hanife ve arkadaşları bu kanaattedirler ancak onlar yukarıda vermiş olduğumuz örneğin dışında tevbenin cezayı düşüreceğini kabul etmezler. Bu konuda İmam El-Kasani şöyle söyler; "Küçük hırsızlık da böyledir. Herhangi bir hırsız ele geçirilmezden önce tevbe eder ve çalmış olduğu malı geri verirse kendisinden el kesme cezası düşer. Diğer hadler böyle değildir. Zira onlar tevbe ile düşmezler. Bunların arasındaki fark sudur. Küçük hırsızlıkta ve büyük hırsızlıkta, dava açılması ve duruşma yapılması şarttır. Zira hırsızlıkta işlenen cürüm sırf kul hakkına karşı işlenen bir cürümdür Dava ve duruşma tevbe nedeni ile sona erer tevbenin tam bir tevbe olması ise çalınan malın sahibine geri verilmesi ile mümkündür. Çalınan mal sahibinin eline ulaşınca artık o kimsenin hırsıza karşı dava açma şansı kalmaz. Oysa diğer hadler böyle değildir. Zira öteki hadler bakımından dava açmak şart değildir. O hadler için davanın açılmamış olması haddin yerine getirilmesine engel olmaz. İffete iftira haddinde dava açmak her ne kadar şart ise de bu dava kişinin tevbe etmiş olması ile batıl olmaz.[90]

Rivayet olunduğuna göre Hz. Ali'ye Basra valisi, Haris b. Zeyd'in Allah'a ve Rasulü'ne savaş açtığını ve yeryüzünde hak düzeni bozmaya çalıştığını haber veren bir mektup yazar. Cevap olarak Hz. Ali şöyle söyler; "Haris sen onu ele geçirmeden önce tevbe etmiştir. Kendisine hayırdan başka bir muamelede bulunma..."

İmam El-Kasani sonra şöyle devam eder; "Hırsız ele geçirildikten sonra tevbe edecek olurse kendisinden had düşmez. Zira hırsızlığa tevbe çalınan malın sahibine geri verilmesi sureti ile olur. Hırsız ele geçirildikten sonra malın sahibine geri verilmesine "red" geri verme denmez. Tam tersine buna "cebri istirdat" cebren geri alma denir. Şu halde had cezası da düşmez. Hırsızlar ele geçirildikten sonra onların yapmış oldukları tevbe değil tevbe izharıdır. Dolayısıyla bu gibilerin tevbeleri tahakkuk edip hayata geçmez. Her şeyi yüce Allah daha iyi bilir."

El-Kasani'nin bu ifâdesinden anlaşıldığına göre fikıh bilginleri dava açılmadan önce tevbe eder ve çaldığı malı geri verecek olursa haddin düşeceği ve dava açıldıktan sonra yapacak olduğu tevbenin itibara alınmayacağı noktasında görüş birliği içindedirler. El-Kasani her iki durumun birbirinden farkını şöyle ifade etmektedir. Dava açılmadan önceki durumda hırsız malı kendi gönül rızası ve tercihi ile geri vermektedir. Onun bu hareketi tevbe etmiş olduğuna emare kabul edilmektedir. Oysa dava açıldıktan sonra mal hırsızın elinden cebren yani zorla geri alınmaktadır.

176. Buradan bizim ulaştığımız sonuç bazı fikıh bilginlerinin hadlerin tevbe ile düştüğünü ifade etmeleri bazılarının bunu kabul etmemeleridir. Fıkıh bilginleri cezanın daha yakalanmadan tevbe eden ve malı geri veren hırsızdan düşeceğinde ittifak etmişlerdir. Çünkü hırsızlık haddinin yerine getirilmesinde gerekli olan şart dava açılmasıdır. Hırsız çalmış olduğu malı dava açılmadan önce iade edecek olursa dava açmaya imkan kalmaz. Zira davanın temeli çalınan malın iadesini istemedir.

Tevbenin haddi düşürücü bir unsur olduğunu ifade eden fıkıh bilginlerinin görüşlerine göre yapılacak tevbe acaba haddi ne zaman düşürür? Meselenin hakime götürülmesinden önce mi yoksa mesele, içki ve zina cürümleri bakımından hisbe şahitliği yolu ile hırsızlık bakımından dava açma şeklinde hakime sunulmuş olduktan sonra mı?

Hilaf (karşılaştırmalı hukuk) kitaplarına baktığımızda bu meseleyi mutlak olarak ifade ettiklerini ve tevbe için meselenin hakime ulaşmasından önce ya da sonra gibi belli bir zamandan söz etmediklerini görürüz. Bilginlerin bu meseleyi mutlak ifade etmelerinden yola çıkarak denilebilir ki tevbe mesele hakime ulaşmış olsa bile haddi düşürür. Dahası, yapılan tevbe hükmün verilmesinden sonra bile olsa geçerlidir. Çünkü bilginlerin yaptıkları istidlaller bunu ima etmektedir. İmam Şafii'nin ve başkasının rivayet etmiş olduğu haberde Rasulullah (sav) kendisine Maiz'in recm edilirken kaçmaya çalışması haber verilince "keşke onu bıraksaydımz" ifadesi üzerinde yapılan istidlal ister doğru bir istidlal isterse de yerinde olmasın. Böyle bir haberin sevk edilmiş olması bilginlerin tevbenin hükümden sonra cezanın yerine getirilme esnasında bile yapılmış olmasını geçerli kabul ettiklerine delildir. Gerçekte Rasulullah (sav) Maiz'in bu davranışını zina ikrarından dönme olarak değerlendirmişti. Eğer böyle olmasaydı suçlunun suçunu itirafa yönelmiş olmasının bizzat kendisi bile samimi bir tevbedir ve tam manası ile temiz çıkma isteğidir.

"Hilaf yâni mukayeseli hukuk kitaplarında mutlak olarak ifade edilen hükmün manası bu olmakla birlikte, Maverdi'nin ve Ebu Yala'nın "El-Ahkamu’s Sultaniye" isimli eserlerinde tevbenin mesele hakime intikal etmeden önce yapılacağını ifade eden satırlar mevcuttur. Bu konuda İmam el-Maverdi aynen şöyle söyler; Zina eden kimse daha ele geçirilmeden önce tevbe ederse yüce Allah buyururki;

“Sonun şüphesiz Rabbin cahillik sebebi ile kötülük yap un sonra da bunun ardından tevbe edip durumunu düzeltenleri (bağışlayacaktır) çünkü onlar tevbe ettikten sonra Rabbin elbet çok bağışlayan çok esirgeyendir.”[91] Ayet metninde yer alan (cehalet yani bilmeme) ifadesinin iki tevili vardır. Bunlardan birinciye göre kötülüğü bilmeme sebebi ile kötülük yapan, anlamınadır. İkincisi ise yapılan kötülük kötü olduğu bilinmekle birlikte şehvetin insana baskın gelmesi nedeni iledir. Bu ikinci tevil daha ağır basmaktadır. Ağır basmakla birlikte şehvetin kötü olduğunu bilmeyen kimse bununla günaha girmez. Hiçbir kimsenin zina eden ya da başka bir suç işlemiş kimseden haddin düşürülmesi yolunda aracılık etmesi helal değildir. Kendisine aracılık edilen kimsenin de bu had suçlarını işleyen kimselere şefaat etmesi helal değildir.

El-Maverdi'nin Şafii mezhebinden olduğu gözönüne alınacak olursa anlaşılırla tevbenin zamanı meselenin devlet otoritesine intikalinden önce olduğudur. "Kendisi ele geçirilmeden önce" ifadesinin manası da budur.

Ebu Yala ise aynen şunları söyler;

Zina eden kimse ele geçirilmeden önce tevbe edecek olursa had düşer. Hırsız ve hirabe suçlusu hakkında Ebu'l Haris ve İbnu'l Hanbel şu ifadeyi kullanırlar; Hırsız ele geçirilmeden önce tevbe edecek olursa eli kesilmez. El-Meymuni, İbn Hanbel'den zina eden kişi hakında iki ifade nakleder ve derki, zina eden kimse dört kez suçunu itiraf etse sonra kendisine had uygulanmadan önce tevbe etse tevbesi kabul olunur ve had uygulanmaz. Ebu'l Meymuni der ki, ben onunla bu konuyu başka bir yerde tartışmıştım zina eden kimse ikrarından dönecek olursa recm cezası ile cezalandırılmaz. Eğer tevbe ederse tevbesi recm cezası ile kendini temize çıkarmak sureti ile olur. Birinci ifade hırsızın ele geçirilmesinden önce tevbesinin kabul edilmesini gerektirmektedir. Zira onun itirafı hüküm esnasında olmaktadır. İkinci ifadesine göre ele geçirildikten sonra tevbesi kabul olunmaz. Zira Ebu'l Meymuni "Onun tevbesi recm olunmak sureti ile kendini temize çıkarmaktır" demiştir. Bunun da kişinin ele geçirilmesinden sonra olması muhtemeldir. Hiçbir kimsenin zînakardan veya başkasından haddin düşürülmesi için şefaatte bulunması, aracılık yapması helal değildir. Kendisine aracılık yapılan kimsenin de o konuda şefâtte bulunması helal olmaz.

177. Bütün bunlardan gördüğümüz üzere fıkıh bilginlerinin hırsızın ele geçirilmeden önce tevbe etmesi durumunda kendisinden haddin düşeceği noktasında ittifakları olduğudur. Zira hırsızlık cezasının yerine getirilmesinin şartı dava açılmasıdır. Oysa mal sahibine geri döndükten sonra dava açmaya mahal kalmaz.

Asıl ihtilaf zina ve içki içme cürümlerindedir. Hanefi'ler derler ki bu cürümler bakımından kişi gerek ele geçirildikten önce gerekse sonra tevbe etmiş olsun bu tevbe haddi düşürmez. Zira Rasulullah (sav) kendisine had vurulmak sureti ile nefsini temize çıkarmayı taleb etmek üzere gelen zinaerya had uygulamıştır. Oysa onun had uygulama talebi ile peygambere başvurması hiç kuşku yokki samimi bir biçimde tevbcdîr ve bundan daha üstün bir tevbe de yoktur. Nitekim Rasululah (sav) şöyle buyurur;

"Şayet bu tevbe Medinelilerden yetmiş kişiye dağıtılacak olsaydı hepsine yeterdi."[92]

Şafiiler ve Hanbeliler ise bütün hadlerde tevbenin yukarıda delil getirirken beyan ettiğimiz biçimde kabul edileceği kanaatindedirler. Şafiilerin ifadeleri gösteriyor ki tevbe kişinin tutuklanmasından öncedir. Ya da daha ince bir ifadeyle söylemek gerekirse mesele yargı makamına intikal etmeden öncedir. O suç yargı makamına intikal ettikten sonra bu mümkün değildir. Bu gayet açıktır. Ve bu hüküm seleften rivayet olunan ifadelere yakındır. Selefin içinden birisi aynen şöyle söylemiştir; Hadlerde devlet başkanına intikal edince hadleri düşürmek için aracılık yapana ve bu aracılığı kabul edene lanet olsun. Bu yaklaşım genel hakları itibariyle doğru ve net bir yaklaşımdır.

Hanbelilerden İmam Ahmed'den gelen iki rivayet vardır;

1- Mesele yargı makamlarına intikal etmeden önce tevbe edilmesi durumunda hadler düşer, bundan sonra yapılacak tevbeyle hadler düşmez.

2- Her iki durumda da yani mesele yargıya intikal etmeden önce de sonra da tevbeyle hadler düşer.

178. Hadleri düşürdüğünden söz ettiğimiz bu tevbe acaba nedir? Şeriatta sabit olan esaslara göre yüce Allah'ın kabul buyurduğu tevbenin üç erkanı vardır;

1- Yapılan işe pişmanlık duymak

2- O cürmü bir daha işlcmemeye kesin biçimde karar vermek

3- Söz konusu cürme fiilen dönmemek

Burada sıralamış olduğumuz üç unsurdan iki tanesi kalple ilgilidir. Bunların insanın kalbinde yer alıp almadığını ancak gizlilikleri ve insanlann kalplerini hakkıyla bilen yüce Allah bilebilir.

Vasıf (Fiilimsi) ile Anlatım ve Fiil İle Anlatım

179. Hadleri hükme bağlamak üzere gelen ayetlerin bazılarında söz konusu had ifade edilirken vasıf ile yani fiilimsi ile anlatıma gidilirken başka bazı ayetlerde fiil ile anlatım yolu seçilmiştir. Ve Kur'an-ı Kerim anlatım ve ifade alanında başkalarım benzerini getirmekten aciz bırakan bir delildir. Ve alamettir. Şu halde bazı hadlerin fiilimsilerle anlatılmasını bazılarının da fiil ile ifade edilmesinin ifade hikmeti açısından ele alınması şarttır. Biz burada fikıh bilginlerinin sarih ve açık ifadeleriyle çelişkiye düşecek belirli muayyen bir hüküm ifade etmek istemiyoruz. Tersine bu bölümde daha önce ifâde etmiş olduğumuz herhangi bir görüşe bağlı kalmaksızın, bazı araştıncıların ortaya atmış oldukları bakış açılarını ifade edeceğiz. Kur'an'ın ifade biçimine baktığımızda zina hükmünün şu ayet-i kerime ile ifade edildiğini görüyoruz;

"Zina eden kadın ve zina eden erkekten her birine yüz sopa vurun. Allah'a ve ahiret gününe inanıyorsanız Allah'ın dininde (hükümlerini uygularken) onlara acıyacağınız tutmasın. Mü'minlerden bir grup da onlara uygulanan cezaya şahit olsun. Zina eden erkek zina eden veya müşrik olan bir kadından başkasıyla evlenmez. Zina eden kadınla da ancak zina eden veya müşrik olan erkek evlenir. Bu müzminlere haram kılınmıştır."[93]

Buna karşılık hırsızlığın hükmünü de yüce Allah'ın şu ayetinde bulmaktayız;

"Hırsızlık eden erkek ve kadının yaptıklarına karşılık bir ceza ve Allah'tan bir ibret olmak üzere ellerini kesin. Allah izzet ve hikmet sahibidir. Kim (bu) harsız davranışından sonra tevbe eder ve durumunu düzeltirse şüphesiz Allah onun tevbesini kabul eder. Allah çok bağışlayıcı ve esirgeyicidir.”[94]

İlgili ayetlerde görüldüğü üzere gerek zina fiili ve gerekse hırsızlık fiili "zani", "sarık" yani zina eden ve hırsızlık eden biçiminde fiilimsi siga yani kip ile ifade edilmiştir.

Hirabe haddinde ise hirabe suçunun fiilimsi ile değil fiil kullanılarak anlatıldığını görmekteyiz. Yüce Allah bu konuda şöyle buyurmaktadır;

“Allah ve rasulüne karşı savaş açanların ve yeryüzünde bozgunculuğa çaba harcayanların cezası ya asılmaları ya da el ve ayaklarının çaprazlama kesilmesi ya da bulundukları yerden sürülmeleridir. Bu onların dünyadaki rüsvaylığıdır. Onlar için ahirette de büyük azap vardır. Ancak siz kendilerini yenip de ele geçirmeden önce tevbe edenler müstesna. Biliniz ki Allah çok bağışlayıcı ve esirgeyicidir.”[95]

Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi görüyoruz ki hırsızlık ve zina cürmünde mesele fiilimsi ile anlatılırken hirabe cürmünde fiil kullanılarak ifade edilmektedir.

İffete iftira ve lian haddinde de yine anlatım fiil kullanılarak yapılmaktadır. Yüce Allah bu iki had hakkında şöyle buyurmaktadır;

"Namuslu kadınlara zina isnadında bulunup sonra (bunu isbat için) dört şahit getiremeyenlere seksener sopa vurun ve artık onların şahitliğini hiçbir zaman kabul etmeyin. Onlar tamamen günahkardırlar. Ancak bundan sonra tevbe edip ıslah olanlar müstesnadır. Allah çok bağışlayıcı ve merhametlidir. Eşlerine zina isnadında bulunup da kendilerinden başka şahitleri olmayanlara gelince onların her birinin şahitliği kendisinin doğru söyleyenlerden olduğuna dair dört defa Allah adına yemin ederek şahitlik etmesi, beşinci defa da eğer yalan söyleyenlerden ise Allah'ın lanetinin kendi üzerine olmasını dilemesidir. Kadının kocasının yalan söyleyenlerden olduğuna dair dört defa Allah adına yemin ve şahitlik etmesi besince defa da eğer (kocası) doğru söyleyenlerden ise Allah'ın gazabının kendi üzerine olmasını dilemesi kendisinden cezayı kaldırır."[96]

Ayette görüleceği üzere burada da anlatım fiilimsi ile değil fiil kullanılarak yapılmıştır. Şu halde bizim bu iki anlatım yolu arasında belli başlı farkın ne olduğunu ayırabilmemiz için sebebini incelememiz şarttır. Bu incelemenin sonucunda görüyoruz ki, birinci grup cürümlerle ikinci grup cürümler arasında açık ve net fark vardır.

180. Birinci grubu oluşturan cürümlerde fiilin cürümlüğü tekrarında yani tekrar tekrar işlenmesinde ve alışkanlık haline getirilmeşindedir. Bu nedenle bu grup cürümlere tayin edilen ceza gayet sert ve katı olmuştur. İkinci grupta ise cürümlük niteliği fiilin bizzatihi kendisindedir. Mesela iffetli kadınların iffetine yapılan iftira ve kendilerine fuhuş yakıştırması inananlar arasında çirkin şeylerin yayılması biçiminde bir etki doğurur. Fiilin yakıştırıldığı kimselerin iyi nam ve şöhretleri üzerinde bu fiilin büyük bir etkisi vardır. İffete iftira suçu gerek kadınlara gerekse erkeklere çirkin şeyleri yakıştıran kimseler tarafından yapılmamışsa meydana gelecek olan zarar ve kötülüğün yayılması daha da beter olur. Zira insanlara bu gibi şeyleri iftirayı adet haline getiren kimsenin ifadesi bunu alışkanlık haline getirmeyen, çirkin sözler konuşmakla meşhur olmayan kimsenin iftirasından daha az etkilidir. Şu halde bu gibilerin cürümleri daha net ve açık ve daha da etkilidir.

Hirabe meselesinde de durum aynıdır. Hirabede, suça katılanlardan herbiri, Allah'a ve O'nun Rasulüne savaş açmayı alışkanlık haline getirmiş olmasalar da, o suçu işlemek ve buna devam etmek, sürüp giden bir suçtur, işte bu cürme tayin edilen ceza (had) fiile devam etmeyi önlemek içindir.

Bu nedenle hirabe cürmünde cürüm bizzat fiilin kendisindedir. Yoksa sıfatta yani nitelikte değildir. Buna karşılık zina ve hırsızlık bunun tam tersinedir. Zira zina tekrar etmedikçe psikolojik ve ruhî bir çözülme sayılmaz. Tekrar etmeyen zina işin sonunu bilmeme nedeniyle işlenmiştir. Zira böylesi bir zina, daha önce naklettiğimiz üzere El-Maverdi'nin de ifade ettiği gibi bir insanın kendini şehvete kaptırmasidır. Hırsızlıkta da durum aynıdır. Yani hırsızlık yapan kimse eğer bu suçu ilk kez işliyorsa güven ve huzur içinde olan kimselere tehlike haline gelmiş bir unsur sayılmaz. Tersine şayet bu suçu alışkanlık haline getirmiş, hırsızlığı bir kazanç kaynağı haline sokmuşsa işte bu durumda kötü ruhlu ve pis kazançlı olur. İşte bu durumda eti haram lokmadan gelişen ve beslenen bir kimse durumuna girer. Nitekim Rasulullah (sav) şöyle buyurur;

"Eti haramdan beslenen ve gelişen kimse için en uygunu cehennem ateşidir." İlk kez işlenen böyle cürümler için tevbe kapısı ve mahalli vardır.

181. Haddin fiil ile değil de fiilimsi ile ifade edilmiş olması cezanın esasının ve dayanağının suçun tekrarı olduğunu ve tevbeye mahal kıldığını İfade eden görüşün delilleri şunlardır.

a) Zina fiilînin isbatında dört erkek şahidin bulunmasının şart kılınması bu fiili işleyen kimsenin işlemiş olduğu cürmü dört erkek şahidin görebileceği dereceye ulaştıran kimsenin bu konuda tenkide aldırmayan ve kendini zinaya veren bir kimse olduğunu ima eder. Buna karşılık bir kimseyi zina ederken dört erkek şahit görse fakat kendisi zina fiilini alışkanlık haline getiren bir kimse olmasa yüce Allah rahmetinin gereği bu gibi kimselere tevbe kapısını açmıştır. Bu nedenle bilginler derler ki ayette geçen “zani” (zina eden) fiilimsi ile birlikte dört şahidin de şart koşulması bu zina fiilinin alışkanlık ve adet haline getirilmiş olmasına ve işin düşkünlük derecesine vardırılmış bulunmasına delildir.

b) İkinci delil şudur. Rasulullah (sav)'in elinin kesilmesini emir buyurmuş olduğu Mahzun kabilesine mensup kadın hırsızlık yapmakla ve almış olduğu ödünç mallan inkar etmekle meşhur olmuştu.

c) Hz. Ömer b. Hattab (ra) hırsızlık yapan bîr gencin elini kesmeye karar verince annesi ona der ki;

"Ey müzminlerin emiri onu bağışla. Zira oğlum ilk defa böyle bir cürme kalkışmıştır." Bunu duyan Hz. Ömer; Yüce Allah ilk defa işlemiş olduğu cürümden dolayı kulunungizlililklerini açmayacak kadar merhametlidir der.

d) Bir kimsenin bütün insanların huzurunda elinin kesilmesi ve sopa cezası alması, sonuna kadar o kimsenin itibarını yitirmesi demektir. Toplum içinde toplumun üyesi olan bir kimsenin izzeti nefsini ve şerefini yitirmesi toplum bakımından o şahsın kendisinin yitirilmesi gibidir. Hatta toplumun üyesi olan o kimsenin şerefini yitirmesi kendi şahsının yitirilmesinden çok daha beter ve çok daha kötüdür.

Toplumun gerek bilmeden gerekse şehvetinin itmesiyle bir kez böyle bir cürmü işlemiş olan üyesini bir kenara bırakarak onunla igilenmemesi mümkün değildir. Nitekim daha önce el-Maverdî'nin bu konudaki ifâdesini nakletmiştik.

Burada insanın aklına şöyle bir soru gelebilir; Yüce Allah şu ayetinde zinayı fiilimsi ile değil bizzat fiil ile dile getirmektedir;

"Kadınlarınızdan fuhuş yapanlara karşı aranızdan dört şahit getirin. Eğer şahitlik ederlerse o kadınları ölüm alıp götürünceye yahut Allah onlara, bir yol açmeaya kadar evlerde hapsedin, içinizden fuhuş yapan her iki tarafa ceza verin. Eğer tevbe eder, uslanırlarsa artık onlara ceza verip eziyet etmekten vazgeçin. Çünkü Allah tevbeleri çok kabul eden ve çok esirgeyendir."[97]

Şimdi soru şudur: Yüce Allah ayette de görüldüğü üzere fiili de zikrettikten sonra tevbe kapısını açtığını ifade etmektedir. Burada mesele fiilimsinin zikredildiği mesele gibi değildir. Zira yüce Allah fiilimsi ile zikrettiği zaman bunun yanına gerekli cezayı da zikretmiş ve getirmiş ve herhangi bir istisna ifâde etmemiştir. Buna karşılık yukarıda da ifâde ettiğimiz gibi fiili zikrettiği ayette tevbe kapısını açtığını ifade buyurmuştur. Şu halde tevbe cürmün ilk defa işlenmesinden sonra geçerlidir. Fakat cürüm tekrar edilmişse tevbenin tasdik edilmesine mahal yoktur. Ve o zaman tek çıkar yol meselenin fiilimsi ile zikredildiği ayetin beyan ettiği ve hükme bağladığı ceza yoludur. Şu halde ayet iki durumu zikretmiştir.

1- Cürmün tekrar edilerek işlenmesi ki bu durumda gerekli ceza Nur suresinde beyan edildiği cezadır, ilgili ayette yüce Allah:

“Zina eden kadın ve zina eden erkekten her birine yüz sopa vurun.”[98] buyuruyor,

2- Cürmün tekrarlanmaması ve ilk kez işlenmiş olma durumudur ki burada ise tevbe kapısının açık olduğu işaret olunmuştur.

182. Buraya kadar bazı araştırmacıların bakış açılarını ve delillerini sıralamış bulunduk. Onlar görüldüğü üzere Kur'an'ın ifadesinden ve meseleyi beyan biçiminden görüşlerine dayanak elde etmişlerdir. Gerçekten Kur'an en yüce ölçü ve örnektir. Onun derecesine hiçbir ifade ve beyan kalıbı erişemez.

Bu grup ikinci olarak dört çeşit had bakımından tevbenin hadleri gerek mahkemeye başvurmadan önce gerekse meselenin oraya intikalinden sonra düşürdüğünü ifâde eden fıkıh bilginlerinin görüşlerini delil olarak almışlardır. Çünkü haddin tevbe nedeniyle düşmesi ve tevbenin kabul edilmesi, fiilin tekrar edilmemiş olmasını gerektirir. Zira hırsızlığı adet haline getiren kimsenin mesele mahkemeye intikal ettikten sonra tevbe ettiğini söylemesine inanılmaz. Ancak hırsızlığı ilk defa işliyorsa bu iddiasına inanılır. Zira ilk kez böyle bir cürmü işlemesi tevbesinde doğru sözlü olduğuna delalet eden bir emare olur. Zina eden de böyledir. Şayet zina eden kimse ahlaki bakımdan çöküntüye uğramış ve yaptığı fiillere aldırmadan cürümlere dalan kimselerden değilse onun da tevbesi kabul olunur. Buna karşılık söz konusu fiili daha önce de işlemiş, kimse ise tevbesinde doğru sözlü olduğuna delalet eden herhangi bir emare bulunduğundan söz edilemez.

Fıkıh bilginleri "ridde" yani dinden dönme suçu hakkında derler ki: Daha önce zındık olarak tanınan kimselerin tevbesi kabul olunmaz. Çünkü onların fikren ve ruhen sapık olmaları, dini hafife alan kimseler olarak meşhur olmaları tevbe etmiş olma ihtimallerine herhangi bir şans bırakmaz.

Zinada ve hırsızlıkta haddin uygulanması için bu cürümlerin tekrarını şart koşan bilginler görüşlerini böyle savunmaktadırlar.

Onların bu görüşlerine iki noktadan itiraz gelmiştir.

1- Rasulullah (sav) yüce Allah'ın da ifâde buyurduğu üzere:

"Kur'an’ı kesinlikle biz indirdik. Elbette onu yine biz koruyacağız."[99]

İşte Rasulullah Kur'an'ın müfessiri ve açıklayıcısı olarak gerek zina ve gerekse hırsızlık haddini uygularken bu cürmün ilk defa mı işlendiğini yoksa herhangi bir tekrarın söz konusu olup olmadığını sormamış, suçun itiraf edilmiş olmasıyla ve tekrarıyla yetinmiştir. Suçunu itiraf eden kimseye bu suçu kaç kez işlemiş olduğunu sormamıştır.

2- Fıkıh bilginlerinden hiçbirisi haddin uygulanması için suçun tekrar edilmiş olmasının şart olduğunu ifâde etmemiştir. Bunların böyle bir şartı getirmemeleri söz konusu noktanın şart olmadığına delildir. Onların ifâde etmedikleri ve varsaymadıkları meselelerle görüşlerinin ne olabileceği nasıl bilinebilir?

Her iki soruya birden cevap vermek gerekirse “tevbenin haddi engellediğini” ifâde eden fikıh bilginleri bilinen görüşlerini ifade etmişlerdir. Rasulullah (sav)'in sünnetinden had suçunu işleyen bir kimseye tevbe teklif ettiği varid değildir. Şayet tevbe haddin yerine getirilmesini engelleyici bîr unsur olsaydı, Rasulullah (sav) gerek Maiz'e ve gerekse El-ğamidiyye isimli kadına itiraflarından dönmelerine kapı açmak üzere tekrar tekrar soru soracağına tevbe teklif ederdi. Oysa itiraf eden kimse itirafından döndüğünde yalan söylüyor olabilir. Şu halde Rasulullah (sav)'in suçunu itiraf eden kimseye gerçeği yansıtan itirafından yalan olan dönmeye sevketmek yerine tevbe teklif etmesi daha uygun olurdu.

Fakat görülüyor ki, Rasulullah (sav) itirafın tekrarını gerekli görmüş ve hükmünü vermiştir. Yine sabittir ki Rasulullah'ın el kesme cezası uygulamış olduğu mahzun kabilesine mensub olan kadın hırsızlıkla ve emanete hıyanet etmekle meşhur olan bir kadındı.

Durum her ne olursa olsun bu anlattığımız bir bakış açısıdır ve hadle ilgili problemlerin anlaşılması için önümüze kapı açmaktadır. Zaten hiç kimse bu görüşe sabit ve ifade edilmiş bir mezhep ve yaklaşım olarak sarılmamıştır.

16- Cürümlerin Tekrarı ve Hadlerin Birbirine Girmesi

Bazen suçlu birden fâzla suçun sanığı olabilir ve bütün bu suçlar ispat olunabilir. Bu durumda işlemiş olduğu cürümler aynı cinsten iseler, cezaları birbiriyle iç içe girer mi? Buna karşılık işlenen cürümler cinsleri itibariyle birbirinden farklıysa her zaman bunların cezaları ayrı ayrı mı takdir edilir?

Bu iki sorunun ikisine de sağlıklı biçimde cevap verebilmek için bir varsayımı göz önüne almak ve her bir varsayımın hükmünü beyan etmek şarttır. Biz burada meseleye hadler açısından yaklaşacağız. Kısasa dokunmayacağız. Ancak kısasın bazı detaylarından konuyu ele almak zorunda kalırsak bunu o detaylar bakımından inceleyeceğiz, ancak asıl kısas meselesindeki görüşün tamamını kısas ve kısasın kuralları konusunda ele almak üzere erteleyeceğiz.

Şimdi sözünü etmiş olduğumuz varsayımları ele alalım:

1- Herhangi bir had bakımından işlenen cürümler birden fazla olabilir. Ve bunlara herhangi bir kul hakkı ilgili olmaz. Ya da kul hakkı ilgili olsa bile bir adet olur. Nitekim tekrar tekrar işlenen zina meselesi buna örnektir.

2- İffete iftira ya da hırsızlık gibi kul hakkıyla ilgili bir had meselesinde işlenen cürümler birden fazla olabilir. Ve mağdurların sayısı da birden fazla olabilir. Burada haddin yerine getirilmesi meselenin mahkemede görüşülmesini gerektirir.

3- Cürümler birden fazla işlenmiş olur. Ve her cürüm kendi başına bir haddin uygulanmasını gerektirebilir. Bu durumda acaba hadler birbiriyle iç içe girer mi yoksa girmez mi? Bir başka ifadeyle uygulanacak olan bir had diğer hadlerin yerine de uygulanmış sayılır mı sayılmaz mı?

4- Cürümler birden fâzla olur. Bunların içerisinde haddi ve kısası gerektirenler bulunabilir.

184. Şimdi biz yukarıda sıralamış olduğumuz dört varsayımdan birinciyi ele alalım. Fıkıh bilginleri görüş birliği halinde derler ki: Bir tek had gerektiren bir cürüm birden çok kez işlenmişse ve bunun sonucu olarak da verilecek olan had, bir başkasının hakkı olarak gerekmiyorsa ya da bir başkasının hakkı bulunsa bile bu hadden değil mal açısından gerekiyorsa bu durumda o kişiye bir tek had uygulanır. Şayet bu kişi mesele mahkemeye intikal etmeden önce birden çok kez söz konusu cürmü işlemiş bile olsa bir tek had uygulanır. Örnek vermek gerekirse bir kimse gerekli had cezasını görmeden önce birden fazla zina etmiş olsa sonra mahkeme huzurunda birden çok zina ettiği sabit olsa, bu kimseye bir tek zina haddi uygulanır. Yine bir kimse birçok kez hırsızlık yapsa sonra meselesi mahkemeye intikal etse, kendisine sadece bir tek hırsızlık haddi uygulanır.

Bunun nedeni şudur: Söz konusu hadler genel olarak suça engel olmak için uygulanır. İşte bu genel engelleme cezanın birden çok uygulanmasını gerektirmez. Zira hadler, cürüm işleyen kimsenin ruhunu temize çıkarmak için getirilmişlerdir. Bu da bir kez had uygulanmakla sağlanır.

Bu hükümler fikıh bilginleri arasında görüş birliği halinde benimsenmiş fikirlerdir. Bu noktada el-Muğni yazarı İbn Kudame şöyle söyler:

Bu mesele genel hatlarıyla şöyledir: Had kavramına giren zina, hırsızlık, iffete iftira ve içki içme cürümleri haddin bundan önce birden fazla tekrar edilerek yapılmışsa bir tek had bütün bu cürümlerin hepsi için yeterlidir. Bu konuda bilginler arasında herhangi bir ihtilafın olduğunu bilmiyoruz. İbnu'l-Münzir der ki: Kendilerinden ilim alınan ne kadar bilgin varsa onların tümü bu noktada ittiiâk halindedirler. Kendilerinden ilim aldığımız bu bilginlerin arasında Ata, Ez-Zührî, Malik, Ebu Hanife, Ahmed, İshak, Ebu Sevr, Ebu Yusuf bulunmaktadır.

Bu görüş aynı zamanda İmam Şafii'nin de görüşünü yansıtmaktadır. Buna karşılık suçluya had uygulanır, Sonra yeni bir cürüm daha işleyecek olursa bu cürmüne de yeniden had uygulanır. Bu noktada da bilginler arasında bir ihtilaf bulunduğunu bilmiyoruz. Bu hükmü İbnu'l-Münzir kendisinden ilim ezberlediği kimselerdendir diyerek rivayet etmiştir. Rasulullah (sav)'e muhsan olmadan önce zina eden cariyenin durumunun ne olduğu sorulur. Rasulullah (sav) buyurur ki:

“Eğer zina edecek olursa kendisine sopa cezası veriniz. Sonra yine zina ederse yine sopa cezası uygulayınız. Hadler bir arada bulunduğu zaman birbiriyle iç içe girmezler. Bu ikinci had birinci had yerine getirilip uygulanmasıyla, sakıt olduktan sonra vacip olmuştur.”[100]

Gördüğümüz üzere had kapsamına giren cürüm birden çok tekrarlandığı zaman buna bir tek had uygulanır, iffete iftira cezası da bir kayıtla birlikte böyledir. Söz konusu kayıt şudur: Eğer iffetine iftira edilen kimse bir tek kişi ise durum böyledir. Buna karşılık iffetine iftira edilen mağdurlar birden fâzla iseler bu durumda hüküm değişik olur.

Gördüğümüz üzere İbn Kudame, "El-Muğni" isimli eserinde söz konusu hükmün bilginler arasında görüş birliği halinde verilmiş bir hüküm olduğundan söz etmektedir ve bunu ifade etmek üzere "Bu meselede kendilerinden ilim ezberlediğimiz kimseler arasında bir ihtilaf olduğunu bilmiyoruz." demektedir. El-Muhalla isimli eserinde İbn Hazm der ki: Bu meselede ihtilaf vardır. İbn Hazm şöyle devam eder:

"Kendisine had cezası uygulanmadan önce iki veya daha fazla kez zina eden kimse" örneğinde olduğu gibi herhangi bir kimse had kapsamına giren bir cürmü birden daha çok kez yapacak olsa bazı bilginler bu mesele hakkında bütün cürümlerine bir had yeter derken bazı bilginler ise her bir cürme bir had gerekir demişlerdir.

Ne var ki anlaşılan bu söz konusu fikıh bilginleri zahiriye mezhebinin fıkıh bilginleri olsa gerektir. Zira biz fukaha'ul emsar dediğimiz çoğunluğu oluşturan Ehl-i Sünnet fikıh bilginleri arasında bu kanaatte olan bir müctehidin var olduğunu bilmiyoruz.

2- Burada yukarıda sıralamış olduğumuz ikinci varsayıma geçebiliriz. Bu ikinci varsayıma göre hem had cürümü birden fazla işlenmekte ve hem de mağdurlann sayısı birden çoktur. Örnek vermek gerekirse, çeşitli zamanlarda değişik şahısların mallarını çalan kimse ya da teker teker birden çok kimsenin iffetine iftira eden ve mağdurların her birinin ayrı ayrı davacı olduğu kimse bunlara örnektir. Bu ikinci varsayımın kendi arasında iki şıkkı vardır.

a) Hırsızlık yapan kimse değişik zamanlarda değişik kişilerden mal çalmıştır. Sonra mağdur olan kimselerin tümü dava açmışlardır ya da birden çok kişinin iffetine iftira edilmiş ve sonra onların tümü teker teker dava açmışlardır. Ve cürmü işleyen kimse ancak son davadan sonra had cezasına çarptırılacaktır. Acaba bu durumda gerekli olan hadler birden çok mu uygulanır yoksa bir tek had mi uygulanır?

b) İffete iftira cürmü işleyen kimse bir kez ya da bir çok kez bir sayısız topluma iftira atmıştır, sonra onların tümü dava açmışlardır. Acaba bu durumda had birden fazla mı uygulanır yoksa bir hadd mi uygulanır? Mesela bir topluluğun malını çalan kimse meselesinde de böyledir. Bu varsayımda malı çalınan mağdurların malları bir şirkette ya da herhangi bir yerde bir arada bulunmaktadır ve hırsız tümünün malını çalmıştır. Bu mal o ortakların tümüne aittir.

185. Burada ilkin hırsızlığı ele alalım:

Biz daha önce ifade ettikki bir kimse aynı şahsın malını bir kaç kez çalacak olsa ve kendisine hırsızlık haddi uygulanmamış bulunsa sonra en son yapmış olduğu hırsızlık bakımından had için gerekli şartlar bulunsa böylesi bir kimseye bir tek had uygulanır. Zira dava açılmadan haddin uygulanması mümkün değildir. Son yapılan hırsızlıktan önceki suçlar bakımından dava açma şartları yeterli değildirki bir had daha uygulansın.

Buna karşılık hırsızlık yapan kimse çeşitli şahısların mallarını çalmışsa ve mağdurların tümü ayrı ayrı dava açmışlarsa acaba bir had mi uygulanmalıdır? Yoksa her bîr mağdur için kendi başına ayn, bağımsız bir had mi uygulanmalıdır? Bir başka ifadeyle bu suç bakımından had birbiriyle iç içe girer mi girmez mi?

Bu meselede iki görüş vardır:

1- Birinci görüşe göre hırsıza her bir mağdur için kesme cezası uygulanır. Bunun nedeni mallarına hıyanet edilmek suretiyle hakları çiğnendiği için mağdurların birden çok olmasıdır. Zira her bir mağdurun kendine özel ayrı bir davası vardır. Ve her bir dava bir başkasının davasının içine girmiş değildir. Zira yapılan hırsızlık olayı birbirinden çeşitlidir. Şu halde her bir olay ve mağdur için had uygulanması gerekir.

2- İkinci görüşe göre hırsızın eli bir kez kesilir. Yapılan cürmün toplum içinde meydana getirmiş olduğu genel korku havası dolayısıyla had cezası öngörülmüştür. Kuşkusuz caydırıcılık ve engelleyicilik özelliği haddin bir kez uygulanmasıyla gerçekleşir. Zira had Allah hakkını yerine getirmek için uygulanmaktadır. Bir başka deyimle had toplum hakkını yerine getirmek için uygulanmaktadır. Allah hakkında suça engel olma unsuru haddin bir kez uygulanmasıyla gerçekleşir. Hadlerin yerine getirilmesinde mümkün olan en az miktarla yetinilir. Ve bu miktar suçu önlemek bakımından yeterlidir.

Şafii, Hanefî ve Maliki bilginlerinin ekserisi bu kanaattedirler. Ne var ki Hanefîler arasında çalınan malın sahibine geri iade edilip edilmeyeceği noktasında ihtilaf vardır. Buna göre Ebu Yusuf ve Muhammed, el kesme cezasına neden olan cürüm dolayısıyla mal geri iade edilmez. Şayet el kesme cezası uygulanmamışsa çalınan mal iade edilir derler. Bunun nedeni şudur: Kendisi dolayısıyla el kesme cezasının uygulandığı cürümde malın taleb edilmesi gerekir. Bunun dışındaki cürümlerde ise el kesme yoktur. Dolayısıyla mali hak mevcuttur. Buna göre hırsız çalmış olduğu malı hala elinde duruyorsa olduğu gibi geri iade etmelidir. Buna karşılık harcamışsa bu takdirde tazmin etmelidir yani değeri ne ise onu ödemelidir.

Zira dava açan ve davası dolayısıyla el kesme cezası uygulattıran kimsenin hakkı değişikliğe uğramış ve "had" olmuştur. Dava açmayan kimselerin hakları ise malî haklar olup sabit ve mevcuttur. Bu tasavvur mağdurlardan birisi dava açtığı zaman düşünülecek olursa açık ve nettir. Buna karşılık mağdurların tümü birden dava açacak olursa bu yaklaşım ve değerlendirme açık ve net değildir.

Ebu Hanife'ye göre ise çalman mal el kesme cezası uygulanan hırsızın elinde mevcut bulunuyorsa bu malı sahiplerine olduğu gibi iade eder. Çünkü mağdurların o malda hakları vardır. Ve bu hak aynî bir hak olup hırsızın zimmetiyle ilgili değildir. Hakimin söz konusu çalınan malı sahiplerine geri iade etmesi gerekir. Ve burada el kesme cezası mülkiyete sebep olamaz. Zira bir cürme engel olucu ceza mülkiyet sebeplerinden değildir. Buna karşılık hırsız çalmış olduğu malı harcamışsa Ebu Hanife'ye göre tazmin etmez. Çünkü had yukarıda olduğu gibi mala değil bu durumda hırsızın zimmetine taalluk etmiştir. Artık söz konusu hak ayni hak olmaktan çıkmış hukukçuların ifadesiyle söylemek gerekirse şahsi hakka dönüşmüştür. Hırsızın zimmeti el kesme cezası kendisine uygulandıktan sonra mal hakkının taalluk edeceği bir zimmet olmaya elverişli bulunmaktan çıkmıştır. Zira herhangi bir şahıstan bir hak iki kez geri alınamaz.

Zira bu olayda hırsıza en şiddetli ceza uygulanmıştır. İşte bu ceza tazmin cezasını ihtiyaç bırakmaz. Bir konuda iki ceza söz konusu ise bunların en ağırıyla yetinilir. Zira o ağır olan ceza daha önceki cezayı ortadan kaldırır.

Malikîlere göre burada bir tek had uygulanır, İmam Malik el-Muvattas isimli eserinde aynen şunları söyler: "Bize göre birçok kez hırsızlık yapmış, sonra ise hakkında dava açılmış olan kimse meselesinde görüşümüz sudur: Böyle bir hırsıza daha önce had uygulanmamışa çalmış olduğu bütün mağdur kimseler lehine bir kez el kesme cezası uygulanır. Fakat bir kez had uygulanmış sonra el kesme cezası gerektirecek kadar bir kez daha hırsızlık yapmışsa yine el kesme cezası uygulanır."

186. Hırsızlıkla ilgili olarak sözümüzü sona erdirmeden önce İbn Kudame'nin “El-Muğni” isimli eserinde İmam Ebu Hanife'ye ait olduğunu söylediği bir görüşü aktarmak istiyoruz. Ancak biz bu görüşü Hanefi fıkıh kitaplarında bulamadık. İbn Kudame şöyle söylüyor: “Ebu Hanife der ki; Bir kimsenin eli herhangi bir muayyen malın çalınması nedeniyle bir kez kesilecek olursa aynı malı bir kez daha çalması durumunda eli kesilmez. Ancak birinci kez iplik çalmış ve eli kesilmişe sonra bu ipliklerden yapılmış kumaşı çalarsa ya da birinci kez hurmayı taze iken çalmış eli kesilmişse sonra hurma kuru hurma, haline geldiğinde bir kez daha çalmışsa el kesme cezası uygulanır. Bu görüş için Ebu Hanife şöyle bir delil getirir. El kesme cezasının uygulanmsı için mağdurun dava açması gerekir. Bu cezanın sebebi aynı muayyen malda tekerrür edecek olursa ceza da buna bağlı olarak tekerrür etmez. Nitekim iffete iftirada da durum böyledir."

Ebu Hanife'nin bu sözünden çıkan manaya göre anlaşılan bir mal iplik iken sonra dokununca başka bir mal haline gelmektedir. Mesele yaş hurma meselesinde de böyledir. Yaş hurma daha sonra kuruyup kuru hurma haline gelince bir başka mal kimliği kazanmaktadır ve böylece o malın çalınması başka bir hırsızlık olarak değerlendirilmektedir ve iplik iken çalınması el kesmeyi gerektiren bir hırsızlık, kumaş haline geldiğinde çalınması yine el kesmeyi gerektiren ikinci hırsızlık sayılmaktadır.

Oysa bu konuda Hanefilerde ifade edilen hüküm şudur: Herhangi bir muayyen mal çalınması dolayısıyla bir kez el kesme cezası uygulanınca aynı malın bir kez daha çalınması dolayısıyla el kesme cezası uygulanmaz. Hanefîlerin dışında diğer müctehidlere göre hırsızlık aynı muayyen bir mal üzerinde bile olsa tekerrür ettiği sürece her bir kez hırsızlık için el kesme cezası uygulanır. Çünkü ceza fiiledir yoksa muayyen malın kendisine değildir. Fiil birden çok tekerrür ettiğine göre ve hırsızlığın şartlan da mevcut bulunduğuna göre şer'an caiz olan hudutlar içinde el kesme cezası da birden çok tekerrür eder.

İffete İftira Haddinde İçice Girme

187. Herhangi bir kimse birtakım şahıslara isimlerini anmak suretiyle iffetlerine iftirada bulunsa, mesela bir şahsa ismini vererek iffetine iftirada bulunsa sonra bir diğerinin sonra bir diğerinin yine isimlerini anarak iffetlerine iftira etse ve bu kişilerden her biri meseleyi mahkemeye intikal ettirerek dava açsalar fıkıh bilginlerinin ifadelerinin zahirinden anlaşılan işlenen bu cürümlerin birbiriyle iç içe girmediğidir. Tersine onlara göre burada cürümler birden çok olduğu için ceza da birden çok gerekir. Zira her bir ferde karşı işlenmiş olan cürüm bir diğerinden ayn olan cürümdür. Gerçekten bu cürümlerin her bîri şahıslar birden çok olsa da ferdi cürümlerdir.

Belli bir şahsın iffetine iftira atmak bir başka şahsın iffetine iftiradan daha başkadır. Zira her bir şahsın kendine özel hakları vardır. Bu her bîr şahıs dava açacak olursa iffetlerine iftira eden kişi her bir şahsın hakkı olarak ayrı ayrı had cezasına çarpılır.

Fakat “El-Bedayeu’s-Sanayi” isimli eserde böyle ayrı ayrı şahısların iffetlerine aynı anda iftira edilmiş ve hepsi hep birlikte dava açmışlarsa ya da henüz herhangi bir had uygulanmamış ancak mağdur olanlardan en sonuncu kişi dava açmışsa, bir tek cezanın uygulanacağı ifade edilmektedir. Buna karşılık cürmü işleyen kimse o mağdurlardan birisinin lehine had cezası almış, sonra diğeri dava açmışsa durum böyle değil tam tersinedir.

Bir kimse belli bir insan grubunun iffetlerine iftira etmiş, fakat onlan muayyen olarak belirtmemişse ve iftiranın da şahıslara teker teker isnad edilmesi mümkün değilse bu durumda iftira eden kimseye had uygulanmaz. Bu durumda had düşünce onun yerini ta'zir alır. Zira bu tip ifadelerde kötü ve çirkin şeylerin toplum içinde yayılması unsuru ve suçu meydana gelir.

İbn Kumade'nin "El-Muğni"isimli eserinde şu satırları okuyoruz:

“Bir kimse tek bir kilime ile bir toplumun iffetine iftira, etse toplumun tamamı yada içlerinden birisi cezalandırılmasını taleb ettiği takdirde bir kez had uygulanır. Tavus, Ez-Zühri, Nehat, Katade, Hammad, İmam Malik, Sevri, Ebu Hanife ve İmameyn bu kanaattedirler. Buna karşılık El-Hasen Ebu Sevr, İbnu'l-Münzir derler ki: Her bir mağdur için iftira eden kimseye tam bir had uygulanır. İmam Ahmed b. Hanbel’den de böyle bir rivayet vardtr. İmam Şafii mezhebinde yukarıdaki iki rivayet gibi iki görüş vardtr. Bu görüşün dayanağı şudur: İftiracı her bir ferdin iffetine iftira etmiştir. O halde onların her birine kelimelerle iffetlerine iftira ettiği gibi her bir iftira için had uygulanması gerekir.”

Bizim ise delilimiz yüce Allah'ın şu ayet-i kerimesidir:

"Namuslu kadınlara zina isnadında bulunup sonra (bunu ispat için) dört şahit getiremeyenlere seksener sopa vurun ve artık onların şahitliğini hiçbir zaman kabul etmeyin. Onlar tamamen günahkardırlar."[101]

Bu ayet-i kerimede yüce Allah iftiranın bir şahsa yapılmasıyla bir topluma yapılması arasında farklı hüküm vermemiştir. Sonra Muğire'nin aleyhine şahitlik edenler onunla birlikte bir kadının iffetine de iftira ederler. Ve Rasulullah kendilerini ancak bir had ile cezalandım.

İmam Ahmed'den gelen bir rivayet daha vardır. Buna göre mağdurlar iftira eden kimsenfn cezalandırılmasını hep birden isteyecek olurlarsa bir tek had uygulanır. Ve yine bir biri ardınca peşpeşe talepte bulunurlarsa hüküm aynıdır. Ancak cezanın verilmesini birer birer taleb etmişler fakat henüz ceza uygulanmamişsa bir had uygulanır. Buna karşılık mağdurlardan birisi ceza talebinde bulunur, bu talebe karşılık had uygulanırsa sonra ikinci mağdur gelir o da bir talepte bulunursa onun talebine karşılık bir had daha uygulanır ve bütün mağdurların talebi açısından da durum aynıdır. Bu görüş, Urve'nin görüşüdür, zira mağdurlar cezayı hep birden taleb ettikleri zaman cezanın uygulanması ve yerine geririlmesi tümünün talebi sebebiyle olur. Ama tek başına bir kişi talepte bulunacak olursa uygulanan ceza sadece o kimse için uygulanmış bulunur. Ve kalanların haklarını ellerine geçirmeleri ya da ıskat edip düşürmeleriyle haklan sakıt olmaz.

188. Bu ifâdeden anlaşılan belli bir sayıdaki gruba zina iftirasında bulunulduğu zaman eğer bu iftira bir tek kelime ile yapılmışsa bu olayda iki bakış açısı birbiriyle çelişmektedir:

1- Bu bakış açısına göre mesele toplumun fertlerinden her birine ayn ayn zina iftirasında bulunulmuş olması gibidir. Zira o toplumun sayılannın belli olması ve şahıslarının muayyen kişiler olması zina iftirasını her bir ferde ayrı ayrı yapılmış hale sokmaktadır. Bu nedenle bazı fıkıh bilginleri iftiracının mağdurlardan her birinin lehine ayrı ayrı had cezasına çarptırılması gerektiğini söylerler. Bu görüş İmam Şafii'nindir. Ayrıca İmam Ahmed'den de bu yönde nakl olunan bir görüş vardır.

Bu yaklaşımı benimseyen fikıh bilginlerinin nezdînde tercih edilmesinin sebebi iffete iftira haddinde kul hakkının ön plana geçirilmesi Allah hakkına baskın kılınmasıdır. Bu bilginlere göre söz konusu iffete iftira cezası, mağdur olan kimsenin itibarının geri iade edilmesi içindir. Burada bir başkasına aynı haddin uygulanmasıyla kendi itibarı da iade edilmiştir denilemez. Bu nedenle o kimsenin had uygulatma hakkı hala mevcuttur ve sabittir.

2- İftira belli sayıda olmayan bir topluma yapılmışsa fakat kendileri muayyen kişilerse bir tek had uygulanır. Burada meselenin muayyen olmayan şahıslann iffetine iftiraya benzemesinin pratik sonucu şudur: Burada kişi bir topluma iftira etmiş sayılır. Fakat bir topluma iftira ederken o toplumun içine muayen şahıslan da katmış kabul edilir. Bu nedenle bir tek had uygulanması yeterlidir.

İmam Ahmed'den rivayet olunan üçüncü görüşe göre İmam Ahmed her iki eğilimi ve yaklaşımı almış bulunmaktadır. Gerçekten bu yaklaşıma göre mağdur olan kimseler gerek topluca gerekse birer birer dava açtıkları ve tümünün talebi tamam olmadan had uygulanmadığı takdirde ikinci yaklaşımı benimser. Buna karşılık mağdur olan kimseler meseleyi mahkemeye teker teker intikal ettirmişler ve ikinci şahıs talebini mahkemeye takdim etmeden önce birincisinin talebine binaen had uygulanmışsa bu takdirde de birinci yaklaşımı benimsemektedir. Sanıyorum bu ifade ve hükmün kalbe üzüntü verme bakımından özel bir değeri vardır. Zira ikinci kimse için iftiracı had cezası aldıktan sonra susacak olursa yani birinci şahıs meseleyi mahkemeye intikal ettirmemişse onun böylesine suskun kalması kendisine yapılan suçlamayı kabul sayılabilir. Şayet bu suçlamayı kendisinden uzaklaştırıp kabul etmese ve iftira eden kimsenin cezaya çarptırılmasını talep edecek olursa içine düşmüş olduğu üzüntüden kurtulması için mahkeme isteğini yerine getirir.

189. Buraya kadar aktarmış olduğumuz hükümler bir topluma yapılan zina iftirasının bir tek lafiz ve sözcükle olması durumunda idi. Buna karşılık kullanılan lafiz tekrar edilmiş ve yapılan iftira birden çok olmuş bulunursa bu mesele hakkında fıkıh bilginleri iki görüşe ayrılmışlardır:

1-Bu durumda bazı fıkıh bilginlerine göre iftiracının kullanmış olduğu her bir kelime nedeniyle had uygulanması gerekir. Bu görüş İmam Malik'in görüşüdür. Zira kullanılan her bir kelime kendi başına bağımsız olarak had icab ettiren bir cinayet yani suçtur. Cinayet tekerrür ederse bütün bunlara karşılık bir had uygulaması yeterlidir. Bu tıpkı bir kimsenin belli bir grubun malını çalması ya da değişik değişik kadınlarla zina etmesi ya da birden çok başka başka sarhoşluk verici maddeleri içmesine benzer.

2- Söylenen her kelime için bir had gerekir. Bu görüş İmam Şafii, İmam Ahmed'in görüşüdür. Ve yine İbn Ebi Leyla, Şabi ve Katade de bu görüştedirler. Zira had, kul hakkıdır. Kul hakkında nasıl ki haklar birbiriyle içice girmiyorsa burada da girmezler. Tıpkı borçlarda ve kısaslarda olduğu gibi. Söz konusu müetehidler iffete iftira ile zina ve hırsızlık hükmünü birbirinden ayırmışlardır. Şu açıdan ki hırsızlık meselesinde kul hakkı mal bakımındandır. El kesme ise sırf Allah hakkıdır, iffete iftira meselesinde ise kul hakkı o hadde bitişiktir, ondan ayrılmaz.

İbn Kudame “El-Muğni” isimli eserinde ikinci yaklaşımın Ebu Hanife ve arkadaşlarına ait olduğunu ifade eder. Ancak Hanefi kitaplarına başvurduğumuzda gördük ki bu meselede sadece bir tek had uygulanması gerekmektedir, İmam El-Kasanî'nin “El-Bedayi” isimli eserinde aynen şu ifadeler yer alır:

“Bizim mezhebimize göre bu meselede cezalar birbiriyle içice girer. Buna, göre bir kimse tek bir kelime ile bir başkasına zina iftirasında bulunsa ya da bir toplumun her bir ferdine ayrı ayrı zina iftirasında bulunsa sadece bir tek had uygulamak gerekir. İster mağdurların tümü gelip mevcut bulunsunlar isterse bir tanesi bulunsun fark etmez. İftiracıya yetmişdokuz kamçı vurulsa da sonra bir başkasının iffetine iftirada bulunsa, böylesi bir kimseye sadece sekseninci sopa olan son sopa vurulur ve iş biter. İmam Şafii mezhebine göre sekseninci sopa olan son sopa birinci işlemiş olduğu iftira, içindir ve ikinci yapmış olduğu iftira için seksen sopa daha uygulanır. Bir kimse bir adama iftirada, bulunsa ve gerekli had uygulaması yapılsa sonra bir başkasına iftirada bulunsa ikinciye yaptığı iftiradan dolayı had uygulanır. Bu noktada bilginler arasında herhangi bir ihtilaf yoktur.”

Bu ifâdeden anlaşılan şudur: Hanefi'lere göre iffete iftira haddi sırf Allah hakkıdır. Dolayısıyla bu hak ile dava açma meselesi bir yana bırakılacak olursa hırsızlık ile zina arasında herhangi bir fark yoktur. Zira dava açma şartı bu iki grup haddi birbirine eşit kılar. Bu had de asıl amaç başkalarını caydırmak ve suçlunun bu kabil suç işlemesini önlemektir. İşte bu amaçlar, haddin bir kez uygulanmasıyla gerçekleşir. Bu ifadelerden üç tespit çıkarmaktayız:

1- Belli bir topluma bir kelime ile ya da bir çok kelimelerle zina iftirası yapılacak olsa sadece bir kez had uygulanır.

2- İffete iftira haddi uygulandığı zaman toplumun içinden bir diğeri de aynı haddin uygulanmasını taleb edecek olursa iftiracıya yeniden bir had daha uygulanır. Zira uygulanan birinci had birinci mağdurun talebi neticesinde uygulanmıştır. Bundan sonra ikinci mağdur da had uygulanmasını taleb edecek olursa yeni bir had uygulanır.

3- Dikkate alınan ve itibar edilen daima haddin tamamlanıp tamamlanmadığıdır. Bir örnek vermek gerekirse ikinci mağdur, iftiracıya had uygulanmasını taleb etse birinci mağdurun talebinden dolayı kendisine had uygulanıyor olsa ve bu haddin tamamlanmasına bir sopa kalmış olsa Hanefi'lere göre ikinci mağdurun talebine binaen bîr had daha uygulanmaz. Diğer mezheplere göre ise yeni bir had daha uygulanması gerekir.

190. Maliki mezhebinde kendisine had uygulaması tamamlanmadan önce iftira suçu işleyen kimse meselesinde üç ayrı görüş vardır.

1- İkinci yapılan iftiradan önceki vurulan sopalar, ikinci suçun da cezası sayılmaz. Ve yapılan ikinci iftira anından itibaren seksen sopa daha uygulanır. Zira birinci kısım yok kabul edilir. Yeni yapılan iftira kendi başına bağımsız yeni bir hadde ihtiyaç gösterir. Birinci hadden artan sopalar, ikinci had ile iç içe girer ve sanki suçlu her iki suç için had cezasına çarptırılmış gibi olur. Birinci suç için vurulan sopalar ikinci haddin da sopaları sayılamaz. Zira birinci had vurulurken ikinci haddin sebebi henüz gerçekleşmemişti, işte bu hüküm fıkhı bir kıyasın gereği olarak verilmiştir. Herhalde Hanefîlerin benimsemiş oldukları görüş istihsan görüşü olsa gerektir.

2- Mezhep içinde ikinci görüş tıpkı Hanefi'lerin görüşü gibidir. Buna göre birinci had tamamlanır, zira ikinci had birincinin de cinsindendir. Yukarıda da beyan ettiğimiz gibi bu görüş istihsan görüşüdür.

3- Birinci suçtan dolayı suçluya vurulan sopa hafif ise ya da on kamçı gibi hafif bir sopa ise bu birinci had tamamlanır, ikinciye ihtiyaç kalmaz. Bazı müctehidlere göre bu sınır ilk yarıya ulaşılmamışsa diye gösterilmiştir. Başka bazı müetehidler ise otuz sopanın vurulmuş olmasını ikinci haddin başlangıcı kabul etmişlerdir.

4- Birinci had uygulanmış, sadece az bir kısmı kalmışsa birinci had tamamlanır ve hakim yeni bir hadde daha başlar. Bu had birinci ile aynı ve denk olur. Çünkü birinci hadden çok az bir kısım kalmıştır.

191. Buraya kadar ifade ettiğimiz mağdurların birden çok iftiracının bir kişi olması varsayımı idi. Buna karşılık yeni bir varsayımdan daha söz edebiliriz. Buna göre iftiracılar birden çok ve kendisine iftira edilen mağdur bir kişi ise hüküm ne olacaktır? Bu varsayıma göre bir tek kimsenin iffetine birden çok kişiler iftirada bulunmuşlar, ancak iftiracıların sayısı dörde çıkmamıştır. Zira zina isnadında bulunan kimselerin sayısı dört erkeğe ulaşacak olursa bunlar sayı itibariyle zina şahitliğine yeterli sayıya ulaşmışlardır. Zina suçunu ispat edecek sayıya ulaşmakla birlikte adil olmadıkları için şahitlikleri geçersiz olunca kendilerine daha önceden işaret ettiğimiz üzere iffete iftira cezası uygulanmaz. Zira meselenin içine şüphe unsuru girer.

İftiracılara sayısı zina şahitliği için gerekli olan dört adedine ulaşmamışa her bir iftiracıya had gerektiren bir cürüm işlemelerinden dolayı had uygulanır. Bir kişiye uygulanan had diğerlerinin haddinin yerine de geçmez. Zira Rasulullah (sav) mü'minlerin annesi tertemiz Hz. Aişe'nin iffetine iftirada bulunarak toplum içinde çirkin şeyleri yayan kimselere had uygulamıştır. Hz. Ömer (ra) Muğire b. Şube'ye zina iftirasında bulunan üç erkeğe sopa cezası uygulamıştır.

Bu mesele gayet açıktır. Zira had cezası her bir suçluya onlan engellemek ve caydırmak içindir. Burada mağdurun bir kişi ya da birden çok olmasına itibar yoktur. Asıl dikkate alınması gereken meydana gelen cürmün kendisidir. Haddin yerine getirilmesi devlet başkanına vacib-i ayni olarak vaciptir ve bu ceza suçu işleyen kimseye verilecektir. Her bir ferdin dilini namuslu olan kadınlara iftira etmekten koruması görevidir. Bu da herkes için teker teker uyulması gereken bir vaciptir.

Çeşitli Cezaların Birbiriyle İçice Girmesi

192. Bundan önceki başlık altında incelemiş olduğumuz konular, cürümlerin birden çok olması ve cezanın tek olması durumu ile ilgili idi. Fakat bazen cezalar birden çok olabilir ve bir tek mesela zina gibi bir cürümde cezalar birden değişik olabilir. Zira zinayı işleyen kimse bu cürmü evlenmek suretiyle muhsan olmadan önce işlemiş olabilir ve kendisine gerekli had uygulanmadan önce evlenip sonra bir kez daha zina edebilir. Bu takdirde verilecek olan ceza recm cezasıdır. Zira cürüm aynı cinstendir. Fakat ceza suçun işlenme durumuna uygun olarak değişik ve muhteliftir. Bazen cürümler de birden çok olabilir ve her bir cürüm özel olarak ayrı bir cezayı gerektirebilir. Bu durumda da işlenen cürümlerin hepsinin cezası had olabilir ya da birbirinden farklı olarak bazılarınınki had diğer bazılarınınki de kısas olabilir.

Buna göre karşımıza üç varsayım çıkmaktadır:

1- Birinci varsayıma göre ceza muhtelif işlenen cürüm çeşit itibariyle bir olur. Fakat suçlunun durumunun değişik olması sebebiyle ihtilaf vardır.

2- Cezalar muhtelif olur, işlenen cürüm aynı cinsten olmaz. Mesela, bir kimse zina etmiş ve başkasına zina iftirasında bulunmuşsa bu iki cürmün cezası haddir. Ve yine bir kimse hırsızlık yapmış zina etmiş ve içki içmişse aynı durumdan söz açılır.

3- Cürümler muhtelif olur. Bazıları had cezasını gerekirirken bazıları da kısası gerektirir. Bu kısımların her birisi için ayrı bir hüküm vardır. Şimdi bunları teker teker ele alalım. Umarız ki her bir durumu yeterli biçimde sözü fâzla uzatmadan açıklığa kavuştururuz.

193. Şimdi yukarıdaki sıralamış olduğumuz varsayımlardan birincisini ele alalım. Buna göre işlenen cürüm bir olur ve bu cürüm bir durumda had gerektirirken bir başka durumda ondan daha ağır cezayı gerektirebilir.

Bu söylediğimiz durum, zinada kendini gösterir. Mesela bir kimse muhsan değil iken zina etse ve işlemiş olduğu cürüm hakime intikal etse ve kendisine had uygulanmadan önce ve muhsan niteliğini kazandıktan sonra bir kez daha zina etse acaba bu kimseye iki zina haddi mi uygulanır yoksa hafif olan zina haddi güçlü olanın içine girer, onunla içice olur ve recm cezasıyla yerinilir mi?

Bu soruyu Malikiler, İmam Ahmed, Ebu Hanife ve arkadaşları olumlu olarak cevaplamışlar ve sadece recmle yetinilebileceğini ifâde etmişlerdir. Çünkü Abdullah b. Mesud'un içinde ölüm cezası olan iki haddin bir arada bulunduğu durumlarda sadece öldürme cezasıyla yetinileceğini söylediği rivayet olunmuştur. Sonra hadler genel olarak caydırıcı olmak için getirilmişlerdir. Ölüm cezası bir başka cezayı daha uygulamaya gerek kılmayacak şekilde bu caydırıcılığı sağlamaya yeterlidir. Sonra bu meselede mağdur olan bir tektir o da ya toplumdur ya da şeriattır. Madem ki mağdur olan birdir şu halde ceza da bir olmalıdır ve o iki cezadan en ağın olmalıdır. Zira daha hafif olan ceza ağır olan cezanın içinde örtülü olarak mevcuttur. Buna karşılık daha ağır olan ceza daha hafif olan cezanın içine girmez. Bu konuda imam Şafii'nin iki görüşü vardır:

1- Birinci yaklaşıma göre böyle bir kimse muhsan olmadığı için sopa cezasına çarptınhr, sonra da muhsan iken zina işlediği için recmedilir. Zira bu kimse iki kez zina ettiği için iki had gerekmiştir. Bu hadlerden birisini düşürücü herhangi bir unsur bulunmamaktadır. Bir başka ifadeyle her iki haddin de gerekli olan sebepleri bulunmaktadır. Sebepleri bulunurken bunlan düşürücü bir unsur bulunmamaktadır. Dolayısıyla her iki haddi uygulamak vacip olmuştur. Bunlardan daha ağın ile yetinmek yüce Allah'ın koymuş olduğu hadlerden birisini ihmal etmek uygulamamak demektir. Bu da caiz değildir.

2- İmam Şafii'nin ikinci görüşü İmam Malik ve Ebu Hanife'nin yaklaşımı gibidir. Bu yaklaşımın düşünce tarzını yukanda beyan etmiştik.

194. Muhsan değilken zina eden muhsan olduktan sonra birkez daha zina eden kimse hakkında fikıh bilginlerinin bu görüşlerine karşılık şimdi ikinci duruma geçebiliriz, ikinci varsayım cezalan birbirinden farklı olan had suçlarını bir arada işleyen kimse ile ilgilidir. Mesela, hem hırsızlık yapıp hem de muhsan olduğu halde zina eden kimse içki içen, iffete iftira eden kimse gibi ya da cezalan birbirinden farklı bazı cürümleri bir arada işleyen kimse gibi. İbn Kudame isimli eserinde bunları üçe ayınr:

1- Verilecek cezanın tamamının sırf Allah hakkı olması. Mesela hırsızlık yapan gerek muhsan olup gerek muhsan olmadan zina eden ve içki içen kimse örneğinde bu durumdan söz açılır.

2- İçinde Allah hakkı olan hadlerle kul hakkı olan hadlerin söz konusu olduğu cürümleri birlikte işlemek.

3- Kısas ve -Hanbelilere göre- iffete iftira suçu gibi sırf kul hakkı olan ve cezası had olan cürümleri işlemek.

195. Çeşitli cürümlerin sonucu olarak hadler bir arada bulunur ve bu hadlerin her birinin birbirinden değişik cezaları olursa bu varsayım bakımından iki yaklaşım düşünülebilir.

1- Öyle bir cürüm işlenmiştir ki cezası ölümdür. Mesela bir kimse hem hırsızlık yapmıştır hem de muhsan olduğu halde zina etmiştir ve içki içmiştir. Ve bütün bu üç suçun üçü de sabittir. Bu durumda verilecek olan hüküm, daha önce beyan edilen hükmün aynısıdır. Yukarıda hadler aynı cinsten olup cezalan cürmün işlenme durumuna göre farklılık gösterdiğinde hangi hüküm verilmişse burda da bu hüküm uygulanacaktır.

Bazı fikih bilginleri burada verilen örnekte ölüm cezasının dışındaki hadlerin düşeceği kanaatindedirler. Onlara göre ölüm cezasından daha hafif olan cezalar bu durumda sabit olmazlar. "El-Muğni" yazarı İbn Kudame bu görüşün İbn Mesud'a Ata'ya, Şabi'ye, Nehaî'ye, Evzai'ye, Hammad'a, Malik'e ve Ebu Hanife'ye ait olduğunu söyler. Buna karşılık İmam Şafii, işlenen üç cürmün üçünün de cezasının yerine getirilmesi kanaatindedir. Zira ölüm cezası dışında uygulanması vacip olan ceza ölüm cezası gerektiği zaman da uygulanması vacip olan cezadır. Tıpkı kısasen bir elin kesilmesi gibi.

2- İkinci yaklaşıma göre işlenen cürümlerin cinsi ve bunlann cezalan birbirinden farklıdır ve içlerinden adam öldürme cezası da yoktur. Bu noktada müctehidlerden naklolunan iki yaklaşım görmekteyiz.

1- Uygulanması gereken her had uygulanır. Zira her haddin sebebi birbirinden farklıdır. Öyleyse buna bağlı olarak sonuç da birbirinden farklı olacaktır. Meseleyi bir örnek üzerinde canlandırmak gerekirse muhsan olmayan bir kimse zina etse ardından içki içse ve hırsızlık yapsa buradaki üç cürmün sonucu olan hadlerin üçü de yerine getirilir. Dolayısıyla zina ettiği için yüz sopa uygulanır, içki içtiği için seksen sopa vurulur ve hırsızlık yaptığından dolayı eli kesilir. Zira üç haddin üçünün de sebebi ayrı ayrıdır. Sebepler ayrı ayrı olunca sonuçlar da birbirinden ayrı olacaktır ve birbiriyle içice girmeyecektir. Hanefiler, Malikilerin çoğunluğu, Şafiiler ve Hanbcliler bu kanaattedirler.

2- İkinci yaklaşım, Malikilerin bazılarına ait bir yaklaşımdır. Söz konusu müctehidler, aynı cinsten olan cezalarla böyle olmayan cezalan birbirinden ayırmışlardır. Buna göre cezalar tek bir cins ise mesela vurma cezası ise birbiriyle içice girer. Bu görüşe göre bir kimse içki içmiş ve zina etmiş olsa kendisine verilecek olan sopa cezası birbiriyle içice girmiş olur ve bu iki cezadan daha ağın uygulanır ve daha hafifinin yerine geçer. Buna göre söz konusu örnek bakımından suçluya yüz sopa uygulanır. Fakat başka bir suçlu hem hırsızlık yapmış ve hem de zina etmişse kendisine her iki haddin uygulanması gerekir. Burada bir suçun haddinin diğerinin içine girmesi söz konusu değildir. Zira iki ceza birbiriyle aynı cinsten değildir. Birisinin diğerinin içerisine girmesi ve onun yerini alması mümkün değildir.

196. İbn Kudame'nin El-Muğni'de ifâde etmiş olduğu varsayımlardan ikincisine gelmiş bulunmaktayız. Gerçi ele alacağımız bu varsayım İbn Kudame'ye göre üçüncü varsayımdır. Ancak biz onu bu tertip üzere tercih ettik. Zira üçüncü kısmın ekserisi kısasla ilgilidir. Ve bir konu dışı istitrat olarak zikr olunmuştur, istitrat olarak zikrolunan şey konu dışı başka birşeydir. Şimdi bizim ele alacağımız ikinci varsayımı kul hakkıyla Allah hakkının bir arada bulunduğu cezalardır. Ibn Kudame bu cezalan üçe ayınr.

1- Birinci varsayımda adam öldürme suçu işlenmiş olur. Ibn Kudame buna muhsan olmayan kimsenin zina etmesini, içki içme haddini, iffete iftira cezasını örnek olarak verir. Çünkü Hanbeliler ve Şafiiler iffete iftira suçunu kul hakkı olarak kabul ederler. Daha önce işaret ettiğimiz üzere Hanefiier ise bu cürmü her ne kadar hırsızlık meselesinde olduğu gibi dava açmadan uygulanmayan bir had olsa bile sırf Allah hakkı olarak kabul ederler.

Her ne olursa olsun Hanbeliler, Şafiiler ve Hanbeliler derler ki her had bakımından sebepler birden çoksa bu sebeplere bağlı olan sonuçlar da hiç kuşkusuz birden çok olur. Tıpkı birinci varsayımda olduğu gibi. Buna karşılık bazı Malikiler cezaları aynı olan hadlerin ki bunlar sopa cezalandır yukanda zikrettiğimiz şekilde birbiriyle içice gireceği buna karşılık cezası aynı olmayanlann ise giremeyeceği kanaatindedirler.

Ancak İmam Malik'ten rivayet olunan El-Müdevvene isimli eserde açıkça ifade edilen İmam Malik'in görüşünün kalan üç mezhep imamıyla aynı noktada olduğudur. Yani sebepleri farklı olduğu için her hadde ayrı bir ceza uygulanacağıdır. Bir başka ifadeyle her bir sebebin kendine göre ayn bir sonucu olacağıdır.

2- Üzerinde hem Allah hem de kul hakkının bir arada bulunduğu kısımlardan ikinci varsayım içinde öldürme cezasının da bulunduğu suçlardır. Mesela, zina sonucu recm cezasıyla içki içmenin sonucu sopa cezasının bir arada bulunması ya da dinden dönme dolayısıyla veya kısas nedeniyle ölüm cezasıyla iffete iftira cezasının bir arada bulunması gibi.

Bilginler bu gibi meselelerin hükmü hakkında derler ki, Allah hakkı olan hadler ölüm cezası içerisine girerler. Bir başka ifâdeyle ölüm cezası yerine getirildiği zaman sırf Allah hakkı olan hadler uygulanmış olur. Uygulanan ölüm cezası ister had ister kısas olsun farketmez. Mesela bir kimse içki içmiş ve dinden dönmüş olsa dinden döndüğü için uygulanacak olan ölüm cezası içki içme haddini giderir. Yine bir kimse muhsan iken zina edip hırsızlık yapsa kendisine hırsızlık haddinin uygulanması gerekmez. Yukanda da işaret ettiğimiz gibi bu görüşe İmam Şafii katılmaz. Biz bunu daha önce aktarmış ve rivayet etmiştik.

İmam Şafii mezhebinde böyle bir araya gelen cezalarda daha hafifi kul hakkı ise bunun yerine getirilmesi gerekir. Mesela bir kimse bir başkasının gözünü çıkarmış ve muhsan olduğu halde zina etmişse burada zinadan dolayı ölüm cezasının içine kısas girmez. Dolayısıyla önce kısas cezası uygulanır sonra ölüm cezası yerine getirilir.

197. Meseleyi toparlayacak olursak uygulanacak olan had dinden dönme suçunda olduğu gibi ölüm cezası ve recm ise, bunlarla birlikte başka cezalar da varsa önce o başka cezalardan başlanır. Zira suçlu öldürüldükten sonra öteki cezalann yerine getirilmesi "muskadır. Müsle ise caiz değildir.[102] Herhangi bir kimse muhsan olduğu halde zina etmiş ve bir başkasının elini kesmişse böyle bir suçluyu önce kul haklarını almak üzere cezalandırmaya başlanır. Daha sonra ölüm cezası uygulanır. Herhangi bir kimse bir başkasının dişini kırmış ve onu öldürmüşse önce kısas ile işe başlanır ve dişi kırılır.

Görüldüğü üzere Şafiiler ve Hanbelilere göre iffete iftira hakkı kul hakkıdır. Bu nedenle bir kimse bir başkasının iffetine iftira edip muhsan olduğu halde zina edecek olsa bu olayda iffete iftira haddi zina cezası olan ölüm cezası içerisine girmez. Tam tersine her iki haddin ikisi de uygulanmayı bekler. Bu nedenle önce iffete iftira olan kul hakkı ile başlanır, ölüm cezası daha sonraya bırakılır, iffete iftira cezası olarak kişiye sopa cezası uygulanır, zira zina iftirası cezası sırf kul hakkıdır.

Cezaların tamamı kul hakkı ise bu takdirde öncelikle en hafif hangisi ise onun uygulanmasıyla işe başlanır. Mesela bir kimse bir başkasının gözünü çıkarmış ve adam öldürmüşse önce gözü çıkarılır, sonra kısas olmak üzere ölüm cezası yerine getirilir.

198. İçinde iki haddin bir araya geldiği yani Allah hakkıyla kul hakkının birlikte bulunduğu üçüncü kısım ise cezası ölüm olan cürümlerdir. Fakat sadece had uygulanmış olsaydı, yine ölüm cezası gerekecekti. Ya da sadece kısas cezasına başvurulsaydı kısas da yine bu ölümü gerektirecekti. Örnek vermek gerekirse, bir kimse diyelim ki muhsan olduğu halde zina etmiş ve adam öldürmüş olsun, böyle bir cürmü işleyen kimseye ölüm cezası uygulaması iki değişik sebebe dayanmaktadır:

Birincisi, Allah hakkı olduğu için (zina nedeni ile).

İkincisi, kısas olmak üzere kul hakkı bulunduğundan dolayıdır. Bir başka örnek vermek gerekirse, bir kimsenin hem kısas olarak ve hem de hırsızlık sebebiyle elini kesmek gerekse, bu ikinci kısımdan söz edilmiş olur. Sabit olan kaidelerden birisine göre kısas haktan daha önceliklidir. İbn Kudame bu konuyu el-Muğni isimli eserinde ele alır ve şöyle söyler:

"Üçüncü çeşit iki hakkın aynı yerde bir araya gelmesi durumudur. Mesela bir caninin bir açıdan adam öldürdüğü için ölüm cezasına çarptırılması gerekmesi ve bir başka açıdan da had suçlarından birini işlemesi nedeniyle el kesme cezasına çarptırılması gerekmesi buna örnektir. Zina suçundan dolayı recm cezası gibi sırf Allah hakkı olan bir ceza ile kısas gibi sırf kul hakkı olan bir cezanın uygulanması ve birlikte uygulanması gerekse kul hakkı daha ağırlıklı olduğu için kısasa öncelik verilir. Buna karşılık hirabe suçu işleyen bir cani aynı zamanda adam da öldürmüş oba ve bu nedenle ölüm cezası hem hirabe suçunden dolayı had olarak ve hem de adam öldürdüğü için kısas olarak uygulanması gerekse bunların daha önce hangisini işlemişse onun uygulanması esas alınır. Burada ters bir durum yoktur. Çünkü hirabe suçunda bazen ölüm cezası had olarak gerektiği gibi bir kul hakkı olarak da gerekebilir. Bu nedenle işlenen suçların önceliklisi hangisi ise o uygulanır. Yani bir başka ifadeyle hitabede önce adam öldürmüşse bu suça karşılık gerekli ceza uygulanır, yani had olarak ölüm cezası uygulanır, öbür maktulün velisi için ise caninin malından diyet verilmesi gerekir. Buna karşılık cani önce kısas gereken suçu işlemişse kısasen öldürülür ancak asılmaz. Çünkü asma cezası had olarak uygulanan bir cezadır. Oysa, bu olayda, kısas nedeniyle had cezası düşmüştür. Nitekim cani öldüğü zaman da asılma cezast düşer. Bu olayda hirabe dolayısıyla maktulün velisi diyetini alır. Zira bu kişinin kısasen öldürülmesi imkansız hale gelmiştir. Dolayısıyla burada direkt olarak diyete geçilir. Katil hirabe cürmünü işlerken ölmüş olursa hüküm yine böyledir. Yani ölüm cezasının uygulanması mümkün olmadığı için geriye bırakmış olduğu malından diyet verilmesi vacip olur. Buna karşılık o kimse daha önce kısas cezası kapsamına giren cürmü işlemişse ve maktulün velisi de kendisini affetmişse hirabe dolayısıyla yine ölüm cezası uygulanır. İster maktulün velisi kendisini bir diyete karşılık affetmiş olsun, isterse herhangi bir diyet şartı ileri sürmeden mutlak olarak affetmiş olsun farketmez. Bu görüş İmam Şafii'nin görüşüdür.

“Organın kesilme cezasını ele alalım. Mesela caninin elini ya da ayağının hem ktsasen ve hem de had cezası gereği olarak kesilmesi gerekse yukarıda değinmiş olduğumuz gibi kısas sırf Allah hakkı olan hadden öncelikli olarak uygulanır. İster fail kısaslık suçu daha önce işlemiş olsun ister daha sonra işlesin. Ve yine maktulün velisi kendisini affedecek olursa bu takdirde had uygulanır. Hirabe cürmünde cani el kesmiş ve başkasının malını almışsa bu takdirde önce hsas olarak eli kesilir ve elinin iyileşmesi anma kadar beklenir, iyileştikten sonra hirabe cürmü nedeniyle ayağı kesilir. Zira bunların ikisi iki ayrı haddir. El kesme olayında kısasa öncelik verilmesi şundandır. Hirabe cürmünde el kesme olayı sırf bir haddir ve kısas değildir. Oysa aynı hirabede adam öldürme kısas niteliğini kazanır. Bu nedenle hirabe cürmünde ölüm cezası uygulanamayacaksa diyet vacip olur. Oysa el kesme uygulanamayacak olsaydı buna bedel gerekli olmayacaktı.

Hirabede kısas el kesmeden daha öncelikli olduğuna göre kısasen eli kesildiğine ve daha sonra da ayağı kesildiğine göre acaba öbür eli de kesilir mi. Bu durumda meseleye bakar ve değerlendiririz. Kısasen kesilen organ kısası gerektiren cinayetten önce hirabe için de kesilmesi gereken bir organsa kesilmesi gerekli olan iki organdan geri kalan organdan daha fazlası kesilmez. Çünkü meydana gelen bir olaydan dolayı kesilecek organ ortadan kalkmıştır. Dolayısıyla bunun bedelini yerine getirmek gerekli olmaz. Tıpkı herhangi bir düşmanlık ya da hastalık sonucu gitmesi durumunda olduğu gibi. Bunagöre iki organın ikisi de gidecek olsa caniden organ kesme olayı tamamıyla sakıt olup düşer. Buna karşılık kısasen organ kesilme sebebi hirabeden daha önce işlenmişse ya da kesilen organ hirabe suçu sonucu kesilmesi gereken organdan başka birisi ise... Mesela hirabeden dolayı sağ eli kesilmesi gerektikten sonra kısasen de sol elinin kesilmesi gerekse... Acaba bu durumda öbür el hirabe suçu nedeniyle kesilir mi? Hırsızın sağ elinin kesilmesinden sonra sol elinin de kesilip kesilmeyeceği konusunda var olan iki rivayete binaen burada da iki görüş vardır. Eğer orada yani hırsızlık olayında kesilir diyecek olursak burada da kesilir demek zorundayız. Buna karşılık orada aksini söylersek burada da ona paralel bir hüküm vermek durumundayız."

Kul Haklarının Bir Arada Bulunması

199. Şimdi üçüncü kısma gelmiş bulunmaktayız. Burada kul haklarının bir arada bulunması söz konusudur. Mesela birkimse birisinin elini kesse ya da gözünü çıkarsa veya iffete iftira haddinin kul haklarından olduğunu ileri süren müctehidlere göre birisinin iffetine namusuna iftira edip hırsızlık yapsa kul haklarının bir arada bulunmasından söz açılır. Bu meselede hüküm iki durumda birbirinden farklı olur:

1- Verilecek cezaların arasında kısasen ölüm cezası da bulunabilir.

2- İşlenen cürümlerin arasında kısasen ölüm cezasını gerektiren herhangi bir cürüm işlenmemiş bulunabilir.

Birinci durumu ele alacak olursak, yani işlenen cürümlerin içerisinde kısasen ölüm cezasının da uygulanmasının gerektiği bir durum söz konusu ise Hanefi'lere göre ölüm cezası diğer cürümlerin tamamını ortadan kaldırır. Mesela, bir kimse öyle bir cürüm işlemiş olsun ki kısasen elinin kesilmesi ve gözünün çıkarılması gereksin ve aynı zamanda ölüm cezası uygulanması gerekli bulunsun. Eğer mağdur birtek kişi ise verilecek cezalar ve işlenen cürümler farklı farklı ise ortaya iki cürümden birisi hataen ve diğeri de bile bile kasten işlenmişse bu durumda cürümler farklı olduğu için bunlar bir arada toplanır. Zira hatanın hataen işlenmiş olan cürmün gere-ğî diyet ödemektin Kasten işlenen cinayetin gereği kısastır. Böylece işlenen iki cürüm birbirinde farklı olduğu için iki cezanın da uygulanması gerekli olur.

İşlenen iki cürmün ikisi de kasten işlenmişse mesela bir kimse bir mağdurun önce kasten elini kesmiş ve daha eli iyileşmeden bu sefer de onu öldürmüşse böyle bir durumdan söz edilir. Bu durumda cezayı yerine getirecek olan devlet başkanı iki ceza seçeneğinden birisini tercih etmekte serbesttir. Ya önce elini keser sonra ölüm cezasını uygular ya da sadece ölüm cezasını yerine getirmekle yetinir. Bunlardan hangisini adalete daha uygun görüyorsa bunu uygular. Ebu Hanife ve fıkıh bilginlerinin cumhuru bu kanaattedirler. Zira söz konusu olayda failin iki fiili birbirinden ayrıdır. Kısas eşitlik temeline dayanır. Devlet başkanı sadece ölüm cezasını yerine getirmekle yerinecek olursa eşitlik diye birşey söz konusu olmaz.

Buna karşılık Hanefi mezhebinde imameyn ölüm cezasının diğer cezayı ortadan kaldıracağı kanaatindedir. Buna göre işlenen cürüm bir olduğu için söz konusu kimseye el kesme cezası uygulanmaz. Zira iki cürmün ikisi de birbirine bitişiktir. Zira belki de birinci cürüm yani el kesme cürmü ikinci suç olan öldürmenin ön hazırlığıdır. Dolayısıyla bu iki cürüm bir arada değerlendirilir ve sadece ölüm cezasının yerine getirilmesiyle yerinilir. Buna karşılık suçlu mağdurun önce elini kesse ve eli iyileştikten sonra kendisini öldürmüş olsaydı bu takdirde önce el kesme cezasını alır sonra da ölüm cezası yerine getirilirdi. Zira bu olayda işlenen cürüm birbirinden ayrı iki cürümdür. Kısastaki eşitlik ilkesi gereğince fail işlemiş olduğu her iki cürme karşılık olarak cezalandırılır.

Yukarıdaki gibi mağdur bir tane değil de birden çoksa ve suçu işleyen kimse o mağdurlardan birisinin elini kesmiş, diğerini ise öldürmüşse bu takdirde her iki cürümden dolayı kısasın yerine getirilmesi gerekir. Buna göre önce eli kesilir sonra da ölüm cezası yerine getirilir. Burada önce el kesme cezasının yerine getirilmesiyle işe başlamak gerekir. Çünkü bu ceza alacak olduğu cezalardan daha hafif olanıdır.

Böyle yapılmayıp da önce ölüm cezası yerine getirilse sonra el kesme cezası uygulanacak olsa bu yapılacak uygulama maktulün cüssesinde müsle kavramına girer. Oysa müsle Rasulullah (sav)'in hadisi gereği yasaklanmış olan bir harekettir. Nitekim Rasulullah (sav): "Müsleden sakınınız"[103] buyurur.

Cezalar yerine getirilirken bir ceza diğeriyle çatışacak ve çelişecek olsa mesela suçu işleyen kimse birisinin sağ elini kesmiş bir diğer mağdurun da sağ elini kesmiş bulunsa burada her bir cürüm için kısas sağ elin kesilmesini gerektirir. Oysa sağ el bir tanedir, Bu durumda mağdurlardan birisinin hakkı olarak suçlunun sağ eli kesilir, diğer mağdur ise kısas yerine getirilemeyeceği için diyetini alır. Burada işlenen iki cürümden birincisi lehine kısasla işe başlanır, ikinci mağdur ise diyet alır. Bu mağdurlardan herhangi birisi suçluyu affedecek olsa diğer mağdurun hakkı sakıt olmaz. Birinci mağdur kısas yerine diyeti kabul edecek olursa iki cezayı birden yerine getirmek imkan dahiline girdiği için ikinci mağdurun lehine kısasen eli kesilir.

El-Muğni'de kul hakkı olarak cezalann bir arada uygulanması konusunda şu ifâdeler yer alır:

“Sırf kul hakkı olan hadler şunlardır: Kısas -kul hakkı olduğunu söyleyen müctehidlere göre- iffete iftira haddi. İşte bunların cezaları yerine getirilir. Cezalar uygulanırken en hafif olanı hangisi ise onunla işe başlanır. Bunagöre örneğimizde önce iffete iftira cezası yerine getirilir, sonra el kesme cezası uygulanır, sonra ölüm cezası yerine getirilir. Çünkü bunlar kul haklarıdır ve yerine getirilmesi mümkündür. Şu halde kulların diğer hakları ne ise bunlar da o niteliği kazanmış olurlar. Söz konusu görüş el-Evzai'nin ve Şafii'nin görüşüdür. Buna karşılık Ebu Hanife der ki: Ölüm cezasından daha hafif olan diğer cezalar ölüm cezası içerisine girerler, Ebu Hanife bu içtihadını İbn Mesud'dan nakledilen görüşe dayar. Ve yine bu görüşünü ileri sürerken sırf Allah hakkı olarak uygulanan hadlere kıyasta bulunur. Bizim delilimiz ise şudur: Ölüm cezasından daha hafif olan cezalar kul hakkıdır ve ölüm cezası dolayısıyla sakıt olmaz. Tıpkı işlenen günahların ölüm cezasıyla sakıt olmadığı gibi. Sırf Allah hakkı ise sakıt olur. Çünkü bu gibi haklarda tolerans göstermek esastır.”

Ebu Hanife'den rivayet edilen ve ölüm cezasından daha hafif olan cezaların ölüm cezası içerisinde yer aldığı şeklinde aktanlan görüş bize göre tartışmalıdır. Zira biz daha önce beyan ettik ki Ebu Hanife, cezaların birbiriyle içice girmesini kabul etmemektedir. Ölüm cezası içerisine ondan daha hafif olan cezaları katan müctehidler Ebu Hanife değil onun talebeleri olan İmameyndîrler. İmameyne göre bir mağdura karşı iki ve daha fazla cürüm işlenmişse ve her biri de kasten işlenmişse ve birinci işlenen cürümden mağdur daha henüz sağlığına kavuşup yarası iyileşmeden bir de öldürme cinayet suçu aynı adam üzerinde gerçekleştirilmiş ise bu takdirde ölümden daha hafif olan diğer cezaların ölüm cezası içinde yer alacağını ifade eden imameyndir.

İşte ihtilaf edilen nokta sadece bu noktadır, İmam Malik kısas cezalarının işlenen cürümle buna tayin edilecek olan kısas cezası arasında eşitlik kuralı gereği birbiriyle içice giremeyeceği noktasında çoğunluğu teşkil eden fikıh bilginleri gibi düşünmektedir.

200. Buraya kadar ifade ettiğimiz hususlar, görüleceği üzere cezaların birbiriyle içiçe girmesi teorisidir. Biz bu nazariyenin hudutlarını ve sınırlarını çizmiş olduk. Ve kısımlarını beyan ettik. Bunu yaparken detay ahkâma girmeksizin konunun imkanı ölçüsünde meseleyi açıklığa kavuşturduk. Ancak bu teorinin açıklanmasında gerekli olan hususlarda detay ahkamı da ele aldık. Detay ahkamı teker teker ele almadık. Çünkü bir kaidenin beyan edilmesindeki fayda detay ahkamın teker teker açıklanmasındaki faydadan çok daha büyük ve fazladır. Sonra biz yukarıda konuyu açıklarken fikıh bilginlerinin yönelimlerini açıklayacak ihtilafları da zikrettik. Bunu yaparken detay meselelerdeki ihtilafları açıklamaktan geri durmadık. Zira külli, yani tümel kaidelerin beyanı kendi içerisinde detay meselelerin ahkamını da bulundurur.

Bu meseleyi açıklarken kısa da olsa kısasta kısas cezalarının birbiriyle iç içe girme meselesini ele almak zorunda kaldık. Zira kısas cezalarıyla had cezaları arasındaki mukayese ve karşılaştırma bizi bu konuda söz söylemeye şevketti. Bu konunun inşaallah ileride daha uzun açıklaması gelecektir.

17- Cürümlerin Tekrarı Ya da Yeniden suça dönmek

201. Hukukçulara göre cürmün tekerrürü demek herhangi bir şahsın belli bir cürmü işleyip gerekli cezayı gördükten sonra o suçu bir daha işlemesi demektir. Suçun tekerür etmesi cezanın şiddetlenmesine etki eden bir unsurdur, ilk kez yapılan bir hırsızlığın cezası hafif olur. Oysa buna karşılık tekerrür eden hırsızlığın cezası ağırdır. Kısacası tekerrürün sayısı ve oranına göre ceza da şiddetlenerek artar.

Burada meseleye iki ana prensibi zikrederek başlamamız yerinde olur.

1- Hadler için maddi ve sınırlı birtakım cezalar öngörülmüştür. Bu cezaların artırılmasının ya da eksiltilmesinin imkanı yoktur. Eğer hakim tayin edilmiş olan had cezasını artıracak olursa hata etmiş olur ve yüce Allah'ın çizmiş olduğu haddi yani sının aşmış olur. Ancak ortada had suçundan başka bir cürüm daha işlenmiş ise ve haddin dışındaki fazlalık olan ceza o cürme karşılık verilmişse bu müstesnadır. Hadlerde hafifletmeye ya da ağırlaştırmaya gitmek, azaltmak ya da artırmak yoluyla olmaz. Fakat verilen cezanın şiddetinde bir hafiflik mümkündür. Mesela bîr kimse belli bir had suçunu mükerrer olarak işlemişse yani bu suçtan sabıkası varsa kendisine gerekli kamçı vurulurken daha şiddetli biçimde vurulabilir. Burada yargı organının belli bir yetkisi vardır. Ancak bu yetki cürmü işleyen caninin dayanabilme gücüyle sınırlıdır. Yani kısacası hakim vurmanın sayısında azaltmaya ya da eksiltmeye gidemez ama vurma aracını seçmek suretiyle verilecek cezayı hafifletebilir ya da gördüğü lüzuma binaen şiddetlendi rebilir.

2- Değinmemiz gereken ikinci temel ilke şudur: Had cezaları sırf suçlu olan kimseye belli bir acıyı tattırmak, ona kaba ve katı davranmak için tayin edilmiş cezalar değildir. Tam tersine hadler, toplum içinde genel caydırıcılığı sağlamak için gelmiştir. Had cezasının içinde suçluyu tedib, yani yola getirme ve bir daha o suçu işlemesini engelleme gibi nitelikler bulunsa bile had cezalarının ilk ve birinci amacı bu değildir. Tersine bu cezalann verilmesindeki en büyük amaç ve birinci hedef kamuoyunda bir ibret olgusu meydana getirmek ve kamuyu çeşitli afetlerden korumaktır. Bu nedenledir ki, işlenen cürüm fiiliyle bu fiile verilen ceza arasında herhangi bir uyum yoktur. Asıl uyum işlenen cürüm fiilinin insanların ruhlarında meydana getirmiş olduğu etki ile verilen cezanın kendisi arasındadır.

İşte bu anlayış ve yaklaşım dolayısıyladır ki birçok durumda şüphe unsuru nedeniyle cezaların düşürülmesi yönüne gidildiğini görmekteyiz. Hatta suçlunun şeriatın ahkamına aykırı davrandığı ve o cürmü işlediği kesin olarak sabit bulunsa bile bazı şüphe unsurlarıyla cezanın düşürülmesinin tercih edildiğini görmekteyiz. Ancak cezanın şüpheyle düşürüldüğü durumlarda hakimin uygun görecek olduğu ta'zir cezası uygulanmaktadır. Bu ceza sayı açısından artırılmasına ya da eksiltilmesine imkan olmayan haddin yerine uygulanmaktadır.

202. Bir cürmün tekerrür etmesi ya da bir cürme yeniden dönülmüş olmasının hadlerin artırılmasında ya da eksiltilmesinde herhangi bir etkisi yoktur.

Bakış açımızı genişletecek olursak araştırmamız bizi daha başka iki ayn gerçeğe ulaştırmaktadır.

1- Bu gerçeklerden birincisine göre, İslam hukukunda ta'zir kapısı ardına kadar açıktır. Devleti yöneten başkan şayet herhangi bir kimsenin kötülüklerinin artırmış ve ağırlattırmış olduğunu görürse kendisine hadlerden başka ve ayrı olarak ta'zir cezası uygulayabilir. Ta'zir cezası burada had cezası uygulanırken onunla birlikte yerine getirilmez. Bunun nedeni yüce Allah'ın koymuş olduğu hadde herhangi bir ziyadelik yapmış olmamaktır. Üstelik bazı fikıh bilginlerinin bakış açılarına hakim olan mantık gereği verilen bu ta'zir cezasının had uygulamasına bir ek sayılmasına yol açmaktadır. Oysa bu meselede ta'zirin farklı zamanda uygulanması biçiminde bir çare de bulunmuş olsa onların mantığına göre yine de söz konusu ta'zir hadde bir ziyade sayılmıştır. Bu nedenle kapının fikıh bilginleri arasında hiçbir ihtilaf olmaksızın açık olduğunu görmekteyiz. Buna göre had uygulanmasında kullanılan aracın ve aletin daha katı ve sert seçilmesi yoluyla cezalarda ağırlığa gitmek mümkündür.

2- Fıkıh bilginlerinin cumhuruna yani çoğunluğuna göre suçun mükerrer oluşu haddi düşüren tevbe kapısının kapanmasına yol açar. Zira cumhur fikıh bilginleri derler ki tevbe haddin yerine getirilmesine engel olur. Biz bu gerçeği daha önce tevbenin etkilerinden söz ederken açıklamıştık ve orada biz tevbe meselesinin tahlilinden işlenen cürmün tekrarı varsa tevbenin mümkün olmayacağı sonucuna ulaştık. Zira tevbe kişinin yaptıklarından pişman olmasını aynı fiilin tekrar işlenmemesine karar verilmesini ve bilfiil o suçun bir kez daha işlenmemiş olmasını gerektirir.

Hırsızlık Cürmünün Tekerrürü

203. Şimdi biz bu kısa girişten sonra hadlerin her birinde suçun tekerrür etme durumunu teker teker ele alalım. Zira bazı hadler bakımından mükerrer olan cürümlerde ceza uygulanırken şiddete ve ağırlaştırmaya gidilirken bazılarında suçun mükerrer işlenmiş olması haddin düşmesine yol açmakta ve haddi bir başka cezaya dönüştürmektedir.

Şimdi hırsızlık cürmünü ele alalım: Bir kimse hırsızlık yaptığı zaman sağ eli kesilir. İkinci kez hırsızlık ederse sol ayağı kesilir. Böylece görüyoruz ki ikinci olarak verilen ve uygulanan ceza aynen ilk uygulanan ceza gibidir. Fakat ikinci cezanın bırakmış olduğu etki daha ağırdır.

Buna karşılık aynı kişi üçüncü kez hırsızlık edecek olursa bu noktada görüyoruz ki fikıh bilginleri, sahabeler ve tabiin alimleri ihtilaf halindedirler.

Bazı alimler üçüncü kez hırsızlık yapan kimsenin herhangi bir organının kesilmeyeceği kanaatindedirler. Zira onların yaklaşımına göre birinci kez yapmış olduğu hırsızlıktan dolayı sağ eli kesilmiştir, ikincisinde sol ayağı kesilmiştir. Artık bundan sonra ne eli ve ne de ayağı kesilmez. Aksine üçüncü kez hırsızlık cürmü işleyen kimse tevbe etmiş olduğu ortaya çıkıncaya kadar hapse konulur. Bu yaklaşım ve bu görüş Hz. Ali b. Ebi Talib'ten alınmıştır ve yine aynı yaklaşım Hz. Ömer'den de sahabelerden de rivayet olunmuştur. Onlann bu görülerine el-Hasen el-Basri, eş-Şabi, İbrahim en-Nehai, Zühri, Hammad, es-Sevri, Ebu Hanife ve talebeleri öteki müctehidler katılmışlardır.

Bu yaklaşım, şu temel düşünceye dayanmaktadır. Bir kimsenin sağ elinin ve sol ayağının kesilmesinden sonra bir başka organı daha kesilecek olursa artık bu kimse şahsi ihtiyaçlarını yerine getiremez. Hatta bu o kimse için ölüm demektir ya da ölümden daha da beterdir. Bu konuda rivayet olunduğuna göre Hz. Ali'ye hırsızlık yapmış ve buna ceza olarak eli ve ayağı kesilmiş bir adam getirilir. Hz. Ali arkadaşlarına danışır. Onlara görüşlerinin ne olduğunu sorar. Derler ki: "Ona tekrar kesme cezası uygula ey müminlerin emri. Bu değerlendirmeyi duyan Hz. Ali zaman adamı öldürmüş olurum. Oysa cezası ölüm değildir" der. Çünkü böyle bir kimse yemeğini ne ile yiyecektir? Ne ile namaz için abdest alacaktır? Hangi el ile cünüplüğünden boy abdesti alacaktır? Hangi şeyin yardımıyla ihtiyaçlarını yerine getirecektir? Bundan dolayı Hz. Ali o kişiyi belli bir süre hapse koyar. Sonra dışarı çıkarır ve arkadaşlarıyla tekrar istişarede bulunur. Arkadaşları kendisine aynen ilk başta söyledikleri görüşü söylerler.

Hz. Ali ise onlara en başta söylemiş olduğu yaklaşımı tekrar eder ve sonra o kişiye çok şiddetli bir sopa cezası uygular ve adamı salıverir. Bundan sonra yine Hz. Ali'nin şöyle dediği rivayet olunur. “Bir kimseyi tutup yakalayacak olduğu elden ve üzerinde yürüyecek olduğu ayaktan mahrum bırakmaktan dolayı yüce Allah'tan haya ederim.” Bundan da öte rivayetlerde yer aldığına göre ikinci kez hırsızlık yapan kimsenin sol ayağı kesilir. Ama sol eli kesilmez, işte bu rivayet bize işaret ediyor ki sol eli kesmek caiz değildir. Şayet biz üçüncü kez hırsızlık yaptığında o sol elini kesecek olsak bu durumda söz konusu rivayete aykırı davranmış oluruz ve el yerine ayağın kesilmesinin hedeflenmiş olduğu manaya ve niteliğe ters düşmüş oluruz. Zira sol elin kesilmesinin yasak edilmesi, söz konusu el kesildiği zaman meydana gelecek olan zaran önlemek içindir. Çünkü sol eli de kesilen kimse abdest alamaz. Tuvalete gittikten sonra taharetlenip temizlenemez. Yemeğini yiyemez. Boy abdesti alamaz. Kısacası el ile yapılan hareketlerden hiçbirini yapamaz. Şayet biz o kişinin sol elini de kesecek olsak şariin murad etmiş olduğu yasaklama niteliğiyle burun buruna gelmiş ve onunla ters düşmüş oluruz.

Sahabe ve tabiin fikıh bilginlerinden ikinci zümre ise derler ki bir kimse üçüncü kez hırsızlık yaptığı zaman sol eli kesilir. Sonra, dördüncü kez hırsızlık yaparsa bu takdirde de sağ ayağı kesilir. Beşinci kez hırsızlığa başvurduğunda ise öldürülmez tersine hapis ya da sopa gibi bir ta'zir cezasıyla cezalandırılır.

Bu yaklaşım Hz. Ebubekir'den ve Hz. Ömer'den rivayet olunmuştur. Aynca tabiinden Katade'nin, İmam Malik'in, İmam Şafii'nin, Îbnu'l-Münzir'in görüşleri de böyledir. İmam Ahmed'den gelen rivayetler arasında böyle bir yaklaşım da vardır.

Hz. Osman'ın, Amr b. As'ın ve Ömer b. Abdulaziz'in bir kimse üçüncü kez hırsızlık yaparsa sol elinin kesileceği, dördüncü seferinde kalan diğer ayağının kesileceği, beşinci seferde ise ölüm cezasıyla cezalandırılacağı şeklinde bir rivayet vardır. Bu konuda Hz. Cabir'den gelen bir rivayet vardır. Cabir der ki: Hırsızın birisi Rasulullah (sav)'e getirilir. Rasulullah: "Onu öldürünüz" der. Orada bulunanlar: "Ey Allah'ın rasulü bu kişi sadece hırsızlık yapmıştır." derler. Bunun üzerine Rasulullah: "O zaman kesme cezası uygulayın." der. Cabir sözüne devam ederek adamın elinin kesildiğini söyler. Sonra aynı kişi ikinci kez yine hırsızlık nedeniyle getirilir. Rasulullah: "Onu öldürünüz." buyurur: Orada bulunanlar "Ey Allah'ın rasulü bu adam sadece hırsızlık yapmıştır." derler. Rasulullah: "O zaman kesme cezası uygulayın." buyurur. Ve adama kesme cezası uygulanır. Ardından aynı kişi üçüncü kez getirilir. Rasulullah: "Onu öldürünüz." buyurur: Orada bulunanlar: "Ey Allah'ın rasulü o sadece hırsızlık yapmıştır," derler. Bunun üzerine Rasululah kesme cezası uygulayın derler. Sonra aynı kişi dördüncü kez hırsızlık suçuyla getirilir. Rasulullah: "Onu öldürünüz." buyurur, Orada bulunanlar: "Ey Allah'ın rasulü o sadece hırsızlık yapmıştır." derler. Rasulullah: "Öyleyse kesme cezası uygulayın." buyurur, Sonra aynı kişi beşinci kez hırsızlık suçundan getirilince Rasulullah "Onu öldürünüz." buyurur. Cabir der ki adamı götürdük ve ölüm cezasıyla cezalandırdık.[104]

Bu haberin Rasulullah'a varan senedi münkerdir. Nitekim hadis İmamı Nesai de aynı şeyi söylemektedir. Hadis senedi itibariyle münker olduğu gibi metni itibariyle de münkerdir. Çünkü hadisin metni hiç makul değildir. Zira bir adam Rasulullah'a getiriliyor ve Rasulullah bu adam hırsız mıdır yoksa bir katil midir bilmeden adama ölüm cezasıyla hüküm veriyor. Sonra meseleyi inceledikten sonra el kesme cezası hükmü veriyor. Böyle bir haberin ve ifâdenin kendisine hikmet ve fâslun hitab bahşedilen Rasululah (sav) gibi bir kimseye nisbet edilmesi mümkün değildir. Bu nedenle bizce bu son yaklaşımın eğer dayanmış olduğu tek dayanak bu haber ise herhangi bir dayanağı yok demektir.

Organ kesme cezasının tekerrür edeceği hatta bütün organların kesilip son bulma noktasına kadar bunun uygulanacağı yaklaşımını benimseyen görüşün delili ise Hz. Ebu Hureyre'den rivayet olunan bir haberdir. Bu habere göre Rasulullah (sav) üçüncü ve dördücü kez hırsızlık yapmış olan kimsenin organ kesme cezasıyla cezalandırılmasına hüküm vermiştir. Bu yaklaşımı benimseyen kimseler bir de kıyas deliliyle davalarını desteklemişlerdir. Onlara göre kısas meselesinde kul hakkı dolayısıyla bir kimsenin bütün organları kısasen kesilebilir. Madem kısasen kesiliyor, şu halde hırsızlık tekerrür etmişse burada da kesilebilir.

Kuşkusuz gerek mantığı ve gerekse senedi bakımından doğru olan görüş Ebu Hanife ve İmam Ahmed'in benimsemiş oldukları görüştür. Çünkü organ kesme cezası sadece sağ el ve sol ayak için uygulanır. Bundan amaç o kimsenin canlı kalmasını sağlamak, kendi kendine yaşamasının gerekleri ne ise onlara ulaşabilme firsatı vermektir. Bundan sonra yapacak olduğu hırsızlık fiiline karşılık kişi ya hapse atılır ya da şiddetli biçimde sopa cezasıyla cezalandırılır. Eğer sopa cezası fayda vermeyecek olursa tevbe ettiği ortaya çıkıncaya kadar hapse konulur.

Bu yaklaşımı benimseyen müctehidler kendi görüşleriyle çelişen ve çatışan Rasulullah (sav)'in hırsızın bütün organlarını kesme cezasıyla kestiği yolundaki haberleri cerhederler. Ve derler ki: Şayet Peygamberin böyle bir uygulaması olsaydı bu uygulamayı sahabenin tümü bilmesi gerekirdi. Söz konusu uygulama öyle bir uygulamadır ki sonucu herkes tarafindan görülebilir. Sonra hadler yerine getirilirken müminlerden bir zümre de buna şahid olur. Eğer söz konusu uygulama şöhret bulup yayılacak olsaydı ve sonuçlan bilinir bulunsaydı Hz. Ali bu uygulamayı reddetmezdi ve böyle bir uygulamanın hoş olmadığını ifâde etmezdi. Hz. Ömer (ra)'da Hz. Ali'nin görüşüne dönmezdi. Kemalüddin b. el-Humam bu konuda şöyle söyler: "Böylece söz konusu uygulama Rasulullah (sav)'den sonra Hz. Ali'nin yüz çevirmesinde kendisini göstermektedir. Hz, Ali'nin bundan yüz çevirmesi ya dört azanın dördünün de kesilmesine dair olan rivayetlerin zayıflığındandır ya da onun bu cezaların peşpeşe verilen had cezaları olmadığını bilmesindendir. Bu ihtimale göre söz konusu cezalar birbirini izleyen hadler değil tam tersine devlet başkanının uygun görmüş olduğu bir maslahata binaen ölüm cezasıdır. Yani devlet başkanı cürmü işleyen kimsenin yeryüzünde bozgunculuğa koştuğunu görmüştür ve kendisine ölüm cezasını uygun bulmuştur. Ve suça yeniden tekerrür ederek döndükten sonra devlet başkam siyaseten onu öldürebilir.

204. Bu ifâdeden anlaşılan hırsızlığın tekerrür etmesi meselesinde üç mesele karşımıza çıkmaktadır.

1- El kesme cezasının bizzat kendisi tekrar tekrar verilmekle cezada şiddete gidilmiş olmasıdır. İlk kez yapılan hırsızlıktan dolayı bir kimsenin eli kesilecek olursa bu kesme cezası, ayağının kesilmiş olma ihtimaline göre daha hafif bir cezadır. Çünkü bir organ yerine, bir kimsenin iki organının kesilmesi dolayısıyla doğacak olan zarar daha çok ve daha ağırdır. Şu halde cezanın tekrar edilmesinde bir şiddet unsurunun olduğu sabittir.

2- Bazı fikıh bilginleri devlet başkanına kötülüğü etrafa yayılan ve fesadı çok olan kimseyi siyaseten ölüm cezasına çarptırma yetkisi vermişlerdir.

3- Hırsızın hayatını sürdürmesine yarayan insanlığını koruma amacıyla üçüncü kez yapacak olduğu hırsızlıktan dolayı organ kesme cezasının verilmesini uygun görmeyen fikıh bilginleri bu gibi kimsenin kötülüğüne engel olmak için şiddetli bir sopa cezasıyla ya da müebbed hapisle cezalandınlmasım uygun görmüşlerdir. İşte bu da tekerrür eden suça verilen cezanın ağırlaştırılmasından başka birşey değildir ki günümüzdeki modem hukuklarda böyle bir hüküm yer almamıştır.

İçki İçme Cürmünün Tekerrürü

205. İçki içme haddi açısından meseleye baktığımızda suçun tekerrür etmesi dolayısıyla cezada ağırlaştırılmaya gidilmesi unsurunu, hırsızlığın tekerrürü dolayısıyla gidilen ağırlaştırmadan daha açık ve daha net olarak görmekteyiz. Şimdi meseleyi haddin miktarını ele alarak biraz açalım. Zira bu suçun tekerrür etmiş olmasına dayalı olan bir husustur.

Fıkıh bilginleri içki içme cezasına tayin edilen haddin hangi miktarda olacağı noktasında ihtilaf etmişlerdir. İmam Ahmed ve onun dışında bazı müctehidler bu cezanın kırk sopa olduğunu söylerlerken Ebu Hanife ve kendisiyle birlikte bazı müetehidler ise söz konusu cezanın seksen sopa olduğu kanaatindedirler. Rasulullah (sav)'den bu konuda vand olan rivayetleri okuyup eleyen kimse görür ki Rasulullah (sav)'e içki içen birisi getirilir. Rasulullah, suçluya nalın ile kırk sefer vurma cezası uygular. Hz. Ebubekir (ra) da aynı uygulamayı yapar. Sonra Hz. Ömer (ra) gelir ve bu cezayı seksen sopa olarak kararlaştırır. Fıkıh bilginleri Hz. Ömer'in yapmış olduğu uygulamayı Rasulullah (sav)'e uyma olarak yorumlarlar. Zira Rasulullah kendisine getirilen suçluya iki nalınla kırk sopa cezası uygulamıştır. Dolayısıyla iki nalını gözönüne alırsak seksen sopa uygulanmış olduğu anlaşılır. Ve yine Hz. Ömer içki içme suçlarının çoğaldığını görünce ta'zir olsun diye ikinci kırk sopayı da uygulamıştır.

Buradan anlaşılıyor ki suçun tekerrür etmesi ta'ziri gerektirir. Rasulullah (sav)'den gelen haberlerden birine göre: "Rasululaha Numan adında bir sahabe getirilir. Numan üç kez şarab içmiştir. Rasulullah kendisinin sopa cezasıyla cezalandırılmasını emreder ve ceza yerine getirilir."[105] Aynı kişi dördüncü kez suçunu tekerrür ettirince yine Rasulullah emreder ve sopa cezasına çarptırılır. Bu haber el-Bezzar'ın Müsned'inde İbn İshak'tan rivayet olunmuştur.

Yukarıdaki haber bize gösteriyor ki suçun tekerrürünün cezanın ağırlaşmasında bir etkisi vardır. Zira vurma cezası hiç kuşkusuz sopa cezasından daha hafiftir. Yukarıdaki olayda ilk üç ceza uygulamasında cezalanan şahsa vurma cezası uygulanmış, dördüncü kez yakalanıp getirildiğinde sopa cezası tatbik edilmiştir. Böylece öğreniyoruz ki cezadaki ağırlaştırma cürme tekrar dönülmesi nedeniyledir ve burada cezanın ağırlaştırılması sopa için seçilen aletin tercihinde kendini göstermektedir.

Bu tespitten ortaya çıkan şudur: İçki içmenin tekerrür etmesinin cezanın ağır olmasında bir etkisi vardır. Bu etki kendisini iki noktadan göstermektedir:

Birinci nokta seçilen vurma aletinin ağırlığında kendini gösterir. Bu kapı geniş bir kapıdır. Devlet başkanı burada isterse daha hafif, isterse daha şiddetli bir aracı görmüş olduğu lüzum üzerine tercih etme imkanına sahiptir.

İkinci nokta ise ta'zir cezası uygulamak suretiyle artırıma gitmektir. Biz daha önce gördük ki fikıh bilginleri Hz. Ömer'in gerekli görmüş olduğu seksen sopa cezasının yansını had ve yansını da ta'zir olarak değerlendirmişlerdir. Yani ilk kırka eklenen son kırk sopa fesadın önlenmesi için ta'zirdir.

Sanıyorum fikıh bilginlerinin bu değerlendirmelerini Hz. Ömer'in yaşamış olduğu şu olay da desteklemektedir: Olaya göre Hz. Ömer'e bünyesi zayıf içki içmiş bir kimse getirilir. Zayıf bünyeli bu kişi ilk defa içki içme suçu işlemiş, hataen bu duruma düşmüş bir kimsedir. Hz. Ömer bu suçluyu kırk sopa cezasıyla cezalandırır. Daha sonra Hz. Ömer'e güçlü kuvvetli ve içki içmede aşınya gitmiş bir kimse getirilir. Ona da seksen sopa uygular. Burdaki haberde görmüş olduğumuz mantık bize gösteriyor ki uygulanan seksen sopa cezası içinde kırktan sonraki ikinci kırk ta'zir içindir. Yine bu haber bize ifade ediyor ki, içki içmede aşırıya kaçmak ve suçun tekerrür etmesi cezanın ağırlaşmasını gerektirir.

Gerçekten içki içme cürmünün tekerrür etmesi meselesinde hareket alanı iki yönden açıktır.

Birinci olarak had uygulanacak olan araç yani alet vurma aletinden sopa aracına doğru şiddetlenebilir. Hatta sopanın da kendi aralannda dereceleri vardır.

İkinci hareket alanı ta'zir açısındandır. Zira cezayı yerine getirecek olan makam aşın biçimde içki içen kimseyi ta'zir edebilir. Ve söz konusu ta'zir içki için tayin edilen hadde artınma gitmek demek değildir fakat suçta ısrarlı olmanın cezasıdır.

Bu konuda birçok hadis vardır ki bu hadisler üç kez tekerrür ederek içki içen kimseye önce vurmak suretiyle sonra da sopa uygulamak suretiyle had uygulanacağını ifade eder. Ve yine bu haberlere göre söz konusu kişi dördüncü kez yakalanacak olursa ölüm cezasına çarptınlır. Fakat fikıh bilginlerinin çoğunluğu bu hadisi almamışlardır. Ve bunu ifâde eden hadisin peygamber efendimize aidiyetini reddetmişlerdir. Reddetmeyen alimler ise derler ki, bu uygulama içki içmenin haram kılındığı ilk zamanlarda caydıncılık unsurunu sağlama almak için yapılmıştır. Bundan amaç suç işlemeyi önlemeyi mükemmel hale getirmek ve içki içenleri bundan vazgeçirmek idi. Daha sonra sadece sopa cezasıyla yerinilmek suretiyle cezada hafifletilmeye gidilmiştir. Bu hadis-i şerife göre tekerrür eden cürmün ağırlaştınlması sağlanırken cezaiann en üst tavanı olan ölüm cezasına ulaşılmıştır.

Kısaca söylemek gerekirse içki içmek suçunun tekerrür etmesi durumunda cezada şiddete ve daha ağırlaştırmaya gidileceği hem Rasulullah (sav)'den ve hem de sahabeden gelen haberlerde sabittir. Fakat bu haberler üzerinde düşünülmeye ve araştırmaya muhtaçtırlar.

Zina Cürmünün Tekerrürü

206. Zina cürmünün tekerrürü meselesinde eczada ağırlaştırmaya gidilmesi sadece cezanın sopa cezası olması durumunda düşünülebilir. Ama buna karşılık zina eden kimse recm cezasını hak etmişse burada söz konusu tasavvuru yapmak mümkün değildir. Çünkü recm cezası insanın varlığını ortadan kaldıncı bir cezadır. Artık bu cezadan sonra suçlunun suça bir daha dönmesini düşünmek tasavvur olunamaz.

Şayet zina cezsında kişinin alacak olduğu had sopa cezası ise ve böyle bir kimse zina suçunu tekerrür ettiriyorsa hiç kuşkusuz bu tekerrür cezada ağırlaştırmaya gitmeyi gerekririr. Burada ağırlaştırmaya gitmek kullanılacak olan vurma aletinde seçim ve tercih yapmakla mümkün olur. Çünkü vurma aleti kuvvet ve katılık yönünden birbirinden farklıdır, işte fıkıh bilginleri vurma aletinde hafifletmeye ve ağırlaştırmaya gitmeyi hükme bağlamışlardır. Bir örnek vermek gerekirse cehaletten dolayı ve ilk kez zina suçunu işlemişse burada vurmada hafifletmeye gitmek vurma olayında kullanılacak olan aletin seçimi ile mümkündür. Ve böylece ahkama uygulanmasında bir yumuşaklık sağlanmış olur. Buna karşılık zina cürmünü işlemeyi adet haline getirmiş olan bir kimse için ise vurma aletinde şiddete gitmek hüsnü siyaset yani insanları iyi yönetmek gereği ve bir de şiddetli bir caydırıcılığı sağlamak için olur.

207. Livata erkek erkeğe ilişki hakkında devlet başkanının fesadı önlemek için siyaseten ölüm cezasını uygulamaya yetkili olduğu şeklinde bir hüküm yer almıştır.

Bu nedenle fikıh bilginleri insan fıtratına aykın olan sapıkça bir ilişki olan söz konusu livata cürmünü işleyen kimseye ne yapılacağı noktasında ihtilaf etmişlerdir. İmam Malik, İmam Ahmed, İmam Şafii, böylesi bir kimseye zina haddinin uygulanacağı kanaatindedirler. Onlar bu görüşlerini ifade ederlerken Rasulullah (sav)'den kendileri nezdinde sahih olduğu sabit olan haberlere dayanmaktadırlar. Bu haberler ifade etmektedir ki Rasulullah (sav) bu tür bir cürmü işleyen kimseye zina haddinin uygulanmasını emretmiştir. Biz buna daha önce hadlerin kıyas yoluyla tespiti meselesini işlerken değinmiştik.

Buna karşılık Hanefi'ler derler ki söz konusu cürüm hakkında sahih ve sabit nasslarda herhangi bir hüküm gelmemiştir. Oysa kural olarak hadler kıyas yoluyla değil sadece nasslarla tespit ve tayin edilir. Şu halde meselenin hükmünün kıyas yoluyla belirlenmesinde işin içine şüphe unsuru girmektedir. Had kapsamına giren cürümlerin ispatında meselenin içine şüphe unsuru girince suçun ispatı sabit olmuyordu. Orada şüphe unsuruyla suçun ispatı sabit olmadığına göre aynı şüphe unsuru suçun meydana gelip gelmediği yani teşekkül edip etmediği noktasında işin içerisine karışınca hayda hayda o suç sabit olup doğmaz.

Hanefi'ler söz konusu cürmün hakkında herhangi bir haddin sabit olmayacağını söylemekle birlikte, livata ceza verilmesi gereken bir cürüm olarak kabul etmektedirler. Onlara göre burada verilecek olan ceza ta'zir cezası olup bunun takdiri müctehid olan hakime ya da devlet başkanına aittir. Nitekim bütün ta'zir cürümlerinde ana kural olduğu üzere devlet başkanı bu suçların her birine gerekli ve uygun cezayı tayin ve takdir edecektir.

Hanefiler sözünü etmiş olduğumuz sapık ilişki cürmüne ta'zir cezasının verileceğini ifade etmekle birlikte derler ki söz konusu cürüm tekerrür edecek olursa devlet başkanı suçlu olan kimseye ölüm cezası verebilir. Burdan anlaşılan zina fiilinin tekerrür ederek işleyen kimseye de aynı şekilde ölüm cezası verilebilir. Her iki fiilde de ölüm cezasının takdir edilmesi fesadın önlenmesi için siyaseten ölüm cezası uygulamaktır. Yoksa herhangi bir haddin yerine getirilmesi değildir.

Hanefi fikıh kitaplarında şu ifade yer alır: Herhangi bir kimse bir kadına arkasından yaklaşarak cinsel ilişkide bulunsa kendisine zina haddi (cezası) uygulanmaz fakat ta'zir cezası verilir. Burada yerine getirilecek olan ta'zir suçluya vurma şeklinde olabileceği gibi ölünceye ya da tevbe edinceye kadar hapse konulma biçiminde de olabilir. Suçlu şayet bu fiili alışkanlık haline getirmişse devlet başkanı o suçluyu ister rnuhsan olsun ister olmasın ölüm cezasıyla cezalandırabilir. Ve buradaki uygulanan ölüm cezası siyaset kabilindendir.

Bu ifâdeden ortaya çıkıyor ki zina cürmüne ve buna benzer öteki cürme tekrar dönmek -verilecek ceza recm cezası değilse- suçluya verilecek cezanın şiddetlenmesine sebeptir. Ve bu uğurda şiddetli ceza ölüm cezasına kadar varabilir.

Bu meselede devlet başkanının her zaman başvurabilecek olduğu ceza ağırlaştırma durumu söz konusudur. Bu da suçluya uygulanacak vurma cezasında kullanılacak olan aletin yani aracın hafiften ağıra doğru seçimi ile olur.

Îffete iftira Cürmünün Tekerrürü

208. İffete iftira cürmünde tekerrür meselesini ele alacak olursak bu konuda görülen o ki cezalar birbiriyle içice girmezler, işte bu özellikte cezanın yerine getirilmesinde bir çeşit ağırlaştırma demektir. Bir örnek vermek gerekirse herhangi bir kimse bir şahsın iffetine bir kez iftirada bulunsa kendisine gerekli olan had uygulanır. Aynı kişi tekrar dönüp bir kez daha aynı şahsın iffetine iftirada bulunsa kendisine yine had uygulanır. Bir şahsın iffetine iftira ettikten sonra bir başkasının da iffetine iftirada bulunan kişinin durumu yine aynıdır. Yani suçlu olan kimse işlemiş olduğu her iki cürümden dolayı da had cezasıyla cezalandırılır, üstelik her bir kimse için ayrı bir had cezası uygulanır, ister ikinci kez iftira suçunu birinci iftirasının cezasını çektikten sonra işlemiş olsun, isterse çekmeden işlemiş olsun farketmez. Biz bu gerçeği daha önce cezaların birbiriyle içice girmesi konusunu ele alırken ifade etmiştik.

Kuşkusuz bir kişiye ya da birçok kişiye zina iftirası yapan ve bunu tekerrür ettiren kimse bunun sonucu olarak caydırıcı olan cezayı da tekrar tekrar alacaktır. Fakat tekrarın bizzat kendisi için acaba ayrı bir ceza daha olamaz mı? Yoksa iftiracı gerekli cezayı aldıktan sonra yaşamasını sürdürmeye eğlencesini devam ettirmeye, insanların ırz ve namuslarıyla açıktan açığa oynamaya, çirkin şeylerin toplum içinde yayılmasını ve fisk ve kötülüğe başkalarını yüreklendirmeye devam mı edecektir?

Biz biliyoruz ki hadlere herhangi bir artırımda ve ilavede bulunulamaz. Mesela iftira haddi seksen yerine yüz sopa olarak uygulanamaz. Fakat acaba ceza iki yoldan sadece birisi kullanılarak mı verilecek yoksa her iki yolun ikisi birden uygulanacakmıdır?

Birinci yol daha önce de değinmiş olduğumuz gibi herhangi bir kimse zina iftirasına açıktan açığa ya da hem açıktan ve hem de üstü kapalı biçimde tekerrür ettirse cezasında ağırlaştırmaya gitmek için kendisine haddin uygulanacak olduğu aracın (sopanın) seçiminde bir tercih yapılır. Şayet iftira cürmünü bir kez işlemişse mesela kendisine had uygulanırken kalın olmayan bir kamçı kullanılır. Şayet suçu tekerrür ederse bu sefer daha kalın bir kamçı tercih edilir. Buna rağmen yine aynı suçtan mahkeme önüne gelecek olursa bu takdirde daha ağır ve daha kalın bir sopa seçilir.

İkinci yol had uygulaması yanında ek olarak ta'zir cezasının da tatbik edilmesidir. Yani suçun tekerrür etmesinden dolayı haddin yanına bir de ta'zir cezası eklenir. Vurma cezası uygulanırken başka bir çeşit vurma tercih edilirken tevbe edinceye kadar hapse konulmak suretiyle ta'zİr cezası da uygulanmış olur.

İrtidadın Tekerrürü

210. İrtidadın yani dinden dönmenin cezası bu cürmü işleyene tevbe teklif edilip de kendisinin bundan kaçınması durumunda ölümdür. Zira Rasulullah (sav) "Dinini değiştireni öldürünüz" buyurmaktadır.

Rasulullah (sav)'den gelen irtidad cürmüne verilecek ceza uygulamasına dair haberlerde Rasululah'ın dinden dönüp tevbe etmeyen kimseye ölüm cezası uyguladığı yer almaktadır. Rasulullah'tan sonra sahabe de aynı uygulamayı sürdürmüştür. Hz. Ebubekir mürtedlerle çarpışmış ve onları yeryüzünden silip süpürecek, savaş ile rezîl rüsvay edecek, barıştan birisini tercih etmekle muhayyer bırakmıştır, işte bu uygulama sahebinin icmaı olarak yerleşmiş ve hiçbir sahabe bu uygulamaya itiraz etmemiştir.

Dinden dönmenin cezası ölüm olduğuna göre acaba tekerrürün bu konuda etkisi nedir? Dinden dönmeye uygulanan tıpkı recm cezası gibidir. Zira bu cürmü işleyen kimse alacak olduğu ilk ceza en şiddetli cezadır. Şu halde cürmün tekrarının herhangi bir sonucundan söz etmek mümkün değildir. Mesele ilk planda ele alındığında insanın önüne çıkan durum budur.

Bunların hakkında müetehidler derler ki mürtedliğin tekerrürü daha önce yapılmış olan tevbenin sağlıklı ve sağlam bir tevbe olmadığını gösterir. Dolayısıyla ikinci yapılacak tevbe de aynı nitelikte olacaktır. Bu nedenle böylesi bir kimseye tevbe etmesi teklif olunmaz. Nitekim yüce Allah şöyle buyurur:

"İman edip sonra inkar edenleri, sonra yine iman edip tekrar inkar edenleri, sonra da inkarlarım artıranları Allah ne bağışlayacak ne de onları doğru yola iletecektir."[106]

İşte bu nedenle bu gibi kimselerin tevbeleri kabul olunmaz.

Rivayet olunur ki, Beni Sadr'dan adamın biri Beni Hanife mescidine uğrar. Bir de ne görsün adamlar mescidde Müseylimetu'l-Kezzab'ın şiirini okumaktadırlar. Bu manzarayı gören adam İbn Mes'ud'a geri döner. Müseylime mürtedlerin başkanıdır ve kendisi bir şiir yazarak bunun Kur'an'ın benzeri olduğunu iddia etmiştir. Manzarayı gören adam İbn Mesud'a gördüklerini, olduğu gibi aktarır. İbn Mesud, onlara bunu haber veren adamı gönderir ve tevbe etmelerini taleb eder, onlar da tevbe ederler, İbn Mesud, adamları serbest bırakır. Ancak içlerinden birisi müstesnadır. Bu ayırmış olduğu adamın adı İbn Nevaha'dır. İbn Mesud ona, sen daha önce bir kez daha bana getirilmiş ve tevbe etmiş olduğunu ileri sürmüştün. Görüyorum ki sen cürmüne tekrar dönmüşsün, der ve sonra adamı ölüm cezasıyla cezalandırır.

İşte bu uygulama zındıklara ve mürtedliğini tekerrür ettirenlere tevbe verilmez, tam tersine bunlar ölüm cezasıyla cezalandırılırlar. Bunların tevbeleri olamaz biçiminde görüş benimseyen müctehidlerin delilidir. Buna karşılık onlara tevbe verilir, mürtedliği tekerrür ettirmelerinin herhangi bir etkisi yoktur, diyen müctehidlerin de delilleri vardır. Bu delilleri şöylece sıralayabiliriz.

1-Yüce Allah "inkar edenlere (sana düşmanlıktan) vazgeçerlerse geçmiş günahlarının bağışlanacağını söyle."[107] buyurmaktadır. Bu gibi kimseler mürted olmak suretiyle inkara sapmışlardır. Ve tevbe etmekle de bundan vazgeçmiş olurlar. Şu halde kendilerine içinde bulunduklan durumdan vazgeçmek için tevbe firsatı tanınmalıdır.

2- Rivayete göre münafıklardan birisini öldürmek üzere sahabenin birisi peygamberden izin ister. Rasulullah (sav) buyurur ki:

"Bu adam 'la ilahe illallah' diye şehadetgetirmiyor mu?" Adam:

"Evet, fakat onun şehadeti yoktur" der. Rasulullah (sav) tekrar sorar:

"Namaz kılmıyor mu?" Adam:

"Evet kılıyor fakat onun namazı geçerli değildir" der. Rasulullah bu cevaplan aldıktan sonra:

"Yüce Allah bu adamları öldürmemi yasak etti" buyurur.

3- Yüce Allah münafıkların öldürülmesini emretmem iştir. Oysa onlar mü'min değillerdi. Onların ne oldukları belliydi. Nitekim yüce Allah, şöyle buyuruyordu:

"Onlardan ölmüş olan hiçbirine asla namaz kılma. Onun kabri başında da durma. Çünkü onlar Allah ve Rasulünü inkar ettiler vefasık olarak öldüler."[108] Ve yine yüce Allah bir başka ayette onlar için mağfiret dilenmesini yasak etmiştir. Yüce Allah bu konuda şöyle buyurur:

“(Ey Muhammed), onlar için ister af dile ister dileme onlar için yetmiş kez af dilesen de Allah onları asla affetmeyecek.”[109]

Şurası gerçek ki münafıkların öldrülmeyeceğine dair yapılan istidlal zındıklara ve onların içinden suçunu tekerrür ettirenlere tevbe teklif edileceğinin zorunlu olduğunu göstermez. Çünkü münafıklara bir kere tevbe teklif edilmez, tersine onlar kafirlerden bir zümredirler, İslam dini onların kendi hallerine bırakılmalarını, kendilerinden kaçınılması gerektiğini ifade etmiştir. Onlar bir zamanlar mümin olup da daha sonra irtîdad etmiş yani dinden çıkmış değillerdir. Tersine onlar eskiden beri kafirdirler ve küfürlerine devam etmektedirler. Ve bu gibiler müslümanlara savaş açan kimselerden başka bir karaktere bürünmüşlerdir. Onların öldürül memeleri ve bundan kaçınılması çok yerinde hakimane bir politika gereği idi. Yoksa onlar öldürülmeyi hak etmemiş olduklarından dolayı değildir.

Suçun Tekerrürü Konusunun Kısa Özeti

211. Kısaca ifâde etmek gerekirse fıkıh bilginleri tekerrür konusunu kendi başına bağımsız özel bir bölüm açarak ele almamışlardır. Fakat onlar birtakım yargı tatbikinde tekerrür meselesini gözönüne almışlar, bazı fıkıh bilginleri ise görüşlerini beyan ederken bu noktayı dikkatten uzak tutmamışlardır. Bu söylediklerimiz aşağıdaki maddelerde kendini göstermektedir.

a) Hakkında tevbenin kabul edildiği cürümlerde cürmün tekrarından sonra kabule şayan bir tevbe tasavvur olunamaz. Bir örnek vermek gerekirse zina cürmünü tekerrür ettiren kimsenin anadan sonra samimi bir biçimde tevbe etmiş olduğu tasavvur olunamaz. Tevbeyi hadleri düşürücü bir unsur sayan müctehidler nezdinde hırsızlığı tekerrür ettiren ya da defalarca sarhoş olan kimsenin tevbesi kabul olunmaz.

b) Çoğu fikıh bilginlerine göre dinden dönme durumunda bu cürmü işleyen tekerrür ettirirse kendisine tevbe verilmez. Ya da dinden dönmeye çağrıda bulunmayı adet haline getiren islam'ın inanç sistemini zayıflatmayı kendine iş edinen kimseye de tevbe teklif edilmez.

c) Suçun tekerrür etmesi durumunda cezada şiddete gitmek için bir yol ve çare vardır. Mesela vurma aracı kuvvet ve güç bakımından birbirinden farklı olduğu için suçun tekrarı durumunda daha kalın ve daha sert sopa tercih edilebilir. Ve suç her tekerrür ettikçe ceza da peyderpey artar. Bu noktayı tatbikat esnasında yargı organları gözönünde tutarlar.

d) Ta'zir kapısı yeryüzünde bozgunculuk edip ister bir cinsten ister değişik cinslerden olsun suç işlemeyi tekerrür ettiren kimseler için ağzına kadar açıktır. Ta'zir cezası sınırsızdır. Ve herhangi bir miktarla kayıtlanmış değildir. Hatta ta'zir cezası fesadın kökünü kesmek amacıyla ölüm cezasına kadar vardırılabilir. Yüce Allah herşeyi ilmiyle kuşatandır.

18- Had Cezalarının Herkese Uygulanabilirliği

212. İslam şeriatı nezdinde insanlar tarağın dişleri gibi eşittirler. Büyüğün küçükten, güçlünün zayıftan hiçbir farkı yoktur. Zayıf olan kimse çiğnenmiş olan hakkı kendi lehine geri alınıncaya kadar şeriatın hükmünde güçlü kimsedir. Güçlü olan ise çiğnemiş olduğu hak kendisinden geri alınıncaya kadar şeriatın hükmünde zayıf-ür. insanlar kötü ve çirkin şeyleri işlemekte birbirlerine karşı imtiyaz sahibi değillerdir. Tam tersine onlar ceza meselesinde birbirlerine eşit ama takva açısından birbirlerinden üstün olanları vardır. Herhangi bir çirkin şey işledikleri zaman bulundukları mevki gereği birbirlerinden hiçbir farkı yoktur.

Bu nedenle hadler herkese eşit biçimde uygulanır. Hadde dahil olan suçu işleyen kimsenin toplum içindeki mertebesi her ne olursa olsun hiç farketmez. Müminlerin emiri Hz. Ömer'in oğluna içki içtiği için içki içme haddi yani cezası uygulanmıştır. Ve hatta babası Hz. Ömer, oğlunun cezasını Hattab ailesine ibret olsun diye çok ağır olarak uygulamıştır. Hz. Ömer'in bu uygulamadan bir amacı daha vardır. O da herkes Hz. Ömer'i adil olarak kabul etsin ve herhangi bir şaibe ortaya çıkmasın, insanlar kendisine hadleri herhangi bir kimsenin heva ve hevesi olarak değil sırf yüce Allah'ın hükmü olması bakımından yerine getirildiği için boyun eğip itaat ediyorlardı.

Kureyş’in Mahzum kabilesinden Fatima'nın hikayesi çok meşhurdur ve herkesçe bilinmektedir. "Mahzum kabilesinden olan söz konusu kadın hırsızlık yapınca Ra-sulullah (sav) bu kadının elini kesmeye karar verir. Kadının bu durumu Kureyş'i üzer ve Rasulullah (sav)'in çok sevdiği Usame b. Zeyd kadın hakkında aracı olmak üzere Rasulullah (sav)'e gelir. Rasulullah (sav) bu durumu duyunca çok kızar ve buyurur ki:

“Allah'ın koymuş olduğu hadlerden birisi hakkında aracıhk mı ediyorsun? Sonra. Peygamber (sav) insanların arasında durur ve aynen şunları söyler: Allah'ın koymuş olduğu hadlerdtn herhangi birisi hakkında ne oluyor da bazı kimseler aracılık ediyorlar. Sizden öncekileri su tutumları helak etmiş ve mahvetmiştir. Onların içlerinde şerefli ileri gelen birisi hırsızlık ettiği zaman kendisini cezasız bırakır terk ederler, zayıf tabakadan birisi hırsızlık edince elini keserlerdi. Yüce Allah'a yemin ederim ki MuhammedHn kızı Vatıma- hırsızlık yapmış olsaydı onun da elini keserdim.”[110]

Îşte bu uygulamadan dolayı diyoruz ki hadler gerekli şartları taşıdığı zaman yerine getirilmesi yönetici olan valiye vaciptir. Bu vücubiyet valinin kendisine verilmiş olan ister uygular, isterse uygulanmayacağı bir yetki değildir. Yönetici olan vali şayet gerekli şartlan taşıyan haddi uygulamayacak olursa görevinden ve sorumluluğundan sıyrılmış olur ve insanların böyle bir kimseyi fitneye mahal bırakmadan görevini yerine getirmeye mecbur etmeleri gerekir. Ancak valiye bu yükümlülük mecbur edilirken fitne yolu seçilmeyecek, “emri bil maruf ve nehyi anil-münker” yolu tercih edilecektir. Rasulullah (sav) şöyle buyurmaktadır:

"Ya iyiliği emreder, kötülüğü yasak eder, zalimin elinden tutar onu hakka tam manasıyla boyun eğdirirsiniz ya da yüce Allah bazınızı bazınızın kalbiyle vurur. Sonra Allah'a dua edersiniz de duanız kabul olunmaz.".[111]

Daha önce ifâde etmiş olduğumuz gibi hadlerin yerine getirilmesi bir ibadettir. Nitekim alimlerden de aynı görüşü naklettik. Hatta her türlü hakkı yerine getirmek bile ibadettir. Hakka yapılan her türlü çağrı ibadettir. Hak için şahitlik yapmak da ibadettir. Bir zalimi hakka yöneltmek ibadettir. Nitekim Rasulullah (sav) şöyle buyurur: "Şehitlerin en üstünü Hamza b. Abdulmuttalib'dir bir de zalim olan bir sultanın huzurunda hak olan sözü söyleyip sonra öldürülen kimsedir."[112]

Cezaların Yöneticilere Uygulanması

213. Hadlerin getirilmesinde ve meşru kılınmasında yukarıda işaret etmiş olduğumuz yüce hedefler ve nitelikler dolayısıyla bunların yerine getirilmesi ve uygulanması, gerek yönetici ve gerek sade vatandaş, gerek vezir, gerek halk herkese hiç ayrım yapmaksızın uygulanacak biçimde meşru kılınmıştır. Bir başka ifadeyle hadlerin yerine getirilmesini engelleyecek herhangi bir seçkinlik ya da imtiyaz yoktur. Asıl imtiyaz, fazilettedir. Bunun tersi olan ahlaksızlıkta değildir,

İslam'da yöneticiler şahıs itibariyle bütün diğer insanlarla eşit durumdadırlar. Bir yöneticinin makamı ne kadar yüce olursa olsun dokunulmaz ve korunmuş bir şahsiyeti olamaz. Onun kişiliği bütün haklar ve yükümlülükler yönünden diğer bütün insanlarla eşittir. Yöneticinin Kur'an'ın ve sünnetin ahkamını yerine getirme ve uygulamada insanlardan itaat isteme hakkı vardır. Fakat hadleri kendi açısından bile olsa uygulamama yerine getirmeme yetkisi yoktur.

Fıkıh bilginleri yönetici makamında olan kimselerin had suçu işledikleri zaman bir günah kazandıkları ve şayet sebebi mevcutsa gerekli cezayı hakettikleri noktasında görüş birliği içindedirler. Ancak devletin en yüce makamındaki başkan olan kimseye cezanın yerine getirilip getirilmeyeceği noktasında bilginler ihtilaf etmişlerdir. Bazı fikıh bilginleri ceza için gerekli sebep oluşmuştur, sebep ne zaman tahakkuk ederse cezayı uygulamak vacip olur. Ceza hükmünü yerine getirmek gerekli olur ve ceza yerine getirilir, derken, buna karşılık birinci gruptan sayılan daha az olan başka bazı fikıh bilginleri ise cezanın sebebi mevcuttur. Ve bu devlet başkanının cezayı hakettiği de doğrudur. Fakat cezanın yerine getirilmesinde bir engel vardır, derler. Şimdi biz bu konudaki görüşleri biraz açmakta yarar görüyoruz.

Ebu Hanife ve müctehid arkadaşları derler ki bütün müslümanları yöneten en büyük devlet başkanı had kapsamına giren bir suç işlediği zaman bu ceza yerine getirilemez. Bu konuda el-Camiu's-Sağir isimli eserde aynen şu ifadeler yer alır:

"İmam Muhammed, Ebu Yusuf’un o da Ebu Hanife'den rivayet ediyor. Ebu Hanife der ki: Makam itibariyle en yüce makamda bulunan devlet başkanı had uygulanması gereken bir suç islediği zaman kendisine had uygulanmaz. Kısas ise yerine getirilir. Fıkıh bilgini Ebu'l Leys, Sağir isimli esere yazmış olduğu şerhinde aynen şunları söyler: En yüce makamda bulunan devlet başkanının bir insanın iffetine iftirada bulunup veya zina eder ya da şarap içerse dünyada kendisine bu suçların cezası (hadler) uygulanmaz. Çünkü bu hadlerin yerine getirilmesi ve uygulanması onun yetkisine bırakılmıştır. Çünkü bu söz konusu hadler sırf Allah hakkıdırlar."[113]

Bu ifadeden anlaşılıyor ki en yüce makamda bulunan devlet başkanı cezanın sebebi olan suçu işlemiş olduğu için cezayı hak etmektedir. Fakat ortada bir engel söz konusudur. Ve bu engel iki unsurdan meydana gelmektedir.

1- Birinci unsur böyle bir kimsenin hapse atılması yönetici ya da hadleri uygulamak için tayın ettiği valiler tarafından yapılacaktır. Oysa bu kimseler eczay yerine getirme yetkilerini zaten kendisinden almaktadırlar.

2- Hadleri yerine getiren hakim, otoritesini ve yetkisini en büyük makamda bulunan devlet başkanından almaktadır. Madem ki hakim yetkisini ondan alıyor, öyleyse hakimin elinde bulunan yetki, sadece cezaların insanlara uygulanmasına mahsus bir çerçeveyle sınırlı olan yetkidir.

214. Buraya kadar Ebu Hanife ve arkadaşlarının bakış açılarını aktarmış olduk. Hatırlanacağı üzere onlar hadlerin en yüce makamda bulunan devlet başkanına cezayı hak etse bile uygulanmayacağını ve böyle bir durumda meselenin ve onun durumunun yüce Allah'a bırakılacağım ve yüce Allah'ın kıyamet günü kendisini hesaba çekeceğini söylemektedirler.

Hanefi'lere karşılık çoğunluğu teşkil eden fikıh bilginleri ise cezanın sebebi yani suç işleme niteliği mevcut bulunduğu için ve böyie bir kimseye haddin uygulanmasında herhangi bir engelin bulunmadığını söylerler. Rasulullah (sav) bu konuda en güzel örneği vermiştir derler. Rasulullah (sav) insanlan kendisinden kısas hakkı olan varsa bu haklarını almaya çağırmıştır. Rasulullah ölüm hastalığına tutulmuş, hastalıktan dolayı son derece bitkin ve halsiz olduğu halde, şunları söyler:

"Ey insanlar, sizden herhangi birinizin sırtına vurmuşsam işte sırtım gelsin kısasen hakkını abın. İçinizden herhangi birinize kötü sözle izzeti şerefini lekelemişsem işte benim izzeti şerefim de karşınızda gelsin kısasen hakkını alsın. Herhangi birinizden bir mal almışsam işte malım gelsin hakkını alsın. Cimrilik edeceğimden korkmayınız, çünkü cimrilik benim şanımdan değildir. Ey insanlar dikkat ediniz, sizin içinizde bana en sevgili olanınız şayet üzerimde hakkı varsa gelip bunu alan. Ya da helal edecek olan kimsedir. Ve böylece ben rabbıma nefs temizliği içerisinde varmış olurum."[114]

Kul hakları bakımından yukarıdaki cümleler ve ifadeler söylendiğine göre Allah hakları hesaba çekilmeye çok daha layıktır. Çünkü Allah hakkının hesabının sorulması toplumdan fesadın giderilmesi anlamına gelir. Tam tersine bunlann ihmal edilmesi ise toplum içerisinde fesadın ve bozgunculuğun yayılması demektir. En yüce makamda bulunan devlet başkanı kendisine uyulan örnek bir şahsiyettir. Şayet o herhangi bir hesaba çekilme ve ceza uygulaması olmaksızın kötülük içerisinde hayat sürecek olursa insanlar da aynı yola sapacaklardır. Buna bağlı olarak bu en yüce makamda bulunan kimseye gerekli ceza uygulanmayacak olursa yüce Allah'ın getirmiş olduğu hükümler dinî güzelliğini kaybedecektir. Ve devlet başkanı da hakkı yerine getirmemiş olacaktır. Zira insanlar kendilerini yönetenlerin ahlakına uyarlar. Bir başka ifadeyle insanlar kendilerini yöneten kimselerin dini ne ise o din üzere olurlar.[115] Eğer kendilerinde takva varsa insanlar da onların takvası üzere bulunurlar. Bir toplumda devlet başkanı birtakım cezaların kendisine uygulanmasından muaf ise buna karşılık insanların sade tabakası ve zayıfları bir ayrıcalık içinde değillerse o toplumu teşkil eden halkın adil bir idareyle yönetildiklerini düşünmeleri ve kabul etmeleri imkansızdır. Bir toplumda devlet başkanı cezalardan muaf olursa kendi yönetimi altındaki emirler, yöneticiler, valiler ve güçlü kimselerden asi olanlar da aynı yola başvurmaya cüret ederler. Ve bunun sonucu olarak hadler sadece toplumda zayıf olan tabakaya gücü kuvveti olmayan kesime uygulanan bir ceza durumuna düşer. Ve bunun sonucu olarak milletler mahvolur gider. Dahası cezanın yerine getirilmesi sırasındaki bu eksiklikten doğan fesad cezanın her yönden ihmalinden doğan fesattan ve bozukluktan çok daha beter olur.

Hanefîlerin cezanın yerine getirilmesine bir engel olduğu yolundaki tasavvur ve düşünceleri cezayı imkansız kılmaz. Tam tersine ümmetin kalbinde hürmet edilmesi vacip olan bir din duygusu uygulanması gerekli olan şer'i ahkam ve yüce Allah'ın emirlerine ve yasaklanna boyun eğme duygusu bulunduğu sürece bu cezaların yerine getirilmesi mümkündür.

Hanefi'lerin "Hakimleri göreve getiren, onları görevden alan, en yüce makamı teşkil eden devlet başkanıdır. Hakimler onun adına iş görmektedirler. Bunun için hakimler kendisine cezayı nasıl uygulayabilirler. Çünkü bu takdirde kendisine muhalif olanı devlet başkanı görevden almaz mı?" biçimindeki düşüncelerine fıkıh bilginlerinin çoğunluğunu, cumhuru teşkil eden fukaha birbirinden ayn iki cevap vermektedirler. Bu cevaplar:

1- Hakim hüküm verirken en yüce makamdaki devlet başkanının hükmünü değil tersine yüce Allah'ın hükmünü yerine getirmektedir. Hakim devlet başkanının koymuş olduğu kanundan otoritesini almamaktadır. Tersine o otoritesini ahkamul hakimin olan yüce Allah'ın hükmünden almaktadır, işte yüce Allah'ın koymuş olduğu hükme gerek yönetici, gerek halk, gerek hakim, gerek hakim olmayan herkes boyun eğer. Toplumdaki kanunlar devlet başkanının yaptığı kanunlar değildir ki kendisi koymuş olduğu kısıtlamalardan ve cezalardan muaf olsun. Tersine o kanunlar yüce Allah'ın eseridir. Mutlak emir ve mutlak yasak getiren sadece yüce Allah'tır.

2- Çoğunluğu teşkil eden fıkıh bilginlerinin Hanefi'lere verdiği ikinci cevap ise şöyledir: Hadleri yerine getiren hakim, bunu devlet başkanının adına yapmamaktadır. Gerçi hakim cezayı yerine getirirken bu otoritesini devlet başkanından almaktadır ama uygulamayı onun adına yapmış değildir. Bu husus İslam fıkhında yerleşik kabul edilmiş bir husustur. Çünkü yargı görevi ve yetkisi diğer yetkilerde olduğu gibi ferzi kimilerdendir. Yargı yetkisi aslında ümmetin tamamına vacip olan bir husustur. Fakat bu görevi ümmet içinde ahkam fıkhını, yani derinlemesine yargı yolları, hüküm çıkarma sistemleri ve deliller arasında tercih yapma noktasında ihtisaslaşmış olan kimseler yerine geririr. Ümmetin bu gibi ihtisaslaşmış olan kimseleri kendilerine ihtisas imkanlarını ve ortamım hazırlamak suretiyle içinden çıkarması farzdır. Toplumu düzene koymak ve ondan fesadı gidermek için bütün kifai farzların tamamı kendisine yerine getirilmek üzere yönelen yöneticinin yargı işini yerine getirmek ve üstlenmek üzere bu göreve layık olan kimselere firsat vermesi borçtur. Söz konusu hakim devlet başkanının tayiniyle o göreve gelir. Ancak bu tayinin anlamı hakim devlet başkanının vekili olarak iş görür demek değildir. Çünkü devlet başkanı, onu yargı görevine getirirken kendi adına getirmiş olmuyor. Tam tersine hakimin ihtisaslaşmış olduğu dalda, kifai olan bir farzı yerine getirmesi için tayin e-diyor. Ebu Yala'nın yazmış olduğu "El-Ahkamu's-Sultaniyye" isimli eserde şu ifade yer alır:

"Devlet başkanı hakimi göreve getirdiği zaman o hakim kendisini tayin eden başkanın adına değil müslümanlar adına görev yapan bir kimse olur ve böylece hakim ülkenin her yöresinde devlet başkanı hükmündedir"

Ancak gerçeğe saygılı olmak gerekirse hakimin hüküm verirken en yüce makamda olan halife adına onun vekili olarak hüküm veriyor ya da vermiyor olmasının İslam hukukunda ihtilaflı olduğunu söylemek zorundayız. Hakimi halife adına hüküm veriyor varsayarsak, müctehidlerin ittifakla belirttiklerine göre o sadece, yüce Allah'ın ahkamını uygulamakta buna karşılık en yüce makamda bulunan devlet başkanının getirmiş olduğu kanun ve düzenlemelere yüce Allah'ın şeriatına aykın oldukları takdirde bağlı kalmak zorunda değildir. Zira “Yüce Allah'a isyan teşkil eden noktada mahluka itaat yoktur." Devlet başkanının yüce Allah'ın emirlerine ya da yasaklarına aykırı davranmadığı sürece başkalanndan kendisine itaat etmelerini isteme hakkı vardır. Nitekim Rasululullah (sav):

''Müslüman olan bir kişiye devlet başkanına sevdiği ve sevmediği emirlerinde itaat etmesi ve boyun eğmesi bir borçtur. Ancak devlet başkanı bir masiyeti emredecek olursa ne boyun eğmek ve ne de itaat etmek vardır."[116] buyurmuştur.

Fıkıh bilginleri devlet başkanının ölmesiyle veya değişmesiyle söz konusu hakimlik görevinden ayrılmış sayılmayacağı noktasında ittifak etmişlerdir. Şu halde hakim ile devlet başkanı arasındaki ilişki bir vekil ile müvekkili arasındaki ilişki gibi değildir. Bu noktada Ebu Ya'la aynen şunları söyler:

“Bir kimse sahih bir biçimde yargı görevine geldiği zaman bazı bilginler onu bu göreve tayin eden devlet bakanıyla kendisi arasındaki görev ilişkisinin vekalette olduğu gibi vekil ile müvekkil arasındaki ilişkiye benzer demişlerdir. Ancak hakimlik görevi vekilliğe benzemekle birlikte birtakım istisnaî hükme de sahiptir. Bir kere vekalette vekil eden dilediği zaman vekilini görevden alabilir. Oysa hakimlikte ortada herhangi bir mazeret olmadıkça devlet başkam hakimi görevden alamaz ve hakim herhangi bir özür olmadıkça görevden alınmış sayılmaz. Çünkü hakim göreve geldiği zaman maslahat gereği bütün müslümanların işlerini görmek üzere o göreve gelmiştir. Yoksa imam, yani devlet başkanı vekili olarak değil. İşte bu noktada devlet başkanı vekil edenden ayrılır. Çünkü vekil eden kimse vekilim görevden azl edebilir. Zira vekil, özel olarak kendini vekil eden kimsenin hakkını gözetmektedir."

Hakim kendisini göreve getiren makamın vekili değildir. O, kamu menfaatini görüp gözetmek üzere devlet başkanı tarafından bu göreve getirilmiştir, şeklindeki fıkıh bilginlerinin tespiti günümüzde kuvvetler ayrılığı ve yargı bağımsızlığı teorilerinin temelini oluşturmaktadır. Bu teoriyi ortaya atan bilginler görüşlerini "hakimi görevden almak diyaneten caiz değildir. Ancak hakim yargı görevini yerine getirmenin şartlarından herhangi birisini kaybetmişse görevden alınabilir" biçimindeki tespitle görüşlerini desteklemektedirler.

En Yüce Makamdaki Devlet Başkanının Cürümleri

215. Yukarıda fıkıh bilginlerinin en yüce makamı işgal eden devlet başkanının yüce Allah'ın koymuş olduğu hadlerden herhangi birini çiğneyip suç işiediği durumda ifade ettikleri görüşleri elc aldık. Bunun dışında belli bir bölgenin yönetimini üstlenen daha alt mertebedeki valilere gelince onlar diğer sade vatandaşlar gibi olurlar. Bu gibi valiler de öteki sade insanlar arasında gerek Hanefilerde ve gerekse diğer mezheplerde, mücrehidler arasında tam bir görüş birliği vardır. Hadler valilere de diğer sade vatandaşlara nasıl uygulanıyorsa aynen o şekilde uygulanır. Hadler ve kısasların arasında bu konuda herhangi bir fark yoktur.

Bu şuradan kaynaklanmaktadır. Haddin sebebi yani haddi uygulatmayı gerektiren cürüm mevcuttur. Bu cürmün cezasını vermeye engel herhangi bir durum da yoktur. Şu halde ceza suç işlendiği anda yerine getirilebilir bir cezadır. En yüce makamdaki devlet başkanı Allah Teala'nın koymuş olduğu hadleri uygulamak ve büyük küçük ya da yöneten ve yönetilen aynmı yapmak suretiyle baltalanmasını engellemek zorundadır.

Daha ilk çağdan beri İslam halifeleri tayin etmiş oldukları valileri şiddetli biçimde kontrol etmeye yüce Allah'ın hadlerinin uygulanması noktasında kendilerini sıkı bir takibe almaya dikkat etmişlerdir. Nitekim Hz. Ömer (ra) Muğire b. Şu'be'ye işlemiş olduğu suçun cezasını yani haddini uygulamaya son derece önem vermiş idi. Oysa Muğire b. Şu'be, Hz. Ömer'in tayın etmiş olduğu valilerindendi. Ama buna rağmen Muğire'nin vali olması Hz. Ömer'in gerekli cezayı vermesine engel teşkil etmemiştir. Ne var ki Muğire'nin suçunun tespiti için gerekli olan dört erkek şahit bulunup da gerekli delil tamamlanamamıştır. Zira şahitlerden bir tanesi söz konusu olayı açık bir biçimde ifade etmemiş, üstü kapalı sözler kullanmıştır.

Hulefa-i Raşidin devrinde onların meseleyi sıkı biçimde gözetlemeleri nedeniyle valilerin cürüm işleme olaylarıyla çok sık karşılaşmıyoruz. Bu nedenle hulefa-i raşidin mezalime bakan yani vali suçlarına bakan özel hakimler tayin etmediklerini görüyoruz. Zira İslam nizamı ve dini daha henüz ilk uygulama dönemindedir. Valilerin dindarlıkları çok açık ve net olarak hareketlerinden görülmektedir. Fakat hulefa-i raşidinden sonra valilerin kötülükleri artmış ve dolayısıyla mezalim mahkemeleri kurulmuştur. Bu kurumlann net olarak etkisi kendisini yönetilen halk adına valilerin işlemiş olduktan zulümlerden dolayı onların hesaba çekilmesi şeklinde kendini gösteriyordu.

Hadlerin Yurt İçinde Ve Dışında Uygulanması

216. İslam diyarında ikamet eden herkese İslam'ın öngördüğü bütün hadler uygulanır. Şöylesine, hadler sırf Allah hakkı olan cezalardır. Ve bu cezalar faziletli bir toplum oluşturulmak için getirilmiştir. Dolayısıyla onların yerine getirilmesi toplumdaki kir ve pisliği ortadan kaldıracaktır. Hadler emri bi'l-ma'ruf nehy-i ani'l-münker kabilindedirler. Ne var ki bunu yerine getirecek olan sadece devlettir. Devlet başkanı hadleri uygulamayacak olursa toplum binasını yerle bir etmiş ve şerrin kötülüğün, ahlaksızlığın toplum içinde yayılmasına firsat vermiştir. Bu nedenle ahlaksızlık ve kötülük cemiyet içerisinde kök tutar. Nitekim Rasulullah (sav) bu konuda şöyle buyurur:

“Yüce Allah'ın hadleri meselesinde idare-i maslahatçılık yapan kimse bir gemiye binmiş topluluğa benzerler. Bu topluluğun bir kısmı geminin üst katında yolculuk ederken bir kısmı da aşağıdadır. Alt katta olan kimse yukarıda bulunanlardan su ister. Onlar da vermezler. Bunun üzerine aşağıdaki kimse geminin tabanını baltayla delmeye başlar. Yukarıdakiler bunun nedenini sorunca aşağıdaki der ki sizden su istedim bana su vermediniz aksine eziyet ettiniz, beni üzdünüz. Benim mutlaka suya ihtiyacım var. Geminin üst katında bulunanlar, bu alt katta bulunan kimseye engel olurlarsa hem kendileri ve hem de o kişi kurtulur. Böyle yapmaz da onu kendi haline bırakırlarsa hepsi birden helak olurlar.”[117]

Madem ki hadler toplumda faziletleri ayakta tutmak ve korumak üzere getirilmiştir şu halde bunlara İslam diyarında ikamet eden herkes ister müslüman olsun ister olmasın boyun eğmek zorundadırlar. Çünkü müslüman olmayan unsurlar da müslümanların arasında "Müslümanların yararlandıkları haklardan yararlanmak yükümlü olduktan görevlerle yükümlü olmak" şartıyla ikamet etmektedirler. Kendileriyle müslümanlar arasında herhangi bir fark yok, tam tersine herkes eşittir.

Burada ifâde ettiğimiz bu gerçekler varolan sabit kaidelerdir. Fakat fıkıh bilginleri arasında iki noktada ihtilaf görmekteyiz. Bunlar:

İçki içme haddi açısındandır. Biz bu ihtilafa daha önce işaret etmiştik. Kısaca ifade etmek gerekirse çoğunluğu oluşturan fikıh bilginlerine göre içki içmek müslümanlara ve gayri müslimlere eşit şekilde haramdır. Her kim içkiyi içerse ceza uygulanması gereken bir cürüm işlemiş olur. İslam şari'i içki içmeye özel bir ceza (had) getirmiştir. "Müslümanların haklarından yararlanmak ve onlann yükümlülükleriyle yükümlü olmak" prensibi gereği müslümanların ceza gördüğü cürümlerden onlann da ceza görmesi gerekir.

İşte cumhuru yani çoğunluğu oluşturan fikıh bilginlerinin içki içme haddi yani cezası noktasındaki bakış açıları budur.

Ebu Hanife ve arkadaşları bu görüşe katılmazlar. Ebu Hanife'nin görüşü din hürriyeti prensibine dayalıdır. Daha önce de ifâde ettiğimiz gibi Ebu Hanife'ye göre zımmîler yani hıristiyan ve yahudi tabaka içki içme haddinden muaftırlar. Çünkü içkinin haramlığı meselesinde onlar İslam'ın mükellefiyetiyle mükellef tutulamazlar. Eğer böyle olursa din hürriyetine müdahale edilmiş olur. Ve bizim din ile ilgili bir meselede zımmîleri herhangi bir şeyi yapmaya ya da yapmamaya icbar etme hakkımız yoktur. Bu nedenle bir mecusi ile kendisiyle İslam'a göre evlenmek yasak olan yakın akraba kadınlarından evlenmiş olduğu hanımının nikahına ve kendilerini karı kocalık ilişkilerine son vermeye zorlamak için müdahale etmemiz caiz değildir.

Hanefi'ler kendi düşüncelerinin selef-i salihinin gitmiş olduğu yol olduğunu söylerler. Ve rivayet olunur ki Ömer b. Abdulaziz, Hasan Basri'ye bir mektup yazar ve şu soruyu sorar: "Bizler neden hıristiyanlann domuz eti yemelerine izin veriyoruz? Ve biz neden mecusilerin kendi kızlarıyla evlenmelerine müdahale etmiyoruz?" Hasan el-Basri cevap verir: "Onlar bu hürriyetlerine karşılık cizye veriyorlar. Selef-i salihin onların böyle yaptıklarını görmüş ve ses çıkarmamışlardır. Sen sadece selefe uyması gereken bir kimsesin yoksa bid'at çıkaracak bir kimse olamazsın" demiştr.

Müslümanların arasında ikamet eden gayri müslimlere içki içme haddinin uygulanıp uygulanmayacağı noktasında ileri sürülen iki görüşü böylece aktarmış olduk. Şurası gerçek ki alınıp uygulanmaya daha uygun olan Ebu Hanife'nin görüşü değil çoğunluğu oluşturan fukahanın görüşüdür. Bu tespitimizin birtakım nedenleri vardır. Bunlar:

1-Şarap hiçbir dinde helal sayılmamıştır. Hıristiyanların şarabı mubah saymaları kendi dinlerinden kaynaklanmamaktadır. Çünkü onların dini de şarabı haram kılmıştır. Şarabın mubah olması bunun matlub olması demek değildir, içilmesine müdahale etmek din hürriyetine müdahale anlamına da gelmez. Asıl din hürriyetine müdahale dinlerinin taleb ettiği ve dinleri bakımından yapılması gerekli olan ve îslam'ın da yasak ettiği ceza koyduğu bir hususa engel olunursa müdahale gerçekleşmiş olur. Oysa şarap meselesinde durum böyle değildir.

2- Sözünü ettiğimiz hadler genel kamu düzeninin ahkamı sayılırlar. Genel kamu düzenine ait olan bir husus İslam devleri içerisinde ikamet eden herkese din farkı gözetmeksizin uygulanır, işte hadler genel kamu düzeninin bîr parçası olarak uygulanır. Çünkü hadler ümmet içerisinde fazileti gözetmek ve fesadı gidermek üzere getirilmiştir. Zira yüce Allah bunlar için belli bir miktar tayin etmiştir ve bu miktann altına inmek mümkün değildir. Nassların getirmiş olduğu ve üzerinde görüş birliği olan her hüküm İslam dininde genel kamu düzenine ait bir düzenleme sayılır.

3- Kötülüğe giden yolu engelleme prensibi (seddü'z-zerai), şarab içen kimseye engelleyici cezalar getirilmesini gerekli kılar. Zira bir müslümanın şarab içen birisini görmesi o kimseyi şaraba teşvik eder. Şu halde seddü'z-zerai prensibi içki cezasının herkese uygulanmasını gerekli kılar.

Hadlerin uygulanması nedeniyle fikıh bilginleri arasında meydana gelen birinci ihtilaf yukarıda görüldüğü üzere içki içme haddiyle ilgiliydi. Meydana gelen ikinci ihtilaf ise zımmî olmayan gayri müslimlere hadlerin uygulanıp uygulanmayacağı noktasındadır. Bu kesim, İslam devleti içerisinde geçici bir süre islam devleti vatandaşlığına girmeksizin eman almak suretiyle ikamet eden müste'menlerdir. Şimdi soru şudur: Acaba bu müste'menler, herhangi bir had suçu işledikleri zaman hadler müslümanlarda ve zımmîlerde olduğu gibi eşit biçimde bunlara da uygulanacak mıdır?

Cumhuru teşkil eden fikıh bilginleri bu soruya şöyle cevap verirler: Hadler İslam diyarında ikamet eden herkese dini ne olursa olsun, devleti de ne olursa olsun tatbik edilir. Madem ki bu fertlerin tamamı İslam devletinin gölgesi altında yaşamaktadırlar öyleyse hadler kendilerine tatbik edilir. Çünkü bu cezalar İslam toplumundan fesadı gidermek ve toplumu himaye etmek için getirilmiştir.

Cumhurun bu bakış açısına karşılık -ki Ebu Hanife'nin arkadaşlanndan Ebu Yusuf’da bunların arasındadır- Ebu Hanife şöyle söyler: Hadler içki içme haddi bir yana bırakılacak olursa zımmiye uygulanır. Çünkü zımmî "Müslümanların yararlandıkları haklardan yararlanmak, yükümlülükleriyle yükümlü olmak" prensibi ve şartı ile aramızda yaşamaktadır. Oysa müste'men böyle değildir. Çünkü hadler müste'men bakımından Ebu Hanife'ye göre ikiye ayrılır. Sırf Allah hakkı olan hadler, iffete iftira cezası hariç bütün hadler böyledir.

İffete iftira haddi ise müslümanın iffetine tecavüz edildiği zaman onun hakkı olarak uygulanması gereken bir cezadır, işte bunların dışındaki diğer hadler zımmîye uygulanmaz. Çünkü o hadlerin tamamı sırf Allah hakkıdır. Bunun iki sebebi vardır:

1- Hadlerde iki otorite vardır. Bir gerçek otorite bir de hükmî otorite. Bu meselede hükmî otorite yoktur. Çünkü müste'men olan kimse hala kendi devletinin otoritesini muhafaza etmektedir. Ve henüz İslam devletinin otoritesine geçmiş değildir.

2- Müste'men İslam devletine girerken sadece kul haklarını çiğnemeyeceğine dair taahhüt altına girmiştir. Yoksa sırf Allah hakkı olan haklan çiğnemeyeceğine dair bir taahhütte bulunmamıştır. Zira o İslam diniyle yükümlü değildir. Oysa hadler İslam dinine mensup olmanın bir ürünüdür.

Ebu Hanife'nin bu görüşü zımmî uygulamasıyla çürütülemez. Zira zimmiye de hadler tatbik ediliyor oysa zımmi İslam dinini benimsemiş ve üstlenmiş değildir. Bu soruya ve itiraza şöyle cevap verilir: Hadler zımmiye İslam dinini benimsemiş olması nedeniyle uygulanmıyor, tersine ona İslam'ın otoritesine razı olması nedeniyle uygulanıyor. Bu otorite ise zımminin müslümanların haklarından yararlanmasını ve yükümülüklerîyle yükümlü olmasını gerekli kılmaktadır. Oysa müste'men böyle değildir. O eman almakla İslam'ın otoritesine razı olmuş değildir. Tersine hala kendi devletinin otoritesi ve himayesi altındadır, İslam'ın ahkamına dinî açıdan da razı değildir. Şu halde onun kul haklarına tecavüz durumunda olmadığı sürece hadlere ve hadlerin ahkamı ile bağlı tutulmasına herhangi bir dayanak mevcut değildir.

Buraya kadar Ebu Hanife'nin bakış açısını ve görüşünü yansıttık. Bu bakış açısı her ne kadar aklî ya da mantıkî yönden tutarlı ise de pratik yönünden isabetli değildir. Çünkü daha önce de ifade ettiğimiz gibi söz konusu hadler yeryüzünden fesadı gidermek için meşru kılınmışlardır, İslam diyanna giren kimse kim olursa olsun fesadın önlenmesi ilkesini üstlenmiş ve kabul etmiştir. Bir kimsenin İslam diyarına girip hırsızlık yapıp zina edip sonra da bu cürümlerinin cezasız kalması son derece tuhaftır. Fakat görülen o ki Ebu Hanife, gayri müslimlere tanımış olduğu din hürriyeti eğilimini ve devletin hükmi ve fiilî egemenliği adını vermiş olduğu şeylerin cazibesine kendisini kaptırmaktadır.

Tarihte Osmanlı devleti Ebu Hanife'nin görüşünü uygulamış ve bunun sonucu olarak "yabancı unsurlara imtiyaz" adı verilen olgu meydana gelmiş ve bu imtiyaz önce devletin, sonra da devlete tabi olan bölgelerin boğazına tasma gibi geçmiş, nihayet yüce Allah devleti bu imtiyazlardan kurtarmıştır.

Burada şöyle bir itiraz gelebilir. Diplomatik temsilciler ceza sahasında sadece kendi devletlerinin kanunlarına karşı sorumludurlar. Bunların içerisinde doğru yoldan herhangi bir sapma görüldüğü zaman ikamet ettikleri devlet tabi oldukları devletten bu diplomatları geri çekmesini taleb eder. Zira onların o devlet içerisinde ikametleri artık istenmemektedir. Şimdi soru şudur: Acaba bu diplomatik temsilciler, şer’i hadlerin uygulanmasını gerektiren herhangi bir cürüm işlediklerinde bunun cezasından muaf olurlar mı?

Bu soruya bizim cevabımız şudur: Kuşku yok ki, yukarıdaki uygulama siyasi bir teamüldür. Örfen ve teamül icabı bilinen şeyier tıpkı baştan şart koşulmuş gibidir. Fakat bilmeliyiz ki meydana gelen örf ve teamül şer'i bir nassa aykırı olmadığı sürece alınıp uygulanabilir. Zira Rasululah (sav):

“Yüce Allah'ın kitabında mevcut olmayan bütün şartlar batıldır. İsterse yüz adet şart olsun.”[118] buyurmuştur. Ve yine Rasulullah (sav):

"Müslümanlar şartlarına riayet ederler, ancak herhangi bir haramı helal kılar ya da helali haram kılan şartlara uyulmaz." buyurur ve yine bir başka hadis-i şerifte,

“Yapılan bütün sulh anlaşmaları caizdir. Ancak haramı helal ya da helali haram kılan sulh anlaşması da bundan müstesnadır," buyurmaktadır.

İşte bu bahsettiğimiz delillerin ışığı altında diyoruz ki, diplomatik temsilcilere şer'i hadlerin uygulanmayacağı baştan açık ve net olarak şart koşulsa koşulan bu şart geçersizdir ve batıldır. Şayet meydana gelen teamül bu gibi diplomatik temsilcilerin hadlerin kendilerine uygulanmalarından muaf olduğu yolunda ise meydana gelen bu teamül fasıktır, Kur'an'ın ifade ettiği naslarla çelişmektedir, dolayısıyla bu teamüle itibar edilmez. Buraya kadar anlatmış olduğumuz fıkıh bilginlerinin cumhurunu teşkil eden müctehidlerin görüşlerinin uygulanması mahiyetindedir.

Hadlerin yerine getirilmesi için hakiki ve hükmi otorite şartını arayan Ebu Hanife'nin görüşünü işletecek olursak müste'men olan kimselere hadler uygulanmaz. Zira bu nedenle diplomatik kimselerin hadlerin uygulanmasından muaf tutulmaları mümkündür. Fakat bu gibi kimseler baştan şayet had uygulaması gereken bir cürüm işleyecek olurlarsa derhal ülke dışına çıkarılacağı yolunda uyarılmalıdır ki böyle bir kimsenin ülkede hala ikamet etmesi fesada teşvik ve propaganda olmuş olmasın.

Ülke Dışında Oturan Müslümanlara Hadlerin Uygulanması

217. Bir müslümanın ya da zımminin İslam diyarı dışında had uygulamak gereken bir suç işlemeleri durumunda bulundukları ülkede ikamet ettikleri sürece cezanın yerine getirilmesi imkanı yoktur. Fakat o ülkeden İslam diyarına döndüklerinde İslam mahkemesinde çeşitli ispat yollarıyla had suçunu işlemiş oldukları sabit olacak olursa acaba İslam diyarında kendilerine bunun cezası uygulanacak mıdır? Bu noktada cumhuru teşkil eden fikıh bilginlerinin Ebu Hanife ve başka müctehidlerle görüş ayrılığı içinde olduklarım görüyoruz. Meseleyi birazcık açığa kavuşturmak gerekirse diyebiliriz ki bu konudaki fıkhı görüşler neticede iki ana kola ayrılabilir. Bunlar:

1- Bu görüşlerden birincisi cumhurun görüşüdür. Cumhura göre söz konusu kimseler ülkelerine döndükleri zaman haddi uygulamak vaciptir. Çünkü İslam devletinin kendisine mensup gerek müslüman gerek zımmî vatandaşları üzerinde bir otoritesi vardır. Müslümanlardan herhangi bir kimse yeryüzünün herhangi bir parçasında bir had cürmü işlese İslam'ın otoritesi böyle bir kimsenin boynundadır, her nerede olursa olsun ve nerede ikamet ederse etsin, bu adamın boynundadır. Madem ki vasfi ve sıfatı İslam'dır, öyleyse İslam'ın hükmüyle bağlıdır. Buna göre bir örnek vermek gerekirse yeryüzünün herhangi bir parçasında bir müslüman zina etse sonra da İslam diyarına gelip bu cürmünü hakimin huzurunda itiraf etse, itirafında herhangi bir şüphe unsuru yoksa kendisine gerekli olan zina haddi (cezası) uygulanır.

Buraya kadar anlattığımız hükümler, zımmiler için de geçerlidir. Bir zımmi zımmiliğine devam ettiği ve İslam'ın otoritesinin sürmesine razı olduğu sürece aynı hükümle karşılaşacaktır. Bir zımmi darul harpte had uygulanması gereken bir cürüm işlese bu cürmün cezasının yerine getirilmesi için gerekli şartlar bulunuyorsa İslam diyarında gereken cezaya çarptırılır. Zira zımmî de zimmet sözleşmesi nedeniyle ve İslam diyarında ikamet etme arzusunda bulunması dolayısıyla İslam'ın otoritesi kendi üzerinde geçerli olur. Nitekim İslam'ın otoritesi müslüman için de her yerde ve zamanda geçerli idi. Şu halde müslümanla zımmi arasında bu noktada herhangi bir fark yoktur. Devletin bu otoritesi ancak zımmiyi İslam devletinin bir vatandaşı haline getiren zimmet akdi ortadan kalkınca son bulur. Şu halde zımmî her nereye giderse gitsin, İslam'ın otoritesi altındadır ve İslam'ın ahkamına boyun eğmek zorundadır. Böyle bir kimsenin İslam'ın otoritesinden çıkmasına imkan yoktur. Böyle bir niyeti varsa sadece zimmet akdini bitirmesi ve İslam diyarına bir daha dönmemesiyle mümkündür.

Yukarıda da işaret ettiğimiz gibi cumhuru oluşturan fikıh bilginlerine göre zımmiler tıpkı müslümanlar gibidirler. Oysa müste'men olan kimseler, İslam diyarı dışında herhangi bir cürüm işledikleri zaman İslam diyarına geldiklerinde bu cürümlerinin hesabı kendilerine sorulmaz. Ancak İslam diyarı dışında herhangi bir müslümanın hakkına tecavüz etmişlerse bu müstesnadır. Hadlere gelince herhangi bir müste'men darul harpte ikamet ederken müslümanların böyle bir kimse üzerinde herhangi bir otoritelerinden söz etmek mümkün değildir.

İşte cumhurun görüşü yukarıda işaret ettiğimiz gibidir. Onlar bu görüşlerini ileri sürerlerken cezalarda İslamî otoritenin herkese şamil olduğu yaklaşımını benimsemişler, bu otoritenin nasıl dünyanın her yerinde genelliği varsa şahıslara da genelliği olduğunu düşünmüşlerdir. Bir başka ifadeyle söylemek gerekirse İslam otoritesi nasıl İslam topraklarında yaşayan herkese geçerli ise İslam devletine mensub olan her kişiye de geçerlidir. Bu söz konusu otorite ister kişinin müslüman olmasıyla sabit olsun, isterse zimmet akdi yapması dolayısıyla sabit olsun fark etmez.[119]

218. Fıkıh bilginlerinin cumhuruna ait görüş ve bu yaklaşımın temel düşüncesi yukarıda işaret ettiğimiz gibidir. Bu görüşün karşısında Ebu Hanife ve arkadaşlarına ait bir başka yaklaşım söz konusudur. Bu yaklaşıma göre müslümana ya da zımmîye darul harp'te had uygulanması gereken bir cürüm işlediklerinde herhangi bir ceza vermek yoktur.

Ebu Hanife'nin ve arkadaşlarının bu yaklaşımları iki temel düşünceye dayanmaktadır. Bunlar:

1- İslam'ın cani üzerinde gerek fiilî ve gerekse hükmî otoritesinin varolup olmadığı cürmün işlendiği anda araştırılır. Bir cezanın verilmesinde sadece hükmî otoritenin varolduğuna itibar edemeyiz. Nitekim fiilî otoritenin varlığını nasıl itibara alamadığımız gibi. Zira ceza, suçlunun yapmış olduğu fiile karşı bir karşılıktır. Şu halde suçun işlendiği esnada İslam devletinin ceza verebilecek imkanı olmalıdır. Şayet bu imkan yoksa işlenen fiil, cezalık fiil olmaktan çıkar.

Dahası Hanefi mezhebinde sabit olan kurallardan birisi de zaman aşımının cezaları düşüreceğidir. Zira, caydırıcılık ancak işlenen suçun hemen peşinden ceza uygulanmasıyla mümkündür. Oysa zaman aşımıyla caydırıcılık sağlanamaz, İslam diyarı dışında suç işleyen kimsenin işlemiş olduğu bu suç gizlenmeli ve açığa çıkarılmamalıdır. Oysa ceza, suçu ortaya çıkaran bir unsurdur. Evet, ceza suçu ortaya çıkarır, zira insanlar o suçu işlenirken görmemişlerdir. İnsanları şimdi cezayı görmeleri dolayısıyla suçu öğrenmeleri toplum içerisinde fesadın yayılması demektir. Bu da cezanın getireceği faydadan çok daha büyük zarara yol açar.

2- Hanefi'lerin dayandığı ikinci temel düşünce ise hadlerin sırf Allah hakkı olduklarıdır. Allah hakkı iki şeyle ispat olunur.

1- O hakkın uygulanmasını gerektiren cürmün varlığı.

2- Cezanın yerine getirilmesini engelleyici herhangi bir engelin bulunmaması.

Cezayı yerine getirecek olan müslüman hakimdir. Haddi uygulamak mümkün olmayınca cezayı gerektiren suç bulunmuş fakat onu yerine getirmeye bir engel çıkmış ya da cezanın yerine getirilmesinin gerekli şartları bulunmamış olur. Dolayısıyla işlenen cürüm herhangi bir ceza söz konusu olmaksızın işlenmiş cürüm haline gelir. İmam el-Kasanî, El-Bedayi isimli eserinde bu düşünceyi şu şekilde açıklar:

Herhangi bir kimse darul harpte zina edecek ya da hırsızlık yapacak veya şarab içecek olsa ya da bir mslümana zina iftirasında bulunsa herhangi bir cezaya çarptırılmaz. Zira müslümanların devlet başkanı darul harpte hadleri uygulayamaz. Zira otoritesi (fiilî otorite) bulunmamaktadır. Bir müslüman yukarıda sıralanan fiilleri orada yapar, sonra darul İslam'a dönecek olursa yine had uygulanmaz. Çünkü işlemiş olduğu cürüm işlenirken ceza doğuran bir cürüm değildir.

İşte Ebu Hanife ve arkadaşlarının görüşleri yukarıda anlatıldığı gibidir. Bu görüş her türlü cürüm bakımından uygulanır, işlenen suç ister mali olsun isterse şahıslann bedenlerine karşı işlenmiş olsun fark yoktur.

İslam Devletlerinin Birbiriyle Uyuşmazlığa Düşmesi

219. Bizim buraya kadar açıklamış olduğumuz hususlar müslümanın ikamet ettiği devlet bakımından iki varsayıma dayanıyordu. Yani müslümanın İslam devletinde oturması varsayımı bir de darul harpte ikamet etmesi durumunu gözönüne almıştık, İslam devleti varsayımında bu devletin bir tek devlet olup İslam ile yönetildiğim varsaymışnk. İslam'ın hükümlerinin yerine getirilmesi hususunda bir bölge ile bir başka bölge arasında herhangi bir farkın olmamasını varsaymış, meseleyi buna göre düşünmüştük. Bugün müslümanlar dünyanın çeşitli bölgelerine dağılmış vaziyettedirler ve her bir bölgedeki müslümanın ayrı bir hükümdarı ya da hakimi olmuştur. Ve bu devletler yüce Allah'ın kıyamete kadar ebedi ve değişmez olan şu nidasına kulak asmadan birbirleriyle çarpışabilmektedirler. Oysa yüce Allah:

“Müminler ancak kardeştirler. Öyleyse kardeşlerinizin arasım düzeltin ve Allah'tan korkun ki esirgenesiniz.” buyurmaktadır.

İşte İslam devletleri bu ilahi çağrıya kulak vermemekte ve merhametli olmamaktadırlar ve kendi aralarındaki savaşları bu nedenle çetin geçmektedir.

Kuşkusuz yeryüzünün bu çeşitli bölgelerinde İslam ahkamım uygulayan kişiler olduğu gibi uygulamayanlar da vardır, İslamî terim ile ifâde etmek gerekirse İslami ahkamı uygulayan ülkeye durul adi denirken böyle olmayan ülkeye de darul bağy denir.

Şimdi bu gerçeklere göre diyelim ki birisi hadleri yerine getirmeyen ve uygulamayan bir bölgede had cezası uygulanması gereken bir cürüm işlemiş ve sonra da bunları uygulayan bölgeye geri dönmüş olsun. Acaba bu kimseye had uygulanır mı?

Fıkıh bilginleri bu varsayımı ele almamışlardır. Çünkü mütekaddimun olan fikıh bilginleri zamanında İslam devleti bir tane idi. Onların zamanında kendilerini bu konuda içtihada sevk edecek herhangi bir olay meydana gelmemişti. O zamanlar iki İslam devleti vardır. Fakat bu devletler birbirlerinden ayrı idiler. Bunlardan birisi Endülüs Emevileri Devleti, diğeri de doğuda Abbasiler idi ve bu iki devlet birbirlerinden uzakta idiler. Öylesine uzakta idiler ki herhangi bir had cürmünün birisinde işlenmesi durumunda bu cürmün öbür İslam devlerinde ispat edilmesi mümkün değildi. Çünkü ulaşım imkanları o zamanlar kolay değildi. Tersine hem yol uzun ve hem de ulaşım çok meşakkatliydi.

Bu nedenle söz konusu soruya biz cevap vermeye çalışacağız. Bunu yaparken biz yapılmış ictihadlara ve mütekaddimun fıkıh bilginlerinin görüşlerine kıyas yapmaya çalışacağız. Ancak kendilerinden herhangi bir rivayette bulunamayacağız. Yukarıdaki soruya verilecek olan cevabın sağlıklı ve doğru olması için iki durum tasavvur edebiliriz.

1- İslam'ın ahkamını uygulamayan devletin vatandaşlan bunları yerine getiren ve tatbik eden ülkede geçici bir ikametle oturuyor olabilir.

2- İslam'ın ceza ahkamını uygulayan devletin vatandaşları bunları tatbik etmeyen ülkenin içinde ikamet ediyor olabilir.

220. Şimdi biz önce İslam ahkamını uygulamayan devletin vatandaşlarının geçici bir ikametle hadleri yerine getiren devletin hudutları dahilinde oturduğunu varsayalım.

Burada ifade edelim ki İslam'ın öngörmüş olduğu hadlerin ahkamı a'dan z'ye bütünüyle bu vatandaşlara tatbik edilmelidir. Zira söz konusu had ahkamı Kur'an'dan ve sünnetten elde edilmiştir. Müslüman her nerede bulunursa bulunsun Kur'an ve sünneti uygulamak zorundadır, İslam diyarında söz konusu ahkamın yerine getirilmemesi ve ihmal edilmesi müslümanın boynundan bu ahkamın tamamen çıkmış olduğu anlamına gelmez.

Yöneticiler ya da hükümdarlar kendi aralarında her devletin vatandaşı kendi ülkesindeki kanunlara göre muameleye tabi tutulacaktır. Yoksa İslam'ın ahkamına göre olmayacaktır şeklinde anlaşmaya varsalar bu anlaşma geçersiz ve batıl bir anlaşmadır, böyle bir anlaşma uygulanmaya uygun değildir ve hiçbiri böyle bir anlaşmayla bağlı değildir. Çünkü söz konusu ittifak yüce Allah'ın öngörmüş olduğu hadleri ihmal etme ve uygulamama üzerinde gerçekleşmiştir. Böylesi bir ittifak ise reddolunmustur. Bu çeşit bir anlaşma müslümanlar ve onlardan başkaları arasında batıl ve geçersiz olduğuna göre müslümanların kendi arasında hayda hayda batıldır.

221. İkinci varsayımımıza göre İslam'ın ahkamını tatbik eden devletin vatandaşları bunu uygulamayan ülkede ikamet etmekteydi. Ve orada bu vatandaşlardan herhangi biri had uygulanması gereken bir cürüm işlese böyle bir müslüman kendi ülkesine döndüğü zaman, işlemiş olduğu cürüm sabit olsa, acaba kendisine had uygulanır mı yoksa uygulanmaz mı, soru budur.

Biz bu durumda fikıh bilginlerinin sözlerine ve kavillerine kıyas yapacağız. Cumhuru teşkil eden fikıh bilginlerinin hükmî otoriteyi aynen fiili otorite kabul ettiklerini görüyoruz. Şu halde İslam'ın otoritesi bu ve benzeri kimselere İslam'ın ahkamına boyun eğmenin vacip oluşu gereği mevcuttur ve sabittir. Buna göre söz konusu varsayımımızda suçu işleyen kimseye had ahkamı uygulanır. Daru’l-Harb'de had suçu işleyen kimseye de cumhurun kavli uygulanır. Mesela bir müslüman daru'l-harpte zina etse ya da hırsızlık yapsa ya da şarab içse veyahut birisine zina iftirasında bulunsa sonra İslam diyarına geri dönse işlemiş olduğu cürüm sabit olduğu takdirde kendisine had uygulanır. Cumhurun bakış açısı suçlunun ikamet ettiği yere ya da onun mensub olduğu fiilî vilayete yani otoriteye değil bizzat suçlunun şahsına yönelmektedir.

Cumhurun görüşünü meseleye tatbik edersek alacağımız görüş budur. Buna karşılık Ebu Hanife ve arkadaşlarının görüşünü uygulayacak olursak onlann mezheplerindeki kaideler gereği her iki devletin otorite alanı birbirinden farklı olduğu için had uygulanmaz. Çünkü iki bölgeden birisi İslam ahkamını uygularken öbürü uygulamamaktadır. Hanefilere göre vermiş olduklan bu hüküm iki sebepten dolayıdır. Bunlar.

1- Daha önce ifade etmiş olduğumuz "onların nezdinde ahkamm yerine getirilmesi için ana. kural cürmün işlendiği esnada cezanın yerine getirilmesini sağlayan fiili otoritedir" şeklinde ifade etmiş olduğumuz ana prensiptir. Şöyle ki: İşlenen cürüm haddi uygulamayı gerektiren bir cürüm ise ve ispat olunmuşsa ceza yerine getirilir, işte bu durumda yapılan fiil cezayı gerektiren bir fiil olur. Buna karşılık cezanın yerine getirilmesinin vacip olduğu esnada vali tarafından cezanın yerine getirilmesi mümkün değilse bu suçun cezası dünyada düşer. Ama ahîret günü yüce Allah'ın huzurunda tabii ki düşmez.

2- Hadlerin uygulandığı İslam ülkelerine daru'l-adl, diğerlerine ise daru'l-bağy demek ve böylece nitelemede bulunmak doğrudur. Hanefi mezhebinde var olan kaidelerden birisine göre hadler daru'l-bağy'de işlenmiş olursa suçu işleyen bunu yaptığını itiraf ettiği zaman cezalar yerine getirilmez. O kişinin daru'l-adl'deki ikrarına ve itirafına dayanılarak had uygulanmaz. Çünkü Hanefilere göre daha önce de ifade ettiğimiz gibi cezanın sabit olması için cezanın yerine getirilmesi noktasında suçun işlendiği anda fiili bir kuvvetin olması şarttır. Şayet böyle bir fiili otorite yani cezalan uygulayacak fiilî bir otorite mevcut değilse daha sonra cürmü işleyen kimse kendisine ceza verebilecek bir duruma gelse bile söz konusu ceza uygulanmaz.

222. Burada insanın aklına şöyle bir soru takılabilir: İslam ahkamını uygulayan devlet "dar'ul adl" ve bunu tatbik etmeyen de Har'ul bağy" ismiyle acaba neden anılmaktadır? Bu nokta günümüzde hükümdarların ve yöneticilerin idareleri altında olup da her yönüyle mutlak olarak darul adi sayılacak bir ülke yoktur. Zira, hadlerin uygulanması bakımından adaletin yerine getirildiği görülse bile bu devletler insanlar arasında adaleti gerçekleştirmemekte ve onların arasında eşitlik ilkesine göre hüküm vermemektedir. Yolsuzluk ve rüşvet bu gibi devletlerin damarında insanın vücudunda zehirin dolaştığı gibi dolaşmaktadır. Dahası buralarda otoritenin aslı yüce Allah'ın:

"Onların işleri aralarında danışma iledir."[120] buyruğu gereği halkın seçimi ilkesine dayanan şer'i bir temele oturmamaktadır. Bu ülkeleri yöneten kimselerin şahsiyetlerini temizlik, kusurları örtme ve iyilik ilkesi üzerine dayandığını söylemek de mümkün değildir. Belki de hadleri uygulamayan ve hadlerin uygulandığının görülmediği devlet şeriatın ahkamının yerine getirilmesinde bundan çok daha adildir.

İşte insanların kafasını meşgul eden soru yukarıdaki sorudur. Biz bu soruya şöyle cevap veriyoruz: İslam'ın öngördüğü gerçek adaletin günümüzde İslam bölgelerinin herhangi birinde yerine getirildiğini iddia etmek mümkün değildir. Yine bu bölgelerden ve ülkelerden herhangi birinde İslam idaresi diye lanse edilen sistem İslam'ın hesabına ve aleyhine kaydedilemez. Çünkü bu sistem İslam'ın safi pınarlarından elde edilmiş değildir. En yakın ihtimal, İslam'dan az bir hüküm alındığı ve çoğunun İslam'ın dışından iktibas edildiğidir.

Fakat biz fikıh bilginlerinin görüşlerini ve ifadelerini tatbik ettiğimizde onlann görüşlerini kendi terimlerinden alınz. Bu nedenle gerek Hanefi'ler ve gerekse öteki müctehidlerin İslam bölgelerini "dar'ul adl" ve "dar'ul bağy" şeklinde ikiye ayırdıklarını görmekteyiz. Müctehidlere göre dar'ul adl, dar'ul bağy'de cürüm işleyen bir kimsenin bu cürmüne ceza olarak hadleri uygulayan ülkedir. Bu taksimden biz Hanefilerin görüşünü aldık.

Buna göre diyebiliriz ki biz bu isimlendirmeyi uygulamada ve tatbikatta almış bulunmaktayız. Çünkü hadleri yerine getiren ülke sadece bu tatbikî açısından dar'ul adl sayılırken diğer nizamı ve sistemleri bakımından böyle sayılmaz. Belki de diğer devlet sistemi kötülük yönünden hadlerin dışında daha az kötü ve birçok ahkamında daha adil olabilir.

Şurası gerçek ki biz İslam memleketlerinden herhangi birisine tam olarak dar'ul adi diyebilmenin mümkün olmadığı kanaatindeyiz. Ancak herhangi bir İslam ülkesi İslam ahkamını tamamıyla uygulayacak olursa bu takdirde daru'l adl demek mümkün olur. Nitekim yüce Allah bu konuda şöyle buyurur:

"Kim Allah'ın indirdiğiyiz hükmetmezse işte onlar zalimlerdir"[121] buyurur.

Gerçekten bu yaptığımız tespit doğrudur ve bu tespiti yapmaya bizi araştırmamız sevketmiştir. Biz bugün adaleti yerine getirmeye çaba gösteren birtakım ülkeler görüyorsak da buraların daru'l-adl olması ancak yüce Allah'ın hükmünü tam olarak uygulamakla mümkündür. O hükmedenlerin en hayırlısı ve merhametlilerin en merhametlisidir.

19- Hadlerin Düşmesi

223. Uygulanması gerekli olan hadler üç sebepten birisinin bulunması durumunda düşerler. Bu üç nedenden her birinin bir diğerinden başka bir mahiyeti ve yapısı vardır. Bunların içinde hadlerin yerine getirilmesi için gerekli olan şartlarla ilgili olan nedenler olduğu gibi suçun ispatından ve bunun için gerekli şartların bulunmasından sonra cezayı düşürücü nedenler vardır.

Söz konusu sebeplerin neler olduğunu ele almadan önce şu tespiti yapmamız yerinde olur: İslam'a göre ulu'l-emr'in, uygulanması gerekli hale gelmiş, gerekli şartları taşıyan ve hakim huzurunda ilgili cürmün işlendiğinin sabit olduğu belli olan bir cezayı uygulamayıp düşürme yetkisi yoktur. Şayet ulu'l-emr böyle yapacak olursa yüce Allah'ın koymuş olduğu hadleri iptal etmiş olur ve bu îslam şeriatının ahkamını toptan ve ayrıntılarıyla uygulamamaya bir vesile haline gelir.

Bazıları, Hz. Ömer (ra)'in hırsızlık yapan iki kişinin cürümleri sabit olduktan sonra ellerinin kesilmesini uygun görmeyip kendilerini cezadan muaf tuttuğuna takılırlar. Oysa bu kıtlık ve'açlık yılı olmuştur, işte bu kimseler Hz. Ömer'in bu uygulamasını bir bahane bilip şöyle derler: UIu'l-Emr, birtakım amaçlar ve maslahatlar gereği ferz olan ahkamın bir kısmını düşürüp uygulamayabilirler. Onlar bu görüşlerini faiz gibi ve buna benzer diğer haramlar gibi haramların genelliği ve her zaman haramlığı münakaşa edildiği zaman ve faizli işlem yapan kimsenin yüce Allah'ın deyimiyle

"Şayet (faiz hakkında söylenenleri) yapmazsanız Allah ve rasulü tarafından (faizcilere karşı) açılan savaştan haberiniz olsun."[122]

Allah ve onun rasulü ile savaşa girişmiş sayılacağı söylendiğinde ileri sürerler.

Oysa gerçek böyle değildir. Gerçek şudur ki büyük İmam Hz. Ömer (ra) cürmü ispat olmuş, şartları mevcut ve uygulanması için de herhangi bir engelin bulunmadığı haddi düşürmemiştir. Tam tersine onun uygulamadığı hadde, haddin uygulanmasına engel olan, engel olduğu gibi gerekli şartlar da bulunmamaktadır, Hz. Ömer (ra) hırsızlık yapan söz konusu kölelerin şiddetli bir açlık içinde bulunduklarını biliyordu. Onların aç oldukları kendi ifâdelerinden çaldıkları deveyi kesip yemiş olmalarından ve içinde bulunulan yılın da kıtlık yılı olmasından anlaşılmıştı. Sonra o kölelerin sahibi olan kimsenin kölelerini aç bıraktığı da biliniyordu. İşte bütün bu unsurlar haddin yerine getirilmemesi için cevaz veren unsurlardı. Çünkü köleler, yapmış oldukları hırsızlıkta bunu isteyerek yapmamışlardı. Tam tersine zorlama altında gerçekleştirmişlerdi. Bilindiği üzere zorlama durumunda yapılan fiillerde sorumluluk yoktur. Şu halde bu durumdaki bir kimsenin nasıl olur da eli kesilir? Yüce Allah aç kalan bir kimsenin haram olan yiyecekleri yemesine izin vermektedir. Nitekim bu konuda yüce Allah:

"Kim gönülden günaha yönelmemiş olmak üzere açhk halinde dara düşerse (haram etlerden yiyebilir.) Çünkü Allah çok bağışlayıcı ve esirgeyicidir.”[123] buyurur.

Zorlama altında ile darda kalma kesin bir biçimde sabit olan nitelikler değildir. Bunlarda daima bir şüphe unsuru mevcuttur, işte bu şüphe hadleri düşürmek için yeterlidir. Hz. Ömer şayet hırsızlık yapan kölelerin sahibi olan Hatıb b. Ebi Beltaa'nın kendilerini aç bırakmış olduğunu bilmemiş olsaydı onlara haddi uygulardı. Nitekim Hz. Ömer, haddin yerine getirilmesinin engeli çıkınca aynen şunları söylemiştir: "Ben biliyorum ki Hatib b. Ebi Beltaa kölelerini aç bırakır."

Mü'minlerin emiri olan Hz. Ömer, herhangi bir dayanak ve delil olmaksızın ya da müslümanların işlerinin aşırılık olmasını arzu eden kimselerin iddia ettikleri gibi sırf maslahat gereği herhangi bir haddi yerine getirmemezlik etmemiştir. Tersine eğer herhangi bir haddi uygulamamışsa bu uygulama için gerekli şartların sabit bulunmamasından dolayı uygulamamıştır.

224. Bu kısa açıklamayı yaptıktan sonra işlenmiş olan bir cürümden dolayı uygulanması gereken haddi düşürücü sebepleri ele alabiliriz.

Suçu işleyen kimse yaptığından sorumlu değilse cürmün şartlarıyla ilgili haddi düşürücü sebepten bahsedilir. Mesela cürüm işleyen kimse deli veya bunak olsa ya da insanın yaptıklarını istemeyerek yapan ya da insanın fiilini sağlam bir iradeyle yapmasına engel olan ikrah-ı mülcî ile zorlanmışsa böyle bir kimse işlemiş olduğu cürümden sorumlu değildir. Dolayısıyla ortada cezadan söz edilemez. Bu kitabın birincisinde yapılan fiillerin sorumluluğunun ne dereceye kadar yüklenileceği (cezaî sorumluluk) meselesini ele alırken bu konuyu açmıştık.

İşlenen cürmün cezaya etki etmemesi yani ceza gerektirmemesi konusunda ikinci olarak haddin yerine getirilmesini engelleyen şüphe unsurunun varlığından söz edilir. Herhangi bir cürüm işlendiğinde haddin yerine getirilmesinin bir şartı da ortada hadleri düşürücü herhangi bir şüphenin bulunmamasıdır. Zira böyle bir şüphe haddi düşürür. Daha önce ifade etmiş olduğumuz gibi şüpheler de kendi arasında derece derecedir. Öyle şüpheler vardır ki bunlar güçlüdürler ve fiildeki cürüm niteliğini ortadan kaldırırlar. Zira ya bir mazeret veya bilginin tamamen olmadığı cehalet söz konusudur. Ve yine birtakım şüpheler vardır ki hadleri düşürürler fakat fiildeki cürüm niteli, ğini ortadan kaldırmazlar. Tersine o fiili işleyen şahsın hala cürüm sıfatıyla nitelenmesi mümkündür. Böyle bir durumda sonuç olarak o suçu işleyen kimseye had düştüğü zaman ta'zir cezası uygulamak gerekir. Bu konuyu da yukarıda şüpheler meselesini ele aldığımızda etraflıca açıklamışök. Dileyen şüpheler konusuna başvurabilir.

Hadleri düşüren üçüncü sebep haddin uygulanmasına neden olan cürmün varlığı ve gerekli şartların mevcut bulunması, ayrıca her türlü şüphe unsurundan uzak olarak suçun ispatının mümkün olmasından sonra haddin yerine getirilmesi ile ilgili şüphelerdir. Bu üçüncü çeşit şüphe kendi arasında yine üçe ayrılır:

Cezanın yerine getirilmesini bir süre geciktirilmiş olması. Bundan daha önce zaman aşımı konusunu incelerken söz etmiş ve orada fıkıh bilginlerinin ihtilafını birer birer ele almıştık. Diğer ikisine gelince bunlar af ve ceza için gerekli hükmün verilmesinden sonra çalıntı olan malın sahibi tarafindan hırsıza temlik edilmesi ve savaş esnasında cürmün iyileşmesi konusudur. Şimdi bu iki meseleyi ayn ayn biraz açalım.

Af ve Çalıntı Malın Temlik Edilmesi

225. Af, hırsızlık ve iffete iftira cürmünde söz konusudur. Fıkıh bilginleri dava açmadan önce affın caiz olduğu noktasında görüş birliğine varmışlar: dahası müctehidler, mesele mahkemeye intikal etmeden mağdurun suçluyu bağışlamasını hoşgörmüşlerdir. Mağdurun suçluyu bağışlaması yüce Allah'ın şu emri gereği hoşgörülmüştür: "(Rasulüm) sen af yolunu tut. İyiliği emret ve cahillerden yüz çevir."[124]

Sonra suçun affedilmesi o cürmü gizlemek, ona ceza vermekle açığa vurmak anlamına gelir. Bir cezanın açıktan açığa verilmesi, o cürmü açığa vurmak, ilan etmek demektir. Bir cürmün açığa vurulması velevki cezanın açıkça verilmesi yoluyla olsun suça teşvik niteliği taşır. Sonra suçluya hoşgörüde bulunmak onun tevbe etmesine ve toplum ile barışmasına yol açabilir. Buna karşılık onu cezalandırmak toplumdan daha çok nefretini artırdığı gibi kendisini suçu açıktan açığa işlemeye ve gizlememeye iter. Mağdur olan kimseye kendisine tecavüz etmiş ve saldırmış olan suçluya ceza uygulattırma fırsatını vermek başlı başına caydına bir unsur sayılır, isterse bu fırsatın tanınmasından sonra mağdur olan taraf karşı tarafi affetmiş olsun farketmez.

Görüldüğü gibi mesele mahkemeye intikal etmeden önce yapılacak olan bir bağış cürmü ortadan kaldırmaktadır. Böyle bir bağış mağdur olan kimsenin dava açma hakkını düşürmektedir. Fakat bu bağış, yüce Allah'ın hakkını düşürmemektedir. Bu nedenle Allah hakkını yönetimi elinde bulunduran otorite ta'zir uygulamak suretiyle yerine getirir.

Ne var ki ta'zir cezası her türlü durumda uygulanması vacip olan bir ceza değildir, işlenen cürüm suçlu tarafindan her nasılsa işlenmiş bir cürümse ve suçlu böyle bir suçu alışkanlık haline getirmemişse ta'zir cezasını uygulamak vacip değildir. Zira yapılacak bağış suçlunun kalbini yumuşatıp kendisini toplumuyla barışık hale getirir. Buna karşılık kendisine verilecek olan ceza onu toplumdan nefret ettirir ve izzeti şerefini kaybetmesine yol açar. Böylece kişi kendisini hakir görür, insanın kerametini ve izzeti şerefini yerle bir etmemek ve korumak gerekir.

Bazen ta'zir cezasını uygulamak vacip olur. Şayet iftira ya da hırsızlık suçunu işleyen kimseler bu suçları adet haline getirmiş olan kimselerse ve böylesi suçlan işliyor olmaca meşhur olmuşlarsa ta'zir cezasını uygulamak vacip olur. Çünkü bu durumda yapılacak olan bağış yani af onun insanların hakkını, namuslarını, mallarını daha çok hakir ve basit görmesine yol açar. Kendisine verilecek olan ceza hem şahsına ve hem de başkalarına ibret olur. Meselenin mahkemeye intikalinden önce yapılacak olan af, mahkemeye intikalinden sonra ancak ispattan önce yapılacak af gibidir. Yani her iki durumda da hüküm aynıdır. Asıl ihtilaf mahkemece hükmün verilmesinden ya da suçun ispatından ve haddin yerine getirilmesinden önce yapılan aftadır.

Fıkıh bilginleri derler ki hırsızlık suçunda mahkeme tarafından hükmün verilmesinden sonra yapılacak olan bir af haddi düşürmez. Zira hırsızlık meselesinde kul hakkı sadece dava açma noktasındadır. Bunun dışındaki noktalarda kul hakkından söz edilemez. Meselemizde malı çalınan kişi dava açmak ve malını geri istemek suretiyle kendi hakkını almış sayılır. Artık geriye Allah hakkı kalmıştır. Allah hakkı da haddin yerine getirilmesidir. Allah hakkı kul tarafından bağışlanmayı kabul eden bir hak değildir. Çünkü Allah adına hiçbir kimsenin affetmeye yetkisi yoktur. Devlet başkanının yüce Allah'ın hadlerini herhangi bir biçimde hafife alma ya da ağırdan alma gibi bir duruma düşmeksizin uygulaması boynuna borçtur. Şayet böyle yapmayacak olursa rabbinin emrine karşı gelmiş ve görevden alınmayı hak etmiş olur.

226. Hırsızlık cürmü bakımından hükmün mahkemece verilmesinde ya da hüküm doğuracak ispatın dinlenmesinden ve cezanın yerine getirilmesinden önce yapılacak olan affin durumunu yukarıda açıklamış olduk.

Suçun ispatında ya da mahkemece gerekli hükmün verilmesinden sonra zina iftirası haddinde affin etkilerini ele alacak olursak: İmam Şafii ve İmam Ahmed b. Hanbel böyle bir affin, haddi düşüreceği kanaatindedirler. Zira bu İki imamımıza göre iffete iftira haddi sırf kul hakkıdır. Ya da kul hakkı Allah hakkına daha baskındır. Tıpkı kısasta olduğu gibi. Biz daha önce aktardık ki İbn Kudame iffete iftirayı sırf kul haklarından ve bağışlanmayı yani affi kabul eden kısastan saymaktadır. Şu halde içinde kul hakkının daha baskın olduğu var kabul edilen iffete iftira suçu affi kabul eder. Kısas hakkında nass variddir. Nitekim yüce Allah kısas hakkında şöyle buyurur: "Ancak her kimin cezası kardeşi (öldürülenin velisi) tarafından bir miktar ballanırsa artık (taraflar) hakkaniyete uymak ve (öldüren) ona. (gereken diyeti) güzellikle ödemelidi." [125]

İffete iftira haddiyle kısasın birbirine benzerliği surdan kaynaklanmaktadır: İftira bir kimsenin ırzına karşı yapılmış bir saldırı ve tecavüzdür. Irza yapılan tecavüz insanın canına yapılmış saldırı demektir. İşte iffete iftiraya tayin edilmiş olan had söz konusu saldınmn cezasıdır. Kısasta ise verilen ceza insanın nefsine karşı öldürme ya da organlarını kesme biçiminde yapılmış saldırıya verilen cezadır. Bu görüsü ve yaklaşımı iffete iftira haddinin tıpkı kısas gibi dava açmadıkça yerine getirilmemesi niteliği desteklemektedir.

Buna karşılık Ebu Hanife, İmam Malik ve büyük bir fıkıh bilgini topluluğu meselenin mahkemeye intikalinden ve mahkemece hükmün verilmesinden sonra iffete iftira suçu bakımından yapılacak olan affin caiz olmadığı kanaatini belirtmişlerdir. Zira onlara göre iffete iftira cezası sırf Allah hakkıdır. Kul hakkı bu suç bakımından sadece dava açma noktasındadır. Suç sabit olduğuna ve had uygulanması mahkemece hükme bağlandığına göre mesele Allah hakkı haline gelir ve sadece Allah hakkı söz konusudur. Zira bundan amaç kötü sözlerin dolaşmasından toplumu korumak ve iman edenler arasında çirkin şeylerin yayılmasına engel olmak, insanların dillerini pis ve bozuk kötü sözlerden temizlemelerini sağlamaktır.

Çalınan Malın Temlik Edilmesi Veya Sahibi Tarafından Hırsıza Ait Olduğunun İtiraf Edilmesi

227. Çalınan malın mülkiyetinin hırsıza ait bulunduğunu itiraf etmenin hükmüne gelince, fıkıh bilginleri burada yani bu durumda haddin düşeceği noktasında görüş birliğine varmışlardır. Bunun iki sebebi vardır. Bunlar:

1- Hırsızlık meselesinde dava açma mülkiyet iddiası temeline dayanır. Haddin uygulanması için davanın açılması şarttır. Ve cezanın yerine getirilmesinin şartı da açılmış olan davanın geçerliliğinin sürekli olmasıdır. Dava açan kimse çalınan malın hırsızın malı olduğunu itiraf ederse davanın şartı yok olmuş demektir. Ve böylece had uygulamasına hüküm vermek batıl hale gelir. Zira en başta dava açmak için mal üzerinde mülkiyetin bulunması şart olduğu gibi açılan davanın süreklilik kazanması için sonunda da mülkiyetin bulunması yine şarttır.

2- Çalınan malın mülkiyetin hırsıza ait olduğu biçimindeki itiraf duruşma meclisinde bir çelişmeyi ve tenakuzu ifede eder. Zira davanın başında davacı çalınan malın kendi mülkü olduğunu iddia ederken sonra bunun kendine ait bulunmadığını ifade etmektedir, işte iddia ve ifadeler arasındaki bu çelişki verilecek olan hükmü sakat kılar. Ya da hiç değilse haddi düşürecek bir şüphe unsuru doğurur. Ve hadler de şüphelerle düşerler.

Bundan da öte dava açan kimsenin karşı tarafa mülkiyet itirafı işlenen cürme gerekli olan suç unsurunu kaybettiriri Oysa hırsızlık cürmünün temel unsuru bir başkasına ait olan malı haksız yere gizlice almaktır. Bu durum rükün olmasa bile bu meselede şüphe unsuru meydana getirir.

228. Çalınan mal, mahkeme gerekli hükmü verdikten sonra hırsıza temlik edilecek olursa acaba hüküm nedir? Bu durumda cumhuru teşkil eden fıkıh bilginleri haddin düşmeyeceği kanaatindedirler. Bazı müctehidler düşeceğini söylerler. Malı çalınan kimse, çalıntı olan bu malı mahkeme hükmünü verdikten sonra ya da suçun sabit olmasından sonra hırsıza hibe edip bağışlayacak olursa acaba hüküm nedir, sorusuna, bu konuda ihtilaf vardır, diye cevap verebiliriz.

Cumhura göre cürüm bir kez vaki olmuş ve sabit bulunmuştur. Haddin yerine getirilmesinin şartı tamamdır ve her türlü şüphe de ortadan kalkmıştır, işte bu durumda haddin yerine getirilmemesinin herhangi bir gerekçesi olamaz. Rasulullah (sav)'den bize gelen haber bu noktada cezanın yerine getirileceği ve temlik nedeniyle affa imkan bulunmadığı şeklindedir. Olay şöyle olmuştur: "Adamın birisi mescidden bir rida çalmıştır. Ridası çalınan kişi durumu Rasulullah (sav)'e şikayet eder. Rasulullah haddin uygulanmasını emreder. Bunun üzerine rida sahibi hırsıza acır ve; "Ey Allah'ın rasulü ben bunu istemiyordum benim ridam ona sadakam olsun" deyince Rasulullah (sav) "Bunu bana gelmeden önce yapsaydın ya buyurur." Mahkemenin hükmünü vermesinden sonra malın hırsıza temlik edilmesi ona aama kabilinden olmasının yanında aynı zamanda hırsızlığı alışkanlık haline getirenlere de şefkat ve acıma anlamına gelir. Oysa hırsızlığı adet haline getirenler insanlara merhamet etmemektedirler. Rasulullah (sav) ise “Merhamet etmeyene merhamet olunmaz,”[126] buyurmuştur. Şayet hadlerin uygulanmasında şefkat ve acıma kapısı açılacak olursa bu hareket hadlerin uygulanmamasına bir vesile haline gelir.

Cumhurun bu yaklaşım ve düşüncesine karşılık hırsızlık cezası çalınan malın hırsıza temlik edilmesiyle düşer diyenlerin görüşleri iki delile dayanmaktadır. Bunlar:

1- İlk başta haddin uygulanması için dava açmak şarttır ve yine bu davanın ceza uygulanıncaya kadar sağlıklı biçimde devam etmesi de şarttır. Hırsıza çalınan malın temlik edilmesiyle açılan dava haklı olmaktan çıkar. Zira malı çalınan kimse bu takdirde mala sahip olmaz. Oysa açılan talebin cezanın yerine getirilmesi anına kadar sürüp gitmesi gerekir.

2- Malın hırsıza temlik edilmesi hırsızlığın işlendiği anda mevcut olan bir hakkı doğurmaz. Ne var ki böyle bir temlik, cezanın yerine getirilmesi esnasında haddin uygulanmasına engel olan şüphe unsuru doğurur. Hadler de İslam hukukunda sabit ve yerleşik kurala göre şüphelerle düşer. Çalınan malın hırsıza temlik edilmesiyle bir yandan had düşerken öte yandan bu temlik fiildeki cürüm niteliğini ortadan kaldırmaz. Dolayısıyla devlet başkanı suça engel olucu ve ibret verici başka ta'zir cezalan düzenleyip getirebilir.

Savaş Esnasında Suç işlenmesi

229. Rasulullah (sav) katılmış olduğu savaşlarından hiçbirinde herhangi bir haddi uygulamamışör. Ya da bir başka ifâdeyle Rasulullah (sav)'in hiçbir savaşta hadleri yerine getirdiğini bilmiyoruz. Rasulullah'tan sonra sahabelerin uygulamaları da böyle olmuştur. Kadisiye'nin fethi esnasında had uygulamayı gerektiren bir cürüm işlenir. Zira savaşa katılanlardan bazıları şarab içerler. Ama bununla birlikte içki içme cezası uygulanmaz ve Sad b. Ebi Vakkas (ra) içki içenleri hapse atmakla yetinir. Rivayet olunduğuna göre Hz. Ömer (ra) savaş esnasında haddin uygulanmasını yasak etmiştir.

Bir nedenle diyebiliriz ki: Savaş esnasında haddin uygulanmaması terketmek şeklinde vuku bulan ameli bir sünnettir. Ceza uygulamayı gerektiren sebep bulunduğu halde bunu yerine getirmemek uyulması gereken bir sünnettir ve bu uygulamayla ancak terke konu olan hususta bir başka uygulama ya da Rasulullah (sav)'in bir ifadesi çelişebilir.

Bu konuda iki hadis vardır. Bu hadisler ilkin birbiriyle çelişir gibi görünmektedir.

1- Bu söz konusu hadislerden birincisi Büsr b. Ertae'nin rivayet ettiği hadistir. Büsr savaş esnasında hırsızlık yapan bir kimsenin yakalandığını ve kendisine sopa cezası uygulandığını el kesme cezasının yerine getirilmediğini rivayet eder ve der ki: Rasulullah (sav) savaş esnasında el kesmemizi yasak etti.

2- İkinci hadisi Ubade b. es-Samit rivayet ediyor. Hz. Ubade'nin rivayetine göre Rasulullah (sav) şöyle buyurmuştur: "Gerek yakın akrabam gerek uzak, Allah yolunda bütün insanlarla cihad ediniz. Allah hakkında kimsenin kınamasına aldırmayınız. Yüce Allah'ın koymuş olduğu hadleri gerek seferde gerek hazarda tatbik ediniz."[127] İkinci hadis rivayet açısıdan birinci hadisten daha sağlamdır. Zira birinci hadis hakkında hadis imamı Tirmizî der ki: Bu hadis zayıftır. Fakat hadisi Ebu Davud sika (güvenilir) ravilerle Büsr b. Erta'ya ulaştırmış ve rivayet etmiştir. Nitekim aynı hadisi Nesaî de rivayet eder demiştir.

Gerçek şu ki iki hadis arasında herhangi bir çelişki yoktur. Zira birinci hadis konu olarak savaşı almakta İkincisinin konusu ise seferdir yanı yolculuktur. Yolculuk kavramı savaş kavramından daha geniş savaş daha özeldir. Zira her yolculuk bir savaş yolculuğu olmaz. Şu halde özel olan hüküm genellik ifade eden hükümle çelişmez. Tersine onu tahsis eder. Yani kapsamını daraltır.

Hadis bilginleri Büsr b. Ertaa hakkında rivayet ettiği hadisi zayıf düşürücü birtakım sözler söylemişlerdir. Bunun nedeni Büsr b. Ertaa'nın Emevi iktidarına boyun eğen kimselerin yanından yer almış olmasındandır. Bu nedenle Büsr b. Ertaa bazı müslümanlar tarafından sevil m emiştir. Onun hakkında imam eş-Şevkanî "Neylu'l-Evtar fî Şerhi Münteka el-Ahbar" isimli eserinde der ki: “Bu ravinin hadis rivayetine ehil ve layık olmadığı noktasında insaflı olan hiçbir kimse şüphe duymaz. Bu kişi İslam'da öyle fiiller yapmıştır ki bu fiillerin kalbinde zerre kadar iman olan kimse tarafından yapılması mümkün değildir. Nitekim bu fiilleri muteber tarih kitapları kaydetmektedir.[128] İmam eş-Şevkani'de şiilik eğilimi vardı.

Büsr b. Ertaa'nın hadis rivayetinde mertebesi ne olursa olsun rivayet etmiş olduğu haber sahabe uygulamalarıyla uyumlu olduğu gibi Rasululah (sav)'in terketme sünnetiyle de uyum göstermektedir. Söz konusu sünnetin bize ifade ettiğine göre Rasulullah (sav) savaşlarda hiçbir haddi uygulamamış yerine getirmemiştir.

İşte bu nedenle birçok alim savaş esnasında müslüman askerler arasında savaşa katılmış kimselere had uygulanmayacağını ifade etmişlerdir. Burada gözönüne alınan gerekçeler siyasete daha yakın olan gerekçelerdir. Zira savaşta askere had uygulanacak olursa savaşçı askerin düşman saflarına kaçmasından korkulur. Böylece askerin düşmanın saflarına sığınması ile doğacak olan zarar haddin yerine getirilmemesi ile meydana gelecek zarardan çok daha beter olur.

Haddin yerine getirilmemiş olması işlenen fiildeki cürüm niteliğinin ortadan kalkmasını gerektirmez. Zira haddin yerine getirilmemesi suçun ispatının tahakkuk ve rükün şartlarının dışında başka bir nedene bağlıdır. Bu nedenle hapse atma, sopa uygulama ya da devlet başkanının uygun göreceği başka bir cezayı uygulama mümkündür,

Acaba savaştan dönülünce suçlu olan askere had uygulanır mı? Ağır basan ihtimale göre iki nedenden dolayı daha sonra söz konusu savaşçıya had uygulanmaz.

1- Birinci olarak had yerine ta'zir geçmiş ve ta'zir cezası hadde bedel olarak uygulanmıştır. Şu halde bir kişide her iki bedelin birlikte uygulanması mümkün değildir.

2- Müctehidlerin ifadelerinin zahirine bakılacak olursa anlaşılan bir daha uygulanmaz ve düşmüş olur.

230. Burada konumuzla ilgili olan bir başka husus da hadlerin Mekke'de uygulanmasıdır. Bunun sebebi şudur. Yüce Allah Mekke ve Beytü'l Haram hakkında şöyle buyurmaktadır: Çevrelerinde insanlar kapılıp götürülürken bizim (Mekke'i) güven içinde kutsi bir yer yaptığımızı görmediler [129] ve yine bir başka ayette yüce Allah

"Orada apaçık nişaneler (aynca) İbrahim'in makamı vardır oraya giren emniyette olur[130]Rasuiullah (sav) ise: "Orada kan dökülmez." buyurmaktadır.

Ayet ve hadislerde böyle buyrulduğuna göre Beyt-i Azam'ın hürmetine saygı olmak suretiyle acaba hadler de uygulanmaz mı? İmam Malik, İmam Şafii ve Ahmed b. Hanbel ve başka müctehitlere göre hadler nerede olursa olsun uygulanır. Bir çok fıkıh bilginleri ise hadlerin Beyt-i Haram’da uygulanmayacağı kanaatindedirler. Bunların arasında Şia Man Zeydiyye de vardır. Bu müctehidlere göre nasslar o bölgenin emin bir bölge olmasını gerektirirler. Hadleri uygulamak ve özellikle recm cezasını tatbik etmek ise güven ortamını zedeleyici ve onunla çelişen bir husustur.

Gerçek olan şu ki had uygulanması gereken cürüm Mekke'de işlenmiş ise bu haddin yerine getirilmesi vaciptir. Çünkü bu konuda sahabelerden bizlere naklonu-lan haberler vardır.

İbn Abbas'ın şöyle dediği rivayet olunur: “Beytü’l Haram'da herhangi bir kimse bir cürüm işleyecek olursa kendisine had uygulanır." Beyt-i Haram'da had uygulanması gereken bir cürüm işleyen kimse iki ayrı tecavüz işlemiş demektir. Bunlardan birincisi had cürümü işlemekle gerçekleşirken ikincisi yüce Allah'ın mukaddes beytine saygısızlık etmekle meydana gelir. Şu halde yüce Allah'ın saygın ve muhterem kıldığı beytine karşı yapılan saygısızlığı cezadan muaf olmaya neden olması doğru değildir. Tersine böyle bir saygısızlığın cezanın ağırlaştırmasına neden olması gerekir.

Buraya kadar ispat olduktan sonra hadlerin düşmesi meselesinde fıkıh bilginlerinin bakış açılarını sıralamış olduk. Görüldüğü üzere hadlerin düşme nedenleri dar tutulmuştur. Fıkıh bilginlerinin görüşleri çok dar bir hududta ve cüzi meselelerde olanlar bir yana hemen hemen birleşmemektedir. Zira hadler Allah hakkıdırlar ve toplumun ıslah olup uslanmasına yol açarlar, onlan yerine getirmek ibadet demektir.

Fakat hadlere sebep olan suçun ispatında ve şüphelerle hadlerin düşürülmesi kapısını ardına kadar açılmış olmasından sonra cezaların ağır olması gerekçesi ile arük hadler düşmezler. Gerçekten nassların uygulanmasının dar tutulmuş genişletilme yapılmamıştır. Bunun için suçun ispatından ve hükmün insanlara ağır geldiğinin ifadesinden sonra haddin düşürülmesinde daraltılmaya gidilmemiştir tersine arük o noktadan sonra haddin uygulanması insanlara merhamet olarak değerlendirilmiştir. Alim ve Hakim olan sadece yüce Allah'ür.

20- Hadlerin Zayıf Olan Kimselere Hafifletilmesi

231. İslam dini insanları işlerinde zora koşarak güç ve takatlarının üzerine çıkmaz. Bu nedenle hadlerin yerine getirilmesi insani gücün hududları içerisinde tutulmuştur. Uygulanacak olan had ölüm cezası değilse fakat ceza uygulanırken suçlunun ölmesine yol açılacaksa bu had o kimsenin ölmesini sonuçlandıracak şekilde uygulanmaz. Buna karşılık işlenen cürüm toplum içerisinde itibarsız bir kişi tarafindan işlenmiş ise alacak olduğu ceza bu cürmü işleyen kimsenin itibarsızlığı oranında hafifletilir. Bu söylemiş olduğumuz tabiatı ile hadlerle ilgili cürümler bakımındandır. Bu nedenle kölelerin işlemiş oldukları suçların cezası aynı suç bakımından hürlere verilecek olan cezanın yarısı kadardır.

Biz zayıflığı ikiye ayınyoruz. Bedeni zayıflık ki insanın bedeni uygulanacak olan hadde -hafifliğe gidilmeyecek olursa- söz konusu cezaya tahammül edemeyecek derecede zayıf olur. İkincisi ise manevi zayıflıktır ki bu da kişinin köle olması durumunda söz konusudur. Nasslara herhangi bir hüküm eklemesi yapmış durumuna düşmeksizin ya da bazı hadleri uygulamıyor duruma varmaksızın belirli bir sınırlar içerisinde hizmetçilerin de zayıflara kıyas edilmesi ve zayıf insanlar gibi değerlendirilmesi mümkündür. Hafifletme ise üçe ayrılır. Bunlar:

1- Haddin uygulanmasına yarayan aracın seçiminde hafifliğe gitmek,

2- Suçun ertelenmesi sureti ile sağlanan hafiflik,

3- Haddin uygulanmasında sayının eksilülmesi yolu ile sağlanan hafiflik.

Şimdi biz cezanın ertelenmesi yolu ile sağlanan hafiflikten, bunun ardından ceza uygulamasında kullanılan aracın seçilmesinde sağlanan hafifletmeden ve son olarak da sayının azalülması yolu ile sağlanmış hafifletmeden söz edeceğiz.

Cezanın Ertelenmesi Yolu Île Hafifletme

232. Hadlerin yerine getirilmesi iki durumda ertelenmelidir. Bunlar:

1- Ceza uygulanması gereken kişi hamile olduğunda,

2- Ceza uygulanacak kimsenin hasta olup yakında iyileşmesi ihtimali bulunduğunda ceza ertelemesine gidilerek hafiflik sağlanır.

Şimdi önce hamileleri ele alalım. Hamile olan kadınların çocuklarını dünyaya getirinceye, emzirme dönemini geçirip anne sütünden kesilecek çağa gelinceye kadar recim cezasına çarptırılmayacağı konusunda hadisler vardır. Süt emme çağına ulaşma meselesinde güvenilir bir kimse çocuğu emzirmeyi garanti edecek olursa çocuğun o çağa erişmesi beklenmez. Rasulullah (sav)'den rivayet edilen bir uygulama şöyledir. “Ğamidoğullarından bir kadın Rasullah (sav)’e gelerek der ki: "Ey Allah'ın Rasulü beni temize çıkar." Rasululah: "Mesele nedir?" diye sorar kadın: "O (kadın) zinadan hamiledir" der. Rasululah: "Sen misin o" diye sorar kadın: "Evet" diye cevap verince Rasulullah (sav) kadına: "Çocuğunu dünyaya getirinceye kadar dön git" der. Bundan sonra söz konusu kadın çocuğunu doğuruncaya kadar bir erkek bakımım üstlenir sonra o adam Rasulullah'a gelir ve derki: "Ğamidiyye çocuğunu dünyaya getirdi." Rasulullah (sav): "Öyleyse ona recim cezası uygulamayın. Çocuk henüz küçüktür. Onu emzirecek bir kadın bulunmaması nedeni ile çocuğu kaybederiz" der. Sonra Ensar'dan bir adam ayağa, kalkar ve çocuğu emzirmeyi üzerine alır. Bunun üzerine Rasulullah kadına recm cezası uygular.”

Yine rivayet olunur ki kadının birisi Hz. Ömer'in halifeliği zamanında zina eder. Hz. Ömer kadının recm edilmesine karar verir ancak kadın hamiledir. Muaz İbn Cebel halifeye: Kadına ceza vermeye yetkin var ama karnındaki yavruya ceza vermeye selahiyetin yok der. Bunun üzerine Hz. Ömer (ra) kadınlar senin gibisini doğurmaktan acizdirler der ve o kadına recm cezası uygulamaz. Böyle bir uygulama Hz. Ali'den de rivayet olunmuştur.

Yukarıda aktarmış olduğumuz nasslar görülüyorki kadın hamile iken uygulanmaz. Zira recmden verilecek zarar sadece suçu işleyen kadınla sınırlı kalmaz. Tersine kadının karnındaki cani olmayan yavruyu da etkiler. Oysa yüce Allah “Hiçbir suçlu başkasının suçunu yüklenmez”[131] buyurur. Zira böyle bir uygulama haksız yere bir insanın canına kıymak demektir.

Görüldüğü üzere uygulanacak olan ceza recm olması durumunda idi. Uygulanacak olan had celd yani sopa cezası ya da el kesme cezası ise hüküm yine aynıdır. Farklılık yoktur. Bunun sebebi ana karnındaki yavrunun hayatı hakkında ihtiyatlı olmak ve o yavruyu ölüm tehlikesinden kurtarmak gayesi iledir. Zira [132] denilen vurma cezası şiddetli bir cezadır. Böyle bir cezanın uygulanması esnasında zararın çocuğun ölmesine yol açmayacağından emin olunamaz.

Çocuk dünyaya geldikten sonra anaya verilecek olan ceza recm cezası ise çocuk sütten kesilinceye kadar ya da çocuğu emzirecek bir kadın temin edilinceye kadar ceza ertelenir.

Buna karşılık uygulanacak olan had, sopa ya da el kesme biçiminde ise anne doğumu yaptıktan sonra vücudu güçlü ve kuvvetli ise had yerine getirilir. Buna karşılık güçlü değil de zayıf ise ki bu durumda bir de nifas durumunun zayıflığı vardır. Bu durumda yapılacak işlemin ne olduğu hakkında fıkıh bilginlerinden nakledilen iki görüş vardır. Bunlar: Suçlu olan anneye iyileşmesi umulan hasta muamelesi yapılır. Bir rivayete göre anneye iyileşmesi umulmayan hasta muamelesi yapılır. Birinci görüşe göre hasta iyileşip şife buluncaya ve vücudun nekahat dönemi geçip güçleninceye kadar beklenir. İkinciye göre ise vurmada kullanılacak araçların en hafifi seçilerek ceza yerine getirilir.

İki görüşten birincisi İmam Şafii'ye aittir. Ebu Hanife'den gelen rivayetler içerisinde en sahih olan rivayette bu yöndedir. Sonra aynı görüş İmam Malik'inde görüşüdür. Sıraladığımız ikinci görüş ise İmam Ahmed'den ve bazı fıkıh bilginlerinden rivayet olunmaktadır. Birinci görüşün delili Hz Ali'den rivayet olunan şu ifâdedir:

Bir cariye zina etmişti. Rasulullah (sav) ona sopa cezası vurmamı emrettiler ancak bir de ne göreyim kadın daha henüz nifâs döneminin başında bulunuyormuş. Böyle bir kadına sopa cezası vermekten korktum ve bu düşüncemi Rasulullah (sav)'e açınca; İyi yapmışsın, buyurdular.

Haddin tam olarak uygulanması için geciktirilmesi acele ile uygulanıp da zayıf ve manen eksik olarak yerine getirilmiş olmasından çok daha iyidir.

İkinci görüşün dayanağı ise böyle bir kadını iyileşmesi umulmayan hastaya kıyas etmektir. Fakat bu kıyas isabetli değildir.

Hastaların Cezasını Hafifletme ve Seçilen Alette Hafiflik Sağlama

233. Cezası had uygulamak olan bir cürümü işleyen kimse hasta olsa ancak yakın zamanda hastalığından iyi olacağı umulsa böyle bir kimse hakkında ne yapılacağı konusunda ihtilaf vardır. Fıkıh bilgini olan sahabe müctehidler arasında suçun işlendiği esnada cürümü işleyen kimsenin durumuna bakan ve bunu gözönüne alıp değerlendiren müçtehitler vardır. Bunlara göre suçun işlendiği anda haddin bu kimseye uygulanması gerekmektedir. Bu düşünce tarzına göre şu anda hasta olan bu kimseye uygun alet seçilerek gereken had (ceza) verilir. Buna göre hasta hafif derecede hasta ise orta halli bir araçla kendisine vurulur. Şayet hastalığı ağır ise kendisini öldürmeyecek derecede bir araç seçilir ki bu seksen ya da yüz salkım olan hurma salkımının sapıdır.

Bu görüş İshak b. Rahuye Ebu Sevr'in görüşü olduğu gibi İmam Ahmed b. Hanbel'den rivayet edilen görüşlerden birisidir. Söz konusu yaklaşımın delili rivayet olarak şudur. Hz. Ömer, Kudame b. Mazun isimli şahsa hasta hasta had uygulamıştır. Söz konusu uygulama şu temel düşünceye dayalıdır ki hadler cürmün işlendiği anda yerine getirilir ki caydırıcılık, suça engel olma unsurları olsun ve meydana gelsin. Had ne kadar hafif olursa olsun yine de caydırıcıdır ve suça da engeldir.

Hasta olan kimseye haddin uygulanıp uygulanmayacağı noktasında ikinci yaklaşım ise böyle bir kimsenin sağlığına kavuşuncaya kadar had uygulanmayacağıdır. Çünkü hasta olan kimse bu durumda tıpkı hamile olan kadınların durumundadır. Nasıl hamile olan kadınlara vurma cezası çocuklarını dünyaya getirinceye kadar erteleniyor. Bunlarda da ertelenir. Sonra Rasulullah (sav)'de böyle yapmıştır. Rasulullah (sav)'ın yapmış olduğu uygulama Hz. Ömer'in uygulamasından daha çok alınmaya ve uygulamaya layıktır. Herhalde Kudame b. Mazun kendisine hiç had uygulanmayacak derecede hasta değildi. Bu nedenle kendisine verilen ceza ölmesine yol açmamıştır. Oysa haddin uygulanmasına engel olacak hastalık had uygulanacak olursa kişinin ölmesine yol açacak olan hastalıktır.

Kuşku yokki söz konusu ikinci yaklaşım daha sağlamdır ve bu görüş fıkıh bilginlerinin çoğunluğunun da benimsemiş olduğu görüştür.

Had suçu işleyen kimse bir daha iyileşmesi umulmayacak derecede hasta ise ya da iyi olacağı umuluyor fakat uzun bir zaman alacağı tahmin ediliyorsa bu durumda kuşkusuz kendisine ceza uygulanırken kullanılacak olan araçta hafifliğe gidilerek bu araç hafif olandan seçilir. Bu noktadan Rasulullah (sav)'den bize intikal eden uygulama da vardır. Ebu Umame, Sad b. Ubade'den muttasıl bir senetle rivayet ediyor: Sad b. Ubade anlatıyor: Bizim mahallemizde zayıf ve sabt olan bir adamcağız vardı. Mahalleli onu gözetmemiş olacak ki cariyelerden birisi ile bir çirkin iş yapmış. Sad. b. Ubade bu olayı Rasulullah (sav)'e anlatır. Adam müslümandır. Rasulullah (sav): “Ona gereken haddi uygulayın." buyurur. Derler ki: “Ey Allahhn Rasulü o adam sizin zannettiğinizden çok daha zayıftır. Eğer biz ona yüz sopa çekecek olursak kendisini öldürmüş, oluruz." Rasulullah (sav) bunun üzerine "Yüz salktmh hurma sapı bulun ve onunla bir kere vurun buyurur." ve aynen böyle yaparlar.[133]

Yukarıdaki ifade erkek olsun kadın olsun uygulanacak olan hadde dayanamayacak durumda olan ve yakın bir zamanda sağlıklarına kavuşmaları tahmin edilmeyen kimselere uygulanacak haddin ifade edildiği gibi hafifletilerek uygulanacağı noktasında açıktır.

Gerçekten adil olan bir devlet başkanı bu yola başvurmalıdır. Çünkü o yüce Allah'ın emretmiş olduğu haddi sağlığı yerinde olan kimselere vurduğu gibi kamçı ile vurup uygulayacak olur ve böylece suçlunun ölmesine ve ruhunun bedeninden ayrılmasına yol açacak olursa bu takdirde o yönetici yüce Allah'ın haddinden öldürmeye doğru kaymış olur. Ya haddi böyle uygular ya da hiç uygulamaz yüce Allah'ın haddini tamamen bir tarafa koyar. Bu harekette haddin tamamen terkedilmesine yol açar. îşte bu itibarla cumhur fıkıh bilginleri Rasulullah (sav)'in göstermiş olduğu yolu tercih etmişlerdir. Burada seçilen söz konusu yol da haddi uygulamamak ve fiilen bir kenara birakmak değil midir? Çünkü had demek yüce Allah'ın ifadesi ile: "Müminlerden bir grup da onlara uygulanan cezaya şahit ohun"[134] Ceza ve azap değil midir? Bu itirazı şöyle cevaplayabiliriz: Hurma salkımı sapı ile bir kez vurmak ya da yüz çöplü salkımla bir kez vurmak hastalığı yukarıda ifâde ettiğimiz biçimde ilerlemiş olan kimseler için azab ve ceza mahiyetindedir. Vurma cezası kamçının dışında başka bir aletle gerçekleştiriliyorsa darbelerin sadece hafif bir biçimde dokunmaktan ibaret kalmamasına, tersine şiddetli darbeler olmasına dikkat etmek gerekir.[135]

234. Söz buraya gelmişken iki noktaya dikkati çekmek gerekir:

1- Cezaları uygulayan vali sağlığına kavuşuncaya kadar vurulması yasak olan hastaya had cezası vurursa ya da hafif seçilmesi gereken aleti seçmeyip ağır darbe etkisi yapan aleti seçer ve bununla cezayı uygularsa, bu uygulama sonucu suçlu darbeye dayanamayıp ölürse vali bu kişinin diyetini tazmin eder. Zira haksız yere bir kişiyi öldürmüş durumuna düşer. Had uygulamayı yerli yerince yapmamış ve kullanılması yasak olan aracı kullanmış da vurmuş ya da uygun zamanda bu uygulamayı gerçekleştirmemiş duruma düşer. Dolayısıyla herhangi bir kimse yetkisini kullanırken sınırlan aşacak olursa bunu tazmin eder. işte örneğimizdeki vali diyeti tazmin edecek duruma düşmüştür. Bu yapmış olduğumuz varsayım sağlığı yerinde olan bir kimseye benzerleri kullanliabilecek orta halli bir sopa ile had uygulayan ve bunun neticesinde suçlunun ölmesine yol açan kişi ise diyet tazmininde bulunmaz. Zira görevini yaparken haddi aşma değil tersine bir hakkın kullanması söz konusudur. Herhangi bir hakkın kullanılması ile tazminatın bir arada bulunması ise mümkün değildir.

2- Herhangi bir suçlu el kesme cezasına çarptınlacaksa ve bu cezanın uygulandığı takdirde suçlunun ölmesi söz konusu ise yakalanmış olduğu hastalık ister iyileşmesi umulan cinsten olsun isterse böyle olmasın söz konusu ceza uygulanmaz. Burada yapılan kıyas yani el kesme cürmünün sopa vurma cezasına benzetilmesi iki noktadan yerinde ve doğrudur.

a- Fıkıh bilginleri el kesme cezası kişinin ölmesine yol açacağından nifas durumunda olan kadmlann ellerinin kesilmesinin erteleneceğini söylemişlerdir.,

b- Uygulanacak olan had ölüm cezası değilse ve böyle bir haddin uygulanması kişinin ölmesine yol açacaksa söz konusu hadlerin uygulanması yasaktır.

Fakat iyi olması umulmayan hastanın hırsızlık yaptığından dolayı eli kesilmediğine göre acaba cezadan tamamen muaf mı olacaktır? Görülen odur ki tevbe edinceye kadar böyle bir kimse hapse atılır. Tıpkı hırsızlığı alışkanlık haline getirmiş ve bundan dolayı sağ eli ve sol bacağı kesilmiş olan hırsız örneğinde olduğu gibi ki, böyle bir durumdaki hırsızın üçüncü kez herhangi bir organı kesilmiyor, tevbe edinceye kadar hapiste kalması gerekiyordu.

Hadlerin Eksiltilmesi ve Kullanılan Araçta Hafifletilmeye Gidilmesi

235. Suç insanın itibarını ve şahsiyetini zedeleyen, insanı küçük düşüren bir unsurdur. Bu nedenle toplum içinde itibarı olmayan kimselere suç işlemek kolay gelirken tersine itibarlı olan kimseler kolay kolay suç işleyemezler. Bu nedenle işlenen suçun itibarlı bir kişi tarafından işlenmesiyle daha büyük olacağı, tersine toplum içinde herhangi bir mevkisi olmayan kişi tarafından işlenince daha hafif bulunacağı biçimindeki görüş yerinde ve doğru mantıklı bir görüştür, itibarlı kimsenin cürüm işlemesi o cürmün başkalarına da sirayet etmesine yol açar. Çünkü kendisini büyük olarak değerlendirilen herkes ona uymaya çalışır. Böylece kötülük yayılmış ve fesat gelişmiş nema bulmuş olur. Kötülük ve ahlaksızlık bakımından insanlar mertebe itibariyle birbirlerinden farklı olmazlar, asıl farklılık faziletlerdedir.

Toplum içinde zayıf ve itibarsız kimselerin işlemiş oldukları cürümlerde itibarlı olan kimselerin cürümlerindeki sözünü ettiğimiz niteliklerden hiçbiri yoktur. Bu nedenle insan aklı, itibarsız olan kimselerin işlemiş oldukları cürümlerin daha hafif görülmesi gerektiğini düşünür. Ceza ise işlenen cürme bağlıdır, işlenen cürüm ağırsa ceza da ağır, hafifse ceza da hafif olacaktır. Bu nedenle İslam dini kölelerin alacak oldukları cezaların hürlerin cezalarının yarısı kadar olacağını hükme bağlamıştır. Bu konuda yüce Allah şöyle buyurur:

"(Cariyeler) evlendikten sonra bir fuhuş yaparlarsa onlara hür kadınların cezanın yarısı (uygulanır)”[136]

Fıkıh bilginleri derler ki bir köleye sopa cezası uygulanacaksa hürlere vurulan kamçıdan daha hafif bir kamçı seçilmesi gerekir. İbn Kudame'nin "El-Muğni" isimli eserinde içki içme haddi ele alınırken aynen şu ifadeler yer alır: Köle ve cariyeye had cezasında kullanılan kamçıdan başka bir kamçı seçilerek kırk sopa vurulur. Zira mademki haddin sayılarında köleler bakımından bir hafifletilmeye gidiliyor öyleyse vurulacak olan sopanın sıfatında da hafifliğe gidilmelidir. Tıpkı had cezası karşısında ta'zirin ondan daha hafif olduğu gibi.

İbn Kudame iffete iftira haddinde de köleler için şunları söyler: iftira eden köleye kırk sopa vurulur. Ancak bu sopa hürlere vurulan sopadan başka olmalıdır. Zira madem ki sopanın miktarında hafifliğe gidilmiştir öyleyse kamçının seçiminde de hafiflik sağlanmalıdır. Böylece anlaşılıyorki kölelere cezalar uygulanırken iki kez hafifletilmeye gidilmektedir. Birincisi verilen ceza hür olanlara verilenlerin cezanın yarısı tatbik edilmek suretiyle olurken ikincisi vurma için seçilen araçta hafiflik sağlanır. Zira bu araç hürlere uygulanan aracın daha hafifi olur.

236. Buraya kadar ifade etmiş olduğumuz şeyler gerçekten hadler ve ta'zirler bakımından değişmeyen sabit hakikatlerdir. Bu hükme kıyas yapılarak hür olup da zayıf durumda bulunan suçlulara da hafifletilmeye gitmek mümkün müdür? Söz konusu soruya bizim cevabımız şöyledir: Sayı bakımından hürlerde herhangi bir hafifliğe gitmek caiz değildir. Fakat seçilen alet bakımından hafifletilme yapılacaksa kıyaen buna caizdir diyebiliriz. Çünkü insanların arasında mertebesi zayıf olan kimseler vardır. Mesela hamallar, hayvan celepleri gibi insanların hakir gördüğü mesleklerde çalışan kimseler vardır. Bu gibi kimseler toplum içindeki mertebelerinin düşüklüğü ve toplumsal sosyal himayenin kendilerine karşı olmayışı nedeniyle kendilerini hakir görürler. Evlerde çalışan hizmetçiler de böyledir. Yani onlar da kendilerini üpkı hakir görülen köleler gibi görürler. Zaten evlerinde çalışmış oldukları ev sahibleri kendilerine geçmişte kölelere nasıl davranılıyorsa öyle davranırlar. Hatta köleler çoğu zaman geçmişte daha çok sosyal himayeden yararlanmaktaydılar. Zira halk fiati artsın diye kölelerine her türlü şeyi öğretiyorlardı. Kadınlardan cariye olarak alınan ve daha sonra bir hanım ve eş derecesine yükselen kadınlar vardı. Yukanda saymış olduğumuz nitelikte olan kimseler had uygulanmasını gerektiren bir cürüm işlediklerinde acaba kendilerine verilen eczada hafifletilmeye gitmek gerekmez mi? Herhangi bir uşak, bir hizmetçi kızla zina yapacak olursa bunlara uygulanacak olan had kendi ev sahibi ile bir başka ev sahibinin zina etmeleri durumunda had uygulanmak için kullanılan aynı sopa ile mi cezalandı olacaktır? Nassların bize işaret etmiş olduğu ve köleler bakımından gerek haddin sayısının yarıya indirilmesi ve gerekse had uygulanacak olan aletin seçimi ile cezada hafifletilmeye gidilmesi şeklindeki nassların işaret etmiş olduğu fikhı illete bakılacak olursa ve bunların gereğine göre bu durumda söz konusu zayıf olan kimseler bakımından seçilecek alette değişiklik yaparak cezada hafifletilmeye gidilmelidir. Zira bu gibi zayıf olan kimseler toplum içinde gerek sosyal ve gerekse ahlaki ilgiden yoksun kalmışlardır. Onların yapmış oldukları işler kendilerini itibar ve gururdan yoksun ve uzak bırakmıştır. Oysa bu nitelikler olsaydı onlar kolayca suç işlemezlerdi. Bizler kıyası en uzak noktaya kadar vardınp da had cezasını bu gibi kimseler bakımından başkalarının cezanın yansına indiremeyiz. Bu durumda sayıyı belirleyen nassa aykın davranmış oluruz. Fakat biz kullanılacak olan alet bakımından bir kıyas yapabiliriz.

Böylece fikıh bilginlerinin sözlerinden değil tersine Kur'an'dan ve sünnetten alınmış olan bir fikhi kaidenin gereğine ulaşmış olmaktayız. Bu kaideye göre insanların içerisinde fakir tabakayı temsil eden ve halkın hakir gördüğü ve değersiz saydığı işleri yapan, toplum içinde yüksek makamda ve mertebede bulunan kimselerin kabul etmeyecekkleri işleri yapan kimselerin cezalarında hafifletilmeye gidilmelidir. Böyle yapılacak olursa "cürüm büyük kimse ile büyür, mertebesi küçük kimse ik küçülür" kaidesine uygun hareket etmiş oluruz. Ceza cürme bağlı bir olgudur. Zira ceza o yapılan fiilin karşılığıdır. Karşılık yapılan fiilin miktarınca olur ve ona uygun bulunur. Yüce Allah'ın kitabını ve onun emin olan peygamberinin sünnetinin kendisine varılacak olan yolun aydınlatmış oduğu mutlak adalet te budur.

237. Burada insanın aklına şöyle bir soru takılabilir: aslında adalet yukarıdaki kuralın tam tersini gerektirmez mi? Yani toplumda itibarı olan kimselere cezalar hafifletilmeli zayıf ve mertebesi düşük olanlara ağırlaştırılmalıdır ki daha caydıncı ve onun gibi zayıfların suça itilmelerine daha da çok mani olur. Zira toplumda itibarlı olan kimse eğer cürüm işleyecek olursa çeşitli elem ve üzüntü duyar. Bunlardan birincisi aalacak olduğu sopa cezasının elemi ikincisi de sosyal hayatta bulunmuş olduğu mertebenin lekelenmesi elemidir. "Ona mutlak olarak verilecek bir ceza kendisine mani olduğu gibi kendisi gibileri de suça düşmekten korur. Fıkıh bilginlerinin bizzat kendileri de ta'zir cezasının takdiri meselesinde insanların durumlarının gözönüne alınması gerektiğini söylerler. Gerçekten toplum içerisinde kişilik sahibi bir kimseye vurulacak olan tek bir tokat çok acı veren bir ceza oluştururken aynı tokat cemiyet içerisinde belli bir yeri olmayan kimse için hafife alınacak ve değer verilmeyecek çok basit ceza olarak kalabilir. Bazen bir azarlama bile itibarlı olan kimseler için fayda verirken toplumda itibarı olmayan kimselerde uygulanacak olan bir tokat bile o azarlamanın yapacak olduğu faydayı sağlayamaz. Rivayet olunduğuna göre Rasulullah (sav):

"Kişilik sahibi olan kimselerin sürçmelerini ve hatalarını kabul ediniz." buyurmuştur.[137]

Ya da hadis bu manaya gelen başka lafızlarla ifade edilmiştir. Yukanda dile getirilen düşünceler ve sorular dışarıdan bakılacak olursa isabetli ve doğru gibi gelebilir. Zaten günümüzde görev yapan bir çok hakimler aynı tehlikeye yuvarlanıp düşmektedirler. Zira yargı görevi ile meşgul olan bazı kimselerin itibarlı olan kimselere ikram olsun diye zayıfların haklarını hafife aldıklarını görmekteyiz, Onlara göre itibarlı olan bu kimseler faziletli kimselerdir. Oysa faziletin cürümde ve suç işlemede hiç yeri yoktur. Faziletin aranacak olduğu yer faziletlerin ahlak olarak benimsenmiş olduğu yerdir. Hak ve gerçek ise bütün bunların dışında başka bir yerdedir. Şöyle ki:

1- Önce yukarıdaki düşünce tarzı Kur'an'ın ve sünnetin izlemiş olduğu mantığın dışındadır. Zira Kur'an ve sünnete göre ceza hadlerde durumu zayıf itibarı düşük olan kimselere hafifletilirken güçlü olan itibarlı olan kimselere daha ağır uygulanır. Zayıflık için maddi yönden bir örnek getirilmek gerekirse bu köleliktir Gerçekten kölenin almış olduğu ceza hürlere verilen cezanın yansıdır, İslam şeriatı hüküm verirken bu hükümlerin illetleri aklen kavranılabilir. Buna göre zayıf olan kimseye cezanın hafifletilmesini gerektiren nitelik zayıflıktır. Buna karşılık güçlü olan kimsede böyle bir nitelik bulunmadığı için cezada hafifletilmeye gidilmez. Oysa çağımızda zayıflık kölelikten başka biçimlerde karşımıza çıkmaktadır. Şu halde buralarda cezaların hafifletilmesinin düşünülmesi kaçınılmazdır. Tıpkı kölelerde düşünüldüğü gibi. Günümüzde ve asrımızda meydana gelen zayıflık ve itibarsızlık her nekadar kişinin kendisinin mülkiyete konu olacağı dereceye varmamış ise de bir nevi köleliktir.

2- Şahsiyet sahibi kişilerin bir takım hatalarının ve sürçmelerinin bağışlanmasını emreden hadisi şerif cürüm işlemeye yolaçan sürçmelere yol açmaz. Zira suçlar hiçbir zaman sürçmeler değildir. Tersine cürüm fertlere ya da topluma karşı tecavüz ve suçtur. Başkasına herhangi bir tecavüz niteliği olmayan sürçme ile bir başkasına karşı saldırı mahiyetinde olan cürüm arasında fark vardır. Sürçme dediğimiz zaman mükellefiyetlerini yapmakta kusurlu davranan ya da kendisine vacip olan bir meselede tekerrür etmeksizin bir kez tembellik göstermek ve işi hafife alan davranışlardır.

3- Bazı fikıh bilginlerinin mahiyeti itibari ile değilde doğurduğu sonuç açısından ta'zirlerle ilgili ifadeleri vardır, İmam el-Kasani gibi bazı fikıh bilginlerinin bu ifadeleri bize göre kendi çağlarında söylenmiş o çağa uygun sözlerdir. Gerçi bu sözler şeriatın ruhundan kaynaklanmış değildir. Zira herhangi bir cürüm işleyen kimsenin içinden geçen hislere bakılmaz. Fakat onun cezası gözönüne alınır. Yüce Allah her şeyi çok iyi bilen, Basir olandır.

21- Kısas

Kısasın Meşruluğu Ve Amacı

238. Kısas demek eşitlik ve müsavat demektir. Kısasın bu sözlük anlamı şeriatteki terim anlamı ile aynıdır. Zira sözlükte kısasın anlamı mutlak olarak eşitlik demektir, İslam şeriatında ise kısas demek cürüm ile onun cezası arasında eşitlik demektir. Kısas kelimesinin sözlük anlamlarından birisi de araştırmak, izlemek demektir. Bu anlamda Araplar "Kassa Eserehu" derler ki manası birisinin izini takip etti demektir. Yine Arapçada "Kasasu's-Sabikin" ifadesi vardır ki bunun manası daha önce geçmiş olan milletlerin haberleri demektir. Kısasın lügat anlamı ile şer'i anlamı arasında bir uyum gözlenir. Çünkü kısas adeta cürmü işleyen caninin peşine takılır ve onu caydırıcı bir ceza almadan bırakmaz. Mağduru da içindeki intikam ve kin ateşini söndürmeden bırakmaz. Şu halde kısas caniyi ceza vermek mağduru da içindeki ateşi söndürmek için takip eder.

Kısas aslı Kur'an-ı Kerim'de mevcut olan ayrıntıları da sünnet tarafından tespit e-dilmiş bulunan bir cezadır.

Kur'an-ı Kerim'de kısasla ilgili bir çok nasslar vardır. Mesela yüce Allah buyuruyor ki:

“Ey iman edenler öldürülenler hakkında size kısas farz kilindi. Hüre hür, köleye köle, kadına kadın (öldürülür), ancak her kimin cezası kardeşi (öldürülenin velisi) tarafından bir miktar bağışlanırsa artık (taraflar) hakkaniyete uymalı ve (öldüren) ona (gereken diyeti) güzellikle ödemelidir. Bu söylenenler Rabbinizden bir hafifletme ve mhmetir. Her kim bundan sonra haddi asarsa onun için elem verici bir azab vardır. Ey akıl suhibleri kısasta sizin için bi hayat vardır. Umulur ki suç işlemekten sakınırsınız.”[138]

Yüce Allah beyan ediyor ki kısas bütün peygamberlerin şeriatlarında ve bütün semavi şeriatlarda vardır. Yüce Allah Kabil'in kardeşi Habil’i kıskançlıktan ve çekememezlikten dolayı öldürmesini hikaye ettikten sonra şöyle buyuruyor:

“İşte bu yüzdendir ki İsrailoğullarına şöyle yazmıştık: Kim bir cana yahut yeryüzünde bozgunculuk çıkarmaya karşılık olmaksızın (haksız yere) bir cana kıyarsa bütün insanları öldürmüş gibi olur. Her kim bir canı kurtarırsa bütün insanları kurtarmış gibi olur. Peygamberlerimiz onlara apaçık deliller getirdiler. Ama bundan sonra da onlardan çoğu yine yeryüzünde aşın gitmektedirler" [139]Yüce Allah kısas hakkında Tevrat'ın getirmiş olduğu şer'i düzenlemeyi de şöyle açıklamaktadır:

"Tevratta onlara şöyle yazdık: Cana can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş (karşılık ve cezadır) yaralar da kısastır (her yaralama misli ile cezalandın lir) kim bunu (kısası) bağışlarsa kendisi için o keffaret olur. Kim Allah'ın indirdiği ile hükmetmezse işte onlar zalimlerdir.”[140]

Bundan sonra yüce Allah İncil'in hükmünü zikreder. Yüce Allah İslam dininin kısas düzenlemesini almış bulunduğuna işaret ederek şöyle buyurur:

“Sana da daha önceki kitabı doğrulaman ve onu korumak üzere hak olarak kitabı (Kur'an'ı) gönderdik. Artık aralarında Allah'ın indirdiği ile hükmet. Suna gelen gerçeği bırakıp da onların arzularına uyma. (Ey ümmetler) her birinize bir şeriat ve bir de yol verdik. Allah dikseydi sizleri bir tek ümmet yapardı. Fakat size verdisinde (yol ve şeriatlarda) sizi denemek İçin (böyle yaptı). Öyleyse iyi işlerde birbirinizle yarışın. Hepinizin dönüşü Allah'adır. Artık size üzerinde ayrılığa düştüğünüz şeyleri (in gerçek tarafını) o haber verecektir.”[141]

239. Rasulullah (sav)de şöyle buyurduğu rivayet olunur:

"Herhangi bir kimsenin yakın akrabası öldürülecek olursa böyle bir kimse iki seçenekten birisini seçmekle serbesttir. Ya fidye alacaktır ya da o caniyi kısasen ölüm cezasına çarptıracaktır."

Ve yine Rasulullah (sav) başka bir hadiste şöyle buyurur:

"Herhangi bir kimsenin bir yakını öldürülecek ya da yaralanıp bir organı kesilecek olursa böyle bir kimse üç seçenekten birini tercih etmekte serbesttir. Ya caniyi kısas ettirecektir. Veya ondan diyet alacaktır. Ya da kendisini bağışlayacaktır. Bu seçenekleri bırakır bir dördüncüye başvuracak olursa böyle bir kimsenin elini tutarak yapacağına engel olunuz."[142]

İbn Abbas anlatıyor: İsrailoğulları arasında kısas geleneği vardı fakat diyet müessesesi yoktu, yüce Allah, Muhammed ümmetine şöyle buyurmaktadır:

"Ey iman edenler öldürülenler hakkında size kısas farz kılındı. Hüre hür, köleye kök, kadına kadın (öldürülür), ancak her kimin cezası, kardeşi (öldürülenin velisi) tarafından bir miktar bağışlanırsa artık (taraflar) hakkaniyete uymalı ve (öldüren) ona (gereken diyeti) güzellikle ödemelidir. Bu söylenenler Rabbinizden bir hafifletme ve rahmettir.”[143]

240. Kısas topluma yüce, üstün, huzurlu bir hayat sunar. Kötülerin kökünü kazır. Bu nedenle yüce Allah Kur'an'ı Kerim'inde:

"Ey akıl sahipleri kısasta, sizin için hayat vardır.”[144] buyurur.

Bu ayette yüce Allah ölmüş olan bir canı kısas ile diriltmenin bütün bir toplumu yaşatmak anlamına geldiğini ifade etmektedir.

Ayetin bu manasını biraz açıklığa kavuşturalım. Bilginler Kur'an-ı Kerimede iki ayetin manası hakkında konuşmuşlardır. Onların söz konusu ayetler hakkındaki ifâdeleri bizlere kısasın ne için getirilmiş olduğunu hikmetlerini ifade etmektedir. Söz konusu iki ayetten birincisi arz etmiş olduğumuz

“Ey akıl sahipleri kısasta sizin için hayat vardır.”[145]ayeti ile, daha önceki konularımızda yer alan

"İşte bu yüzdendir ki İsrailoğullarına şöyle yazmıştık: Kim bir cana veya yeryüzünde bozgunculuk çıkarmaya karşılık olmaksızın (haksız yere) bir cana kıyarsa bütün insanları öldürmüş gibi olur. Her kim bir canı kurtarırsa bütün insanları kurtarmışgibi olur.”[146] ayetidir.

Birinci ayeti ele alalım. Bu ayette belagat yönünden nükteler vardır. Söz konusu nüktelerde kısasın neden meşru kılındığının ipuçları bulunmaktadır. Bunlar:

Kısastan elde edilecek olan fayda ve yarann sadece maktulün varislerine ait olmadığı tersine bütün bir toplumun bundan istifade ettiği ifâde olunmaktadır. Bu nedenle yüce Allah ayetine "leküm-sizin için" ifâdesi ile başlamaktadır. Şu halde kısasın faydası sizleredir yoksa kısas mağdurların yararlanacak oldukları bir intikam alma olayı değildir. Tersine kısasın faydası geneldir. Belli bazı kişilerle sınırlı değildir.

Ayeti kerimede cezaya verilmektedir. Çünkü kısas işlenen cürümle bunun cezasının arasındaki eşitlik anlamına gelmektedir, işte bu adaletin zirvesi demektir. Çünkü verilen ceza yapılan fiile eşit olduğu zaman: adaletin ta kendisi, özü ve nitelikleri uygulanmış olur. Kısasta suçun ve bu suçu işleyen suçlunun peşi bırakılmaz, takip edilir ve cürüm ortadan kaldırılır. Cürmün kökünün kazınması ise toplum içerisinde ıslahın kendisidir. Suçlu olan kimseye acımak ve kendisine bir takım mazeretler bulmaya çalışmak toplumun içerisinde suça fırsat vermek anlamına gelir. Nitekim böyle davranışların hergün hafifletici sebepler ve şartlar adı altında mahkemelerde cereyan ettiğini görmekteyiz. Nitekim bu duruma daha önce işaret etmiştik.

Üçüncü olarak söz konusu ayet toplum hayatının kısasta olduğunu ifade etmektedir. Şayet bir toplumda kısas ahkamı uygulanmıyorsa insanların kanı boşuboşuna akıyor demektir. Böyle bir toplumda hakimiyet güçlü ve kuvvetli kimselerin elinde demektir ve orada huzur ve afiyet isteyen kimselere kesinlikle gönül huzuru yok demektir. Bu gibi toplumlarda, toplum atmosferine açıkgözler ve bozguncular hakim olurlar ve toplumda kaos başgösterir. Artık böyle bir toplumda herhangi bir düzenden, bağdan ve koruyucudan söz etmek mümkün değildir.

Dördüncü olarak ayet: kısas sistemi ile varolan toplum hayatının faziletli bir hayat olduğuna ve oralarda hayat süren fertlerin canlarından, mallarından, namuslarından güven içerisinde bulunacaklarına işaret etmektedir. Bu nedenle ayette geçen "hayat" kelimesi nekire yani elif lamsız gelmektedir. Burada kelimenin nekire yapılması ayette kasdedilen hayatın büyük ve yüce bir hayat olduğunu ifade etmek içindir. Yani denir ki kısasta sizin için faziletin gönül huzurunun ve istikrarın hakim olduğu çok büyük bir hayat vardır. Zira böyle bir hayat sürülürse o hayatta açıkgözler ve kötü kimseler yer alamazlar. Böyle bir hayat ortamında ancak temiz, iyi istikamet sahibi kimseler kendini gösterir.

Aynı ayet beşinci olarak kısasın manasına ve amacına, sonra meşru kılınmasındaki yüceliğe işaret etmektedir ki aklıselim sahibi kimseler bunu anlarlar. Bu nedenle yüce Allah ayette akıl sahiplerine hitap etmektedir. Yüce Allah ayetinde "ey akıl sahipleri" demektedir. Ey İslam toplumunun maslahatını ve hakkın gücünü anlayabilecek idrak edebilecek müstakim doğru akıl sahibi kimseler demiş olmaktadır. Zaten toplumu birbirine bağlayan kutsal bağın adalet olduğunu ve bir toplumda adalet bulunmazsa insanları birbirine bağlayan bağların paramparça olacağını ve her türlü ilişkinin darmadağın olacağını anlayan da zaten böyle selim olan akıldır.

241. Yüce Allah'ın ayetinde "Ey akıl sahipleri" şeklindeki çağrısı geçmişte ve günümüzde cahiliyet içerisinde yaşayan iki zümreye karşı yapılmış bir red çağrısıdır.

Bu zümrelerden birincisi ilk cahiliyet çağını yaşayan kimselerdir kî onlar kısas sistemi olmaksızın maktul olan yakınlarının öcünü alırlar ve öc alma sistemi içerisinde yaşarlardı. Cahiliyet devrinde kabilelerden birisinde herhangi bir kimse öldürüldüğü zaman sadece bu maktulün katilinin öldürülmesi ile de kalınmaz tersine toplum içerisinde önderlikte ve liderlikte kendisine denk ve eşit bir kimse öldürülürdü. Bazen bir maktule karşılık bir çok sayıda kimse katlonulurdu. Bundan dolayı yüce Allah beyan ediyorki sadece katilin öldürüldüğü kısas sisteminin meşru kılınmasında ûütün herkesin eşit olduğu toplumların fani olup yok olmadığı üstün yüce bir hayat vardır. Bu nedenle Rasulullah (sav):

"Cahiliyet devrinde insanların en zalimi su üç kimse idi: Haksız yere adam öldüren, haremde adam öldüren kimse ve cahiliyet intikam ve öc alma duyguları ile adam öldüren kimse.”[147]

Kurtubi'nin Ahkamü'l Kur'an isimli eserinde Şabi'den naklen şu ifadeler yer alır. Cahiliyet devrinde insanların arasında zulüm hakimdi. Herhangi biri güçlü ve kuvvetli ise ve kölelerinden herhangi birinin bir başka kabileye ve kavme mensup bir köle tarafından öldürülmesi durumunda derlerdi ki: "Biz öldürülen kölemize karalık kök değil hür bir kimse öldürmek istiyoruz içlerinden herhangi bir kadın katledilecek olursa derlerdi ki bu kadına karşılık biz kadın değil erkek öldürmek istiyoruz." Aralarında itibarsız bir kimse öldürüldüğü zaman derlerdi ki: "Biz sizin içinizden itibarsız birisini değil tersine önde gelen şerefli birisini öldürmek istiyoruz." Hiç kuşkusuz bu uygulama insanların heva ve hevesine uygun bir uygulamadır. Burada hakkın ve adaletin hükmüne kesinlikle yer yoktur.

Ayetin çağrıda bulunduğu ikinci zümre günümüzde cahiliyet düşüncesi taşıyan ve idam cezalarının kaldırılmasını isteyen zümrelerdir. Bunlar çağrılarına gerekçe olarak şüphenin sahih ve yerinde olmadığından korktuklarını[148] ve bir toplumun üyelerinden birisinden yoksun olmasından ise iki üyeden yoksun olmanın daha beter olduğunu ileri sürerler. Derler ki suçlu öldürülmektense tedaviye ihtiyacı olan hasta bir kimsedir. Bu nedenle onlar caniye acırlarken zulmen ve düşmanlık eseri kanı akıtılan kimseyi ve akan kanı unuturlar. Bu gibi kimseler saldırgana acırlarken saldırgana kurban olmuş kimseye acımazlar. Sanki mağdur ölmesi ile hiç hakkı olmayan bir kimse hâline gelmiştir. İşte ayette yer alan "ey akıl sahipleri" şeklindeki ilahi hitap bu gibi kimselere fertlere karşı cürüm işleyen saldırganlara acımayı düşüneceklerine toplumun maslahatını düşünmeleri için yapılmış bir çağrıdır. Zira devlet kısası uygulamayacak olursa toplum içerisinde öç alma sistemi yerleşir. Cahiliye devri adeti olan intikam şer'i kısasın yerini alır. Böylece adaletin yerine zulüm geçer. Caniyi düşünen kimseler mağdurun varislerini ve akrabalarını düşünmedikleri gibi içinde yaşadıkları toplumu da gözönüne almamaktadırlar.

242. Şimdi ikinci ayeti ele alabiliriz. Bu ayetten de yine kısasın neden getirildiğinin hikmetlerim yakalamaya çalışacağız. Söz konusu ayette yüce Allah yukarıda da işaret ettiğimiz gibi şöyle buyurmaktadır: "İşte bu yüzdendir ki İsrailoğullarına, şöyle yazmıştık: Kim bir cana veya yeryüzünde bozgunculuk çıkarmaya karşılık olmaksızın (haksız yere) bir cana kıyarsa bütün insanları öldürmüş gibi olur. Her kim bir canı kurtarırsa bütün insanları kurtarmış gibi olur. Peygamberlerimiz onlara açık deliller getirdiler ama bundan sonra da onlardan çoğu yine yeryüzünde aşın gitmektedirler.[149]

Bu ayetin de ifadeleri üzerinde durarak oralardan kısasın hikmetlerini amacını ve sonucunu yakalamaya çalışalım. Üzerinde duracağımız ifadeler şunlardır: "bu yüzdendir ki İsrailoğullarına şöyle yazmıştık", "Bir cana veya yeryüzünde bozgunculuk çıkarmaya karşılık olmaksızın", "Bütün insanları öldürmüş gibi olur", kim bir canı kurtarırsa bütün insanları kurtarmışgibi olur", "Peygamberlerimiz onlara açık deliller getirdiler."

Şimdi seçtiğimiz birinci iradeyi ele alalım. "İşte bu yüzdendir ki İsrailoğullarına şöyle yazmıştık..." burada işaret edilen daha önce geçmiş olan bir kıssadır. O kıssada olaylar "Adem'in iki oğlu arasında geçmişti. Hani birer kurban takdim etmişlerdi de birisinden kabul edilmiş diğerinden ise kabul edilmemişti (kurbanı kabul edilmeyen kıskançlık yüzünden) 'Andolsun seni öldüreceğim' diğeri de 'Allah ancak takva sahihlerinden kabul eder' demişti[150] Sonra söz konusu hikaye kardeşin diğer kardeşini kıskançlıktan çekememezlikten dolayı öldürmesiyle ve ardından yaptığına pişman olmasıyla kardeşinin cesedini gizlemeye çalışıp başaramaması ile nihayet yeri eşeleyen bir karga görmesiyle son bulmuştu.

Kısas ile Hz. Adem'in iki oğlu arasında geçen olay arasında kurulacak bir ilişki hastalıkla hastalığın ilacına işaret etmektedir. Hastalık kin haset çekememezlik yüce insani duygulan cürüm esnasında kaybetmek, insanı bir başkasına bağlayan bütün bağlan koparmak ve kininden dolayı onun çukuruna yuvarlanıp düşmektir. Gerçekten cinayet işleyen kimse böylece insanla olan bütün ilişkilerini kesip parçalamış kendisini başkalarına bağlayan bütün vasıflara niteliklere karşı çıkmış sapık kural dışı bir kimse olmuştur. Kuşku yok ki böyle olan bir kimse isanlık birliğini yıkmaya yönelik yıkıcı bir unsur olur. Bu nedenle kendisine verilecek olan deva ve ilaç kendisini insanlıktan uzaklaştıran hastalığın cinsinden olacaktır. Madem ki kendisini insanlıktan uzak tutmuştur ya da insanlığı kendisinden uzaklaştırmıştır şu halde şahsının ona yaklaştırılması kendi içindeki hislerinin aksine olacaktır ve kendisi yaklaştığı zaman kesecektir. Ya da kesebilecektir. Şu halde mutlaka buna engel olmak ve yaraya neşteri vurmaktan başka çare yoktur.

Ayette yer alan ikinci ifade ise "kim bir cana veya yeryüzünde bozgunculuk çıkarmaya karşıkk olmaksızın (haksız yere) bir cana kıyarsa bütün insanları öldürmüş gibi olur" ifadesidir. Ayette "nefîs-can" ifadesinde işaret ediliyorki bizzat cana karşı yapılan bu saldın işlenen cürmün hür ya da bir köle olmasına veya beyaz ya da siyah olmasına veya erkek ya da dişi olmasına ya da yetişmiş bir erkek veya küçük bir çocuk olmasına bakılmaksızın cürümün unsurunu teşkil ettiğine işaret etmektedir. Şu halde sapıkça ve kural dışı işlenmiş olan cürüm sadece bir cana yönelik olarak yapılan tecavüzdür. Burada bu canın varislerinin kim olduğuna öldürülen kimsenin cinsine çeşidine toplumdaki mertebesine asla bakılmaz. Yapılan cinayet bütün bu biçimlerin hepsinde bir insan tarafından kardeşi olan bir başka insana yapılmış olan en ileri derecedeki saldın ve tecavüzdür.

"Bütün insanları öldürmüş gibi olur" ifadesine yaklaşacak olursak burada yapılan benzetme haksız yere adam öldüren katilin işlemiş olduğu cürmün ne kadar büyük bir cürüm olduğunu göstermektedir. Zira böyle bir kimse öldürmek suretiyle bir başkasına saldırdığında aslında kutsal olan yaşama hakkına tecavüz etmiş olmaktadır. Oysa yaşama hakkı her türlü insan için aynı derecede verilmiş tanınmış bir haktır. Dolayısıyla herhangi bir kimseye tecavüzde bulunan kişi sanki bütün insanlara düşmanlık etmiş gibi olur ve insanlık dokunulmazlığını çiğnemiş olur. İnsanın dokunulmazlığını çiğneyen kimse bütün insanlar için tanınmış olan insaniyet vasıflarına saldırmaya cüret etmiş demektir. Sona böyle bir kimsenin elde etmiş olduğu günah bütün bir topluma hatta bu toplum tüm insanlık büe olsa bütün bir topluma karşı yapılan tecavüzle elde edilen günahın aynısıdır. Üstelik adam öldürme cürmüne ancak kendisini bütün insanlara bağlayan insani bağlarını kesmiş olan kimse yönelebilir. Bütün insanlık bu nedenle onun tecavüzlerine ve düşmanlıklarına maruz ve bunun tehlikesi altında demektir. Sonra öyle bir kişi kendi nefti bakımından ve yaratılışının kural dışı bulunması nedeni ile bütün insanlığa saldırmaya müsait ve yetenekli bir kimsedir. Şu halde bir kimseyi öldüren kimse bütün insanlara karşı tecavüz etmiş gibi olur. Çünkü insanı adam öldürmeye iten sebep yani saldırgan nefis ortada mevcuttur. [151]

"Her kim bir canı kurtarırsa bütün insanları kurtarmış gibi olur" ifadesine bakacak olursak. Bu şu demektir. Herhangi bir kimse cürüm işleyen kimseden kısasen hakkını alırsa ölmüş olan canı diriltmiş gibi olur. Mağdur olan ve ölen kimsenin yaşaması kendisi adına kısasın yapılmasıyladır. Caniden kısasla hak alınmazsa maktulün kanı boş yere akmış ve heder olup gitmiş demektir. Maktulün kanının heder olmaması ancak kısas ile mümkündür. Şu halde kısas maktulü diriltme anlamına gelir, işte kısasın mağdur olanı diriltmesi sözünün anlamı budur. Cassas lakabı ile meşhur Ebubekir er-Razi kitabında şöyle der: Maktulün diriltilmesinden katiline kısas uygulattırmak için varislerine yardımcı olmak kastedilmiş olabilir. Katilden kısasen hak almak hayat demektir. Nitekim yüce Allah bu konuda: "Kısasta sizin için hayat vardır" [152] buyurmaktadır.

243. Söz konusu bu kısas ayetinde kısasın haklı olan amaçlanna işaret vardır. Şu halde kısasın amacı bütün beşeriyetin tamamının canını koruma altına almaktır. Bu nedenle yüce Allah İsraıloğullarına da kısası farz kılmış ve onların kavmine gelen peygamberlere kısas ahkamını getirmiştir. Yüce Allah ayetin sonunda ifade ediyor ki kısas bütün peygamberlerin şeriatlarında mevcuttur. Ve ardından yüce Allah

"Peygamberlerimiz onlara açık apaçık deliller getirdiler.”[153] buyurmaktadır.

Bunun manası şudur: Allah Teala İsrailoğullarına apaçık delillerle adaleti, kısası ve diğer ne kadar semavi adil ahkam varsa tümünü getiren peygamberler göndermiştir. Fakat İsrailoğulların kelimeleri tahrip ederek yerlerinden çıkarmışlar dolayısıyla adaletin ve hakkın şeriatını uygulamamışlar tersine haram yemişler, rüşvet alıp vermişlerdir. Böylece ahkam değişmiş, güçlülere ayrı hüküm zayıflara ayrı hüküm uygulanır olmuştur. Hak üzere olan şeriat zayıflara uygulanır, güçlü olan kimselerden ise muaf tutulur olmuştu. Oysa bu uygulama bir cahiliye uygulaması ve batılın hakka baskın gelmesiydi. Bu nedenle yüce Allah daha sonra ayet-i kerimede “ama bundan sonra da onlardan çoğu yine yeryüzünde aşın gitmektedirler.”[154] buyurmuştur. Bu şu demektir. Yani onlar kısas hükmünü bazı yönlerden ihmal edip bir kolaylık sağlayınca hem kendilerine hem de mensup bulunduklan topluma yazık etmişlerdir. Bir toplumun helaki ancak içinde yer alan güçlüler, suça engel olucu kanunların hükmünden sıynlıp çıkıyorlarsa ve kanunlara sadece zayıflar boyun eğmek durumunda iseler kaçınılmaz ve mukadderdir.

Birçok ayet-i kerime kısası vacip olarak meşru kılmıştır. Adam öldürme meselesinde lasası gerekli kılan ayet-i kerime şudur:

"Ey iman edenler, öldürülenler hakkında size kısas farz kılındı. Hüre hür, köleye köle, kadına kadın (öldürülür). Ancak her kimin cezası kardeşi (öldürülenin velisi, mirasçısı) tarafından bir miktar bağışlanırsa artık (taraflar) hakkaniyete uymak ve (öldüren) ona (gereken diyeti) güzellikle ödemelidir. Bu söylenenler rabbinizden bir hafifletme ve rahmettir. Her kim bundan sonra haddi aşarsa muhakkak onun için elem verici bir azap vardır."

Ayet-i kerime cahiliye döneminde yerleşik olan bir uygulamayı ve adeti düzeltmek için nazil olmuştur. Biz bu duruma daha önce işaret etmiştik. Cahiliye dönemlnde her kabilenin maktulü toplum içindeki mertebesine denk ve eşit olarak seçilirdi. Cümleyi açmak gerekirse herhangi bir koJe kabilelerden birisinin önder tabakadan bir ferdini öldürecek olursa burada kısas olarak sadece katil köle öldürülmez tersine maktulün toplumdaki seviyesine denk hür olan bir kimse öldürülürdü. Ya da öldürülen lider pozisyonundaki kimsenin topluluğuna ve sayısına denk aynı sayıda kişiler öldürülürdü, isterse bu öldürülen kimselerin her biri fert olarak o lider pozisyonundaki maktule eşit olmasınlar. Böylece cahili düzende uygulanan bu sistem çekişmelere, kabileler arası savaşlara yol açardı. Sonuç olarak katilin kabilesi kendisinden istenilen ferdi kısas olunmak üzere karşı tarafa vermez, bunu kendine bir leke ve düşüldük sayar ve direnmeye geçerdi. Karşı kabile de tam tersine benliğe ve gurura kapılır, katilin kabilesine itibarlı veya itibarsız kişiler arasında aynm gözetmeksizin savaş açardı. Sonunda İslam dini geldi ve bu intikama dayalı cahili adete savaş açtı, ardından kısasta cana can ilkesini getirdi.

Böylece ayet-i kerimenin manası ve vermek istediği mesaj bu cahili adeti ortadan kaldırmakttadır. Şu halde katil olan kimse ceza olarak kısasen öldürülür fakat bu ceza uygulanırken ondan başkalarına ceza verilmez. Nitekim ayet-i kerime buna da şöyle işaret etmektedir:

“Bir kimse zulmeti öldürülürse onun velisine (hakkını alması için) yetki verdik. Ancak bu veli de kısasta ileri gitmesin. Zaten (kendisine bu yetki verilmekle) o alacağını almıştır.”[155]

Kısasta bir köleye karşılık hür kimse öldürülmediği gibi katil olmayan da öldürülmez. Sonra herhangi bir kadın katile karşılık katil olmayan başka bir kadın cezalandırılmaz. Biz bu gerçekleri kısasta ikinci kuralı yani canlarda eşitlik ilkesini açıklarken çok geniş olarak ifade edeceğiz ve bu eşitliğin üzerine dayanmış olduğu esasları ve ilkeleri bu konu hakkında varid olan nasları açıklayacağız.

244. Cana kıyma meselesinde kısasın durumu ve delili buraya kadar açıklamış olduğumuz şekildedir. Buna karşılık organlara verilen zarar dolayısıyla yapılacak kısasa gelirsek, yüce Allah Tevrat'ta kısas hükmünden bahsederken orada yer alan hükümlerin semanın şeriatı olduğunu ifâde etmektedir. Nitekim bu konuda şöyle buyurmaktadır:

“Tevrat'ta onlara şöyle yazdık. Cana. can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş.. (Karşılık ve cezadır). Yaralar da kısastır (Her yaralama misli ile cezalandırılır.) Kim bunu (kısası) bağışlarsa kendisi için o keffaret olur. Kim Allah'ın indirdiği hükmetmezse işte onlar zalimlerdir.”[156]

İşte bu ayet bize ifade ediyor ki yukarıdaki hükümler yahudilere ferz kılınmış hükümlerdir. Burada insanın aklına şöyle bir soru takılabilir: Ayette ifade edilen hükümler bizden önceki milletlerin hükümleridir. Onların şeriatı nasıl olur da bizim de şeriatımız olur? Bizim bu somya cevabımız şudur: Ayet-i kerime içinde yer alan kısas ahkamının herkesin uygulayacağı bir şeriat ve düzenleme olduğunu sadece yahudilere mahsus bir sistem ve metod olmadığını ifade eden karineler vardır. Zira ayetin sonuna şu ifade eklenmiştir:

“Kim Allah'ın indirdiğiyle hükmetmezse onlar zalimlerin ta kendileridir.”[157]

Ayetin yukarıdaki ifâde ile son bulması indirilen hükümlerin yüce Allah'ın indirdiği hükümler olduğunu ve bunlarla hükmetmeyen kimselerin de zalim ve Allah'ın ahkamım uygulamayan kimseler olduklarını ifade etmektedir, işte bu ifade ayette yer alan kısas hükmünün ebediyete kadar geçerli olduğuna ve sadece yahudilere mahsus bulunmadığına tersine yeryüzündeki bütün insanlar için geçerli bir hüküm olduğuna karinedir. Yüce Allah İncil'in ihtiva ettiği hükmü beyan ettikten sonra (ki İncil, Tevrat'ta yer alan kısas ahkamını doğrulayıcı bir kitaptır ve Tevrat'a muhalif değildir). Yüce Allah şöyle buyurur:

“Sana da daha önceki kitabı doğrulamak ve onu korumak üzere hak olarak kitah (Kur'an'ı) gönderdik. Artık aralarından Allah'ın indirdiğiyle hükmet. Sana gelen gerçeği bırakıp da onların arzularına uyma. (Ey ümmetler) her birinize bir şeriat ve bir yol verdik. Allah dikseydi sîzleri bir tek ümmet yapardı fakat size verdiğinde (yol ve şeriatlerde) sizi denemek için (böyle yaptı). Öyleyse iyi işlerde birbirinizle yarışın. Hepinizin dönüşü Allah'adır. Artık size üzerinde ayrılığa düştüğünüz şeyleri (şeylerin gerçek tarafim) o haber verecektir. (Sana şu talimatı verdik): Aralarında Allah'ın indirdiği ile hükmet ve onların arzularına uyma. Allah'ın sana. indirdiği hükümlerin bir kısmından seni saptırmamalarına dikkat et. (hükümden) yüzçevirirlerse bilki (bununla) Allah ancak günahlarının bir kısmını onların başına bela etmek ister, insanların birçoğu da zaten yoldan çıkmışlardır. Yoksa onlar (İslam öncesi) cahüiye idaresini mi arıyorlar"? İyi anlayan bir topluma göre hükümranlığı Allah'tan daha güzel kim vardır?" [158]

Peşpeşe gelen yukarıdaki ayet gösteriyor ki organların tecavüze uğraması dolayısıyla uygulanacak olan kısas sadece Tevrat'ın hitab ettiği ya da incil'in geldiği ümmetlere has değil tersine daha önceki semavi kitapları koruyucu, içlerindeki tahrif edilmemiş geriye kalan şer'i düzenlemeleri destekleyici ve o kitapları doğrulayıcı Kur'an ehline de yani müslümanlara da şamildir.

Bunun yanında Kur'an-ı Kerim'i içindeki kıssaları ve Kur'an'ın ahkamını açıklayıcı nitelikte olan peygamber hadisi de organlara verilen zarar nedeniyle kısas ahkamının aynen adam öldürme nedeniyle olan kısas ahkamı gibi sabit olduğunu ifade etmektedir. Enes b. Malik rivayet ediyor: Rabi binti en-Nadr b. Enes bir cariyenin dişini kırar. Cariyeye dişine karşılık diyet vermeyi teklif ederler. O ise kısastan başkasını kabul etmez. Rabi'in erkek kardeşi Enes b. en-Nadr gelir ve Rasulullah'a der ki:

"Ey Allah'ın rasulü, Rabi'in dişi kısasen kırılacak öyle mi? Seni hak üzere gönderen Allah'a kasem ederim onun dışı kınlamaz." Bunun üzerine Rasulullah (sav) “Allah'ın hükmü kısastır." buyurur. Enes, cariyenin yakınları affettiler, bağışladılar deyince Rasululah (sav):

"Yüce Allah'ın kullarından öyle kimseler vardır ki Allah'ın adınayemin ederlerse yüce Allah onları yeminlerinde sadık kılar."

Sahabe devrinden müctehid imamlar çağına kadar bütün İslam fikıh bilginleri kısas hükmünün mümkün olduğu sürece cana kastın dışında organlara yapılan tecavüz dolayısıyla da uygulanacağı noktasında görüş birliği içinde olmuşlardır. Zira insanın camnı muhafaza nasıl bîr yükümlülük ve kısas nasıl gerekli ise canın dışında organların korunması da aynı şekilde yükümlülüktür.

Böylece ortaya çıkıyor ki organlar bakımından kısas hükmü Kur'an nassı ve peygamber hadisi ümmetin icmai ve şer'i kıyas delilleriyle sabittir.

Burada şöyle bir soru gündeme gelebilir: Kur'an ifadesine baktığımızda orada kısasın organlar bakımından göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş şeklinde ve yaralamaların da kısas ahkamına tabi olduğu biçimindedir. Kur'an ifadesinde el ya da ayak için herhangi bir açıklık yoktur. Acaba Kur'an'daki kısasla ilgili nass el ve ayağı da kapsar mı? Acaba el ve ayak kısas edilecekse Kur'an'da neden zikredilmemiştir?

Bu soruya bizim cevabımız ilgili nassın el ve ayağı da kapsadığı biçiminde olacaktır. Zira hem el ve hem de ayak "yaralar da kasastır"[159] ayetinin kapsamına girdikleri gibi başka organlar da dahildirler. Kuşkusuz el kesme cezası verilecekse bu kısasın mümkün olduğu yaralamalarda olacaktır. Ayak için de aynı şeyi söylemek mümkündür. Elin parmaklarını ya da bir kısmını kesmek ya da ayak parmaklarını veya bir kısmını kesmek olaylarında kısas yapmak vaciptir ve bütün bunlar yüce Allah'ın "yaralar da kısastır”[160] ayetinin hükmüne dahildir. Zira söz konusu varsayımların tamamı kısasın yapılabilecek olduğu yaralardırlar.

Yüce Allah Kur'an-ı Kerim'de

“Eğer uza verecekseniz size yapılan işkencenin misliyle ceza verin. Ama sabrederseniz elbette o sabredenler için daha hayırlıdır.”[161] buyurmaktadır.

İşte bu ifade organlar bakımından kısasın uygulanacak genel bir ceza olduğunu göstermektedir.

Fıkıh bilginleri dişte, burunda, gözde ve kulakta cari olan ve uygulanan hükümlerin elde de uygulanacağı noktasında icma etmişlerdir. Saydığımız diş, burun, kulak ve göz gibi organlarda kısasa ne için gidiliyorsa gözetilen bu amaç el ve ayak yaralamalarında da aynen vardır. Hatta daha da şiddetlidir. Bu nedenle el ve ayakta kısas yapılması hükmü delaletul evla ile sabittir.

245. Organlara karşı yapılan saldın ve tecavüzlerde kısasa gidileceği hükmü yukarıda ifade ettiğimiz gibidir. Günümüzde hukukçular İslam'ın öngördüğü bu hüküm hakkında ileri geri sözler sarfetmektedirler. Bazıları bir insanın gözünün çıkarılmasına nasıl hüküm verilebilir veya bir insanın eü nasıl olur da kesilebilir? Ya da bîr insanın burnu nasıl olur da kopanhr gibi sorular sormaktadırlar ve bu sorulan çoğaltmak da mümkündür. Bunların bu konudaki itirazları mağdur olana hiç bakmadan onu gözönüne almaksızın cani olan kimseye acımalarından ve şefkat etmelerinden kaynaklanmaktadır. Onlar kasten bir kimsenin gözünü çıkaran caninin gözünün çıkarılmasına hüküm verilmesini garipsemekte ama buna karşılık gözü çıkarılan kimseyi hiç düşünmemektedirler. Şimdi bidonların itirazlarının nedenleri hakkında söz açalım, ileri sürdükleri nedenleri münakaşa ederek itiraz sebeplerini sorgulamaya çalışalım.

a) Onlara göre İslam'ın öngördüğü kısas hükmü uygulanacak olursa toplum içerisinde sakatlar çoğalacak, bu da çalışma hayatını etkileyecek ve toplumda beşeri kaynak açısından bir eksiklik meydana gelecektir.

b) Uygulanan kısas bir ceza değil intikamdır. Kanunlar ise intikam için yapılmamış tersine insanlan uslandırmak toplumu terbiye etmek ve mücrim olan kimseleri tedavi etmek için gelmişlerdir.

c) Organların kesilme meselesinde buna evet dense bile tam bir eşitliği sağlamak çok nadirdir zira insanların gözleri görüp görmeme bakımından birbirine eşit olmadığı gibi elleri de tutma ve yakalama açısından birbirine denk değildir. Şu halde gerek göz ve gerekse el gibi organlarda tam bir eşitliği sağlamak mümkün değildir. Daha önce ifâde olunduğu gibi kısas cürümle bunun cezası arasında eşitliği gerektirir.

Kısas cezasını hükme bağlayan üç semavi dinin öngördüğü hükme karşı ileri sürülen itirazlar yukarıdaki gibi üç noktada düğümlenmektedir. Biz bu itirazlan şöyle cevaplayacağız.

Birinci itiraza cevap verecek olursak kısas cezası toplum içinde sakat ve biçimsiz insanların çoğalmasına yol açmaz. Tam tersine onların azalmasını sağlar. Zira herhangi bir kimsenin gözünü çıkarmaya kalkışan kimse bu cürmünü işlediğinde kendi gözünün kısas olarak çıkarılacağını kesin kes bilecek olursa cürmü esnasında bir tereddüd yaşar ve büyük bir ihtimalle de cürmünden vazgeçer. Böylece hem kendi gözü ve hem de çıkarmak istediği göz tehlikeden kurtulmuş olur.

İkinci itiraza cevabımıza gelince bize göre verilen bu ceza intikam değil kısastır. İntikam ile kısasın arasında fark vardır. İntikam demek hakimin uygulamadığı tersine mağdur olan kimsenin bizzat kendisinin vermiş olduğu cezadır. Kısas ise ancak hakim tarafından uygulanır. Sonra intikam meselesinde bunu uygulayan sadece kendisine verilen zarar ve düşmanlığın misliyle mukabele etmekle kalmaz, tersine çok aşınya gider. Çünkü intikam alan kimse herhangi bir kayıtla bağlı değildir.

Üçüncü itiraza ise diyeceğimiz şudur: Kısas uygulanırken mağdur ile cani arasında güç bakımından eşitliğin araştırılmasının yersiz olduğudur ve bunun istenmediğidir. Buna göre gücü kuvveti yerinde olan bir kişi hasta birisini kasten öldürmüşse kısasen katledilir. Yine görme gücü çok kuvvetli olan bir göz sağlam ve hasta olmadığı sürece görme bakımından zayıf olan göz karşılığı çıkarılır. Şeriatın öngörmüş olduğu eşitlik organların sağlam olup olmaması noktasında gerçekleşir. Yoksa o organın tabii ve doğal gücü noktasında eşitlik aranmaz. Şayet bu aranacak olsaydı kısas sistemi ve prensibi kökünden yerle bir olurdu. Bu da güçlü olan kimselerin himaye ve korunmalarına ve güçlerini kullanmalarına firsat verilmesine yol açardı. Bu nedenle organların sağlam olması yeterli olmuş, tabii ve doğal gücünde eşitlik aranmamıştır. Yüce Allah alim ve hakimdir.

22- Kısasta Eşitlik

246. Kısasın temeli cana kasıt suçları bakımından eşitliktir. Yani bütün insanlar birbirine eşittir. Beyazın siyahla, arabın arap olmayanla herhangi bir farkı yoktur. İşte însanların canları arasındaki bu eşitlik öldürme tecavüzünden organlan kesme saldınsma kadar uzanır. Şu halde organlara karşı yapılan tecavüz öldürme biçiminde olmasa bile cana yapılmış kasıt ve tecavüz demektir. Zira her iki tecavüz de cana yapılmış sayılır ve her ikisi de zorunlu olan şeylere yapılmış saldındir. Kısas ile muhafaza edilen nesne zorunlu olan bir şeyi muhafaza demektir. Bütün insanlar tüm insanları tek bir çamurdan yaratan yüce Allah'ın getirmiş olduğu ilahî kanun karşısında eşittirler.

"Ey insanlar sizi bir tek nefisten, ondun da eşini yaratan ve ikisinden birçok erkekler ve kadınlar üretip yayan rabbinizden sakının. Adım kullanarak birbirinizden dilekte bulundurunuz Allah'tan ve akrabalık haklarına riayetsizlikten de sakımn. Şüphesiz Allah sizin üzerinizdegözetleyiçidir.” [162]

Yine yüce Allah bir başka ayette:

“Ey insanlar doğrusu biz sizi bir erkek ve bir dişiden yarattık ve birbirinizle tanışmanız için sizi kavimlere ve kabilelere ayırdık. Muhakkak ki Allah katında m değerli olanınız ondan en çok korkmanızdır.”[163] buyurmaktadır.

Rasulullah (sav) de bu konuda şöyle buyurmuştur:

“Hepiniz Ademdensizin, Adem topraktan halk olunmuştur. Arabın arap olmayana takva yani Allah'tan korkmadan hariç hiçbir üstünlüğü yoktur.”[164]

Yine heberlerde şöyle bir ifade yer almıştır: "İnsanlar tarağın dişleri gibi birbirine eşittir." işte bu hüküm insanların kanun önünde tümünün eşit olmasını gerektirir. Madem ki insanlar hakları ve yükümlülükleri bakımından prensip olarak birbirine eşittirler öyleyse kısas hükmü mutlak eşitliği ifade eden genel anlamlı nasslarla sabittir. Yüce Allah şöyle buyurur:

"Ey iman edenler, öldürülenler hakkında size kısas farz kılındı.”[165]

Bu ayet ifâde ediyor ki öldürülenler hakkında eşitlik sağlamak bütün müslümanlara farz-ı kifâî ile yazılmış bir farizadır. Farz-ı kifainin yerine getirilmesinde müslümanlann tümü birbiriyle yardımlaşmak zorundadırlar. Madem ki öldürülenler hakkında eşitliği sağlamak bütün herkese farzı kifai oluyor şu halde bu fariza insanlar arasında anlaşmazlıkları çözmek üzere göreve gelmiş yöneticilere ferzi ayn olur. Zira onlar hakları ve yükümlülükleri İslam şeriatının gerekli gördüğü ve emrettiği biçimde adalet ilkelerine göre insanlara dağıtmak üzere tayin olunmuşlardır.

Buna göre kısasta insanlar arasında söz konusu ayet nedeniyle farklılık yapmak geçerli değildir ve bu konuda Rasululah (sav)'in de şöyle bir ifâdesi vardır:

"Müslümanlar kanları bakımından birbirine eşittirler. Ve onların en aşağı tabakasına mensub bir kimse bile kendileri adına zimmet sözleşmesi yapabilir.”[166]

Kısas karşısında insalann canları, organları ve kanları yüce Allah'ın deyimiyle "Yaralamalar kısastır.”[167]eşittirler ve eşitliği gözetmek vaciptir. Şayet bu eşitlik mümkün olmazsa o zaman güç ve imkan nispetinde aynca bu noktada mümkün olan adalet uyannea eşitliğe gitmek vaciptir ve şarttır.

247. Buna göre insanların vasıfları bakımından birbirinden farkı yoktur. Söz konusu vasıf ister kişisel olsun ister sonradan gelen kazanılmış bir vasıf olsun fârketmez. İslam dininde tabaka ve zümre sistemi yoktur, İslam'a göre güçlü ile zayıfın iyi makamda olanla böyle bir makamı işgal edemeyenin yöneticiyle yönetilenin arasında bu açıdan bir fark yoktur..

Fıkıh bilginleri görüş birliği halinde derlerki: en yüksek yönetici konumunda olan veliyyul emir kısas gerektirecek bir suç işleycek olursa kendisinden kısasen o haddin alınması için izin vermeli, kendini mahkemenin önüne çıkarmalıdır. Şimdi biz isribdad ve baskı dönemlerinde yaşayan fikıh bilginlerinin yazdıklan bazı ifâdelere bir göz atalım. O baskı ve istibdad dönemi İslam tarihinde yönetim ve şuranın olmayışı açısından tam bir karanlık dönemdir. İmam El-Kurtubi eseri "Ahkamu'l-Kur'an"da şöyle ifade eder:

Sultan yönetilen halktan herhangi bir kimseye tecavüz edecek olursa kendi nefsini kısas etmelidir biçimimdeki bir hüküm üzerinde icma etmişlerdir. Zira sultan da halktan bir ferttir. Onun üstünlüğü ve meziyeti halkı görüp gözetmesi ve onlara bakması noktasındadır. Tıpkı bir vasi ve bir vekilin durumunda olduğu gibi. Sultanın insanları yönetiyor olması kısasa engel değildir. Çünkü onlarla halk arasında yüce Allah'ın ahkamı bakımından herhangi bir fark yoktur. Zira yüce Allah şöyle buyurmaktadır:

"Ey iman edenler öldürülenler hakkında size kısas farz kılındı."[168]

Hz. Ebubekir, kendisine gelen ve tayin ettiği valisinin elini kestiğini şikayet eden bir adama şöyle demiştir: “Eğer söylediğin sözler doğruysa senin hakkını ondan alıp kısas hükmünü uygulayacağım," İmam en-Nesai, Ebu Said el-Hudri'den rivayet ediyor: "Rasulullah (sav)’in huzurundaydık. Bize birşey taksim ediyordu. Birden bir adam peygamberimizin üzerine çullanıverdi. Rasulullah elinde bulunan bir hurma dalıyla adamı dürttü. Adam bir çığlık atınca Rasulullah (sav) “gel benden intikamını al” buyurdu. Adam: "Hayır, affettim, bağışladım ey Allah'ın rasulü" dedi. Ebu Davud et-Tayalisî Ebu Firas'tan rivayetediyor? Ebu Firas anlatıyor: Hz. Ömer (ra) bize hitab etti ve dedi ki: "İçinizden herhangi birinize, tayin etmiş odunumuz emir zulmedecek olursa bu durumu bana getirsin. Ki kendisinden kısasla hakkınızı alayım. Bunun üzerne Amr b. el-As ayağa kalktı ve dedi ki: “Ey müminlerin emiri biz valilerden herhangi birimiz yönettiğimiz halktan birisini terbiye edecek olursa sen o valiyi kısas mı edeceksin?" diye sordu. Hz. Ömer: “Onu nasıl kısas etmeyeyim? Ben Rasulullah (sav) 'in kendi nefsini kısas olunmak üzere takdim ettiğini gördüm" dedi. Ebu Davud es-Sicistani'nin aynı raviden yaptığı rivayet de şöyledir: Hz. Ömer b. el-Hattab bize bir konuşma yaptı ve dedi ki: “Ben gönderdiğim valileri halkın derilerine vursunlar mallarını ellerinden alsınlar diye göndermedim. Herhangi bir kimse bu tür bir muameleye maruz kalacak olursa derdini şikayetini bana getirsin ki ben o validen kısasen hakkını alayım."

Şurası gerçek ki müslümanlar söz konusu farzı kifai olan görevlerini yerine getirmekten kaçınıp birbirlerine yardımlarını kestikleri andan beri bütün işleri bozulmuş mallanna kanlanna ve ırzlarına saldırılar olmuş, aralarında kaos ve anarşi başlamıştır ki bundan kurtuluş da yoktur. İnsanların durumları ve işleri artık denizin azgın dalgalan gibi dalgalanan fitnelere dönüşmüştür. Nitekim Rasulullah (sav) şöyle buyurur:

"Ya marufu emreder, münkeri çirkin şeyi yasaklarsınız ve zalimin elinden tutarsınız ve onu tam manasıyla hakka boyun eğdirirsiniz ya da yüce Allah birbirinizin kalbini birbirine vurur. Sonra dun edersiniz de dualarınız kabul olunmaz.”[169]

248. İnsanların yaptıkları işler nedeniyle aralarındaki hükümde asla herhangi bir farklılık olamaz. İşleri nedeniyle olmadığı gibi meslekleri şerefleri itibariyle de olmaz. Zira insanlar faziletlerde birbirlerinden farklı ama ahlaksızlık ve kötülükte birbirlerinden farklı değillerdir. Katile verilecek olan ceza ister alim olsun ister cahil olsun bellidir ve sabittir.

Gayrimüslim Katlinden Dolayı Müslümanın Kısas Edilmesi

Burada şöyle bir soru akla gelebilir: Acaba inanç fârkhlğı kısasta etkili midir ya da daha ince bir ifadeyle kanı masum olan bir gayri müslimi öldüren müslüman kısas olunur mu? Kuşkusuz bir gayri müslim müslümanı öldürdüğü takdirde kendisi kısas olunur. Fakat bilginlerin ihtilaf ettikleri nokta bir müsiümanın zımmiyi ya da İslam devleti sınırları içinde yaşayan bir gayri müslimi öldürmesi durumunda kısas edilip edilmeyeceği noktasıdır.

Birçok fikıh bilginine göre müslüman zımmiye karşılık kısas olunur. Bunlann arasında Ebu Hanife, es-Sevri, İbn Ebi Leyla gibi bilginler ve müctehidler vardır. Bu grubu teşkil eden bilginlerin görüşleri aşağıda sıralayacak olduğumuz delillere dayanmaktadır. Bunlar:

1- Zımmî de tıpkı müslüman gibi kanı dokunulmaz masum olan kimsedir. Madem ki kanı dokunulmaz masumdur şu halde onun kanıyla bir müslümanın kanı arasında eşitlik ilkesi caridir. Eğer böyle olmasaydı İslam diyarında ikamet eden ve kanını heder olmaktan kurtaran zımmî ile müslümanlara savaş açan ve bu nedenle kanı mubah olan harbi (daru'l-harb vatandaşı) arasında fark olmazdı.

2- Bizler zimmiler arasında adaleti yerine getirmekle emrolunmuşuz. Nitekim Rasulullah (sav)

"Herhangi bir zimmiye eziyet eden kimsenin kıyamet günü hasmı ben olurum" buyurmuştur. Rasulullah (sav)'in kıyamet günü hasmı olduğu kimseden nasıl olur da kısas düşer ve kısas edilmez! Böyle bir kimsenin kısas edilmemesi demek ahlaksızlığın günahın ve tecavüzün İslam adına himaye edilmesi demektir. Oysa İslam saldırıyı ve ahlaksızlığı himaye etmez.

3- Kısas bütün müminlere yüce Allah'ın:

“Ey iman edenler öldürülenler hakkında size kısas farz kılındı.”[170] emri gereği farz kılınmış ve yazılmşıtır. Öldürmede eşitlik ilkesi adaleti gerektirir. Adalet ise müslüman katili ile hıristiyan katil veya şu maktul ile bu maktul arasında ayrımcılık yapılmasını kabul etmez. Tersine adalete göre herkes cezada eşittir. Bu nedenle söz konusu zümreler arasında ayrıma gitmek ilgili nassın gereği caiz değildir. Ayetteki hitap bütün müminler topluluğuna yapılmış bir hitaptır. Amacı ise müminlerin nass gereği adaleti yerine getirmeleridir ve adalet ise eşitliği gerektirir.

4- Fıkıh bilginleri icma etmişlerdir ki zimmiler müslümanların lehine olan haklardan yararlanırlar. Müslümanların yükümlü oldukları şeylerle yükümlü olurlar. Zira zımminin yapmış olduğu anlaşma ve sözleşme bu ilke üzerine bina edilmiştir. Hiç kuşkusuz böyle bir ilke herhangi bir müslüman bir zimmiyi öldürürse kısas edilmesini gerektirir. Yoksa söz konusu ilke ve kaide tamamen yerle bir olmuş olur.

5- Herhangi bir müslüman bir zımminin malını çalacak olursa eli kesilir. Buna karşılık bir zimmiyi öldürecek olursa hayda hayda cezalandın im alıdır. Zira zimminin malı canından daha fazla dokunulmaz değildir. Eğer böyle düşünecek olursak aklen herhangi bir delile ihtiyaç olmaksızın açık ve net olarak bilinen bir ilkeye ters düşmüş oluruz.

6- Hz. Ömer, zımmilere saldırıda ve tecavüzde bulunan müslümanlara kısas hükmünü uygulardı. Söz konusu saldırıyı gerçekleştiren müslümanın idarecilikte ya da valilikte mertebesi ne olursa olsun buna bakmazdı, İslam tarihinde Amr b. el-As'ın oğlunun yaşamış olduğu olay meşhurdur Mü'minlerin emiri Hz. Ömer Amr b. el-As'ın oğlu Kıptî bir genci dövdü diye kısas edilmesini emretmiştir. Zira Amr'ın oğlu o çocuğu haksız yere dövmüştü. Hz. Ömer (ra) tayin ettiği valilerin adil olup olmadıklarını zimmilere davranışlanyla ölçerdi. Eğer valiler zımmilere yumuşakça ve adalet ilkelerine göre davranıyorlarsa bu hareket onlan iyi vali olduklarına alamet sayılırdı. Tersine davranışları ise onları zalim olduklannı gösterir ve Hz. Ömer de onlan derhal görevden alırdı.

7- Rabia'dan rivayet olunduğuna göre Rasulullah (sa) Hayber günü bir kafire tecavüzden dolayı müslümanı öldürmüştür. Fakat hadis bilginleri bu hadisin zayıf olduğunu söylerler. Ancak hadisin durumu ne olursa olsun hadis İslam dininde adaletin ne anlama geldiğini göstermektedir. Hadis her ne kadar senedi bakımından sahih değilse de manası açısından İslamî gerçeklerle uyum içindedir.

Gerçekten bu zümreyi oluşturan müctehidlerin görüşleri İslam'ın hoşgörüsüyle ve getirmiş olduğu sistemle tam bir uyum göstermektedir. O sistem ki adalet nizamıdır.

Adalet ise takvayı yani Allah korkusunu sağlayan bir unsurdur. Yöneticilerin idarelerinde adil olmaları terazi ve mizanın kendisidir. İnsanların canlarına karşı sağlanacak olan adalet faziletin ve İslam'ın özüdür. Bu nedenle yüce Allah:

“İyilik ve (Allah'ın yasaklarından) sakınmak üzerinde yardımlasın. Günah ve düşmanlık üzerine yardımlaşmayın." [171] buyurur. Bir başka ayette de:

“Tevrat'ta onlara, şöyle yazdık. Cana can...” buyurmaktadır. Bu nedenle Hz. Ali Ubeydullah b. Ömer'i Hürmüzan'ı öldürdüğü için kısasen öldürmek istemiştir. Zira Ubeydullah, Hz. Ömer'in öldürülmesinde Hürmüzan'ın da payı olduğunu zannetmişti.

249. Yukarıda delilleriyle birlikte zikretmiş olduğumuz görüşe karşılık İslam hukukunda bir görüş daha vardır. Bu yaklaşıma göre bir müslüman gayri müslimi öldürdü diye katlolunmaz. Fakat diyeti verilir ve katil ta'zir cezalarının en ağırı ile cezalandırılır.

İmam el-Kurtubi bu görüşün cumhurun yani çoğunluğun görüşü olduğunu söyler fakat gerçek şu ki bu yaklaşım cumhurun görüşü olmasa da fikıh bilginlerinin çoğunluğunun görüşüdür.

Bu ikinci yaklaşım ise aşağıda sıralayacağımız delillere dayanmaktadır.

1- Bu zümrenin birinci delili ve dayanakları kısas ayetidir. Zira onlar derler ki kısası emreden ayet bu uygulamanın müslümanların dışındaki ölülerle ilgili olmayıp sadece müslümanların içinden öldürülenlerle ilgilidir. Zira kısas ayetinin başındaki hitap müminleredir. Şu halde kısasın uygulanacak olduğu alan müslümanların arasındaki öldürülen kimselerle ilgildir. Zira yüce Allah ayetin devamında şöyle buyurur:

"Ancak her kimin cezası kardeşi (öldürülenin velisi) tarafından bir miktar bağışlanma artık (taraflar) hakkaniyete uymak ve (öldüren) ona (gereken diyeti) güzellikle ödemelidir.”[172] buyrulmaktadır.

Kardeşlik ise sadece müminler arasında mevcuttur. Zira yüce Allah “Müminler ancak kardeştirler.”[173] diye buyurmaktadır. Şu halde müslüman ile gayri müsiim arasında kardeşlik diye birşey yoktur. O halde ayet-i kerime gayri müslimler arasında kısas uygulamasını ifade etmez. Zira nass olmadan ceza verilemez. (Kanunsuz ceza olmaz.) Bu meselemizde ise nass mevcut değildir.

2- İmam el-Buharî Hz. Ali b. Ebi Talib'den rivayet ediyor: Rasulullah (sav) buyurdu ki:

“Bir müslüman kafire karşılık katlolunmaz." İşte Peygamber (sav)'in bu ifâdesi söz konusu konumuz için bir nasstır. Kısas ayeti müslümanların arasından öldürülenler ile gayri müslimler arasında öldürülenleri de kapsar diye varsayarsak bile bu ayetin genelliği Peygamber (sav)'in şu ifâdesi ve hadisi ile tahsis edilmiş yani, hükmü daraltılmış olur.

3- Hz. Ali'nin şöyle dediği rivayet olunur. Bir müslümanın kafire karşılık öldürülmemesi sünnetin ifade ettiği hükümdür. Şu halde müslümanın kafire karşı katledilmesi sünnete aykırıdır.

4- Zimmiler mutlak olarak kanları masum olan kimseler sayılmazlar. Tam tersine onlar ancak zimmet sözleşmesine kayıtlı kalmaları halinde geçerlidir. Zımmî bazen ahdini bozar, işte bu durumda zımmînin kanı masum olmaz. Zımminin böyle bir durumda bulunması şüphe unsuru doğurur. Kısaslar da şüphelerle tıpkı hadlerde olduğu gibi düşerler. Özellikle yapılacak kısas bir cana karşılık ise..

Biz bu fıkıh bilginlerinin ileri sürmüş oldukları görüşlerine hürmet etmekle birlikte ileri sürülen delillerin gayri müslim öldürüldüğü zaman müslümandan kısası düşürebilecek deliller olarak görmüyoruz. Zira birinci delil isabetli değildir. Çünkü ayette yer alan hitabın müminlere yapılmış olması, kısasın, özellikle müslümanların arasında öldürülen kimselere özel olmasını gerektirmez. Hitabın müminlere yapılmış olması onların mükellef insanlar olması nedeniyledir. Şer'i ahkamın yerine getirilmesine muhatab olan onlardır. Söz konusu ahkam, ister sadece müslümanlara uygulanmış olsun, isterse hem müslümanlara ve hem de gayri müslimlere uygulanmış olsun fârketmez. Yüce Allah'ın ifadesindeki

"Ancak her kimin cezası kardeşi (öldürülenin velisi) tarafından bir miktar bağışlanma artık (taraflar) hakkaniyete uymalı ve (öldüren) ona (gereken diyeti) güzellikle ödemelidir."[174] biçimindeki ifâdesi kısas hükmünü sadece müminlerin arasında, mümin olarak katledilen kimselere mahsus olmasını gerektirmez. Çünkü bu nass afla ilgilidir. Yoksa kısasla ilgili değildir. Afla ilgili olan kısım sadece müminlerin arasında onlara özel bir durum olabilir. Ama hem müminlerin hem de gayrimüslimlerin arasında ise affa yer yoktur. Bu söylediğimiz kardeşliğin sadece din kardeşliği olduğu şeklindeki varsayıma göredir. Şu halde acaba neden insanlıkta ve adem evladı olmakta birleşen bir kardeşlik olmasın? Ortada bunu tahsis edip hükmü daraltacak bir delil yoktur. Tam tersine hüküm geneldir. Şirk üzere olan Kureyşlilere Peygamber (sav) sorar: "Size nasıl muamele edeceğimi zannediyorsunuz?" Derler ki: "Bize hayırfa muamele edeceğini bekliyoruz, Kerim bir kardeş ve kerim bir kardeş oğlu olarak Rasulullah buyurur: "Gidiniz hepiniz serbestsiniz." Rasulullah (sav) görüldüğü üzere bunu arzulamamış tersine onlara tıpkı Hz. Yusuf (as)'ın kardeşlerine davrandığı gibi davranmıştır. Rasulullah (sav) böylece "hepiniz Ademdensiniz, Adem ise topraktan yaratılmıştır"[175] hadisinde ifâdesini bulan genel insanlık kardeşliğini ifade etmiştir. Bu noktada ayetler de çoktur.

Üçüncü delil ki "bir müslüman kafire karşılık katlolunmaz" şeklindeki hadis gibi, birçok nkıh bilginlerinin ifade etmiş olduğu görüşe sürükleyen hadistir. Bize göre sözkonusu hadis zımmiler hakkında değil harbiler hakkındadır. Zira zımmi her ne kadar kafir de olsa Rasulullah (sav) onlar için kafir değil zımmi ifadesini kullanmaktadır.

Zımmînin mutlak olarak kanının masum olmadığı tam tersine zimmet akdine uyduğu sürece masum olduğu ve bununla kayıtlı bulunduğu şeklindeki yaklaşım müslüman için de geçerlidir. Müslüman da İslam dini üzere baki kaldığı sürece kam dokunulmaz ve masumdur. Ama İslamdan ayrılacak olursa müslüman da öldürülür.

Kadınlarla Erkekler Arasında Kısas Uygulaması

250. Kadının canı ile erkeğin canı birbirine eşittir. Eğer bir öldürme durumu varsa cana can ilkesi değişmez. Kadının yapacağı şahitliğin erkeğin şahitliğinin yansı olması taşıdığı canın da erkeğin canının yarısı olacağı anlamına gelmez. Kadının şahitliğinde erkeğinkinden aynma gitmek kadının duygusal yönden güçlü olmasından ve bu duygusallığın şahitliği yaparken kendini şaşırtacak olmasından ileri gelmektedir. Nitekim bu konuda yüce Allah şöyle buyurur:

"Erkeklerinizden iki de şahit bulundurun. Eğer iki erkek bulunamazsa rıza göstereceğiniz şahidlerden bir erkek ile biri yanılma diğerinin ona hatırlatması için ikikadın (olsun)."[176]

Zaman zaman duygusallığın güçlü olması nedeniyle fikren yanılmaya düşme, kadının insan olarak erkeğin insanlığından daha eksik bir adamlığa sahip olmasını gerektirmez. E-ğer böyle düşünecek olursak, o zamam mecnun birisini öldürdü diye akıllı kimsenin de kısas edilmemesi, hastayı öldürdü diye sağlığı yerinde olanın, sakat ve çarpık vücutluyu öldürdü diye her organı düzgün olan kimsenin, organları eksik olanı öldürdü diye bunlar tam olan kimsenin kısas edilmemesi ve kısasen öldürülmemesi de gerekirdi. Oysa bütün bunlar batıldır, asılsızdır, banla götüren herşey de batıldır.

Bu yaklaşım fıkıh bilginlerinin büyük çoğunluğunu oluşturan cumhuruna aittir. Cumhura muhalif olarak ileri sürülen görüşler şazdır ve cumhura muhalefet birçok yönden olmuştur:

1- Mısır'ın fakihi Leys b. Sad'dan rivayet olunduğuna göre bir koca karısını öldürdü diye kısasen katlolunamaz. Çünkü aralarında mevcut olan nikah kısası önleyen bir şüphe unsuru doğurur. Zira evlilik bağı erkeğin karısı üzerinde bir çeşit mülkiyetini ifade eder.

Oysa bu ifâde asılsızdır ve batıldır. Söz konusu rivayetin Leys b. Sad'a ait olacağı ve bunun doğru bulunacağını biz şahsen uzak bir ihtimal görüyoruz. Çünkü Leys b. Sad çok büyük bir fıkıh alimi idi, onun böyle bir inceliği bilmemesi mümkün değildir. Zira nikah müşterek bir akiddir eşler arasında ortak ve müşterek birtakım hakların doğmasına yol açar, yoksa nikahla eşlerden biri diğerine malik olmaz. Yani nikah sonucu eşlerden birisi malik ve öteki de malik olunan mal gibi olmaz.

Bize göre herhangi bir kimse kendisine yabancı bir kadın ya da erkek dolayısıyla kısasen öldürüldüğünde bu son derece çirkin oluyorsa onun ailesi ve aile fertlerinin öldürülmesinden daha da çirkin ve daha da beterdir. Şu halde böyle bir şüphe kısası düşürücü bir unsur olmaz, tam tersine kısastan daha ağır ve şiddetli bir ceza varsa onun uygulanması bile vacib olur.

Asılsız olan ikinci görüş şudur: Genel olarak kadın, erkeğe eşit değil tersine erkeğin yarısıdır. Şu halde herhangi bir erkek bir kadım katledecek olursa kadının varisleri ve velileri muhayyerdirler. Ya maktul olan kadına karşılık erkeğin de kısas edilmesini taleb ederler: bu durumda erkeğin akrabalanna diyetin yansını vermekle yükümlü olurlar. Ya da kısas talebinden vazgeçerler ve alacakları diyetle yetinirler. Herhangi bir kadın bir erkeği öldürecek olursa bu takdirde kısas uygulamak gerekir. Ve kadının velileri diyetin yarısını maktulün akrabalarına vermeke yükümlüdürler.

Bu görüş Hz. Ali ve Hasan el-Basri'den rivayet olunmuştur. Fakat sahih rivayetle aktanlmamıştır. Tam tersine Hz. Ali'den gelen rivayete göre erkek kadın öldürmesi dolayısıyla katlolunur ve yine Hz. Ali'nin şöyle dediği rivayet olunur:

Herhangi bir erkek bir kadım kasten öldürecek olursa, katil, kadına karşılık kısas edilir.

Bu görüşün zayıf rivayetlerle birlikte şüphesi iki esasa dayanmaktadır:

1- Ayet-i kerimede yüce Allah: "Hüre hür, köleye kök, kadına kadın (öldürülür)"[177] buyurmaktadır. Ancak erkeğe karşılık kadının ya da kadına karşılık erkeğin kısas edileceğini ifâde eden bir nass yoktur. Kıyas ise kadının erkeğin yansı olmasını gerektirmektedir. Nitekim aynı durum şahitlikte ve mirasta da böyledir.

2- Hz. Ali'den ve tabiine mensub dini alimlerden kendilerine nisbet edilen abir katimin kanının erkeğin kanına eşit olmayacağı" biçimindeki görüştür.

Şurası gerçek ki bu görüşlerin hiçbirinin herhangi bir ilmi değeri yoktur. Zira kısas maktulün vücudunun güçlü ya da zayıf olması arasında herhangi bir fark gözetmeksizin canlarda eşitlik ilkesine dayanmaktadır. Fıkıh bilginleri görüş birliği halinde ifade etmişlerdir ki, bir gözü kör ya da bir eli çolak olan kimse, sağlam organlı birisini katlettiği zaman, maktulün velisi bir gözü kör olan kimseyi kısas ettirir.

Gerçek şu ki erkek ve kadın arasında can ve kan meselesinde eşitliğin olmadığını ileri süren görüş şaz yani kuraldışı bir görüş olup buna iltifat edilmez. Söz konusu yaklaşım İslam dininde yerleşik olan gerçeklerle zıttır. Ve nassların karşısında çelişmektedir. Sonra müctehidlerin icmai bunun aksinedir.

251. Buraya kadar aktarmış olduğumuz erkekle kadın arasında can açısından kısasın durumu idi. Organlarda kısas meselesine gelecek olursak, bu konuda islam hukukunda birbiriyle çelişen iki görüş vardır. Bunlar:

Kadının organları tıpkı erkeğin organları gibidir. Yani kadının organlanna zarar verildiğinde de kısas uygulanır. Herhangi bir erkek kadının elini kasten kesecek olursa erkeğin eli de hsasen kesilir. Herhangi bir erkek bir kadının dişini kıracak olursa erkeğin ağzında kırmış olduğu dişe karşılık olan diş kısasen kırılır. Kısas örnekte olduğu gibi uygulanır. Bu fıkıh bilginlerinin cumhurunun İmam Malik, İmam Şafii, Ahmed b. Hanbel ve bunların dışında erkek ve kadın arasında kısasa cevaz veren fıkıh bilginlerinin görüşüdür.

İkinci görüşe göre organlarda kısas uygulanmaz. Bu da erkekle kadının can açısından birbirine eşit olmadığını söyleyen bilginlerin görüşüdür. Kadın zatı itibariyle erkeğe eşit olmadığına göre organı açısından hayda hayda eşit olmaz. Canlarda kısasın uygulanmasının vacip olduğunu söyleyen Irak müctehidlerinden bir grup da aynı kanaattedirler. Onlara göre organlarda kısas uygulaması yapılamaz. Bu ikinci grubu teşkil eden fikıh bilginlerinin arasında îbn Şubrume, Ebu Hanife ve arkadaşları Ebu Yusuf, imam Muhammed ve imam Züfer vardır.

Birinci zümre yani cumhur görüşlerini üç delile dayandırırlar. Bunlar:

Kısasa dair olan nassların genel anlamlandır. Dolayısıyla ilgili nasslar hem canda ve hem de organda kısası ifade ederler. Madem ki cana saldırıda kadınla erkek arasında eşitlik vardır: organlar, insanın kendisinden bir parça olduğuna göre aynı eşitlik organlarda da mevcuttur.

Vücudun organlarında kısas, tıpkı nefse ve cana kısası ifade eden nasslarda olduğu gibi özel nassla sabittir. Nitekim yüce Allah eski semavi kitaplarda yer alan ve Hz. Muhammed (sav)'in şeriatına da geçen ebedi kısas düzenlemesini hikaye ederken şöyle buyurur:

"Tevrat'ta onlara şöyle yazdık. Cana can göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş (karşılık ve cezadır.) Taralar da kısastır. (Her yaralama misliyle cezalandırılır.)"[178]

Şu halde organlar can ile mağdur arasında birbirine karşılıklıdır. Burada söz konusu düzenlemenin bizden önceki şeriatlara ait olduğu söylenemez. Zira o şeriatı ve düzenlemeyi bize bildiren ve dikkatimizi çeken Kur'an-ı Kerim'dir ve yine bu düzenlemeyi Tevrat ve İncil kitaplarına inanan kimselere getirip ifade eden de Kur'an-ı Kerim'dir. Söz konusu hükmün yürürlükten kaldınldığını gösteren herhangi bir delil yoktur. Şu halde kısas uygulama hükmü ebediyete kadar bakidir. Bunun nedeni bir yönden Kur'an'ın bu düzenlemeyi ifade etmiş olması, diğer yönden de kısas düzenlemesi kendi mahiyeti itibariyle adaleti gerçekleştirici bir düzenlemedir. Üçüncü olarak da bu hükmü yürürlükten kaldıran herhangi bir delil gelmemiştir. Bundan da öte söz konusu hükmü Kur'an'ın bizzat kendisi tasdik etmiştir. Tevrat'ta ve İncil'de getirilen düzenlemeyi ifade eden ayetin ilerisinde aynen şu ifâdeler yer almaktadır:

"Sana da daha önceki kitabı doğrulamak ve onu korumak üzere hak olarak kitabı (Kufan'ı) gönderdik. Artık aralarında Allah'ın indirdıgiyle hükmet. Sana gelen gerçeği bırakıp da onların arzularına uyma. (Ey ümmetler) her birinize birşeriatve bir yol verdik. Allah dikseydi sizleri bir tek yol br tek ümmet yapardı. Fakat size verdiğinde (yol ve şeriatlarda) sizi denemek için öyle yaptı.) Öyleyse iyi işlerde birbirinizk yarışın. Hepinizin dönüşü Allah'adır. Artık sizlere üzerinde ayrılığa düştüğünüz şeyleri (n gerçek tarafını) o haber verecektir."[179]

Üçüncü delilleri şudur: Adalet ve suçun işlenmesine engel olunma amacı, kadının zarar verilen organları karşısında erkeğin organlarınım kesilmesini gerektirir. Zira taraflardan her birinin eli karşı tarafa göre diğerinin eli demektir. Dişi de dişi demektir. Şu halde amaçları bakımından sağlam organlardan elde edilen fayda birbirine eşit demektir. Erkeğin dişi kadının dişini kullandığı amaçtan başka bir hedef için kullanılmamaktadır. El de, burun da aynı şekildedir. Bu organlardan herhangi birinden kişinin yoksun kalması o organla amaçlanan hedefin bizzat mağdur açısından kaybedilmesi anlamına gelir.

Birinci görüşü ifade eden bilginlerin delilleri ve görüşleri budur. Bu deliller erkeğin organıyla kadının organı arasında eşitliği gerekli kılan aydınlatıcı bir delildir. Zaten insanın salim fıtratı ve adaletin şaşmaz terazisiyle uyum gösteren de bu görüştür. Adaleti yerine getirmek için adaletten daha güçlü bir terazi yoktur.

Organlara verilen zarardan dolayı kadınla erkeğin durumu hakkında İslam fikhında yer alan ikinci yaklaşım, kadının organlarının erkeğinkine eşit olmayacağı temeli, üzerine dayanmaktadır. Bu nedenle, kısas, organlar bakımından kadınla kadın arasında, erkekle erkek arasında uygulanır. Şu halde organlara zarar verme açısından erkekle kadın arasında kısas ahkamı cereyan etmez. Buna göre herhangi bir erkek bir kadının elini kesecek olsa kısas olarak erkeğin eli kesilmez. Fakat diyet ve diyetle birlikte ta'zir cezası uygulamak gerekir. Zira işlenen fiilde cürüm kastı niteliği mevcuttur. Kısas cereyan etmeyeceğine göre kısastan daha hafif olan ta'zir cezası da ortadan kalkmaz. Zira işlenen fiile karşılık caydırıcı ve engel olucu bir ceza verilmelidir. Herhangi bir kadın bir erkeğin elini kesecek olursa erkek kadının elinin kesilmesini taleb etmek ya da elinin diyetini istemek seçeneklerinden birini tercih etmekte serbesttir. Kadının elinin kesilmesini taleb etmesi durumunda diyet isteyemez. Zira hem kısas ve hem de diyet aynı anda uygulanmaz. Daha üstün kişi karşısında (erkek) daha aşağı (kadın) olanın elini kesmek caiz iken güçsüz karşısında daha güçlünün elini kesmek caiz değildir. Bu tıpkı şuna benzer. Eli çolak olan bir erkek bir başka erkeğin elini kesse güçlüye karşı zayıfin durumu söz konusu olur. Bu ikinci yaklaşım aşağıda sıralayacak olduğumuz delillere dayanmaktadır. Bunlar:

1- Cana tecavüz bakımından kısas canlarda eşitlik ilkesine ters olarak sabit olmuştur ve nassla sabittir. Söz konusu ilke getirilirken büyükle küçük, kadınla erkek, sağlamla hasta, vücuda ait birtakım ayıplardan uzak bulunma ya da böylesi hastalıklarla hastalıklı olma gibi birtakım hususlarda ayrım yapmadan cana can ilkesi üzere meşru kılınmıştır. Bir başka söyleyişle cana can meselesinde kısas naslarla "kısasın vacip olmasında asıl ilke kişinin bayatta olmasıdır" ilkesi üzerine meşru kılınmıştır. Yaşama hakkı ise herkes için tektir. Buna göre herhangi bir kimse bir başkasının yaşama hakkına tecavüzde bulunacak olursa o kimse bizzat yaşama hakkına tecavüz etmiş olur. Oysa saldırganın yaşama hakkına tecavüze hakkı yoktur ve bu haramdır. Haram kılınmış böyle bir hakkı mubah saymak yaşama hakkını mubah saymak demektir, Kur'an'ın da ifâde ettiği gibi haram kılınan şeyler kısas sebebidir.

İnsanların organlarına gelince organlar bakımından kısası düzenleyici bir nass yoktur. Ki organlarda da eşitlik ilkesi alınsın. Ve böylece kısas niteliği tahakkuk etsin. Çolak olan bir kolun sağlam olan bir kola eşit kılınması denklik ilkesi ile bağdaşmaz. Sağır olan kulak da işiten kulakla denk kabul edilirse eşitlik ilkesine uyulmamış olur. Şayet fiilen eşitlik ilkesini gözönüne alacak olursak erkekle kadının organları arasında eşitliği dikkate almak gerekecektir.

2- Kadının diyeti, erkeğin diyetinin yansıdır, şu halde kadının organlarının erkeğin organı gibi olması mümkün değildir.

3- Genel olarak değerlendirilecek olursa organlardan elde edilen menfaatler aynı değildir. Erkeğin organı ile kadının organı arasında kısas hükmü cereyan edecek olursa, organlar menfaat verme açısından birbirinden farklı olduğundan eşitlik ilkesinin dışına çıkılmış olur. Ki eşitlik ilkesi demek adaletin kendisi demektir.

252. Buraya kadar iki görüşün delillenni sıralamış olduk. Kuşkusuz cumhurun görüşü delil açısından daha güçlü ve sağlam delillere dayalıdır. Aynı zamanda İslam'ın genel amaçlarına da daha yakındır. Bu görüş kıyaslara değil nasslara dayalıdır. Oysa kıyaslar sağlam değildir. Çünkü menfaatlerin bir tek çeşit olması mümkün değildir. Tam tersine menfâatler birbirine zıt olsalar bile birbirine karşı denk ve eşittir. Bir erkeğin eli zaman zaman kılıç taşımak için kullanılırsa, kadının eli de bu kılıcı taşıyacak çocuğu taşımak içindir. Gıda hazırlayan güçlü erkeğe, gönül huzuru veren el, kadının elidir. Erkek ve kadında dişlerin sağlamış olduğu menfâatlerin birbirinden ayrı olduğunu söylemeye imkan yoktur, ya da erkeğin ve kadının kulaklarının burunlarının birbirlerinden ayrı olduklarını söylemek de mümkün değildir. Zaman zaman bu menfâatler aynı ve her zaman birbirine denktir. Şu halde kısası uygulamak vaciptir.

Kölelerle Hürler Arasında Klsas

253. Kölelik sistemi geçmişte mevcut olan bir sistemdi. İslam dini söz konusu sistem hakkında birşey söylememiştir. Bu sistemi takdir edip kabul etmemiş ve buna razı da olmamıştır. Ancak köleliğin sebeplerini daraltmış ve bu sebebi teke indirmiştir. Buna göre kölelik sadece müslümanlarla gayri müsümler arasında açılmış bir savaş nedeniyle ve düşmanlar, müslümanlardan aldıktan esirleri köle edindikleri takdirde

"Kim size saldırırsa siz de ona misilleme olacak kadar saldırın. Allah'tan korkun ve bilin ki Allah muttakilerle beraberdir" [180] ayetinin ifade etmiş olduğu misliyle mütekabiliyet kabilinden meşrudur. İslam düşmanları müslümanlardan aldıkları esirleri köle edinmiyorlarsa müslümanların da köle edinmeleri caiz değildir. Zira bu tecavüz demektir. Yüce Allah şöyle buyurur:

"Size karsı savaş açanlara siz de Allah yolunda savaş açın. Sakın aşırı gitmeyin çünkü Allah aşırıları sevmez.”[181]

İslam dininin köleliği yukarıda beyan ettiğimiz sınırlarla sınırlaması kölelerin şereflerine bir ihtiram ve saygıdır. Sonra İslam dini kölelere birtakım haklar vermiş ve onları tıpkı hürlerle eşit olarak birtakım dinî vecibelerle mükellef kılmıştır. Ancak bu dinî vecibelerin arasında kişinin köle olması hasebiyle yapamayacağı bazı dini vecibeler muaf tutulmuştur. Fıkıh bilginleri kölelere iki açıdan bakarlar. Birincisi köleler insandır ve insan haklarından yararlanırlar. İkincisi köleler eşya gibidirler, alınır ve satılırlar. Bu nedenle fıkıh bilginleri onların işledikleri saldırı ve uğradıkları tecavüz bakımından köleliğin etkileri meselesinde birbirlerine ihtilaf etmişlerdir. Bazı müctehidler köleye cana tecavüz açısından tam manasıyla insan hakkı verirken, bir başka grup, köleyi eşya gibi değerlendirmiş ve ona mali kıymeti açısından bakmıştır. Bu meselede fikih bilginleri arasındaki ihtilaf dört görüş olarak ortaya çıkar. Bunlar:

Birinci görüşe göre kısas hür olanlarla köleler arasında gerek can ve gerekse organlarda cereyan eder. Herhangi hür kimse, bir kölenin elini kesecek olursa o hürrün eli kesilir. Aynı hüküm organlar bakımından da geçerlidir. Bu nedenle hür olan bir kimse bir köleyi öldürecek olsa bu kimse kısasen katledilir. Bu yaklaşım Irak fakihlerinden İbn Ebi Leyla ve Davud Zahiri'nin görüşüdür. Hürlerle köleler arasında tıpkı iki hür arasında olduğu gibi kısas ahkamı cereyan eder.

İkinci görüşe göre kısas, hürlerle köleler arasında sadece cana tecavüz meselesinde cereyan eder. Buna karşılık organlara saldırıda kısas yoktur. Buna göre herhangi bir köle, bir hürrü katledecek olursa kısasen katlolunur. Herhangi bir hür de bir köleyi öldürecek olsa kısasen öldürülür. Fakat bir hür bir kölenin elini keserse hürün eli kısasen kesilmez. Ancak yapmış olduğu bu tecavüzden dolayı kölenin değerinde meydana getirmiş olduğu eksikliği öder. Buna karşılık herhangi bir köle bir hürün elini kesecek olsa kölenin eli hür isterse kısasen kesilir. Eğer istemezse kölenin sahibi diyet cezasıyla cezalandırılır.

Herhangi bir efendi kölesini öldürecek olursa kısasen katledilir. Buna karşılık kölesinin organlarından herhangi birisini kesecek olursa kısas olunur. Bu görüş daha önce geçen iki yaklaşımdan şu açıdan farklıdır. Birinci ve ikinci görüş, kısası ister can, ister organlarda olsun uygulamaktaydı. Ve yine o iki görüşe göre hür ile köleler arasında, hür, kölesine tecavüz etmemişse sadece cana tecavüz meselesinde uyguluyordu. Oysa bu üçüncü görüş kısas ahkamını genellemektedir. Üçüncü görüş, İbrahim en-Nehaî ve Davud Zahiri'den rivayet olunmuştur.

Dördüncü yaklaşıma göre ister canda ister organlarda hür ile köleler arasında kısas cereyan etmez.

Gerçek şu ki fikıh bilginleri arasındaki ihtilaf daha ilk başta iki şubeye ayrılmaktadır. Bunlardan birincisi kölenin insanlığını füru (ayrıntı) meselelerde ihtilaf olmakla ön plana almakta ve bunu değerlendirmektedir. Böylece kölenin canıyla hürün canı eşit olmaktadır. Diğer yaklaşım ise kölenin mal oluşunu dikkate almakta hür ile mal arasında bir eşitliğin bulunacağını varsaymamaktadır. Her ne kadar bu yaklaşım onun insan olma yönünü unutmamakta ve en şiddetli cezayı vermekte ise de öncelikle kölenin mal olma niteliğine bakmaktadır. Hatta rivayet olunur ki adamın birisi kölesini öldürür ve buna karşılık kısasen kendisi öldürülmez. Fakat yüz sopa ile cezalandırılır ve uzaklaştırılır. Aynca ileride göreceğimiz üzere müslümanlann sicilinden adı çıkarılır.

Bu iki bakışı ve yaklaşımı zikrettikten sonra şimdi her birinin dayanmış olduğu delilleri ele alabiliriz. Canlar bakımından eşitlik ya da kölelerde insanlık tarafını göz önünde bulunduran bakış ve yaklaşım üç delile dayanır:

1- Birincisi nassların manalarından çıkan genci ilkelerdir. Mesela yüce Allah:

"Öldürülenler hakkında size kısas farz kılındı”[182] buyurmaktadır.

Ki bu emir hem köleleri ve hem de hürleri kapsamaktadır. Bir başka ayetin “hüre hür..”[183] şeklinde gelmesi kölelerin de “Size kısas farz kılındı”[184] ayetinin genel kapsamına girmelerine engel değildir. Zaten bu anlamı Rasulullah (sav)'in "eğer ölüm olursa cana can ilkesi caridir" şeklindeki ifadesiyle yüce Allah'ın:

“Tevratta onlara şöyle yazdık: Cana can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş (karşılık ve cezadır.)"[185] ayeti de açıkça desteklemektedir. Kuşkusuz kölenin canı tıpkı hür olan kimsenin canı gibidir. Sonradan meydana gelen kölelik, insan olmak sıfatıyla elde edilmiş olan haklan engellemez. Kölelik insanın fıtratı itibariyle ve insan olması nedeniyle kendisine yüklenmemiş birtakım yükümlülükleri getirse bile insandan Hnsan olma" niteliğini gidermez.

2- İkinci delilleri yüce Allah'ın:

“Ey akıl sahipleri kısasta sizin için hayat vardır, umulur ki suç işlemekten sakınırsınız" [186] şeklindeki emri ve hitabıdır. Buradaki hitap ümmetin bütün ferdlerinedir ve özellikle de ümmet içinde aklı başında olan kimseleredir. Ümmetin hayatım muhafaza yüce Allah'ın özellikle hedeflediği bir amaç olup bunun korunması yüce Allah'ın herkesten istediği bir husustur. Köleler de ümmetin birer ferdidirler. Ve onlar aklı başında olan akıl sahibi kimselerdir. Kölelik onların akıllarını başlarından almış değildir. Zira köle olan kimse hala mükellef olmakta devam etmektedir. Halbuki aklı olmayana mükellefiyet yoktur.

3- Üçüncü delilleri Rasuluilah (sav)'in:

"Müslümanların kanları birbirlerine eşittir. Ve onların adına en aşağı tabakadaki bir ferdi de zimmet verebilir.”[187] buyurmuştur. Rasulullah (sav):

"Kanlarınız ve mallarınız birbirlerinize haramdır buyurur.”[188]

Kısasın yerine getirilmemesi kölelerin kanlarının bir nevi mubah olduğu anlamına gelir ki bu da İslam'ın getirmiş olduğu ahkamla bağdaşmaz.

İnsanların hürriyet ve kölelik açısından birbirlerinden farklı olmaları fıtrat itibariyle eşit olmalarına engel değildir. Nitekim zengin ve fakir olmaları, neseblerinin birbirlerinden farklı bulunması da eşitlik ilkesini zedelememektedir.

Kölelik düşmanlara misliyle mütekabiliyet ilkesinin zorunlu bir sonucu olarak sonradan olan bir husustur. Şu halde köleliğin etkisi abartılarak "cana can" ilkesi bir yana bırakılmak suretiyle insanlığının eksiltilmesine vardırılamaz.

Gerçekten hürlerle köleleri eşit gören kimselerin çoğu bu eşitliği organlar bakımından görmezler. Zira onlar zannederler ki, eşitlik ilkesini getiren deliller bunu sadece can meselesinde getirmişler, organlar açısından ise köleler mal oluşlarının gereği ne ise ona göre muamele görecektir. Sanki onlar cana tecavüz meselesinde kölenin insan olmasını ön planda görürlerken organlara verilen zarar bakımından mal oluşuna öncelik tanımaktadırlar. Fakat bunların dışındaki müctehidler sadece kölenin insan olmasına bakmışlar ve bu nedenle de kölelerin öldürülmesinde olduğu gibi organlarının zedelenmesinde de kısas ilkesinin işletileceğini söylemişlerdir. Cana tecavüz meselesinde hürlerle köleleri eşit gören bakış açısını kabul eden bilginlerden bazılan kölenin sahibi kölesini öldürünce kendisi de kısas olarak öldürülür. Fakat onun bir organını keserse kendisinin de kısasen aynı organı kesilir demişlerdir. Daha genel bir ifadeyle söylemek gerekirse kölenin uğradığı bütün tecavüzler bakımından efendisi kısas olunur demişlerdir. Ve onlar bu görüşlerini ifâde ederlerken Rasulullah (sav)'in: "Herhangi bir köleyi öldüreni biz de öldürürüz, bir organına zarar vereni biz de aym şekilde cezalandırırız.”[189] hadisini delil olarak almışlardır. Zira kölenin sahibinin, kölesini öldürmek ya da organlannı kesebilmek gibi bir hakkı yoktur. Tersine bu hareketler kendisine haramdır. Bu nedenle efendi söz konusu fiilerden herhangi birisini kölesine karşı işleyecek olursa cezayı hak eder. Ve bu cezayı önleyecek herhangi bir delil de yoktur.

Söz konusu görüşe muhalefet eden alimler ise Hz. Ali'den "Adamın birisi kölesini öldürdü de Rasulullah (sav) ona yüz sopa cezası uyguladı ve kendisini bir yıl sürgüne gönderdi; adını da müslümanların arasından sildi" şeklindeki rivayettir.

Kısasta maktulün kanını taleb edecek olan kimse maktulün velisidir. Kölenin velisi ise zaten kendisine malik olan efendisidir. Efendinin kendi kanını taleb etmesi ise makul değildir. Yüce Allah şöyle buyurur:

“Bir kimse zulmen öldürülürse onun velisine (hakkını alması için) yetki verdik. Ancak bu veli de kısasta, ileri gitmesin. Zaten (kendisine bu yetki verilmekle) o alacamı almıştır.”[190]

Bu şekilde yapılacak olan bir kısasta maktulün kanını taleb edecek velisi bulunmamaktadır.

Şurası gerçek ki tmam Ahmed b Hanbel, Rasulullah'ın kölesini öldüren efendiye yüz sopa vurduğu şeklindeki hadisin rivayetinin zayıf olduğunu söylemiştir. Oysa "kölesini öldüreni öldürürüz.”[191]şeklindeki hadisin ravilerinden birisi İmam Ahmed'in bizzat kendisidir.

Kıyasa gelince kıyas, nasslarla çelişemez. Şurası açıktır ki efendi kölesini öldürmekle onun üzerindeki vilayetini (söz geçerli olması) kaybetmiştir. Zira ölü üzerine vilayet olamaz. Tam tersine köleye tecavüz onun köleliğini ortadan kaldırır. Nitekim Rasulullah (sav)

"Her kim kölesine bir tokat vurursa, bunun kefareti o kölenin azad edilmesidir.” [192] buyurmaktadır. Buna göre artık o köle üzerindeki vilayet sultana yani devleti yöneten başkana geçer. Zira Rasulullah (sav)

“Velisi olmayanın velisi sultandır.”[193] buyurmaktadır. Şu halde ölen kölenin kanını sultan taleb edecektir.

254. Buraya kadar kölelerin canlarına tecavüz meselesinde insan olmalarını dikkate alan görüşün ve bu görüşün delillerini aktarmış olduk. Buna karşılık kölenin mal oluşunu dikkate alan ve değerlendiren yaklaşıma gelecek olursak, bu yaklaşım "hüre hür, köleye köle, kadına kadın (öldürülür)"[194] ayetini esas almaktadır. Kısasta bir dağıtım ve karşılaştırma gözönüne alınmıştır. Fakat katil erkeğin maktul kadına karşı öldürüleceğine dair delil vardır. Bu delil Rasulullah (sav)'in köleye karşı efendinin öldürülmeyeceğini ifade eden hadisleridir. Bunların arasında şu hadisleri sıralayabiliriz:

a) Hz. Ömer'in, Rasulullah (sav)'in “Kölesini öldüren efendi, çocuğunu öldüren baba kısas edilmez”[195] şeklindeki ifadesini "duymuş olmasaydım kısas ederek senden onun hakkını alırdım" buyurduğu rivayet olunur.

b) Hz. Ali rivayet ediyor: Adamın birisi kölesini katleder. Rasulullah (sav) kölenin efendisine yüz sopa vurup onu bir yıl sürgüne gönderir ve adını müslümanların arasından siler.

c) Hz. Ebubckir ve Hz. Ömer'den rivayet olunuyor: Herhangi bir kimse kölesini öldürecek olursa yüz sopa cezasına çarptırılır ve müslümanlardan onun hissesi haram kılınır.

Bu rivayetlerin yanında söz konusu yaklaşımı benimseyen alimler derler ki: Hiç kuşkusuz kölenin bir mal olma yönü bir de insan olma tarafi vardır. Bu durum her ne kadar köle ile hür arasında kısasın ana dayanağı olan eşitlik ilkesini engellemese de kısası engelleyen bir şüphe unsuru doğurabilir. Kısaslar ise hadlerde olduğu gibi şüphelerle düşerler.

Bu bilginler yine derler ki vücut organları meselesinde kısas yoktur. Madem organlarda kısas yoktur. Cana yapılan tecavüzde ise hayda hayda olmaz. Bu görüşün abir hür bir kölenin elini kestiği zaman kısas cereyan etmez şeklindeki görüşe dayandığı gayet açık ve nettir. Tabii bu nokta müetehidler arasında ihtilaflıdır.

255. Buraya kadar iki zümrenin delillerini aktardık, İslam'ın genel amaçlarıyla ve Rasulullah (sav)'in köleler hakkındaki çok sıkı tavsiyeleriyle ve onlara merhametli olunmasını isteyen sıkı emirleriyle uyumlu olan görüş bizce, kölelerin gerek canlarına gerek mallarına verilen zarardan ve tecavüzden ve gerekse yaralamalardan dolayı hür olan kimselerin kısas edilmesi gerektiğini ifade eden görüştür.

Üzerinde durmadığımız son bir nokta kaldı. O da fıkıh bilginlerinin bir efendi kölesini öldürdüğü takdirde kısasen katledilemeyeceği ne dair ileri sürdükleri delillerdir. Bu bilginler Rasulullah (sav)'den gelen ve onun kölesini öldüren bir efendiye, yüz sopa vurduğu, bir yıl sürgün cezası verdiği ve adını müslümanların defterinden sildiği biçiminde ifadesini bulan hadisi redederler. İmam Ahmed, bu hadisin zayıf olduğunu söyler, bu haber İmam Ahmed b. Hanbel'in rivayet etmiş olduğu haber karşısında duramaz. O rivayette Rasulullah (sav): "Herhangi bir kimse kölesini ldürecek olursa biz de kendisini kısasen öldürürüz. Herhangi bir kimse kölesinin bir yerini yaralayacak olursa biz de yaralarız.”[196] biçimindeki hadis karşısında duramaz. Bundan da öte sopa cezası verildiğini ifade eden haberde İslamda yerleşik kuralların dışında bir nitelik vardır. İşte bu da adının müslümanların isimlerinin arasından çıkarılması için bir sebeptir. İşte bu mana ve anlayış sağlıklı değildir.

Hz. Ebubekir ve Hz. Ömer'den rivayet olunan haber ise onların kendi şahıslarına ait özel görüşleridir. Nassların manalarından çıkan genel ilkeler, Rasulullah (sav)'in tavsiyeleri ve kölesini öldüreni kısasen öldürürüz." şeklindeki hadisi karşısında hiçbir imam duramaz.

Rasululah (sav)'den rivayet olunan: “Kölesini öldüren efendisi, çocukunu öldüren baba kısas olunamaz." biçiminde rivayet olunan haberi ise İmam Malik hazretleri kabul etmemiştir. Babanın evladını öldürmesi dolayısıyla katledilmesi meselesinde ise Malikîler bu haberin batıl olduğunu ifade etmişlerdir. Şu halde bu haberin bir parçasıyla delil getirmek nasıl mümkün olur? Zira İmam Malik haberin ikinci kısmını almamış reddetmiştir. Ve o haberle ilgili olmak üzere batıldır demişlerdir. O İmam Malik ki: talebesi İmam Şafii'nin dediği gibi bir hadis geldiği zaman kendisi parlayan bir yıldızdı.

Sahabeler Rasulullah'ın (sav) "Müslümanların kanlan birbirine eşittir. Onların en aşağı tabakasındaki bir ferdî kendi adlarına zimmet akdi yapabilirler." şeklindeki hadisini tatbik etmişlerdir. Bu hadisi her alanda uygulamak suretiyle tatbik etmişler. Kölenin zimmetini aynen hürlerin zimmeti gibi saymışlardır. Bu konuda rivayet olunur ki kölenin biri efendisiyle birlikte savaşmaktadır. Köle bir kale halkına eman verir, Hz. Ömer kölenin vermiş olduğu bu emanı kabul eder ve sahabeden hiçbir kimse Hz. Ömer'in bu uygulamasına karşı gelmez. Kölenin vermiş olduğu zimmet caiz olduğuna göre nasıl olur da öldürüldüğü takdirde kendi adına katili kısas edilmez? İşte İslam'ın ruhu ve kısasın esprisi budur. Kısas ahkamıyla ilgili olarak kölelerin bu ahkamdan istisna olduğunu ifâde eden hiçbir sahih hadis yoktur. Ve böyle bir istisnanın anlaşılabilecek olduğu bir nass da yoktur. Şu halde köle ile hür arasındaki bu ayrım nereden kaynaklanmaktadır? Gerçek şu ki kan meselesinde köle ile hür arasında İslam'ın müsamahası adaleti ve nassları gereği hiçbir fark yoktur. Yüce Allah herşeyi en iyi bilendir.

Bir Tek Maktule Karşılık Bir Toplumun Kısas Edilmesi

256. Bir katil, iki kişiyi ya da daha çok kişiyi kasten katledecek olursa, bu katil, mağdurun velileri ya da içlerinden birisi taleb ettiği takdirde, ceza olarak kısas olunur. Topluca yapılan kati tıpkı ferden ferde yapılan kati gibidir. Mağdurun yakınları ve velisi taleb ettiği zaman kısas ahkamı cereyan eder.

Fakat bir grup kimse bir araya gelip iştirak halinde herhangi bir ferdi öldürecek olurlarsa ve bu topluluğun içinden öldürücü darbeyi vuranın hangisi olduğu bilinmeyecek olsa bu durumda fıkıh bilginleri üç gruba ayrılmışlardır:

1- Birinci grup bilginlere göre iştirak halinde katil olayına katılan fertlerin tamamı kısasen öldürülürler, Bu görüş fikıh bilginlerinin ekserisinin görüşüdür. Bu yaklaşım Hz, Ali'den ve Hz. Ömer'den rivayet olunmuştur. Söz konusu görüş aynı zamanda üç mezheb İmamı Ebu Hanife, İmam Malik ve tercih edilen görüşüne göre İmam Şafii'nin ve yine tercih edilen görüşe göre İmam Ahmed b. Hanbel'in görüşüdür.

2- İkinci yaklaşıma göre mağdurun yani maktulün velileri iştirak halinde suça kansan topluluktan birisini tercih ederler. Bu görüş İmam Malik'ten rivayet edilmiştir. Şafii mezhebinde de böyle bir yaklaşım vardır. Maliki mezhebinde bir başka yaklaşıma göre suça iştirak edenlerin arasında kura çekilerek kısas edilecek kimse tespit edilir. Kura kime isabet etmişse o kimse kısasen katledilir. Diğerleri de diyetten kalan ne ise onu yüklenirler, katil olarak teslim edilip öldürülen arkadaşlarına düşen hisse, sayılan oranına göre bulunur ve bu kısım kesintiye tabi tutulur. Kalanları ise diyetin kalan kısmını öderler. Böyle bir hüküm verilmesi hakimin fesadı önleyici caydırıcı olarak verecek olduğu ta'zir cezasına engel değildir. Zira ta'zirin amacı toplum içinde serin kök budak salıp yayılmamasıdır. Söz konusu yaklaşım ehli beyt bilginlerinin ekserisinin de benimsediği yaklaşımdır.

3- Üçüncü görüşe göre iştirak halinde işlenmiş olan böyle bir suçta toplumun hiçbirine kısas uygulanmaz. Tersine kısasın gereği ve sabit olmasının temeli olan eşitlik ilkesi gözönüne alınarak diyet vermelerine hükmedilir. Toplumun içinden herhangi birini katil olarak belirlemek mümkün değildir. Diğerlerinin ölümden kurtulması ve bir tanesinin kısasa ayrılması mümkün değildir. Bu görüş İmam Malik'in üstadlarından Rabiatu'r-Rey'in ve Davudi Zahîri'nin görüşüdür.[197]

257. Başlık attığımız mesele ile ilgili olarak fıkıhta ileri sürülen görüşler bunlardır. Burada üç görüşten birisinin doğru olduğuna kesin olarak hüküm vermemize imkan yoktur. Zira doğruluğun fikhi açıdan her üç görüşte de bulunması muhtemeldir. Hatta üç görüşün üçü de hem doğruya, hem de tersine muhtemeldir. Bu meselenin fıkhı temeli iki nassa dayanır. Bunlar:

Yüce Allah'ın: "Öldürülenler hakkında size kısas farz kılındı"[198] ayet-i kelimesidir. Nihayet cani ile mağdur arasında can açısından eşitlik olmasını gerektirir. Kuşkusuz bir cana karşılık iki kimsenin kısasen katledilmesi işlenen cinayetle verilen cezası arasında eşitlik sayılmaz. Zira cinayet olayında bir tek kimsenin canı alınmıştır. Oysa cezada ise birden fazla can girmektedir. Bu yüzeysel bakış açısına göre bir maktule karşılık belli bir topluluğun ya da iki kişinin kısasen katledilmesi sahih değildir. Fakat meseleye daha derinden bakacak olursak görürüz ki bu topluluktan her bir fert yüce Allah'ın öldürülmesini haram kıldığı bir canı almak üzere teşebbüse geçmişlerdir. Meseleye böyle bakacak olursak her bir fert bir katil olmuş olur. Ve bu nedenle öldürmüş olduğu candan dolayı cezalandınlır. Kati olayı iştirak halinde gerçekleştirilmiş ise işlenen suç ile ki o bir cana kıymaktır: bunun cezası arasında eşitlik mevcuttur. Her bir fert eliyle işlemiş olduğunu cezasını çekmiş olmaktadır. Zımmen akıtılan kanlarda (kati oiaylannda) ihtiyatlı olmak, işlenen bir cinayete karşılık iştirak eden herkesin cezalandırılmasını gerektirmektedir.

Böylece iki görüş birbiriyle çelişmiş olmaktadır. Birincisi dışandan yüzeysel olarak bakılan ve bir tek maktule karşılık belli bir grubun öldürülmesini kabul etmeyen görüş ikincisi de derinlemesine bakılıp elde edilen ve bir tek maktule karşılık iştirak halindeki topluluğun tamamının işledikleri suç nedeniyle öldürmeyi uygun gören görüş.

Bu konudaki dayanılan ikinci nass ise;

"İşte bu yüzdendir ki İsrailoğullarına şöyle yazmıştık. Kim bir cana ve yeryüzünde bozgunculuk çıkarmaya karşılık olmaksızın (haksız yere) bir cana kıyarsa bütün insanları öldürmüş gibi olur. Her kim bir canı kurtarırsa bütün insanları kurtarmış gibi olur."[199] ayetidir. Bu ayet ifâde ediyor ki herhangi bir katil ister bir kişi ister daha fâzla olsun yaşama hakkına tecavüz edecek olursa sanki bir kişiyi öldürmemiştir. Tersine birden çok kimseyi öldürmüştür. Sanki o bütün bir topluma tecavüz etmiştir. Kısas ise şunu gerektirir. Yaşama hakkına tecavüzde bulunan kimse bunu hayatiyle öder. Kuşkusuz bir topluluk herhangi bir kimsenin katledilmesinde iştirak halinde ise ve öldürücü darbeyi aralarından hangisinin vurduğu bilinmiyorsa suça iştirak eden her bir fert kati cezasıyla cezalandınlır ve yaptıkları kısasen kendilerine ödettirilir. Tümü birden öldürüldüğü zaman haddin aşılmış olması ya da adalet ilkelerinin dışına çıkılmış olması söz konusu olamaz.

258. Bu meselenin naslar açısından ve genel caydıncılık bakımından fıkhı değeri yukarıda aktardığınız gibidir. Gerçekten bir kimsenin katline iştirak eden bir grubun kısasen öldürülmeleri hem maslahatla ve hem de toplumun himaye edilmesi amacıyla uyumlu olan görüştür. Bu bakış açısından dolayıdr ki Hz. Ömer bir kişinin öldürülmesine iştirak eden bir grubu kısasen ölüm cezasıyla cezalandırmıştır. Bu konuda Hz. Ömer'in bir uygulaması rivayet olunur. Buna göre Hz. Ömer San'a halkından bir kişinin katledilmesine iştirak eden yedi kişiyi kısas ettirmiştir. Bu haberi İmam el-Buhari kitabında naklededer. Aynı haberi İbn Şebibe Cami isimli eserinde yer verir, İmam Malik İbn Müseyyeb'de bu haberi nakleder. El-Muvatta'da yer aldığına göre Hz. Ömer Sana'da bir kimsenin zulmen katledilmesine iştirak eden beş ya da altı kişiyi kısas eder. Bundan sonra Hz. Ömer der ki: Bütün Sana halkı bu maktulün öldürülmesine iştirak etseydi onların tamamını kısas ederdim.[200]

Bu görüşü benimseyen müctehidler derler ki, Hz. Ali (kerremellahu vecheh) Abdullah b. Habbab (ra)'i öldürmüş olmalarından dolayı bazı haricileri kısas etmiştir. Olay şöyle cereyan etmiştir, İmam Hz. Ali onlar herhangi bir olay çıkarmadıkça ya da bir cürüm işlemedikçe sırf sözlerinden dolayı onlarla çarpışmaktan kaçınmıştır. Ancak Abdullah b. Habbab'ın boğazını kestikleri zaman Hz. Ali kendilerine Abdullah b. Habbab'ın katilini bize verin diye çağrıda bulunmuştur. Bu çağrıya karşılık olarak "Onu hepimiz birlikte öldürdük" diye karşılık vermişlerdir. Hz. Ali kendilerine üç kez çağrıda bulunmuştur. Onlar da her seferinde aynı cevabı vermişler bunun üzerine İmam Hz. Ali “Adamlar işte önünüzde, Abdullah b. Habbab’ın öldürülmesi nedeniyle onları öldürünüz" demiştir.

Rivayet olunduğuna göre Rasulullah (sav) şöyle demiştir:

"Bütün semadakiler ve yeryüzündekiler bir müminin kanına girip iştirak halinde onu öldürecek olurlarsa yüce Allah onların hepsini yüz üstü cehenneme atar.” [201]

Bu hadisi İmam Tirmizi rivayet etmiş ve garib olduğunu söylemiştir. Fakat hadisin garib olması kabulünü ve ameli ahkam bakımından alınmasını engellemez.

Kuşkusuz bir kişinin katline iştirak eden topluluğun kısasen öldürülmesi hükmünde hem Seddü'z Zeria ve hem de kötülüğe engel olma niteliği vardır. Zira bir kişinin öldürülmesinde bir topluluk kısas edilmeyecek olursa kötüler kötülükte ve düşmanlıkta kolayca birbirleriyle yardımladırlar ve dilediklerini nasıl olsa bir kişinin katline karşılık bir topluluk öldürülmez ilkesinden güç alarak öldürürler.

Bu konuda İmam El-Kurtubi şöyle söyler: Bir topluluk iştirak halinde bir şahsı öldürdükleri zaman kendilerinin kısasen öldürülmeyeceğini bilecek olurlarsa düşmanlar düşmanlarını iştirak halinde katletmek suretiyle birbirleriyle yardımlaşirlar. Ve böylece emellerine ulaşmış olurlar. Karinenin gözetilmesi ve ona uyulması lafzın gözetilmesinden çok daha iyidir.

İmam El-Kurtubi son cümlesiyle demek istiyor ki şariin vahyetmiş oduğu birçok nasslardan elde edilen maksatlarından çıkarılmış olan maslahat kaidesini gözetmek lafızların zahirlerini almaktan ve onlara yapışmaktan çok daha uygundur. Zira müslümanların maslahatlarını gözetmek ve fesada engel olucu caydırıcı cezalar getirmek hüküm esnasında uyulması gereken ana ilkelerden birisidir. Evet, maslahatla amel etmek şeriatın gözetmiş olduğu yüce amaçları yerine getirmek ve nasslarla amel etmek demek olduğu sürece müslümanların maslahatını gözetip fesada engel olucu cezalar koymak hükmün dayandığı ilkelerden birisidir.

Bir kimsenin katledilmesine iştirak eden bir topluluğun kısasen öldürülmelerine cevaz veren Hanefi'ler derler ki fikhî kiyasa bakılacak olursa bir maktule karşılık belli bîr grubun kısas edilmemesi gerekir. Zira meseleye dışarıdan bakılırsa bir eşitlik söz konusu değildir. Çünkü herhangi bir cana ancak bîr başka can eşittir. Bir cana karşılık bir tek can cezalandırılır. Fakat istihsana göre günahsız ve masum olan canlara tecavüz eden kimseler birden çok da olsa öldürülürler. Bunun nedeni katle iştirak eden bütün katiller bakımından cezayı doğuran mükemmel bir cinayetin işlenmiş olmasıdır. Çünkü cinayete iştirak eden her bir fert katil lakabıyla nitelenir ve kati cürmünü işlemiştir. Şu halde her bir ferde adam öldürme cezasını vermek gerekir. Şu halde genel nitelikler itibariyle eşitlik vardır ve mevcuttur zira bir tek ferdi öldüren kimse sanki bütün insanları öldürmüş gibidir.

259. "Bir tek ferdin katline iştirak eden bütün topluluk öldürülür" diyen bakış açısına sahip olan müctehidlerin görüşlerini buraya kadar aktarmış olduk.

“Bir maktulün öldürülmesine iştirak eden topluluk kısasen öldürülmez" şeklinde görüş benimseyen diğer bilginler ise dıştan gözle görülebilecek eşitliği gözönüne almışlardır ve daha önce de işaret ettiğimiz gibi nassların zahirini esas almışlardır. Bunlar şeriatın amaçlarını nasslardan güdülen gayeleri gözönüne almadıktan gibi yüce Allah'ı “Ey akıl sahipleri sizin için kısasta hayat vardır" [202] ayetiyle güdülen amacı gözönüne almamışlardır. Bununla birlikte bu müetehidler iki noktayı gözden uzak tutmamış, gözetmişlerdir. Bunlar:

1- Hadler şüphelerle düşer. Kuşkusuz bir tek maktule karşılık belli bir topluluğun kısasen katledilmesi hem sureten ve hem de manen tam bir kısas niteliğini pekiştirmez. Suça iştirak eden kişilerin her bîr ferdi açısından tam anlamıyla kısası doğuracak bir cürüm mevcut olmadığına göre en azından ortada kısasa engel olan bir şüphe var demektir.

2- Suça engel olma ve genel manada herkes için caydırıcı olma özelliği işlemiş oldukları cürümle uyumlu şekilde verilecek olan şiddetli bir ta'zir cezasıyla sağlanır. Şu halde caydırıcılık kısastan başka ceza vermekle mümkün olur. Gerçi bu ceza kısastan daha hafiftir. Zira kati olayına katılan kimselerden her birinin suçu tek başına bir kimseyi katleden kimsenin suçu derecesine ulaşamaz. Yine bu müctehidler cana yapılan tecavüzü organlara yapılan tecavüze kıyas etmişlerdir. Nasıl organlara tecavüze bir mağdura karşılık bir topluluk organları kesilerek kısas olunmuyor ise öldürme olayında da bir cana karşılık birçok can kısasen alınmaz.

Bununla birlikte bu zümreyi oluşturan müetehidler Muaz b. Cebel ve İbn Zübeyr'den naklolunan bir haberi rivayet ederler. Bu iki sahabeden şöyle dedikleri rivayet olunur: “Bir tek mağdura karsihk iki kişi kısasen katledilmez." Fakat bu haber ve görüşün Rasulullah (sav)'e ait olduğunu sahih yollarla tespit edemiyoruz. Bu görüş söz konusu iki sahabenin görüşüdür. Fakat Hz. Ömer'in ve bunların dışındaki başka sahabelerin görüşleri uyulmaya daha layıktır.

"Bir tek mordur kuralısında bir grup kimse kısasen öldürülmez" şeklinde görüş beyan eden müetehidler iki gruba ayrılırlar. Bunlardan birincisi: suça iştirak eden topluluktan bir tek ferde kısasın uygulanması gerektiğini, fakat bu ferdin muayyen ve bilinen bir kimse olmadığının, suça iştirak eden her bir kimsenin suçlu olduğunu, ancak içlerinden birisinin hem kasten ve hem de fiilen cinayet niteliğini gerçekleştirdiği için öldürülmeyi hak ettiğini ifade ederler. Fakat suça işrirak eden kimselerin tamamının öldürülmesi kısas niteliği tahakkuk etmediği için caiz değildir. Ancak bu bir tek kişi aralarından nasıl tercih edilecektir? Bazılarına göre bu meselede yetki maktulün yakınlarına aittir. Onlar zanlıların arasından dilediklerini seçerler, zira onlar öldürülmek suretiyle kalplerinde duyacakları kini hangisinin söndüreceğini, yani hangisi öldürülürse kinlerinin azalacağını daha iyi bilirler. Kimlerin tabii ve kimlerin önder olduğunu en iyi bilen de onlardır. işte böylece ceza tahakkuk eder ve eşitlik ilkesi aşılmadan kısas tahakkuk eder ve gerçekleşir.

Suça iştirak eden topluluğun arasından birisini seçmenin yollarından birisi budur. Bunu bazı fıkıh bilginleri dile getirmişlerdir, ikinci metoda göre suçluların arasında kuraya başvurulur. Bu yaklaşımın delili, suça işrirak edenlerin tamamının cani ve işlenen cürmün hepsine bulaşması İslam dininde hiçbir kanın heder olup akmayacağı ve kasten işlenen cinayetin cezasının kısas olduğudur, işledikleri fiilde kasıt unsuru mevcuttur ve herbiri bu kasıttan hissesini almıştır, dolayısıyla her bir fert öldürülmeyi hak eder. Kısasta ise eşitlik şarttır. Bunların doğal sonucu olarak birisinin öldürülmesi kesinkes gerekir. Bu ferdin bilinmesi de ancak kura çekmekle mümkündür. Kura haklar ve yükümlülükler eşit olduğunda bu hakları ve yükümlülükleri kullanacak olan kimselerin birini diğerine tercih etmenin imkanı bulunmadığında, kura çekmek îslam hukukuna görme meşrudur. İslam hukukuna göre madem id kura çekme caizdir, şu halde işlenen cürümlerin cezalan bakımından da caiz olmalıdır. Zira cezalar da yükümlülüklerin bir çeşididir. Herhangi bir kimse nasıl oluyor da kura ile öldürülüyor denemez. Zira öldürülen kimse kura ile öldürülmüyor, kendisi kısası hak ettiği için öldürülüyor. Ayrıca suça iştirak edenlerin tamamı kendi açılarından suçludurlar. İçlerinden birisinin kısasen katledilmesi gerekmektedir, işte kura o kimseyi tayin etmektedir. Yoksa kura onun öldürülmesini gerektiriyor değildir.

Bir maktule karşılık belli bir grubun kısasen katledilmeyeceğini ifâde eden fikıh bilginlerinden ikinci grup kısasın düşeceği kanaatindedirler. Zira suça iştirak eden kimselerden herhangi birinin kısas etmeye imkan yoktur. Çünkü grubun içinden herhangi bir ferdi ayınp kısas hükmünü uygulamaya imkan yoktur. Böyle bir seçim ister kura ile olsun ister mağdurun velilerinin tayini ile olsun o kişinin katli tek başına yapmış olması noktasında şüphe ifade eder. Kısaslar da tıpkı hadler gibi şüphe ile düşerler. Bu görüş daha önce işaret ettiğimiz gibi Rabİa'nın ve Davudi Zahiri'nin görüşüdür.

260. Bu meselenin fıkhı yönden durumu ve bu konuda müctehidlerin görüşlen yukarıda serdettiğimiz gibidir. Ekseri müctehidler cumhurun görüşünü tercih ederler. Buna göre bir tek maktule karşılık katline iştirak eden topluluk kaç kişi ise kısasen öldürülürler. Subulu’s-Selam müellifi Es-Sananî kısasın yapılamayacağı fakat diyetin gerekli olduğunu ifâde eden son görüşü tercih eder. Bu tercihi yaparken aynen şöyle söyler: Söz konusu görüşlerin içinde ağır bsan görüş Davud'un görüşüdür. Zira yüce Allah kısası vacib kılmıştır. Kısas demek eşitlik ve benzerlik demektir. Oysa bu nitelik bizim meselemizde yoktur. Sonra kısası gerektiren insanın canını alan cinayettir. Cinayete iştirak edenlerin tamamı öldürülecek olursa burada isabetsiz karar verilmiş olur, zira suça iştirak edenlerin her bir ferdi katil değildir.

261. Buraya kadar bir tek maktule karşılık cürme iştirak edenleri kısasen öldürülmesi meselesini ele aldık. Bir kişinin öldürülmesine belli bir grup nasıl iştirak ederler, sorusuna cevap olarak diyebiliriz ki: gruptan her biri eline öldürücü bir alet alarak maktulü bir kimsenin vurması gibi hep birden vurabilirler. Veya toplamı ölümüne yol açacak şekilde maktulde birçok yaralar açmış olabilirler. Her ne kadar her bir kimsenin vurmuş olduğu darbe öldürücü ve ilk darbe değilse de her bir darbe ölüme yol açma hususunda pay sahibidir. Her ne kadar darbelerden biri diğerinden daha sonra alınmış ve vurulmuş ise yine pay sahibidir.

Darbelerin sayısı bakımından eşitlik şart değildir. Zira eşitlikte şart getirmek suça iştirak edenlerden kısasın düşmesine yol açar. Çünkü her yönden birbirine eşit hiçbir yara yoktur. Şayet eşitlik şart olsaydı hüküm hiçbir zaman doğmaz ve kısas imkansız hale gelirdi. Müşterek katillerde yaraların tamamına itibar olunur. Ancak aralarından birisi diğerlerinden maktul ölmeden önce uzaklaşmışsa bu takdirde o kişi öldürme cezasıyla cezalandırılmaz iken kalanlar müştereken katil işlemiş sayılırlar.

Suça iştirak eden herkesin vurmuş olduğu darbe kasten ve düşmanca darbe olup maktulün ölümüne yol açmış olması şarttır. Burada vurulan darbe tecavüz maksadıyla ve normal olarak öldürücü bir aletle gerçekleştirildiği sürece herhangi bir darbenin öldürücü bir diğerinin öldürmez olması arasında herhangi bir aynma gidilmez.

Bu görüş Hanbelilerin ve İmam Malik'in görüşüdür. Hanbeliler suça iştirak eden topluluğun vurmaya değil bizzat öldürmeye niyet ettiklerini ve bunu kastetmiş olmalarını şart koşmuşlardır. Bir kimsenin öldürmeyi kastedip etmediği için kullanmış olduğu aletten anlaşılır. Kullanmış olduğu darb aleti kesici bir alet ise açıkça anlaşılır ki bu darbeyi vuranın kastı onu öldürmektir. Buna karşılık vurulan darbe bazen öldürücü bir darbe değilse burada da açıkça anlaşılır ki kasıt öldürmek değil dövmektir. Şu halde suça iştirak edenlerin bir kısmı öldürücü olmayan sopa kullanmış ve mağdura bununla vurmuş kalanları ise kesici bir alet kullanarak onu öldürmüşler ise suça iştirak edenlerin tamamı katil sayılmaz. Zira birinci grup katiller zümresine dahil değildirler. Zira onlar öldürmeyi kastetmiş değillerdir.

Ebu Hanife ve arkadaşları suça iştirak eden herkesin öldürücü darbe ile vurmuş olmadıkça ya da en azından bazı darbelerin öldürücü bazılarının da böyle olmadığı bilinmediği sürece herkesin katle iştirak ettiğini kabul etmezler. Bazı darbelerin öldürücü diğerlerinin de bu nitelikte olmadığı bilinecek olursa öldürücü olmayan darbeleri vuranlar katle iştirak etmiş sayılmazlar. Katil olayına asıl iştirak etmiş kabul edilenler öldürücü darbeyi vuranlardır.

Düsükî'nin Şerhu'l-Kebir isimli esere yazmış olduğu haşiyesinde maktulün suça iştirak edenlerden birisinin darbesiyle ölmüş olduğu sabit olur fakat bu 'darbeyi kimin vurduğu bilinmiyorsa bu maktulün kimin öldürdüğü bilinmiyor demektir. Bu nedenle kısas değil diyet gerekir. Zira maktulü öldüren katilin kim olduğu bilinmemektedir, şeklinde bir ifade yer almaktadır.

Buna karşılık maktulün almış oduğu darbcier ayrılsa ve kendisini öldüren darbelerin hangisi olduğu ve bunları atan failin kim olduğu bilinecek olsa o darbeleri atan kimseler suça ortak sayılırken diğerlerinin ortaklığı söz konusu olmaz.

Cinayet işlemek Üzere Anlaşmak

262. İki veya daha çok kişi bir kimseyi katletmek üzere aralannda anlaşsalar ancak fiilen hepsi katie iştirak etmese yani bazıları anlaştıkları cinayeti fiilen yerine getirirken, diğerleri katilin maktulü öldürmesi için tutsa ya da bazıları öldürürken diğerleri maktulün imdad dilemesine engel olmak ya da yolda dururken maktu! imdat dilediği zaman imdadına koşma ihtimali bulunan kimseleri (ki bunlara "Rebibe"denilir,) çevirmek şeklinde onlara yardıma olsa, acaba bu durumda suçu bilfiil işleyenlerle bunlara yardımcı pozisyonda bulunan kimseler hep birden katil sayılırlar mı? Fıkıh bilginleri bu noktada iki temel görüşe ayrılmışlardır. Bunlar:

Birinci görüşü benimseyen bilginlere göre yukarıda zikrettiğimiz ilkeler ve ayrıntı esaslarına göre suça iştirak eden herkes fiilen buna katılmış olmadıkça topluca katl yapılmış denemez. Bir adamı katletmek üzere anlaşmak ve sözleşmek iştirak halinde cinayet işlemek sayılmaz. Bu görüş İmam Şafii'nin, İmam Ahmed b. Hanbel'in görüşü olup Ebu Hanife ve arkadaşlarından da bu yönde bir yaklaşım rivayet olunmuştur.

İkinci yaklaşıma göre yukarıdaki şekilde cinayeti gerçekleştirmek üzere aralannda anlaşan ve bir kısmı fiilen bunu yaparken bir kısmı onlara yardımcı olan grubun bütün üyelerinin kısas edilmesi gerekir. Bu görüş İmam Malik (ra)'ın görüşü olup İmam Ahmed b. Hanbel'den bu noktada bir rivayet vardır.

Burada müctehidler arasındaki ihtilafın esası kısası gerektiren katlin hangisi olduğu noktasındadır, İmam Malik (ra)'a göre kısası gerektiren kati, ister doğrudan doğruya, ister sebep olma yoluyla, ister yardımcı olma suretiyle, ister teşvik edip azmettirmek biçiminde olsun kasten ve saldın maksadıyla düşmanca yapılan katidir. Bir katl olayında düşmanlık ve saldırı kastı mevcut olduğu sürece bu katil kasten yapılmış bir katidir. îki kişi herhangi bir kimsenin zehirle öldürülmesine karar verip aralarında anlaşsalar bunlardan birisi zehiri hazırlasa diğeri de maktule onu içirse saldın ve tecavüz kastı bulunduğu sürece hem zehiri hazırlayan ve hem de içiren katildir. Buna karşılık İmam Malik'in dışındaki diğer müetehidler katli doğrudan doğruya işlenen kati kabul ederler. Bu nedenle adam öldürme cürmünde anlaşmak ve sonra anlaşanlardan birisinin bunu yerine getirmesi katide iştirak sayılmaz. Fakat düşmanlık ve tecavüz kastını esas alan İmam Malik'e göre birini öldürmek üzere anlaşmak cürme ve katle iştirak sayılır.

Müctehidler arasında ihtilaflı olan meselelere örnek vermek üzere şöyle bir olayı inceleyelim: Mesela üç kişi bir kati olayına iştirak etmiştir. Bunlar üçü birden maktulü, insanlardan uzak olan bir yere sürükleyip götürmüşlerdir. Grubun üyelerinden birisi maktulü öldürmüştür. Bu olayda İmam Malik grubun üyelerinin üçünü de iştirak halinde katil sayarken onun dışındaki müetehidler sadece adamı öldüreni katil kabul ederler.

Herhangi bir kimse bir başkasını tutsa ve bir diğer şahıs da gelip onu tuttuğu adamı öldürse burada Ebu Hanife İmam Şafii ve kendisinden gelen rivayetlerden birisine göre İmam Ahmed sadece katilin cezalandırılması gerektiğini söylerler. Zira adamı direkt olarak öldüren sadece odur. Bu müctehidlere göre asıl gözönüne alınması gereken cinayete doğrudan doğruya katılma olup olmadığıdır. Buna karşılık İmam Malik'e göre maktulü tutan kimse öbürü gelip onu öldürsün diye tuttuğu biliniyorsa hem tutan ve hem de öldüren katil sayılır. Zira tutan kimse böyle davranmasaydı öbürü gelip onu öldüremeyecekti. Bir kimse bir şahsı tutup bir diğeri de onu öldürme fırsatım elde eder ve öldürürse bu noktada fıkıh bilginleri üç görüşe ayrılmışlardır. Bunlar:

1- Böyle bir olayda kısası gerektirecek iştirak hali yoktur. Fakat mağduru tutan kimsenin bunu, katil kendisini öldürsün diye yaptığı tespit edilecek olursa, şiddetli biçimde ta'zir cezası ile cezalandırılması gerekir. Kısas ise doğrudan doğruya kati fiilini gerçekleştiren kimseye yapılır.

2- İkinci görüşe göre mağduru tutan kimsenin bunu katil kendisini öldürsün diye yaptığı tespit edilebilecek olursa bu işlenen suç iştirak halinde işlenmiş bir cürüm olur böyle olmazsa, yani mağduru öldürsün diye tuttuğu tespit edilemeyecek olursa, böyle bir durumda iştirak halinde cürümden söz edilemez. Zira böyle bir cürüm için aranan sebep tahakkuk etmiş değildir.

3- Üçüncü görüş İmam Ahmet b. Hanbel’in tercihe şayan olan görüşüdür. Buna göre mağduru tutan kimsenin bunu katil kendisini öldürsün iradesi ile yapsa ve bunu kastetmiş olduğu tespit edilse bile tutan kısasen katledilmez. Asıl katledilecek olan direkt olarak mağduru öldüren kimsedir. Buna karşılık onu tutan şahıs ölünceye kadar hapse atılmak suretiyle cezalandırılır. Yani onun cezası herhangi bir süre ile sınırlı olmamak üzere ölünceye kadar sürer.

İştirak Halinde Organlara Tecavüzden Dolayı Kısas

263. Bundan önceki bölümde görüldüğü üzere müctehidler arasındaki ihtilaf bir kişinin öldürülmesine iştirak halinde katılan kişilerin kısası meselesinde idi. Yani o bölümde kısas cana tecavüz meselesinde idi. Bu bölümde ise organlara tecavüz meselesinde kısasın durumundan söz etmek istiyoruz. Üç büyük mezheb imamı İmam Malik, tercihe şayan görüşünde İmam Şafii'yi ve kendisinden gelen rivayetlerin tercihe en şayan olanın da İmam Ahmed, yukarıda benimsemiş oldukları görüşlerini bu noktada da muhafaza etmişlerdir. Yani onlara göre herhangi bir kimseye tecavüz eden kimseler ve grup tümü ile kısas edilir. Böyle bir grup herhangi bir kimsenin elini kesme noktasında iştirak halinde olsalar, kestikleri el mağdurun sağ eli ise, bu suça iştirak eden kişilerin tümünün sağ elleri kesilir. Buna karşılık mağdurun kulağını kesmekte iştirak halinde cürüm işleseler, her birinin kulakları kesilir, örneği bu şekilde çoğaltmak mümkündür. Ebu Hanife bu meselede cana tecavüz meselesindeki bakış açısına muhalefet eder ve der ki: organlara tecavüz meselesinde iştirak halinde suça katılanlar kısas edilmezler. Söz gelimi iki kişi bir şahsın ayağını kesme hususunda ortak hareket etseler, Hanefi'lere ve onların metodolojisine uyan diğer bilginlere göre hiçbirinin ayağı kesilmez. Acaba cana kasıt ile organlara verilen zarar arasında ne fark vardır? Onlar bu farkı aşağıda sıralayacağımız maddelerde belirtmişlerdir. Buna göre:

1- Bir grubun iştirak halinde bir kimseyi öldürmesi şöyle düşünülür: Mağdurun vücuduna çeşitli noktalardan vurulmuştur ve bu darbelerin toplamı, o kimsenin ölümüne yol açmıştır. Böylece fiilde bir iştirak olduğu gayet açık olarak kendini gösterir. Buna karşılık organ kesme meselesinde iştirak halini düşünmek gariptir, imkansızdır. Ya da bunun gerçekleşmesi çok zordur. Zira kısasa yol açan organ kesme, sadece bîr noktada gerçekleşir. Şayet mağdurun vücudunda zarar verilen noktalar birden çok olursa herbir yara için ayrı bir ceza vardır ve kesme olayını gerçekleştiren kimse, o kısas edilir. Suça iştirak eden kimselerden tümü kesmiş varsayılsa bu durumda herbirinin kestiği yaralar, yara cezası ile cezalandırılır.

2- Organlarda yapılacak olan kısas eşitlik ilkesini gerektirir. Tam bir eşitlik her yönden aranmalıdır. Şu halde kesilen bir ele karşılık kisasen iki elin kesilmesi mümkün değildir. Zira burada tam bir eşitlik aranır. Buna göre ayıplı olan bir organ karşısında, bir organ da kısasen kesilemez. Çünkü organlarda gözönüne alınan organın sağlam olması açısından menfaatte eşitliktir. Şu halde çolak bir el karşılığında kısasen güçlü bir el kesilemez. Madem ki organlar bakımından her açıdan eşitlik aranmalıdır. Şu halde bir ele karşılık kî elin kesilmesi mümkün değildir. Zira eşitlik mevcut değildir ya da iki elin sağlamış olduğu menfaat, iki elin vermiş olduğu menfaat gibi değildir.

3- Bir tek cana karşılık iştirak halinde olan bîr topluluğun kısasen katledilmesi kıyasa (İslam hukukundaki yerleşik kurala) aykırı olarak istihsanen sabittir. İstihsanen sabit olan bir hükme bir başka olay kıyas olunmaz. Zira kıyas bir cana karşılık bir çok kimsenin kısasen öldürülmemesini gerektirir. Kısasın niteliği açık bir eşitliğin var olmasını gerektirir. Fakat bu açık nitelikten, nassda mevcut olan niteliğe dönülmüştür, Nassda var olan nitelik ise “Bir kimseyi öldüren kimse bütün insanları öldürmüş ve bir cam himaye edip dirilten kimse de, bütün insanları diriltmiş gibi olur" niteliğidir. Bundan da öte maslahat ve seddüzzeral delilleri cana tecavüzün yapılmamasını gerektiren delilerdir ve sonra birini öldürmek isteyen kimse yanına bir başka kimseyi daha katıp iştirak halinde mağduru öldürecek olursa kısas edilmeyeceğini bildiği takdirde toplumda, sapık, bozguncu, çizgi dışı kimselerden dilediğini yanına katarak bu emelini gerçekleştirir. İşte bu olay organlara tecavüzde gerçekleşmez. Bu konuda İbn Kudame kısasın yapılmayacağını ifade edenlerin görüşlerini beyan ederek şöyle söyler: Organlarda kısasa gidilmesi için eşitlik ilkesi esastır. Çünkü kesilen çolak kola karşılık sağlam eli, parmakları noksan olan ele karşılık tam olan eli, parmaklan fazla olan ele karşılık yine tam olan eli, tam olan ele karşılık parmakları fazla olan eli, sol ele karşılık sağı, sağa karşılık solu kısasen keserek cezalandırmak mümkün değildir. Bu da bize gösteriyor ki organlarda tam bir eşitlik aranır. Oysa bir organla diğeri arasında eşitlik yoktur. Şu halde organlar arasında kısastan kaçınmak vacip hale gelir. Cana tecavüzde ise eşitlik aranmaz. Çünkü biz hasta olan maktule karşılık sağlığı yerinde olan katili, organları kesik ya da eli çolak maktule karşılık, her şeyi sağlam olan katili kısasen cezalandırabiliyoruz. Organlara tecavüz suçunda bir kısas yapabilmek için bizat kesmede eşitlik aranır.

Cana tecavüz meselesinde kısası gerektiren suça iştirak çok vaki olur. Şu halde bu tecavüzleri önlemek için kısas uygulamasına gitmek vacip oiur. Bundan amaç kötü niyetli kimselerin toplum içinde ölüm olaylanın artırmaya iştirak halinde suçu araç edinmemeleri içindir. Üzerinde ihtilaf edilen iştirak meselesi ise çok nadir görülür. Şu halde bunu önlemek için kısas düzenlemesine gitmeye ihtiyaç yoktur.

264. Organlara tecavüz cürümünde suça işritak eden toplumun kısas edilemeyeceği görüşünü savunan müctehidlerin delilini aktardık. Onlara göre organa tecavüz fiilinde, suça iştirak eden hiçbir kimse kısas edilmez. Ancak katılanların tamamı yara verdikleri organın diyetini ödemekle yükümlüdürler. Diyet mağdurun hakkıdır. Fakat toplumun ise bozgunculardan kendi bünyesini kurtarmak hakkı vardır. Toplumun bu hakkı ise suça engel olucu ta'zir cezası getirmekle yerine gelmiş olur. Bu görüşün Hanefilerin görüşü olduğu rivayet olunur. Aynı zamanda Hasan el-Basri'nin, İbnü-ş Şihab ez-Zuhri'nin, Süfyan es-Sevri'nin ve kendisinden gelen rivayetlerden birisine göre Ahmet b. Hanbel’in görüşü de budur. Cana kasıt fiilinde bir tek maktule karşılık suça iştirak eden kimselerin kısas edilmeyeceğini ifade eden bütün müetehidler, organa verilen iştirak halindeki zararda da bu cürüme katılanların hiçbirini kısas edilmeyeceğini hayda hayda söylerler.

İkinci görüşü ise cumhur müetehidler söylemişlerdir. Onlara göre cana tecavüzde suça iştirak eden kimselerin tamamı kısas edilir. Cumhurun bu görüşü ileri sürerken dayandığı deliller şunlardır:

1- Belli bir topluluğun birisini öldürmek üzere birbiri ile yardımlaşması ile bir mağdurun organını kesme hususunda yarışmaları arasında hiç bir fark yoktur. Her iki olayda aynı kapıya çıkar ve bu yargımız nass ileri sabittir. Gerçekten suça azmettiren kimsenin suçun faili gibi olduğunu, katile yardım edenin, bizzat katil gibi olduğunu ifade eden İmam Malik mezhebine göre iki kişinin bir mağdurun organını kesme cürümünde bir araya gelmeleri, mümkün olan bir husustur. Maliki dışındakiler ise kıyasla yetinmişlerdir.

2- Suça iştirak eden topluluktan her bir ferd el kesme suçunu işlemiş sayılır. El kesme suçunun cezasıda kısastır. Cezanın sebebi bulununca yerine getirilmelidir. Eğer böyle yapılmayacak olursa sebep kendi sonucunu doğurmamış olur.

3- Hz Ali'den gelen rivayetlere göre kendisinin organlara verilen zararlarda kısas görüşünde olduğu yer almaktadır. Kendisinden rivayet olunduğuna göre iki şahit bir kimsenin hırsızlık'yaptığına şahitlik ederler. Onların şahitliği sonucu hırsızlıkla suçlanan adamın eli kesilir. Sonra bu şahitler bir başka kişiyi getirerek bu kişinin hırsız olduğunu ifade ederler ve birinci kişide hata ettiklerini söylerler. Hz. Ali (ra): "Sizin birinci şahitliği kasten bile bile yalan yere yapmış olduğunuzu tespit edebilmiş olsaydım, ikinizin de elinizi keserdim." İşte Hz. Ali'den gelen bu rivayet iki meseleye işaret ediyor:

1- Hz. Ali bir tek ele karşılık iki elin kesilmesine cevaz vermektedir.

2-Yalancı şahitlerin şahitliği bir kimsenin ölmesine ya da bir organının kesilmesine yol açarsa bu şahitler kısasen cezalarını çekerler.

Cumhur yani bu delilleri ileri süren müctehidler birinci grubun ileri sürdükleri delilleri şöyle cevaplandırırlar: Eşitlik ilkesi cana tecavüzde nasıl göz önünde alınıyorsa, organlarda yapılan tecavüzde de aynen gözonüne alınır. Cana tecavüzde saldın cana karşı yapılmaktadır. Cana tecavüz demek sadece yaşama hakkına saldın demektir. Yaşama hakkı ise herkes için aynıdır ve birdir.

Cumhur, birinci grubun iki kişi bir mağdurun elini ya da ayağını kesseler ve suça iştirak edenlerden her biri o elin ya da ayağın bir tarafını kesmiş olsa hiç biri kısasen organ kesme cezasına çarptırılmaz" şeklinde ileri sürdükleri görüşü şöyle cevaplandırır: Suça iştirak eden iki kişiden her biri, söz konusu organın bir tarafını kesmişse her bir kişinin gerçekleştirmiş olduğu fiil, diğer cürümden aynlabiliyorsa, bir kimsenin kendisinin kesmediği sabit olan bir organdan dolayı kısas cezasına çarptırılması gerekmez. Ama her iki fiil birbirinden aynlamıyorsa o zaman suça iştirak eden her iki kimsenin de normal ve sağlam bir organı mükemmel ve tam olarak kestiği kabul edilir, ikinci grubun delilleri de böylece sıralanmış oldu.

265. Yukarıda ileri sürülen görüşlerden birisini tercih etmek istersek biz organlar meselesinde delillerden de anlaşılacağı üzere Hanefilerin görüşünü tercih ederiz. Çünkü bîr tek mağdura karşılık iştirak halinde olan grubun tamamının kısasen katledilmesi maslahat ve suçu önleme niteliklerinin zorunlu kıldığı istihsan delili ile sabittir. Organ kesme meselesinde bir grubun suça iştiraki olayında böyle bir hükmü vermeyi gerektirecek durum yoktur. Burada Hz. Ali (ra)'ın görüşüne delil olarak sarılmanın da imkanı yoktur. Çünkü hırsızlığa şahitlik meselesinde, şahitlerin yalancı çıkması durumunda el kesme cezası tesebbüb (sebep olma) nedeni ile olmaktadır.

Organlarda Eşitlik Kavramı

266. Kısas müessesi, cezanın işlenen cürümün cinsinden olması ve yine cezanın suçlunun fiilinden elde edilmesi tayin edilerek, suçlunun suçunu işlerken ileride cezayı kendi işlemiş olduğu suçun cinsinden alacağını ve bu hududun dışına çıkılmayacağını bilmesi için meşru kılınmıştır. Evet suçlu suçunu işlerken bu çerçevenin dışına çıkılmayacağını bilecektir fakat aynı zamanda hakimin kendisine zulüm etmediğini ve cezasını tayin ederken haddi aşmadığını hissedecektir. Kısas bu amaçla getirilmiştir. Herhangi bir kimsenin gözünü çıkaran kimse ceza olarak kendi gözünün çıkanrılacağını hissetmesse ki bu ceza onun işlemiş olduğu cürüme en uygun cezadır, o zaman böyle bir kimsede ruhi bir afet var demektir ki bu ruhi afetin cezası daha şiddetli ve daha feci bir ceza olacaktır.

Bu nedenle organlara tecavüz olayında da kısasın temeli eşitliktir; herhangi bir kimse birisinin sağ elini kesecek olursa kısasen onun da sağ eli, sol elini kesecek olursa onunda sol eli kesilir. Yani bunun gibi bir başkasının gözünü düşmanca duygularla kasten ve bilerek çıkaran kimseye de aynen misli ile mukabele edilecektir.

Bazı kimseler böyle bir uygulamanın toplum içinde organlan eksik sakat kimselerin çoğalmasına yol açacağına zannederler. Tecavüze uğramak sureti ile organlarında eksiklikten dolayı bir tek sakat kimse varken peşpeşe uygulanan kısaslarla bu sakatların sayılarının artacağını zannederler ve onlara göre böylece toplum gücünü yitirecek, toplumun çalışan ve faal güçlerinin zaafa uğratılacağım zannederler. Oysa bu hak adına hiçbir şey getirmeyen gerçek ilmin yerini tutamayan bir zandır. Caydırıcı olmak cürüme cürüm olarak atılmayı önleyici bir unsurdur. Zira bu çeşitten herhangi bir cürümü işlemeyi tasarlayan kimse, kesin olarak başkasına yapacak olduğu fiil ve tecavüz ne ise onun aynısını herhangi bir zulüm, çizgiden sapma olmaksızın ve cezasız bırakılarak elini kolunu sallamak üzere terkcdilmeksizin, mutlaka ceza olarak mislini alacağından emin olacaksa bu fiilini gerçekleştirmekte tereddüt edecektir.

Böyle bir kısas sistemi getirildiği zaman toplum içinde sakat olan kimselerin sayısı artmaz. Tersine onların toplumda yer almamasını sağlar ve gerçek adalette budur. Garip olan şudur ki acıma duygusuna kapılıyoruz ve suçlu olan kimsenin eli kısasen kesilip de sakat kalacak diye suçluyu himaye ediyoruz. Oysa suçlu, mağdur olana, onun vücudunu çirkinleştirirken merhamet etmemiştir, bunu da biliyoruz. Halbuki her durumda asıl merhamet olan adaletin uygulanmasıdır. Bir toplum, suçlu olanların gücünden hiçbir şey kazanmaz. Tersine daima suçlular tahrib edici bir güçtür. Onların toplumda yer almalarını önlemek, insanların huzur ve iyilik içinde kalmaları için tek çıkar yoldur.

267. Hiç kuşkusuz mağdur olan tarafı yaralamalarda ve organa verilen zararda tecavüz eden tarafin kısas ettirme imkanını bahşetmek de işlenen suçla ceza arasındaki eşitlik kavramına dahildir. Eşitlik, organların sağlam olup olmaması açısından olduğu gibi o organlardan yararlanma ve yararlanmanın gücü aranır. Ancak yaratılıştan olmayan sonradan meydana gelen bir takım durumlarla elde edilen yaralama miktarı arasında bir mukayeseye gidilmez. Yine organlar arasındaki uzunluk kısalık hacim gibi farklılıklar gözönüne alınmaz. Buna göre uzun bir el kısasen kesilmiş kısa bir ele karşılık kesilir. Büyük bir burunda, küçük bir burun karşısında kısasen kesilir. Bu noktada Hanefilerden bazı müteahhirin müctehidlerin ihtilafı vardır.[203]

Aynı organdaki uzunluk kısalık, büyüklük küçüklük farkı eşitliğe engel değildir. Fakat organlardan birinde mükemmellik sayılacak bir ziyadelik varsa işte bu fazlalık eşitliği engeller ve eşitsizlikten söz açılır. Örnek vermek gerekirse: iki elden birisi beş parmaklı olsa, kesilen el ise dört parmaklı bulunsa, kesilen eldeki noksanlık eşitliği engelleyici noksanlıktır ve kısasen el kesme cezasının yerini bu durumda diyet cezası alır. Zulmen kesen el, parmağı noksan olan el olsa eli kesilen kimse kısasen hakkını alabilir. Çünkü mükemmel olan ve zulmen kesilen el karşısında parmağı eksik olan elin kısasen kesilmesinde herhangi bir zulümden söz, edilemez. Yasak olan kısasta zulme kaçmaktın Çünkü şer'i kaideye göre mazluma zulmedilmez.

Organlara Saldırının Kısımları

268. Müctehidler organlara yapılan tecavüzü dört kışıma ayırırlar. Kısasın uygulanma yolları ve imkanı her bir kısım açısından birbirinden farklıdır. Kur'an-ı Kerim bazı organlar bakımından kısasın çeşidini açıkça belirtirken, diğer bazılarını mücmel bırakmıştır. Yüce Allah şöyle buyurmuştur:

“...Göze göz, buruna burun, kulağa, kulak, dişe diş" bunları ifade buyurduktan sonra yüce Allah

“yaralar da kısastır, her yaralama misli ile cezalandırılır"[204] buyurmuştur. Şimdi bu dört kısmı tanımaya çalışalım.

1- Organın vücuttan ayrılması mesela gözün çıkarılması, elin kesilmesi, dişin kırılması gibi.

2- Organ mağdurun vücudunda maddeten mevcuttur, fakat manen yok olmuştur. Artık görevini yapamaz hale gelmiştir. Örnek vermek gerekirse mağdurun gözü yerinde durmaktadır, organa bir şey yapılmamıştır, fakat bununla birlikte gözün görme gücü tamamen yok edilmiştir.

3- Şecacar. Bu kemiğe ya da cilde verilen yaralardır. Veya daha açık bir ifâde ile insanın başında açılan yaralardır.[205]

4- Dördüncü kısım yaralar ise başın dışında vücuda verilen yaralardır.[206]

269. Fıkıh bilginleri yaralamanın çeşitlerinde genişletmeye gittikleri gibi ahkamında da genişletmeye gitmişler, kısası kabul eden ve etmeyen yaralar kavramını genişletmişlerdir. Kısas meselesinde cürüm ile cezayı birbirine yaklaştırıcı nitelikte olan eşitlik ilkesini şart koşmuşlardır. Herhalde bu meselede eşitliğin olup olmadığının tesbiti yaralamalar konusunda uzman olan kimselere bırakılırsa çok daha isabetli olur. Şimdi biz bu meseleyi daha ileriye erteleyelim.

Bize kadar rivayet olunup gelen bir habere göre Rasulullah (sav) efendimize Nadir b. Enes'in kızı er-Rabia gelir. Er-Rabia bir cariyenin dişini kırmıştır. Cariyenin akrabalarına ve velilerine erş vermeyi teklif ederler, ancak onlar kısastan başka bir cezayı kabul etmezler. Sonra er-Rabia'mn erkek kardeşi Enes b. Nadir gelir ve der ki: Ey Allah'ın Rasulü şimdi Rabianın dişi kırılacak öyle mi? Seni gönderen yüce Allah'ın adına yemin ederim ki onun dişi kırılmayacak. Bunun üzerine Rasulullah (sav):

“Ey Enes, yüce Allah'ın hükmü kısastır." buyurur.

Daha sonra cariyenin velileri Rabia'yı affederler. Bunun üzerine Rasuluilah (sav)

"Yüce Allah'ın öyle kullan vardır ki Allah'ın adına yemin etseler, Allah onları yeminlerinde yalancı çıkarmaz, sadık kılar.”

Organlar açısından kısas uygulanacağı noktasında müetehidler icma etmişlerdir. Fakat organlar meselesinde kısas imkan sınırları içerisinde olacaktır. Organlar bakımından eşitlik vasıfta değil asılda olur. Bundan dolayı uzunluk kısalık eşitlik kavramına dahil değildir. Ve yine bunun gibi organın sert ve kalın olması ile böyle olmaması arasında da bir fark yoktur.

Organlara Kısas Meselesinde Gözönüne Alınacak Noktalar

270. Eşitliğin olup olmadığı, tecavüzün bulunup bulunmadığı ya da noksanlığın var olup olmadığını anlamak için kısas esnasında üç nokta gözönüne alınır.

1- Birinci olarak gözönüne alınacak husus organlar arasındaki karşılaştırmadır. Birbirine mukabil olan organlar kesilir. Buna göre kesilen sağ ele karşılık kısasen caninin sağ eli, sağlam olan ele karşılık sağlam olan el kesilirken hasta olan bir organa karşılık sağlam olan organ kesilmez. Bir parmağa karşılık bir parmak kesilir. Serçe parmağa karşılık serçe parmak kesilir.

2- Organlar birbiri ile mukabele edildiği zaman, bu mukabelenin fazlalığa ya da noksanlığa yol açmaması şarttır. Bir başka ifade ile organlar arasındaki eşitlik mümkün olmalı ve işlenen cürümden daha fazla zarar verilme durumu söz konusu olmamalıdır. Şayet eşitlik mümkün değilse kısasa gidilmez.

3- Mağdurun organından kaybetmiş olduğu menfâat, kısas dolayısıyla caninin kaybedeceği menfaatle birbirine denk olmalıdır. Kısasın yapılması ile kaybedilecek olan menfaat daha fazla ise kısasa gidilemez. Söz gelimi caninin bir gözü kör olsun iki gözü de gören birisinin bir gözünü çıkardığını düşünelim. Burada kuşkusuz cani kısas edilecek olursa artık tamamen göremeyecek hale gelecektir. Oysa işlemiş olduğu cürümde, onun fiili mağdurun bütün görme gücünü ortadan kaldırmamıştı.

Söylemiş olduğumuz kuralardan her bir kaidenin kendi için aynndsı ve tafsilatı ayrıca tatbikinde ihtilaf vardır. Biz meseleyi fâzla ayrıntıya girmeden sadece fikıh mez-heblerinin tatbikini açsklayacak kadar bu mesele hakkında da bir kaç söz söleyelim.

Birinci Kural

271. Birinci kural organlar arasındaki karşılaştırma ve mukayese idi. Irak fakihi Basralı ve Hicri 144 senesinde vefat eden İbn Şubrume, İbnu Şirin ve tabiinden Kadı Şüreyh organların birbirine karşılaştırılması ve mukayese edilmesin şart olmadığını söylemişlerdir. Buna göre herhangi bir kimsenin sağ elini kesen caninin, kısasen sol elini kesmek caizdir. Yine birisinin sağ gözünü çıkaranın, kısasen sol gözünü çıkarmak caizdir. Bir başkasının baş parmağını kesen birisinin kısasen işaret parmağı kesilebilir. Bu görüşün dayandığı delil, nasların herhangi bir kayıtla gelmeden mutlak olarak ifade edilmiş olmasıdır. Çünkü Kur'an ayetinde yüce Allah:

"göze göz, buruna burun, kulaca kulak, dişe diş (karşılık ve cezadır) yaralarda kısastır (her yaralama misli ile cazalandınlır)"[207] buyurmaktadır.

Meseleyi akli yönden incelersek hakimin kısasa hüküm verirken, sağ el mi yoksa sol el mi kesileceği noktasında muhayyer bırakılması, onun kısas olunan organdaki menfaatin miktarını ve cinayetin gerçekleşmiş olduğu yeri araştırmasına yol açar. Tecavüze uğrayan göz, gören bir göz, ancak görmesi gücü olmayan bir organ olabilir. Ve caninin sağ gözü daha güçlü olabilir. Bu hallerde incelik mağdur olan tararın görme vasfina yakın olan ne ise onun kısas edilmesidir. Bunun daha üstü ya da daha altına inilmemesidir. Kuşkusuz organlar arasnıda farklılık olmadığı zaman hakim kesilen organa mukabil ve karşılık hangisi ise onu kısas edecektir.

İşte bu görüşün delilleri ve düşünce tarzı budur. Fakat bütün büyük yerleşim merkezindeki alimlerin ekserisi, sağ ve sol olmak üzere çift olan organlar bakımından sağ olanın sola karşılık, sol olanında sağa karşılık kesilmeyeceği kanaatindedirler. Onlann bu kanaati şu delillere dayanır:

1- Kısasta birbirine karşılık olarak gösterilen organlar Arapça dil kuralı kaidelerine göre ayette "el" takısı ile gelmiştir. Bu da organlardan birinin diğerinin vasfi ile belirli ve muayyen olmasını gerektirir. Yüce Allah "gözesöz" buyurmaktadır. Bunun manası çıkarılmak suretiyle tecavüze uğrayan göz sağ yada sol ise bu göze bedel olarak getirilen "el" takılı göz de aynı vasıfta ya sağ ya da sol olacaktır demektir. “el” takılı kelimenin faydası budur. Eğer bu incelik gözetilmemiş olsaydı ayette ael ayne bil ayni" denmez tersine "aynun biaynin" denirdi. Şu halde el takısı (isme belirlilik veren takı) mukabil organın da aynı nitelikte olmasını ifade eder.

2- Kissata aranılan zahiren eşitlik, sağ elin sağ ele, sol elin de sol ele karşılık kesilmesini gerektirir.

3- Organlardan elde edilen menfaat zaman zaman sağdan sola farklılık gösterir. Mesela sağ elin yararları sol elinkinden farklıdır. Çoğunlukla sağ el daha güçlüdür. Sağ el ile yazı yazılır, kılıcı taşıyan sağ eldir. El sıkışmaya, musafâha yapmaya savunmaya ve müdadele etmeye yarayan el de sağ eldir. Sol el ise sağ elden daha güçsüzdür. Şu halde kesilen sol ele karşılık kısasen sağ elin kesilmesi adalet değildir. Sol el karşısında sağ elin kesilmesi kısasta haddin ve sınırın aşılmış olması anlamına gelir.

Böylece tespit edilir ki bir cins ancak kendi cinsi ile cezalandınlır. Bir uzuv ancak kendi mukabili olan organ karşısında ceza olarak kısas edilir. Bu kural organlar bakımından bütün organlarda tatbik edilir. İki şey arasındaki menfaat ve ve yarar farklılığı onları iki ayrı cinsmiş gibi yapar. Cinsler birbirinden farklı olunca eşitlikten söz açılamaz. Yine alt çenede kınlan bir dişten dolayı üst çenedeki, üst çenedekinden dolayı da alt çenedeki diş kısas olunamaz. Zira alttaki dişle üstteki dişin sağladıkları menfaat farklıdır.

Böylece organlar arasında karşılaştırma ve eşitliğin gerekli olduğu sonucuna ulaşmış oluyoruz. Çünkü organlar arasındaki menfaat ve bunun çeşitleri muhteliftir. Menfaatin birbirinden farklı olması cinslerin birbirinden farklılığı sonucunu doğurur. Zira her organın bîr görevi vardır. Her organdan bir parçanında görevi vardır. Şu halde kısasın mümkün olabilmesi mümkün olan adaletin ve suça engel olan caydırıcılğın sağlanması için organların menfaatleri ve görevleri gözönüne alınarak eşitliğin aranması şarttır.

Vasıfta Benzerlik

272. İki organın, güçlülük ve hastalıktan kaynaklanmayan zayıflık noktasında ya da uzunluk ve kısalıkta veya kalınlıkta ya da çelimsizlikte farklı olması -bunlar menfâatin değişmesine etki etmediği ve hastalık ve benzeri gibi yaratılıştan ve oluştan gelen bir ayıp ve çirkinlik sebebi ile olmadığı sürece- organlar arasındaki denkliği ve benzerliği ortadan kaldırmaz. Buna göre yaratılış nedeni ile eksik olan bir organa karşılık tamamen mükemmel olan bir organ kısasen kesilemez. Daha açık bir örnek vermek gerekirse, parmaklan eksik olan bir ele karşılık mükemmel ve tam olan bir el kısasen kesilemez. Ancak mükemmel olan ele karşılık kısasen parmağı eksik olan kesilir. Nitekim ayıplı olan bir organa karşılık ayıbı olmayan organ da kısasen kesilemez. Elde ya da ayaktaki ayıplardan bir tanesi de fazla parmaklı olmaktır.[208]

Çolak olan el karşılığında sağlam olan el kısasen kesilmez. Bütün bunlar, ayıbın cani olan kimsenin organında fazlalık ya da noksanlık veya sağlamlık ya da sakatlık bulunduğu zamandır. Bazı detay meselelerde nelerin ayıp sayılacağı noktasında ihtilaf vardır. Mesela, şaşılık kısası önleyen ve engelleyen bir ayıp mıdır yoksa değil midir? Mesela gözü sağlam olan bir kimse, gözü şaşı olanın şaşı gözünü yitirmesine yol açsa acaba kısas olunur mu yoksa olunmaz mı? Ebu Yusuf’tan gelen rivayete göre kısas olunmaz. Çünkü şaşı olan göz ayıplıdır. Sağlam değildir. Bu nedenle menfâat ve yarar açısından böyle bir gözle sağlam göz arasında herhangi bir eşitlikten söz edilemez.

Fıkıh bilginleri saldırıyı gerçekleştiren tarafin organının ayıplı ya da sağlam olmamışı durumundan söz açmışlar, bu durumdaki hükmün ne olduğunu konuşmuşlardır.

Müctehidler ittifakla mağdur olan kimsenin istediği takdirde bu durumda caniyi kısas ettirme hakkının olduğu noktasında ittifak etmişlerdir. Mağdur, bu durumda hakkının bir kısmını düşürmüş olmaktadır, çünkü bu noktada yaptıracak olduğu kısas, hakkını eksik olarak almasına yol açacaktır. Caniden kısasen alınacak ve kesilecek olan organ, mağdurun kaybettiği organa eşit olmayacak, fakat mağdur hakkının bir kısmından vazgeçmiş bulunacaktır. Mağdurun hakkının bir kısmından vazgeçmesi kabul olunabilir. Çünkü hakkından tamamen vazgeçseydi bu da caiz olacaktı. Bununla birlikte mağdurun tamamen kısastan vazgeçerek uğramış olduğu tecavüzden dolayı karşı taraftan diyet isteme hakkı da vardır.

Burada şöyle bir soru akla gelebilir: Kısasen kesilen organda eksiklik varsa ve mağdur diyet yerine caniyi kısas ettirmeyi tercih etmişse, acaba eksiklikten dolayı tazminat alabilir mi? Söz konusu soruya cevabımız, bu meselede ve buna benzer mal ve başka anlaşmazlıklarda birbirine karşıt iki görüşün olduğudur.

1- Mükemmellik niteliğinde eksiklik olmakla birlikte karşıt bedelin alınması durumunda bundan başkası istenemez. Sözümüzü açmak gerekirse mesela herhangi bir kimse bir mal satın alsa ve o malın ayıplı olduğu ortaya çıksa, malı alan müşteri ayıbından dolayı ya o malı geri iade edecek ve ödemiş olduğu ücreti geri alacak ya da mal elinde mevcut olup aynısıyle geri vermesi mümkün olduğu sürece, o malı vermiş olduğu fiat mukabili kabul edecek ve ayıbından dolayı fiatından hiçbir şeyi eksiltmeyecektir.

2- İkinci görüşe göre vasıfta eksiklikten dolayı tazminat almak caizdir. Hatta o şeyi eksik olarak almak istiyorsa bunu alması gereklidir. Daha önceki örneğimize geri dönecek olursak gözü çıkanlan kimse, mağdurun gözünü kısasen çıkarttıracak ve eksik olan farkı da alacaktır. Herhangi bir kimse misli olan bir şeyi itlaf ederse ve o malın iyi kalitesi piyasada kalmamışsa, bu takdirde düşük kalitede malı alacak ve aradaki kalite farkını da isteyecektir.

Şimdi bu iki görüşten birinci görüşü Ebu Hanife ve arkadaşları benimsemişlerdir. Onlara göre mallardaki vasıf ve nitelikler asıl ile birlikte ve zaruret esnasında olmadığı sürece aynca kıymetlendirilip değer biçilmez. Onların dışındaki müctehidlere göre vasıflar da başlıbaşına değerlenip kıymetlendirilir. Bu nedenle Hanefi'ler derler ki: cinayetlerde mağdur olan kimse bakımından kısas ettirecek olduğu organ eksik ise iki seçenekten birini tercih edebilir. Ya zarar verilen organının diyetini tam olarak alır ya da eksik olan o uzvu kısas ettirir. Çünkü "sağlamlık" vasfi değerlendirilip kıymetlendirilemez. Hanefiler bu düşünceleri ile mallarda uygulamış oldukları kaideyi insanların organlarında da tatbik etmektedirler. İmam el-Kasani, Hanefi'lerin görüşlerini açıklarken şöyle söyler: Bize göre mağdur hakkının aslını almaktadır. Onun alamadığı sadece vasıftır. O da organın sağlam olmasıdır. Mağdur olan kimse hakkının aslını eksik olarak almaya razı olduğuna göre sıfattaki hakkını düşürmeye razı olmuş demektir. Bu tıpkı şuna benzer: Herhangi bir kimse misli olan ve iyi kalite de bulunan bir malı itlaf etse o mal piyasada insanların elinden çekilmiş bulunsa ve sadece kalitesiz mal kalmış olsa, bu duruma malı tazmin ettirecek olan hak sahibi için iki seçenekten birisi söz konusudur: Ya o kalitesiz malı alıp kabul edecektir. Ya da malı misli ile almaktan vazgeçip iyi kalit olan malının parasını alacaktır. İşte cinayet meselesinde de durum bu örnekte olduğu gibidir.

Bazı Şafiiler ve bazı Hanbeliler mağdur kısasa razı olmuşsa aradaki noksanlığın kıymetini alır, demişlerdir. Çünkü tam manası ile tazminat alması vaciptir. Mağdur olan kimse kamil olan organına karşılık eksik olan organı kısas ettirirse tam manası ile tazminat almış olmaz. Şu halde aradaki eksikliğe karşılık tazminat alması şarttır. Kanla ilgili cezaların esası fiil ile ceza arasındaki eşitliktir. Bu eşitliğin kamil olan uzva karşılık eksik olan uzvun kisasen kesilmesi durumunda sağlanması mümkün değildir.

Bizce kısası tercih eden mağdurun kendisi olduğuna göre bundan başka bir şeyi taleb etmeye hakkı olamaz. Zira itibar edilmesi gereken mağdurun uğramış olduğu nisbi menfaat noksanlığıdır. Yoksa mağdurda cürümün yol açmış olduğu eksikliğin miktarı değildir. Bu nedenle organın uzunluğuna ve kısalığına bakılmadığı gibi zayıflığına, etli ve kalın olmasına, gücüne ve zayıflığına itibar edilmemiştir. Kuşkusuz güçlü ele sahip bir kimsenin, elinden elde etmiş olduğu yarar miktar açısından zayıf olan elden elde edilen yararın miktarından daha fazladır. Yaratılıştan ve oluştan kaynaklanan bir parmaktaki eksiklik tıpkı kuvvetsizlikten kaynaklanan eksiklik gibidir. Ancak yaratılıştan olan eksiklik, daha ilk başta gözönüne alınmadığına göre sonra da alınmaz. Bu nedenle bu meselede İmam Malik hazretlerinin görüşü, suçu caydırma ve adaleti gerçekleştirme niteliklerine daha yakındır. Onun görüşüne göre kısas aslında asaleten vacip oluyordu.

273. Aradaki benzerlik ve denklik tam ve kısas da mümkün ise eksik olan organa karşılık eksik olan organ kısasen kesilir. Meseleyi bir örnekle açmak gerekirse: bir kimsenin eli dört parmaklı olsa, dört parmaklı eli olan bir caninin eli, kısasen kesilebilir. Zira bu iki el arasında kısas cereyan eder.

Organlardaki ayıp, parmaklardaki fazlalıktan ya da noksanlıktan kaynaklanmış değil de çolaklık gibi açık bir vasıftan geliyorsa durum ne olacaktır? Yani çolak olan bir ele karşılık çolak olan diğer el, kısasen kesilecek midir? Fıkıh bilginlerinin bu konuda iki düşünceleri vardır. Bazılarına göre kesilmez. Bu görüş İmam Şafiinin ve Ebu Hanife'den elHasen b. Ziyad el-Lulu'nun rivayet etmiş olduğu görüştür. Bu görüşe göre iki organın birisini daha çok çolak ya da daha az çolak olduğuna ya da çolaklıkta eşit olup olmadığına bakılmaz. Zira iki organın hastalık açısından birbirine eşit olup olmadığın bilebilmek ve bunu tespit etmek mümkün değildir. Çünkü netice birbirine eşit değildir. Bazen çolaklığın sebebi birbirinden farklı olur. Dolayısıyla kısas cezası için el kesmenin sonucu da birbirinden farklı olur. Cinayetin ersinin (organların diyeti) tespit edilebilmesi için çolaklığın miktarının bilinmesi meselesinde adil kimselerin hakemliğine başvurmak ihtiyacı doğabilir. Ancak bu tespitin dayanağı, tahmin, bir başka ifade ile yaklaşık olarak hüküm vermek ve bir takdirdir. Böyle bir tahmin mal açısından caiz ise de kısas açısından caiz olmasına imkan yoktur. Çünkü kısasın esası iki organın birbirine denk olmasıdır. Böyle bir denklik de takdir ve tahlil ile sağlanamaz. Bu görüş Ebu Yusuf'un görüşü olup İmam Ahmed b. Hanbel’den gelen rivayetler arasında böyle bir rivayet de mevcuttur.

Hanbeli mezhebindeki tercih edilen görüş ve bunun yanında Şafii mezhebinde var olan görüşlerden birisine göre: İki organ, zahiren çolaklık bakımından birbirine eşit ise kısas uygulanabilir.

Fakat bu görüşü benimseyen müetehidler, kısasen yapılan kesmenin verecek olduğu zarann kısas edilen organda kalmayıp başka sonuçlara varmamasını şart koşmuşlardır. Kesilen organda ve kesimin sonuçlarında kısasın, belli bir sınırda kalmamasına yol açıyorsa bu takdirde kısas uygulanmaz.

Bizce bu konuda en uygun olan yaklaşım kısasın bırakılarak diyete geçilmesidir. Çünkü ilkin iki organ arasındaki eşitlik olup olmadığ kesin değildir, ikinci olarak bu eşitliğin bulunup bulunmadığım bilmeye imkan yoktur. Ve üçüncü olarak doğacak olan sonuçlann ne olacağından emin olamayız. O halde en sağlamı işlenen cürmün ersini almak ve genel caydırıcılığı sağlamak için ta'zir cezasını da unutmamaktır. Çünkü yaralar, para verilerek kurtulacak organlar değildir. Tersine caydırıcı bir ceza uygulamak da şarttır. Sadece para vermek yeterli değildir. Herhangi bir kimse ersi verecek ve hem de kat kat verecek derecede zengin ise sadece erş verme cezası ile kalınacak olursa kendisine suçu önleyici herhangi bir engelleme yapılmış olmaz. Şu halde suçu caydırıcı ta'zir yani verilen zararın tazmini şarttır. Verilen para menfaatin tazmini olur. Her ikisi de işlenen cürüm nedeniyle mağdura verilmiş olan zararlardır.

Organların Yok Olması Nedeniyle Yitirilen Menfaatlerin Birbirine Eşitliği

274. Yapılan saldın nedeniyle mağdurun kaybetmiş olduğu menfaatle, kısas sonucu caninin yitirmiş olduğu menfaatin birbirine kıyas edilmesi şarttır. Bu menfaatin göz önünde bulundurulması iki açıdan ele alınmalıdır.

1- Aralarında kısas cereyan eden organların sağlamış olduğu menfâatlerin, imkan ölçüsünde zarar verilen organın menfaatiyle birbirine denk olması şarttır. Bu noktaya organlann eksikliği ve fazlalığı sağlam olması ya da menfâatin eksikliğine yol açan ayıplı olması konusundan söz ederken geçmiştik. Bu konu iki organın birbirine eşit olması kavramına dahil olan bir konudur.

2- İkinci olarak kısasın sonuçlarına bakılmalıdır. Bazen iki organın birbirine denk olması kısasta menfatin kaybedilmesine yol açar. Oysa işlenen cürümde, mağdur olan kimse, menfaatin hepsini değil, bir kısmını yitirmiş olabilir.

Buna en net ve açık örnek, bir gözü kör olan kimse örneğidir. Gerçekten bir gözü kör olan bir kimse, iki gözü gören bir mağdura tecavüz etse ve onun bir gözünü çıkarmış olsa böyle bir durumda şayet biz kısası uygulayacak olursak, caninin görme duyusunu tamamen yok etmiş oluruz. Böylece onun kısas nedeniyle uğramış olduğu zarar, mağdura vermiş olduğu zarardan çok daha fazla olmuş olur.

Bu noktada fıkıh bilginlerinin görüşleri birbirinden farklı olmuştur. Bazı bilginler, sadece kesilen organdaki eşitliği gözönüne almışlardır. Buna göre herhangi bir kimse bir mağdurun iki gözünden birisini çıkarmışsa o göze karşılık olan göz kısasen çıkarılır. Buna karşılık başka bir müctehid grubu, kısas yapılırken onun sonuçlarını gözönüne alma eğilimini benimsemişlerdir. Sonuca bakıldığı zaman ortaya iki organ arasında eşitlik değil tersine fark doğurmaktadır.

Bu konudaki görüşleri dört başlık altında toplayabiliriz:

1- Birinci yaklaşıma göre kısas yapılmaz. Fakat tam bir diyet ödenir. Yani bir gözün değil iki gözün diyetini öder. Çünkü bir gözün diyeti diyetin yansıdır. Bu görüşü benimseyen mücrehidler diyetin görme duyusuna bedel olarak verildiği kanaati ndedirler. Görme duyusu ise tam bir diyettir. Çünkü kör olan bir kimse gözünü kurtarmak için diyet öder. Bu durumdaki diyet, mağdurun kaybetmiş olduğu tek göze bedel olarak veriliyor değildir. Hanbelilerin ekserisi bu görüştedir. Yine Hz. Ömer ve Osman'dan böyle rivayet olunmuştur. Said b. el-Müseyyeb ve Ata da bu görüşü benimser. İbn Kudame, söz konusu yaklaşımı desteklemek için şöyle söyler: Bizim delilimiz Hz. Ömer'in ve Osman'ın görüşleridir. Biz onlara muhalif olan sahabe çıktığını bilmiyoruz. Zira cani mağdurun bütün gözlerini kör etmemiştir. Bu nedenle mağdurun bütün gözlerini çıkarmak suretiyle kısas edilmesi caiz değildir.

Buna karşılık diyetin tam olarak verilmesinin gerekliliğine gelince, caniden maslahatına uygun olarak kısası uygulamadığımıza göre diyeti artırmış olduk.

2- İkinci görüş İmam-ı Malik'in görüşüdür. Buna göre mağdur olan kimse iki seçenekten birini tercih eder. Ya caniyi kısas ettirir ya da mükemmel ve tam diyet alır. Önce neden kısas ettirir ona bakalım: Kısas, asıl başvurulması gereken cezadır. Diyete gelince diyet, kısasın yerine geçer. Ya da diyet, maddî olarak değilse bile manen kısas demektir. Fakat buradaki diyet, yitirilmiş olan gözün yerine geçiyor değildir. Tersine asıl itibariyle kısas edilmesi hedef olan gözün yerine geçmektedir. Bu nedenle de diyet, tam diyet olmaktadır. Çünkü buradaki diyet, tam ve mükemmel göze bedel olarak verilmektedir.

3- Üçüncü görüş tabiilerden el-Hasen el-Basrî'nin ve İbrahim en-Nehai'nin benimsedikleri görüştür. Buna göre mağdur olan kimse, iki seçenekten birini tercih eder. Ya caniyi kısas ettirir ya da kısasa razı değilse yarım diyet alır. Şayet kısası tercih edecek olursa bir gözü kör olan ve kısasa maruz kalan caniye diyetin yansını Ödemek zorundadır. Çünkü kısas eşitliği gerektirir. Bir gözü kör olan caninin kısas edilmesi onun tamamen kör olmasına yol açar, böylece mağdur olan caninin sanki iki gözünü sakatlamış ve çıkarmış gibi olur. Dolayısıyla bir gözün borcunu ödemek vacip olur. Ki bu da tam olan göz diyetinin yansıdır.

4- Dördüncü yaklaşım, Tabiîlerin ekserisinin Ebu Hanife'nin ve İmam Şafii'nin görüşüdür. Buna göre tek gözü olan ve birisinin gözünü çıkaran suçluya iki gözü gören caniye verilen ceza ne ise aynısı uygulanır. Buna göre mağdur dilerse tek gözü olan bu caniyi kısas ettirir ve yahut da affederse yanm diyet alır. Çünkü şer'i kaide bunu gerektirmektedir ve söz konusu kaideye istisnai bir hüküm getirmeye imkan yoktur. Çünkü merhamet etmeyene merhamet olunmaz. Dolayısıyla tek gözlü cani cürmünü işlerken bunun sonucunu bilmeliydi.[209]

Buraya kadar sıralamış olduğumuz görüşlerin arasında biz Hz. Ömer ve Hz. Osman'ın tercih etmiş oldukları görüşü seçiyoruz. Ki böylece kısasın sonuçları bakımından da bir eşitlik meydana gelmiş olsun. Ancak bununla birlikte çok şiddetli bir ta'zir uygulaması da gereklidir. Zira kan sahibi ya da bir başka tabirle mağdurun velisi, caniyi affettiğinde veya şeriat hükmü gereği affetmek zorunda kaldığında, hakimin şiddetli bir ta'zir uygulaması yaparak mağdurun içinde duyacak olduğu kin ateşini söndürmeyi üstlenmesi gereklidir.

275. Bazen cinayet, organı şekil açısından yok etmez, ondaki duyuyu ve bu duyudan kaynaklanan menfaati ortadan kaldınr. Nitekim birisi bir başkasına vursa da dilinin tutulmasına yol açsa veya sağır ya da kör olmasına veyahut da tenasül organlarını yaralasa söz konusu varsayımımızın bulunduğundan söz açılır. Bu gibi durumlarda genel kaide şudur: Kısas uygulaması, haddi aşmak ve aşınya kaçmak anlamına gelmiyor ve buna yol açmıyorsa kısasa gidilir. Şayet bu mümkün olmazsa o zaman işlenen cürmün ersi (diyeti) verilir.

Bazı detay meselelerde fıkıh bilginleri ihtilaf etmişlerdir. Buralarda kısasın mümkün olup olamayacağını tartışmışlardır. Bu gibi noktalarda ihtilaf edilen olaylann takdirini edecek olan tecrübeli kimseler ve uzman kişilerdir.

Bir örnek vermek gerekirse, fıkıh bilginlerinin zarar verilen göz hakkında meydana gelen ihtilaflarını ele alabiliriz. Herhangi bir kimse işlemiş olduğu cürüm ile birisinin gözündeki görme duyusunu yok etmiş olsun. Bu durumda Malildler tam bir diyet gerektiğini, kısasa imkan olmadığını söylemişlerdir. Çünkü haddi aşmaksızın bu noktada kısas yapmak mümkün değildir. Bazı Şafiiler ise gören gözün görme duygusunun yok olmasına sebep olan yaralama meselesinde kısas cereyan edeceğini söylerler. Buna göre caninin işlemiş olduğu fiilin aynısı kısasen caniye uygulanır. Yani cürmü isleyen kimse mağdura bir tokat vurarak gözünün görme duygusunun yok olmasına yol açmışsa kendisine de aynı tokatla mukabelede bulunulur, isterse bu kısasen vurulan tokat onun da görme duyusunun gitmesine yol açmış olmasın. Bazı Hanbelîlerin görüşü de bu noktadadır.

Hanbelîler bu meselede görüşlerini mutlak olarak ifâde etmişler, kısas için herhangi bir özel yol teklif ederek sınırlama getirmemişlerdir. Tersine Hanbelîlere göre kısası uygulamak mümkünse kısas yerine getirilir, mümkün değilse diyet uygulamasına gidilir. Ne var ki imkan olduğu sürece kısası uygulamaya çaba göstermek gereklidir. Gösterilecek olan çaba başanlı olmayacaksa o zaman kısasa imkan yok demektir.

Bu konuda ileri sürülen son görüş hanefilere aittir. Hanefilere göre başkasının görme duyusunu yok eden cani kısas olunur. Onlar kısas için başanlı olacağını düşündükleri bir metoddan da söz ederler. Şimdi biz bu konuda sözü İmam El-Kasanî'ye bırakalım. El-Kasanî şöyle söyler: Mağdurun gözü çıkarıldı ya da görme duyusu yok edildiği zaman kısasa gidilemez. Şayet biz caninin fiilinin aynısını kısasen yapmaya kalkışsak, yani gözünü çıkaracak olsak bunu caninin yaptığının aynısı gibi beceremeyiz. Zira bunun belli bir sınırı yoktur. Buna karşılık caninin kısasen gözünün nurunu gidersek onun yapmış olduğu fiil ile kendisini cezalandırmış olmayız. Sonuç olarak misliyle mukabele ilkesine uygun olarak kısas yapma imkansız olur. Dolayısıyla kısasın vacip oluşu ortadan kalkar. Bu tıpkı şuna benzer: Bir cani herhangi bir kimsenin elini, bilekle dirsek arası bir noktadan kesecek olsa kısas vacip olmaz. Çünkü kısas yapılacaksa caninin de aynı şekilde bilekle dirsek arasından kesilmesi gerekir. Böylece kısas uygulamasının imkansızlığı ortaya çıkar. Buna karşılık cani mağdurun gözüne vursa da gözün nurunu söndürse (görme duyusunu yitirmesine yol açsa) fakat bununla birlikte göz yuvasında mevcut bulunup çıkmamış olsa bu takdirde yüce Allah'ın "gözegöz" [210]emri gereği kısas uygulanır. Kısas bu meselede misliyle mukabele ilkesi uyarınca mümkündür. Kısasın uygulama biçimi ise şu şekilde olur. Caninin yüzüne pamuk saniır ve bir ayna kızdırılır, caninin gözüne yaklaştırılır. Kızgın aynanın harareti ve ısısı ile gözün görme duyusu kayboluncaya kadar bu işleme devam edilir. Bazıları derler ki: bu yolu bulan ilk kişi Hz. Ali efendimizdir ve o yukarıda zikretmiş olduğumuz metodu bizlere işaret olarak göstermiştir. Rivayet olunur ki Hz. Osman efendimiz zamanında böyle bir hadise olmuştur. Hz. Osman bütün sahabeleri toplar ve onların görüşlerine başvurur, ancak sahabelerden hiçbiri bu meselenin hükmü hakkında görüş beyan edemezler. Nihayet Hz. Ali efendimiz çıkagelir ve yukarıda işaret ettiğimiz metodu söyler. Hz. Ali'nin ileri sürdüğü bu görüşe hîç kimse itiraz etmez. Söz konusu hüküm sahabelerin huzurunda verildiğinden icma niteliği kazanır. Buna karşılık mağdurun gözü çökmüşse yine kısasa gidilemez. Çünkü kısas edilecek olan ikinci fiil bu faydayı sağlayamaz. Dolayısıyla yapılan kısas, işlenen cürmün misli olmaz.

Buraya kadar sıralanan görüşler arasında bizce en uygunu Hanbelî mezhebinin tercih ettiği kısas edilmenin imkanı olup olmaması meselesinin takdirinin uzmanlara bırakılmasını ileri süren görüştür. Çünkü kısasın özü budur. Hz. Ali'ye nisbet olunan kısas metodu ise uyutabilecek nitelikte fikhî bir görüş değildir. Fakat tatbiki pratik bir metoddur ancak bu metoda her insan dayanamaz. O büyük imamın görüşünü ve değerlendirmesini takdir etmekle birlikte bu metodun her türlü durumda aynı sonucu verebileceğini söyleyemeyiz.

Yukarıda sözü edilen Apurtıın tarifinde İbn Abidin şunları kaydeder: “Alimlerin yazdıkları eserlerde gördüm ki burudaki aynadan kasıt cam ayna değil tersine kısas edilen caninin yüzünün görülmesine imkan veren ağır çelikten yapılmış bir cisimdir. Îbn Abidin'in bazı yazma eserlerden nakletmiş olduğu bu tefsir ve yorum makuldür. Çünkü aynanın kızdırılmasından söz ediliyor. Camdan yapılmış aynanın kızdırılmasına imkan yoktur. Asıl kızdırılan parlak çelikten yapılmış aynadır. Kuşkusuz parlak demirden yapılmış bir cismin göze yaklaştırılması gözün duyusunun gitmesine yol açar."

276. Yukarıda gözün çıkarılması ve oyulması durumunda kısasın mümkün olmadığı şeklinde aktarmış olduğumuz "El-Bedayi" isimli kitabın görüsüne tekrar dönecek olursak, orada böyle bir meselede kısasın imsansız olduğu ve cereyan etmeyeceği kayıtlıdır. Ve o kitaba göre Kur'an-ı Kerim'in nassının "gözegöz"[211] biçiminde hükme bağlamış olduğu kısas, gözün görme duyusunun vurma ya da benzeri bir suçla yok edilmesi durumuna aittir. Bunu Hanefi'lerden Ebubekir er-Razî açıkça ifâde eder. Ve der ki: “Gözegöz”ün manası bizim imamlarımıza göre herhangi bir kimsenin gözüne vurulup görme duyusunun kaybedilmesine yol açması halinde uygulanır. Yoksa göze göz demek caninin gözü çıkanlır demek değildir. Zira bizim imamlarımıza göre misliyle mukabele ilkesi uyarınca kısası yapmak bu gibi durumlarda mümkün değildir. Bizim imamlarımıza göre kısas, sadece gözün mevcut olup görme duyusunun kaybedilmiş olması durumunda uygulanır. Bu durumda caninin öbür gözüne bir ayna koyulur ve kısas edilecek olan gözün görme duyusu yok oluncaya kadar uygulama devam edilir.[212]

Bizce bu değerlendirme garib görülmektedir. Çünkü "gözegöz" ilkesinden açıkça anlaşılan gözün çıkarılması veya yerinden oyulup alınması cürmü ile ilgilidir. Fıkıh bilginleri de hep bundan söz ederler. Sonra gözün biçim olarak aynı yerinde durması fakat görme duyusunun yitirilmesi durumundan sözederler. Müctehidlerin ekserisi bu durumda kısasın imkansız olacağı kanaa tindedirler. Şayet onlann nezdinde göz çıkanlması durumunda kısas yapılmayacaksa bu kısas ayetinin uygulanmaması sonucunu doğurur.

Gerçekten gözçıkanlması iki durumdan birisiyle olur.

1- Gözün çıkanlması veya akıtılması ile

2- Görme duyusunun giderilmesi ile

Hanefi mezhebindeki hükümlere kıyas yapacak olursak cannin gözü çıkarılmaksızın görme duyusu yok edilerek kısas gerçekleştirilir. Buna göre mağdur bir gözü çıkarılmış iken caninin gözü -görmese bile- olduğu yerinde kalacak mıdır? Bir göz bizzat kendi biçiminde bir organdır ve insanın yüzüne bir güzellik ve alımlılık bahşeder. Şu halde gözün çıkarılmasının bizahiti kendisine görme duyusunun giderilmesiden de öte bir ceza verilmelidir. Kuşkusuz çıkarılan göze karşılık caninin gözünün de çıkaniacağı görüşünde olanlar her iki cezayı da aynı anda uygulamaktadırlar. Buna göre hanefilerde iki ceza uygulaması kendim göstermektedir. Birisi yukanda tercih edilen metod kullanılarak caninin görme duyusunun yok edilmesi, diğeri de diyet ödemesi iledir.

Kadın ile Erkek, Hür ile Köle Arasında Organlar Bakımından Kısas

277. Cumhuru yani çoğunluğu teşkil eden müctehidlere göre kadının organları ve almış olduğu yaralar tıpkı erkeğin organları gibidir. Tecavüze uğrayanla, kısas edilecek kimsenin organı arasında, açılan yaralar ve verilen zararlar bakımından bir aynılık imkanı olmak şartıyla, kadınla erkek arasında kısas cereyan eder. Bu hüküm yüce Allah'ın "cana can, göze göz, buruna brun, kulağa kulak, dişe diş (karşılık ve cezadır)”[213] ayeti gibi nasların genellik ifade etmesi nedeniyledir. Zira bu ve buna benzer nasiar ifade ediyor ki, erkekle kadın arasında kısas cereyan eder.

Kısastan maksat, caydırmak suretiyle insanların canlarını heder olmaktan korumak ve mağdur olan kimsenin içindeki kin ateşini mağdura vermiş olduğu zararın misliyle caniyi cezalandırarak söndürmektir. İşte bu nitelik ve amaç erkekle kadın arasında da yapılacak kısaslarda mevcuttur. Üzerinde kuşku bulunmayan sabit ve mevcut olan bu niteliklerle çatışan ya da çelişen genel veya özel anlamlı hiçbir nass yoktur. Ve özellikle kısaslarda can ile organlar arasında yapılan aynm ve tefrika Kur'an'ın, sünnetin ve fıkhın ifade etmiş olduğu nitelikler bakımından birbirinden kopmaz ve ayrılmaz iki şey arasında bir tefrika demektir.

Cumhurun yukarıda ifade etmiş olduğumuz görüşüne iki zümrenin muhalefeti vardır. Bunlardan:

1- Birinci zümreyi teşkil edenler, kadınla erkeğin canını birbirine eşit görmeyenler ve erkeği kısas ettirdiği takdirde, kadına, diyetin yarısını, erkek tarafına verdirenlerdir.

2- İkinci zümre ise hanefilerdir. Onlar bu görüşlerini kendi mezhepleri içindeki bir hükme kıyas ederek elde ederler. Bu kıyasa göre organlara uygulanacak olan hüküm mallara uygulanacak olan hükmün aynısıdır. Mallarda kısas ahkamı cereyan etmez. Tersine mal itlafında tazminat söz konusudur. Şu halde kadın erkekten tazminat taleb eder. Çünkü üzerinde hüküm bina edilen temci, menfaattir. Menfaat de birbirinden muhteliftir.

Ebu Hanife'nin öğrencilerinden Muhammed b. el-Hasen'den rivayet olunur ki, İmam Muhammed yaralamalarda kısasın mümkün olduğu sürece ve iki organın birbirine eşitliği bulunduğu sürece kısas vaciptir, der. Çünkü yaraların esası ve dayanağı menfâat değildir. Yaraların asıl dayanağı güzelliği çirkinleştirmek ve bozmaktır. Bu da erkekten daha çok kadına zararlı olur.

Şurası gerçek ki, erkeğin organıyla kadının organı arasında kısas ahkamını uygulamayan müctehidler bu sözlerini naslardan elde ettikleri temellere dayamamaktadırlar. Tersine onlar bu görüşlerini kıyaslara ya da akli delillere veya naslardan elde edildiğini iddia ettikleri birtakım delillere dayamaktadırlar. Onların bu konudaki görüşlerine itibar olunmaz. Çünkü eşitlik kısası gerektirir. Yani bir erkek herhangi bir kadının organını ya da herhangi bir kadın bir erkeğin organını kestiği takdirde organlar arasındaki eşitlik kısası gerektirir.

Kur'an-ı Kerim yükümlülükler açısından kadınla erkeği eşit tutmuştur ve iki cins arasında haklar ve muameleler açısından eşitlik ilkesini getirmiştir. Bunun tek istisnası, nassın erkeğe getirmiş olduğu bir mertebe durumudur ki, cinayetler bu mertebelerin arasında yoktur. Zira cinayetler bakımından mertebeler yoktur. Herhangi bir caninin toplum içinde var olan rütbesinden ve makamından dolayı doğmuş olan herhangi bir hakkı yoktur.

227. Sonra bize göre herhangi bir eli kesenin kısasen eli kesilir. Herhangi bir kölenin burnunu kesen kimsenin burnu da kesilir. Nitekim Rasulullah (sav):

"Kölesini öldüreni (kısasen) öldürürüz. Kölesine yara açanı biz de yaralarız.[214] buyurmaktadır.

Yüce Allah kadının da erkeğin de yaratıcısı, hürlerin ve kölelerin de yaratıcısıdır. Bütün canlar birbirine eşit oduğu gibi bütün organlar da birbirine eşittir ve dolayısıyla bunlann tümünde kısas cereyan eder. Alış ve verişlerde kölelerin kıymetlerine bakılır. Çünkü alış ve veriş bir şeyi bir elden diğer ele geçmesi temel ilkesine dayalıdır. Oysa kısas böyle değildir. Çünkü kısas şariin vermiş oduğu haklar üzerine kaimdir. Yüce Allah'ın bu gibi hakları maliyete tabi kıldığını gösteren herhangi bir delil yoktur. Kısaslarda gözönüne alınacak olan asıl temel kriter mali değerler olsaydı, malı olan zengin kişi, kölelerin canlanyla ve organlarıyla oynayabilir ve mümkün olan tazminatı ödeyebilirdi. Gerçekten kölenin nefsi ve canı tıpkı hürlerin canı gibidir. Sonra hür olan kimselerin içlerindeki kin ateşini söndürmek nasıl şartsa kölelerin de duyacaklan kini teskin etmek öylece şarttır.

Baş Yaralarıyla Diğer Yaraıar Bakımından Kısas

278. Daha önce başa verilen yaralarla diğer yaralann kısımlanndan söz etmiştik. Cana yapılan tecavüzlerin dışında diğer saldmlar bakımından kısastan söz ederken her bir yaralama kısmını kısaca tarif etmiştik. Şimdi bunların kısaslanndan söz edebiliriz. Yüce Allah Kur'an-ı Kerim'de “Yaralar da kısastır (Her yaralama misliyle cezalandırılır)"[215] buyurmaktadır. Böylece yüce Allah genel bir kural koymaktadır. Bu genel kurala göre kısas bakımından yaralar, tıpkı organlara karşı saldırının hükmü gibidir. Bu hüküm Kur'an'ın getirmiş olduğu şu genel kaideden çıkmaktadır: "Kim size saldırırsa siz de ona misilleme olacak kadar saldırın. Allah'tan korkun"[216] Bir başka ayette yüce Allah şöyle buyurur:

"Eğer uza verecek-seniz, size yaplan işkencenin misliyle ceza verin, ama sabrederseniz elbette o sabredenler için daha hayırlıdır,”[217] Kısasın esas temeli eşitlik ve misliliktir. Bundan maksat verilecek olan cezanın işlenen cürme misil olması, birinin diğerinden daha fazla olmamasıdır. Verilecek olan cezanın fazla olmadan ya da fazlalığa kaçması yakın bir ihtimal dahilinde bulunmadan yerine getirilmesi mümkün değilse kısasa gidilemez. Çünkü hakim bu durumda işlenen cürme misil ve eşit bir ceza takdir edemez. Şu halde kısas ancak verilecek cezanın işlenen cürme misil olması durumunda mubah olur. Dolayısıyla cezada fazlalık caiz değildir. Fazlalık ihtimalinden de kaçınıp sakınmak şarttır. Zira cürüm işleyen kimsenin kanı muhterem ve masumdur. Onun kanı ancak işlediği cürüm miktan kadar mubahtır. Bu suçun üzerinde olan kısımda i-se kanı masum olmaya devam eder.

Buna göre haddi aşmaksızın kısası yerine getirmek imkansız olunca kısas hem sureten ve hem de manen yapılamaz. Tersine sadece manen kısas yapılma şıkkı kalır ki bu da diyet ödeyerek ya da daha sonra ele alacak olduğumuz diyetler konusunda yer aldığı üzere cinayetin ersi (işlenen fiilin diyeti)'ni ödemek suretiyle olur.

Fıkıh bilginleri basa verilen ve adına mudiha denilen yaralarda kısasın mümkün olduğu noktasında görüş birliğine varmışlardır. Mudiha başa verilen ve kafatası zanna kadar ulaşan yaranın adıdır. Çünkü böyle bir yaranın hem başlangıç ve hem de nihayeti itibariyle bilinen bir sınırı vardır. Mudiha denilen yara, başın dıştan görülen kısmından başlar ve kafa kemiğinde son bulur. Şu halde bir ziyadeliğe kaçılmadan kısası yerine getirmek mümkündür.

Bu hükümleri büyük fikıh mezheplerinin tamamı ifâde etmişlerdir. Bu noktada onların ihtilafları yoktur. Asıl ihtilaf ettikleri durum, mudiha denilen yaradan başka yaralarda ve ondan daha derin olan yaralarda, bunun yanında bazı yaralama fiillerindedir. Hanbelîler kafa kemiğine kadar ulaşan bütün yaralan mudiha adındaki yara çeşidine kıyas etmişlerdir. Bu konuda İbn Kudame El-Muğni isimli eserinde şöyle söyler: Bu prensibimiz sabit olduktan sonra ifâde ederim ki herhangi bir fazlalığa kaçmaksızın ve haddi açmaksızın kısasın mümkün olduğu yara, kemiğe kadar ulaşan bütün yaralardır. Başta ve yüzde açılan mudiha gibi... Mudiha konusunda müctehidler arasında herhangi bir ihtilafin olduğunu bilmiyoruz. Mudiha, yüzde ve başta olup kemiğe kadar ulaşan yaranın adıdır. Zira yüce Allah yaralarda kısas cereyan edeceğini açıkça ifade buyurmuştur. Eğer burada kısasa gidilmeyecekse ayetin hükmü sakıt olmuş demektir. Başın ve yüzün dışında müctehidlerin ekserisine göre pazu, bacak ve uyluk gibi organlara verilen ve kemiğe kadar ulaşan yaralar mudiha niteliğindedir. İmam Şafii'nin bu şekilde ifadesi vardır. Ancak Şafii mezhebinde bazı müetehidler bu organlarda açılacak yaralarda kısas olmayacağı kanaatindedirler. Bunlara göre söz konusu organlarda yara takdir edilemez. Ancak bu görüş "yaralar da kısastır (Her yaralama misliyle cezalandırılır) "[218] ayetinin hükmü gereği sahih ve doğru bir yaklaşım değildir. Zira söz konusu yaralar bakımından herhangi bir fazlalığa ve zulme kaymadan kısası yerine getirmek mümkündür. Çünkü bu gibi organlarda da yara kemiğe kadar ulaşmıştır. O halde bu gibi organlar da mudiha hükmündedir. İbn Kudame sözüne daha sonra şöyle devam eder: "Mudiha isimli yarada, takdir yapmak kısasın gereği değildir. Takdirin yapılmış olmaması kısasa engel de değildir. Mudihada asıl takdire gidilmesinin nedeni çok çirkin olması ve yaranın açıldığı yerin kafa gibi şerefli ve değerli bir mahal olmasındandır. Bu nedenle baş ve yüz gibi organlarda açılan yaralardan başka, diğer yaralarda herhangi bir takdire gitmek yoktur. Bunların dışındaki organlarda kısas da yoktur. Caife denilen yaranın hükmü de aynıdır. Caifenin ersi takdir olunur ve kısasa gidilmez.[219]

279. Buraya kadar mezheplerin söz konusu yaralar bakımından görüşlerini kısaca aktarmış olduk. Şimdi bu görüşleri ayrıntısına girerek ele alalım.

Zahiriler derler ki: Bütün yaralar ister başta olsun, ister vücudun başka bir organında bulunsun ve ister kemiğe kadar ulaşmış, isterse varmamış olsun kısas uygulanır. Yargı organlarının ve cezayı yerine getirecek bulunan yetkili mercilerin, imkan ölçüsünde misliliği araştırması gerekir. Zira kısas meselesinde yüce Allah'ın nassi gayet açıktır. Kuşkusuz mislilik de mümkündür, isterse yaklaşık olarak tespit edilmiş olsun. Herhangi bir ziyadeliğe kaçılmadan imkan ölçüsünde misliliği sağlamak mümkündür. Kısası uygulamak erş ya da maddi tazminat almaktan daha evladır. Çünkü kısas daha çok caydınci ve daha fazla adaleti temin edicidir. Ve aynı zaman da mağdurun içinde duyacak olduğu kini daha fazla söndürücü, caniyi cezalandırıcıdır. Yukarıda El-Muğni isimli kitabın ifadelerinden anlaşılmış oldu ki, hanbelîler, mudiha isimli yaralarda ve kemiğe kadar ulaşmış diğer organlardaki yaralarda kısasın cereyan edeceğini söylemişlerdir, İmam Şafii'nin mezhebinde bazı müctehidler bu gibi yaralarda kısas olmadığını söyleselerse de İmam Şafii'den böyle bir rivayet gelmiştir.

Hanefi mezhebine gelince; başı yaran ve adına haşime denilen yaralarla, kafa kemiğini kmp, onu yerinden oynatan ve adına munakkıle denilen yaralarda, bunun yanında beyin zanna ulaşan ve adına amme denilen yaralarda, beyni yaralayan ve adına damiğa denilen yaralarda kısas uygulanamayacağı noktasında ittifak vardır. Zira bu gibi yaralarda haddi aşmaksızın ya da tam misliyle yara açmakta kusurlu kalmaksızın kısası yerine getirmek mümkün değildir. Hatta bu gibi yaralarda bırakınız mislilik niteliğini gerçekleştirmeyi, takribi olarak mağdura verilen yaranın benzerini caniye kısas olarak uygulamak mümkün değildir.

Yine bunun gibi hanefiler derler ki; başın ve yüzün dışında bedene verilen yaralarda da kısas mümkün değildir.

Adına badıa denilen ve eti yarıp parçalayan ve adına damia denilen kanayan yaralar, adına semhak denilen deriyi yararak ete ulaşan yaralar meselesinde hanefiler arasında ittifak değil ayrıntılarda ihtilaf söz konusudur. Zahiru'r-Rivaye kitaplanndan birisi olan el-Asl isimli kitapta İmam Muhammed rivayet eder ki, yukarıda sıralamış olduğumuz yaralarda kısas mümkün olduğu gibi uygulanabilir. el-Hasen b. Ziyad el-Lü'lüü ise Ebu Hanife'den kasasın sadece hakkında nass olduğundan dolayı mudiha isimli yaralarda cereyan ettiği şeklinde görüşünü rivayet eder. Ebu Hanife'ye göre semhak isimli yaralarda mümkünse kısasa gidilir, mümkün değilse semhak isimli yarada da kısas yapılmaz.

İmam Muhammed'in el-Asl isimli eserde rivayet etmiş olduğu yaklaşım meseleyi şöyle ele almaktadır: Söz konusu yaralarda misliyle kısasa gitmek mümkündür. Madem ki badıa, damiye, semhak isimli yaralarda misliyle kısas yapmak mümkündür, şu halde kısas asıl başvurulması gereken birinci esastır. Kısası yerine getirmek imkansız ya da zor olmadıkça kısas prensibinden cayarak mali tazminat cezasına başvurmak mümkün değildir.

280. Yukarıda Ebu Hanife ve arkadaşlarının bu konudaki görüşlerini yansıttık. İmam Malik'in görüşü ise mudıhadan daha aşağıdaki yaralar bakımından hanefi mezhebine yakındır, imam Malik mümkün olduğu sürece bu gibi yaralarda kısasa cevaz verir. Daha önce beyan ettiğimiz gibi mudiha isimli yarada kısasa gidileceğine dair ittifak vardır. Haşime, munakkile, aamme ve danmiğa isimli yaralarda ise kısas yoktur. Maliki mezhebi iki noktada hanefilerden farklı düşünür:

1- Maliki mezhebi baş ve yüzden başka mudiha isimli yaralarda hanbeli ve şafiiler gibi kısasın caiz olduğunu söyler. Hatta der ki: Haşime isimli olup, başta bulunan yaraya kısas gerekmiyorsa bile, başka yerde haşime isimli yara açıldığında kısas gereklidir. Bu kanaate varmaları, kısas edilecek kimsede açılacak olan yaranın fazlalığa kaçmadan ve sınırları aşmamak suretiyle, misliyle kısas imkanı olmasından dolayıdır.

2- Maliki mezhebinde dişlerin dışında kemiklere verilen zararlarda da kısasa gidilir, İmam Malik yaralarda nasıl kısas cereyan ediyorsa kemiklerde de kısasın uygulanacağı kanaatindedir. O bu kanaatini şu ayeti kerimeye dayandırmıştır:

“Kim size saldırırsa siz de ona misilleme olacak kadar saldırın.”[220]

Sonra İmam Malik'e göre aklen de kemik yaraları dişe kıyas edilebilir. Onun bu kanaate varırken bir başka delili de şudur: İslam şeriatında cezalar, işlenen fiil ile buna takdir edilen ceza arasındaki eşitlik ilkesine dayalıdır. Madem ki eşitliği sağlamak mümkündür o halde kısas vaciptir. Hanbeliler de bu şekilde söylerler. Buna karşılık Hanefi'ler, Safiler, Leys b. Sad kemiklerde kısasın cereyan etmeyeceğini, zira bunun mümkün olmayacağını ileri sürerler. Hatta İmam Şafii'nin şöyle söylediği rivayet edilir: Bir kırığın bir başka kırık gibi olması asla mümkün değildir.

Mudiha Ve Benzeri Yaralarda Kısasın Yerine Getirilmesi

281. Yukarıda ifade ettiğimiz gibi Hanefiler, mudiha isimli yaranın başta açılmış olmadıkça kısasa elverişli bir yara saymazlar. Ama onlardan başka diğer müctehidler, vücudun başka yerinde açılan mudiha isimli yarada kısas cereyan edeceğini söylerler ve derler ki: Başta açılan yaralarda yaranın derinliği değil alanına bakılır. Ve o yara alanının uzunluk ve genişliği ölçülürken derinliği ölçülmez. Çünkü yaranın bir sınırı vardır. O da baş derisinden kafa kemiğine ulaşan kısımdır. Bu da insandan insana kafa etinin azlığı ve çokluğuna göre değişir. Şayet başa verilen yarada yaranın derinliği ölçülecek olsaydı lasasa gitmek imkansız olurdu. Çünkü insanların kafa kemiklerinin üzerindeki et hiçbir zaman birbirini tutmaz. Kafa kemiği kısası yapmayı kolaylaştıran açık ve net bir sınırdır. Şu halde kısası kolaylaştıran böyle bir sınır dururken onu bırakıp daha da zorlaştıran, hatta imkansız hale getiren başka bir ölçüyü almak mümkün değildir. Bu nedenle müctehidler mudiha isimli yarada kısasa gidilebileceği noktasında görüş birliğine varmışlardır. Kısas yerine getirilirken, mağdurun kafasının neresinde yara açılmışsa o nokta göz önünde bulundurulacaktır. Sözgelimi mağdurun başındaki yara kafanın ön kısmında açılmışsa caninin kafasında da kısas başın ön kısmında yapılacaktır.

282. Kısas, tamamen işlenen cürmün miktannea olur. İmam el-Kasanî bu konuyu bir miktar ayrıntısına girerek açıklar. Ve şöyle söyler:

Başa verilen yaralarda kısas yapılırken, mağdurun başında, kafesinin ön veya orta ya da iki yanlarından hangi tarafta yara açılmışsa o taraf seçilerek canide kısas yapılır. Çünkü kısasa gidilmesinin sebebi mağdura verilen çirkinlik nedeniyledir. Bu da başın çeşitli yerleri bakımından birbirinden farklı olur. Dikkat edilirse görülür ki, başın arka kısmında açılan yaradan dolaya meydana gelen çirkinlik, ön kısmında açılan yara dolayısıyla olan çirkinlikle bir değildir. Mağdurun başında açılan yaranın alanı, boyu ve eni ölçülmek suretiyle tespit edilerek mümkün mertebe kısas uygulanır. Ölçülmeye gidilmesinin nedeni küçük yara ile büyük yaranın insana verecek olduğu çirkinliğin farklılığından dolayıdır. Buna göre şöyle bir yaralamam hükmünü elde edebiliriz. Sözgelimi bir cani, herhangi bir kimsenin kafasında mudiha isminde bir yara açsa, bu yara mağdurun kafasının orta kısmında bulunsa, başı yanlan kimsenin kafası küçük olduğu İçin cinayeti işleyen kimseye aynı mekanda yani kafasının ortasında kısasen yara açılamaz. Çünkü eğer kafanın ortasında böyle bir yara açılacak olursa kafalarındaki büyüklük ve küçüklük farkından dolayı kısas fazlasıyla yapılmış olacaktır. Fazlalık da çirkin olacağından bu yola başvurmak caiz değildir. Fakat mağdur olan kimse bu durumda muhayyerdir. Dilerse kendine zarar veren kimseyi kısas ettirir, onun başına açılacak olan yara uzunluk bakımından kendisindeki yaraya ulaşıncaya kadar bir yara açılır, sonra bırakılır. Dilerse kısastan vazgeçer, erş taleb eder. Çünkü hakkını eksik olarak almış olmaktadır. Bu nedenle kısası bırakıp erse dönebilir.

Rivayet olunduğuna göre mağdurun başında açılan yara, kafasının orta kısmını tamamen kaplamışsa, bu yara bakımından cani kısas olunur, isterse başı daha büyük ve kafasının orta kısmı daha uzun olsun. Çünkü biz biliyoruz ki uzun el, zarar verilmiş kısa ele karşılık olarak kısas edilebilir. Madem ki uzunluk ve kısalık el gibi, dişler gibi sayısı belli organlar bakımından herhangi bir kıymeti yoktur, o halde burada da itibara alınmaz. Fakat bu görüşü El-Kasanî, kitabında "isabetli değildir" diye nitelemiştir. Oysa bizce bu görüş isabetlidir. Çünkü biz madem ki yaralarda derinliği esas alıyoruz, şu halde hadler organlarda olduğu sürece uzunluğu itibara almamamız gerekir.

Mudiha isimli yaralarda kısas meselesinde Ebu Hanife'nin mezhebini yukanda aktardık. Bu görüş aynı konuda ve benzeri yaralarda onun dışındaki diğer müctehidlerin de görüşüdür. Ne var ki Ebu Hanife mağdur olan kimseyi erş yani belli bir mali tazminat almakla, eksik kısas ettirme seçeneklerinden birini tercih etmekle muhayyer bırakmaktadır. Bu noktada Hanefi'lere, Hanbelilerin birçoğu da uymaktadır. Şafii mezhebine ve bazı Hanbelilere göre ise mağdur, kısası tercih ederse, aradaki farktan dolayı mali tazminat alabilir. Bu fark, kısasla verilen yara ile caninin mağdura vermiş olduğu yaranın fazla olması durumunda arada doğan farktır. Çünkü kısas ile alınan hak, mağdurun alacak olduğu gerçek haktan daha az olmaktadır. Şu halde eksik kalan kısmı mali yönden tazmin ettirebilir. Bu ihtilaf, kısas kamil manada alınamadığı zaman "mali tazminatın aynı anda işletilip işletilemeyeceği" ilkesine dayalı bir ihtilaftır. Ebu Hanife'ye göre kısasla mali tazminat aynı anda uygulanmaz.

Diğer müctehidlere göre ise caizdir. İbn Kudame, el-Muğni isimli eserinde der ki: Bizim müctehidlerimiz mağdurun ne yapacağı noktasında ihtilaf etmişlerdir. Kadii der ki: Ebu Bekir'in kelamının zahirinden anlaşılan, mağdurun eksik kısas alması nedeni ile kalan hakkında erş alamaz. Çünkü kısas ve diyet, tek bir yarada uygulanamaz. Bu görüş aynı zamanda Ebu Hanife'nin de görüşüdür. Buna göre mağdur olan kimse iki seçenekten birisini tercih etmekte muhayyerdir. Ya kendi başım yaralayan kimsenin başında yara açacak, erş almayacaktır ya da fazlasını affedip mudıha diyeti alacaktır. Ebu Abdullah Hamd der ki: Bizim bazı müctehitlerimizc göre mağdur, almış olduğu bütün yaralar bakımından kısas imkansız olduğu zaman nasıl erş alıyorsa burada da erş alabilir. Buna göre mağdurun yarası ile kısasen caniye verilecek olan yara birbirine ölçülür ve aradaki farkın ersini mağdur alır. Eğer bu fark yaranın üçte biri kadarsa o da mudıha ersinin üçte birini alır. Buna karşılık yara üçte birden daha fazla ya da daha eksik ise mudıha ersi de ona göre daha fazla ya da daha eksik olarak tahakkuk ettirilir.

283. Vücuda ve başa verilen yaralar konusunda yapılacak olan kısasla ilgili kısaca söylemek gerekirse: bu yaralarda herhangi bir zulme veya ziyadeliğe yol açmadan imkan ölçüsünde eşitlik ilkesi gözönünde tutulur. Bunun amacı, cani olan kimseye kısas cezası uygulanırken bu cezanın kendi fiilinden daha fazla olmamasıdır. Şayet böyle bir sakıncaya düşülecek olursa, cani, mazlum durumuna düşer. Mazluma ise zulm olunmaz.

Burada üç nokta gözden uzak tutulmamalıdır. Bunlar:

1- Vücutta açılan yaralar ve organlara verilen zararlar suçunda, kısas hükmünü uygulamak durumunda olan hakimin, kısasın yerine getirilmesi imkansız olması halinde, mağdur olan tarafın içinde duyacak olduğu kin ateşini, failin işlemiş olduğu fiilin şiddetine uyumlu biçimde takrir edecek olduğu ta'zir cezası ile ortadan teskin etmeye ve söndürmeye çaba göstermesi gerekir. Çünkü böyle bir durumda kısasın uygulanmamasının nedeni, sadece caniye zulüm etmiş olmamak ve bunu önlemek içindir. Yoksa işlemiş olduğu cürümü temize çıkarmak olmadığı gibi bunu basit göstermek de değildir. Zira merhamet etmeyene merhamet olunmaz. Nitekim Rasulullah (sav)'de böyle buyurmuştur. Çünkü cani olan taraf, diyet ödedikten sonra onu ve onun gibileri caydırma vasfi henüz yerine getirilmediği gibi mağdur olan tarafın içinde duyacak olduğu kinde teskin edilmiş değildir. Öyleyse bu açık, caydırıcı bîr ta'zir cezası uygulanmak süreri ile kapatılır.

2- Kısas, en ağın olan ölüm cezası ile en alt sınırı olan yaralarda kısasa kadar tamamı ile insanlığa şeref veren ve Yüce Allah'ın deyimi ile insanlığa huzurlu bir hayat bahşeden bîr sistemdir. "Kısasta sizin için bayat vardır.”[221] Gerçekten içinden suç işlemeyi geçiren kimseler eğer kısas cezası ile karşılaşacaklarını bilirlerse ve bu duygu kendilerine hakim olursa, cürümlerini işlerlerken tereddüde düşecekler ve o suça başvurmayacaklardır, işlenen mağdurda doğurmuş olduğu sonuçlan gözönüne almadan ve onlara bakmadan cani olan kimseye acıma duymamız hiç doğru değildir. Eğer böyle yaparsak zalime yardım etmiş ve onun fiilini ve cürümünü görmezden gelmiş mazlumu maddi yarasının yanında bir de ruhi yarası ile başbaşa bırakmış oluruz.

3- Kısas, insanlar arasında eşitlik sağlayan bir ilkedir. Kısas ilkesinde, büyük ya da küçük basit ya da önde gelen kimse farkı yoktur. Tam tersine kısas açısından herkes birbirine eşittir.

284. Vücuda açılan yaralarla başa açılan yaralar meselesinde son sözümüzü söylemeden önce bizim "yaralar da kısastır"(her yaralama misli ile cazalandinhr)”[222] ayetini esas alan kimselerden olduğumuzu eklemek zorundayız ve biz yaraların hangi çeşitten olursa olsun başa verilen yaralar hangi türden bulunursa bulunsun, bütün vücut ve baş yaralarında kısas cereyan edeceğini söyleyen Zahirilerin görüşlerine meyi ettiğimizi ifade edelim. Gerçekten adil bir kısas uygulaması yapılacaksa imkan ölçüsünde bu görüşe meyi etmek gerekir. Bu noktada yapılacak kısas, tamı tamına işlenen cürüme milimi milimine eşit olmalı şeklinde bir düşünce ile kayıtlanmaya imkan yoktur. Çünkü böyle bir kayıtlama ve böyle bir uygulama tam olarak mümkün değildir. Dolayısıyla biz adaleti sağlamaya ve suçla cezayı birbirine yaklaştırmaya çaba gösteririz. Bize göre Kur'an-ı Kerim adil olan esası getirmiştir. O da kısastır. Şu halde imkan ölçüsünde kısas ilkesini alıp uygulamalıyız.

Zahirilerin dışındaki İslam müçtehitleri bu noktada birbirleri ile ihilaf etmişlerdir. Bazılan kısas kuralını tatbik ederken sınırları çok dar bir biçimde tutmuştur. Bunlar Hanefilerdir. Bazılan ise nisbeten daha geniş bir çerçevede meseleyi ele almışlardır ki bunlar da Malikiler ve Hanbelilerdir. Müçtehitler bir çok detay meselede kısasın yerine getirilip getirilemeyeceği noktasında ihtilaf etmişlerdir. Bunlara göre yani Malikilere ve Hanbelilere göre bu detay meselelerin çoğunda kısas imkanı vardır. Oysa birincilere göre yani Hanefi'ler nezdinde gerek vücuda ve gerekse başa açılan yaralar bakımından çok basit istisnalar bir yana bırakılacak olursa kısas imkanı yoktur.

Bize göre yaralarda kısasın tatbik edilmesi oranında insan, nassa yaklaşmış ya da uzaklaşmış olur. En uygun olanı nassın, imkan ölçüsünde tam tamına uygulanmasıdır. Yüce Allah Ahkam'ul Hakimindir.

Yüze Tokat Vurma ve Vurma Suçlarında Kısas

285. Bir çok fıkıh bilginine göre yüze ve vücuda vurmalarda kısas uygulanmaz. Çünkü bu gibi vurmalar bakımından kısasın vacip olduğunu ifade eden bir Kur'an nassı yoktur. Bu gibi suçlarda ta'zir cezası kısasın yerine geçerlidir. Meseleyi inceleyen hakimler böyle bir suçun tekrannı önleyecek şekilde uygun gördükleri ta'zir cezasını uygularlar. Çünkü söz konusu suçlar bakımından kısas imkansızdır. Zira herhangi bir tokat bir diğerine ve herhangi bir vurma bir başka vurmaya eşit değildir. Sonra vurmanın etkisi, vurulan kişiden kişiye değişir. Öyle insanlar vardır ki küçük bir darbe kendilerini yere yıkarken, öyle bazılan vardır ki, kendilerine çok büyük bir darbe bile zarar vermez.

Bu mantığa biz katılamıyoruz. Zira herhangi bir düşmanlığa kalkışan kimse mutlaka cezasını görmelidir. Ancak bu müçtehitlerin dışında bazı fıkıh bilginleri daha vardır ki, onlara göre vurma ve tokat atmanın hükmü zorunlu olarak kısastır. Bu noktada El-Kurtubi "El Cami li Ahkamil Kuran" isimli kitabında şöyle söyler: "Yüze vurulan tokat ve benzeri darbeler bakımından ne yapılacağı noktasında milçtehitler ihtilaf etmişlerdir. İmam Buhari, Hz. Ebubekir'in, Hz. Ali'nin, İbn Zübeyr'in, Süveyd b. Mukrın'in tokat ve benzeri vurmalarda kısas cereyan edeceği kanaatinde olduklarını bize nakleder. Hz. Osman ve Halit bin Velid'in de hu kanaatte oldukları rivayet olunur. İmam Şafii ve hadis bilginlerinden bir grup bilgin aynı kanaattedirler. Leys ise der ki: Vurulan tokat mağdurun gözüne isabet etmişse bunda kısasa gidilemez. Çünkü göz dikkat edilmesi gereken bir organdır. Böyle bir suçu işleyen kimseyi devlet başkam cezalandırır. Eğer vurulan tokat mağdurun yanağına rastgelmiş ise böyle bir tokattan dolayı kısas yapılır. Bir grup müctehid ise tokatta kısasa gidilmez demişlerdir. Bu görüş İmam Malikle, Küfi'lere ve İmam Şafii'ye aittir. Bu konuda İmam Malik görüşünü şu düşünce ile destekler: Zayıf ve hastalıklı olan bir kimsenin tokadı gücü ve kuvveti yerinde olein birisinin tokadına eşit değildir. Bütün bunlarda vurulan tokattn miktarını bilemediğimiz için içtihat etmek, çaba göstermek şarttır.

Kamçıyla vurma suçu hakkında El-Kurtubi şöyle söyler: Kamçı ile vurma cürümünde kısasın cereyan edip etmeyeceği noktasında müçtehitler ihtilaf etmişlerdir. Leys bu durumda caninin kısas edilebileceğini ve hatta saldırıdan dolayı kendisine bir kaç tokatın da fazladan atılacağını söylemiştir. İbn Kasım ise kısasın cereyan edeceğini söylemiştir. Küfelilere göre ise bu durumda kısasa gidilmez. İmam Şafii'ye göre cani, mağdurda yara açmadığı sürece kısas cereyan etmeyeceği kanaatindedir. İmam Şafii der ki kamçı yara açmışsa burada takdire gidilir. İbn Münzir ise herhangi bir cani, kamçı ile ya da taş kullanarak birisine vurmuş ve bunu kasten yapmış ve bu fiilinin sonucu olarak da mağdur ölmemiş ise burada kısas uygulaması yapılır. Bu görüş hadisçilerden bir grubun da görüşüdür. Buhari'de, Hz. Ömer'in kamçı ile vurma suçuna kısas uyguladığı zikredilir. Hz. Ali de üç kamçıdan dolayı caniyi kısas etmiştir. Kadı Şüreyh mağdura vurulan bir kamçı ve cildine açılan yırtıklardan dolayı kısas uygulamıştır. İbn Battal der ki: Rasulullah (sav) ehli beyte söylemiş olduğu led hadisi, başkalarına verilen her türlü elem dolayısıyla karşı tarafi yaralamamış bile olsa kısas sistemini uygun bulan müçtehitlere bir destekleyici delildir.[223]

286. Yüze vurulan tokat ya da elle, kamçı ile ve sopa ile vurma suçlarında kısas ahkamının cereyan edip etmeyeceği noktasında dört görüş ile karşılaşıyoruz. Bunlar:

1- Birinci görüşe göre kısasa gitmek vaciptir. Çünkü böylesi davranmak

“eğer teza verecekseniz size yapılan işkencenin misli ile ceza verin.”[224] ayeti ile,

“Kim size saldırırsa siz de ona misilleme olacak kadar saldırın.”[225] ayetlerinde çıkan İslam'ın kısas kuralı gereğidir.

2- İkinci görüş Leys'in görüşüdür. Ona göre yüze vurulan tokattan dolayı kısas uygulaması yapılır. Ancak göze vurulmuş ise böyle bir ceza verilemez. Kamçı ile vuran cani, kısas olunur ve kısas edilirken biraz da sopa eklenebilir. Sopa ile vurma suçları da tıpkı kamçı ile vurma suçları gibidir. Sopa ile kamçı arasında herhangi bir fark yoktur. Bu ikinci görüş birincisi gibidir ve sarılmış olduğu delil de aynı delildir. Fakat ikinci görüşte göz meselesinde bir ihtiyat görülmektedir. Kamçı ile vurma suçlarında kısas yapılırken caydırıcılık olsun diye ceza fiilden biraz daha fâzla tatbik edilmektedir.

3- Üçüncü yaklaşıma göre yukarıda sıralanan cürümlerin hiç birisine kısas yoktur. Bu görüş Hanefilerin ve Şafiilerin görüşüdür. Söz konusu yaklaşım "Kısas mislilik ilkesini gerektirir; burada caninin vurması ile kendisine kısasen vurulma arasında her açıdan mislilik sağlanamaz. İşlenen suç, ister tokat, ister kamçı, ister sopa vurularak işlensin." temel düşüncesine ve ilkesine dayalıydı. Çünkü bunlara göre iki darbenin her açıdan birbirine eşit olması mümkün değildir. Hem fiil açısından hem de mağdura gelen zararın kuvveti bakımından eşitlik sağlamak mümkün değildir. Kısas, yaralama ya da kırma gibi etkisi somut ve net olarak görülebilecek meselelerde cereyan eder. Vurmanın çeşidi ne olursa olsun sonuca müşahhas bir etkisi yoktur. Bu nedenle vurma mağdurda somut bir etki meydana getirirse, söz gelimi yüze vurulan tokattan dolayı mağdurun gözü çıkarılmış olursa bu takdirde kısas yapılır. Ya da vurulan tokat mağdurda bir yara oluşturmuşsa bu takdirde erş ödenir.

4- Malikilerin görüşüdür: Onlara göre yüze vurulan tokatta ve elle vurulan diğer tokatlarda, ölümle sonuçlanmayan boğaz sıkmalarda kısas cereyan etmez. Bu gibi cürümlerde kısasın cereyan etmemesinin nedeni üçüncü yaklaşımı sergilerken aktarmış olduğumuz niteliklerdir. Fakat malikiler kamçı ile vurma cürümünde kısasın cereyan edeceğini söylerler. Sopa ile vurma cürümünde ise kısasın cereyan edip etmeyeceği Maliki mezhebinde tartışmalıdır. Mevahibul Celil isimli Maliki kitabında bu konuda şu ifadeleri görmekteyiz: Tokatla vurma cürümünde kısas cereyan etmez. Bu gibi cürümlerde yapılacak olan sadece tedip etme ve uslandırmadın.. Şeyh Ebu'l Hasen'e göre: Malikilerde meşhur olan görüşe göre sopa kullanılarak vurma sqçu işlendiğinde hüküm aynıdır. Ancak burada vurulan sopa sonucu, mağdurda yara açılmamış olması şarttır. Eğer vurulan sopa yaraya yol açmış ise bu takdirde kısas cezası uygulanır. Nitekim Şeyh Ebu'l Hasen Yüze vurulan tokat ve diğer tokatlar bakımından kısasın cereyan etmediği yerler" isimli başlık altında bunları söylemiştir. el-Müdevvene, de ise şöyle kayıtlıdır. İbnul Kasım der ki: Kamçı kullanılarak vurma cürümünde kısas cereyan eder. Sahnun der ki Malik den rivayet olunduğuna gör kamçı ile vurma cürümünde yüze atılan tokat cürümünde olduğu gibi kısas yoktur. Öylesi cürümde tedib cezası vardır. Îbn Arafe Eşheb'den, yüze vurulan tokat kılıç sopa veya herhangi bir şeyle vurma suçlarında mağdurda yara açmadığı sürece kısas cereyan etmeyeceği nakledilir. [226]

287. Buraya kadar fıkıh bilginlerinin görüşlerini teker teker aktarmış olduk. Sıraladığımız ve özetlediğimiz görüşlerden birincisi Zahirilerin görüşüdür. Bu görüşün aynısı İmam Ahmet b. Hanbel'den de nakledilmiştir, İbnul Kayyım el-Cezviyye "İ'lamül Muvakkıin" isimli eserinde Ahmet b. Hanbel'in aynı görüşte olduğunu ifâde etmektedir: İbrahim b. Yakub el Cüzcani "Babu'l Kısas Mine’d-darbeti ve Latmeti (Yüze vurulan tokat ve diğer tokatlar meselesinde kısas bölümü isimli kitabında der ki: ismail b. Sad bana anlattı: Ahmet b. Hanbel’e yüze vurulan tokat ve diğer tokatlarda kısas cereyan etip etmeyeceğini sordum. Ahmet b. Hanbel bu gibi tokatlarda kısas cereyan edeceğini ifade etti.

Bu yaklaşımın ve görüşün İmam Ahmet b Hanbel'in görüşünü yansıtıyor olmasında herhangi bir gariplik yoktur. Çünkü bu görüş aynı zamanda muhaddislerin tümünün yaklaşımıdır. Bu yaklaşım aynı zamanda Rasulullah (sav)'den zikrolunan mantığın da gereğidir. Hz. Ebubekir, Hz. Ömer, Hz. Osman ve Hz. Ali'nin de uygulamaları budur. Sahabelerden de naklonulan uygulama budur. Öyleyse bu uygulama sükuti bir icma haline gelmiştir. Ya da en azından sahabe devrinde bu uygulamaya muhalif olan herhangi bir sahabe mevcut değildir.

Bu son yaklaşımın kitabtan, sünnetten ve kıyastan elde ettikleri delillerini şimdi burada zikredelim.

Kitaptan delilleri şu iki ayeti kerimedir. Birincisi:

"Kim size saldırırsa siz de ona misilleme olacak kadar saldırın"[227] ayeti, ikincisi:

“ceza verecekseniz sîze yapılan işkencenin misli ile ceza”[228] ayetidir. Biz daha önce birçok yerde bu iki ayete yer vermiştik. Yüce Kur'an'ımızdaki ayetlerin birden çok tekrarında herhangi bir sakınca yoktur.

Sünnete gelince Rasulullah (sav)'den ve sahabelerinden rivayet olan haberlerdir. Ebu Said el-Hudri der ki: “Rasululah (sav) bir şey taksim ederken ansızın bir adam çıka geldi ve onun üzerine çullandı, Rasululah (sav) de yanında bulunan bir hurma dalı ile adamı dürtüverdi. Bunun üzerine hurma dalı adamın yüzünü yaraladı. Rasulullah (sav) ona: Gel beni kısas et, deyince, adam: Hayır ey Allah'ın elçisi, affettim dedi."

Nesai'nin Sünen'inde, Ebu Davud ve İbn Mace'de, Hz. Aişe'den rivayet olunan bir hadis vardır. Bu hadis göre Rasululah (sav) Ebu Cehm b. Huzeyfe'yi zekat memuru olara gönderir. Zekatlarını toplarken adamın biri onunla çekişmeye başlar. Ebu Cehm adama vurur ve başında yara açar. Akrabaları, Rasulullah (sav)'e gelirler ve derler ki kısas istiyoruz ey Allah'ın Rasulu Rasullah (sav): size şu kadar tazminat ödensin, deyince adamlar razı olurlar. Bunun üzerine Rasulullah (sav) şöyle buyurur:

"Ben aksam üstü insanlara bir konuşma yapacağım ve onlara sizin hoşnutluğunuzu bildireceğim. Adamlar, tamam ey Allah'ın Rasulü derler. Rasulullah (sav) bir konuşma yapar ve der ki: şu adamlar kısas istemek üzere bana geldiler, ben de onlara şöyle şöyle tazminat teklif ettim, razı oldular. Sizler de razı mısınız?. Karşı taraf der ki: hayır. Bunun üzerine Muhacirler onların üzerine yürümek ister. Rasulullah (sav) bundan vazgeçmelerini emreder onlar da vazgeçer. Sonra karşı tarafı çağırır ve biraz daha artırmada bulunur ve sonra sorar, razı mısınız? Evet, derler."

Hiç kuşkusuz bu hadisi şerif iki noktaya işaret etmektedir:

1- Bütün yaralamalarda yaranın miktarı her ne olursa olsun mağdur olan kimse taleb ettiği takdirde kısas hükmü cereyan eder. Bu görüş Zahirilerin benimsemiş oldukları görüş olup yukarıda biz de söz konusu yaklaşımı tercih ettiğimizi ifade etmiştik. Erş uygulaması, bir başka ifade ile mali tazminat uygulaması ancak mağdurun rızası ile olur. Şu halde asıl olan uygulama kısas uygulamasıdır.

2- Vurma cürümlerinde de kısas cereyan eder. Birinci hadis, vurma cürümünde kısasın cereyan edeceğine açık ve net olarak delalet etmektedir, ikinci hadis ise vurma ile birlikte yaralama varsa bunun hükmünü ifâde etmektedir. Sahabelerin uygulamaları ve bu konudaki ifadeleri mevcuttur ve bu uygulama ile ifadeler onların içmaı derecesine ulaşacak kadar sabittir. Nitekim bu gerçeği daha önce ifâde etmiştik. Sahabe uygulamalarından birkaç örnek vermek istersek şunları ifade edebiliriz:

a- Rivayete göre Hz. Ebubekir, bir gün adamın birisinin suratına bir tokat vurur Sonra ona: Gel beni kısas et, der. Adam: Affettim der.

b- Hz. Ömer (ra) bir adama kamçısı ile vurur. Çünkü onu kadınlara tahsis etmiş olduğu zamanda Kabeyi tavaf ederken görmüştür. Adama sorar: Hiç bir erkeğin kadınlarla tavaf etmeyeceği yolunda vermiş olduğum emirden haberin yok mu? Adam cevap verir: Bu konuda herhangi bir emrin olduğunu bilmiyordum. Bunu duyan Hz. Ömer kendisinden kısasen hakkını almak üzere kamçısını adama verir, ancak adam bunu yapmaz. Hz. Ömer: Beni affet, der. Adam, seni affetmiyorum, der ancak ertesi gün affeder.

Hz. Ömer'in halkın işini idare konusunda uygulamış olduğu yöntem şu idi: Herhangi bir vali yönetmiş olduğu kimseye vuracak olursa kendisi kısasen cezalanacaktır. Bu konuda Hz. Ömer bir konuşma yapar ve aynen şunları söyler:

Ben valilerimi sizlere, sizleri dövsün ya da mallarınızı ellerinizden alsın diye göndermedim. Ben onları, sizlere dinlerinizi tebliğ etsin peygamberimizin sünnetini bildirsin, ganimetlerinizi aranızda bölüştürsün diye gönderdim. Eğer bunların içinden herhangi birisi böyle bir davranışta bulunursa bana şikayet ediniz. Ömer'in nefsi elinde olan yüce Allah'a yemin ederim ki böyle davrananı kısas ederim. Bunun üzerine Amr b el-As, Hz. Ömer'e bir şey söylemek üzere ayağa kalkar. Ey müminlerin emin müslümanların işlerini görmek üzere onların varisi olan kimse yönettiği kimselerden bazılarının edeblendirecek ve uslandıracak olsa da kendisini kısas mı edeceksin? Hz. Ömer cevap verir: Evet kısas ederim. Ben Rasulullah (sav)'in kendi şahsına kısas edilmesine razı olduğunu gözlerimle gördüm.

c- Kümeyl b. Ziyaddan rivayet olunur. Kümeyi der ki: Hz. Osman b. Afvan, suda azıcık eksik olabilir. Bu fazlalık veya eksiklik ise mükellefiyet bakımından sorumlu olunmayan ve affedilen bir durumdur."

289. Burada bir yaklaşım daha vardır (d bu yaklaşım fıkıh bilginlerinin mütahhirleri yada onların çoğunluğu arasında kök salmış ve gelişmiş bir düşüncedir. Bu düşünce, İslam ortamında yetişmeyen gayri İslami bir düşüncedir. O da toplum içinde insanların mertebe açısından birbirlerinden farklı görülmeleridir. Bu düşünce Hanefilerden, Malikilerden ve Şafiilerden bir takım kişilerin ifadelerinde ortaya çıkmıştır. Onlar toplum içinde insanların birbirlerinden farklı oluşlarını, tokat vurarak ve cinsi ne olursa olsun herhangi bir alet kullanmak sureti ile işlenen cinayetlerde kısası engelleyen sebeplerden biri olarak zikretmişlerdir. Onlara göre vurulan tokatın insanlara olan etkisi birbirinden farklıdır. Tokat yiyen kimse şerefli ve itibarlı bir kimse ise bu tokat çok daha fazla acı verici olurken, sokaktaki sade vatandaşta ise aynı elem derecesinde bir eleme yol açmaz. Onların bu yaklaşımlarından bir kısmım daha önce aktarmıştık. Ta'zir konusunda da aynı yaklaşımı sergileyip, ta'zir cezası uygulanırken insanların toplum içindeki mertebeleri gözonüne alınmalıdır derler. Biz kısas açısından söylenmesi uygun olanları burada ifade edeceğiz. Diğer görüşleri de ta'zir konusuna erteleyeceğiz.

a- Birinci olarak burada şu soruyu soralım. İnsanların arasındaki mertebe farklılığı diğer kısas çeşitlerinde acaba neden dikkate alınmamıştır? Organları kesme ve cana tecavüz fiillerinde bu mertebe farklılığı neden dikkate alınmamıştır? Çünkü her iki gruba giren suçlarda nitelik aynıdır. O da kısastır. Nitekim Rasulullah (sav): "Müslümanların kanları birbirlerine eşittir."[229] buyurmuşlardır. Kanların birbirine eşit olması her türlü saldırı ve tecavüzde eşitliği gerektirir ve yine tecavüzün misli ile mukabele edilmesini gerektirir.

b- Cezalarda insanların mertebe farklılığını gözönüne alan kimseler, cahiliye mantığına göre meseleye yaklaşmaktadırlar. Cahiliye mantığına göre bir kabilenin büyüğü öldürüldüğü zaman sadece katilin kısasen öldürülmesi yetmiyordu, tersine onunla birlikte başkalarının cezalandırılması ya da karşı kabileden onun önderliğine eşit bir kişinin öldürülmesi gerekiyordu.

c- Eteğine basüğı için Fezare kabilesinden bir gence tokat atan Cebele b. El Eyhem, Hz. Ömer'le meseleyi değerlendirirken toplum içinde mertebe mantığı üzere konuşuyordu. Adil İmam Hz. Ömer El-Hattab, Cebele'nin vurmuş olduğu tokatın misli ile kısas olunmasını emretmişti. Bunu duyan Gassan hükümdarı Cebele şöyle demişti: "Bu nasıl olur! Ben hükümdarım, karşımdaki genç sade bir sokak adamıdır." Bunun üzerine yüce Allah'ın dininde basiret sahibi olan Hz. Ömer derki: "İslam dini, sizi birbirinize eşit kılmıştır. Takvadan başka herhangi bir üstünlük yoktur. Afiyet ve esenlik, fazilet yolunu tutmada ahlaksızlıktan kaçınmaktadır."

d- Cezalarda insanların toplum içindeki mertebe farklılığı gözönüne alınır şeklindeki yaklaşım gayet açık olarak Hz. Muhammed'in uygulamalarına terstir. Toplum içinde mertebe itibari ile Hz. Muhammed'den daha yüce makamda olan bir kimse var mıdır? Oysa Hz. Muhammed, ortada bir tecavüz şüphesi varsa kendisini kısas ettirmek üzere boyun eğmiştir. Hz. Ömer (ra) kendisi kısasa boyun eğdiğine göre onun devrinde mertebe itibari ile Hz. Ömer'den daha yüce makamda kim vardı ki? Zira o müminlerin emiri idi.

Suçlarda ve bunların cezalarında insanlar arasındaki mertebe farklılığını dikkate almak demek toplum içinde makamı ve mertebesi olmayan kimsenin işlediği cürüm daha büyük tersine makam sahihlerinin cürümleri daha küçüktür demektir. Ceza da cürüme tabi olduğuna göre suçlu küçük olursa cezası büyüyecek. Tersine toplum içindeki makam ve mertebe gözetileceği için ileri gelen suçluların cezalan da küçülecektir. Oysa bu Kur'an-ı Kerim'in cezalara getirmiş olduğu kriterlere tamamen terstir. Zira Rur'an'a göre kölelerin ve cariyelerin zinadaki cezaları, hürlerin cezalarının yarısı oranındadır.

Bu gibi sözlerin varmış olduğu sonuç cezaların kişinin zengin ve fakir olmasına göre farklı farklı olmasını doğurur. Çünkü zengin olan kimseler paralan dolayısıyla toplum içinde bir takım mertebelere ulaşırlar. Nitekim müminlerin annesi Hz. Aişe (ra) şöyle söyler: "Parası olan kimselerin, insanlar içinde heybetli olduklarını, fakirlerin ise değersiz bulunduklarını gördüm."İşte bu insanların takdirlerinin ne derece zulüm olduğunu ve yüce Allah'ın adaletinin de eşitlik olduğunu gösterir. Cezalara gelince insanlar ceza bakımından birbirine eşittir.

23- Kısas Kasten İşlenmiş Tecavüz Füllerinedir

290. Kısas: bir tecavüz ve saldırının cezasıdır. O halde işlenen bu cürmün, kesin işlenmiş bir cürüm olması ve bir tecavüz niteliğinde bulunması, cürmü işleyen failin yaptığı fiilden sorumlu olacağı bir çağda bulunması, yani failin akil baliğ, şuuru yerinde ve tam bir irade sahibi olması şarttır.

Bu sıraladığımız şartlar ittifakla belirlenen şartlardır. Müctehidler arasında ihtilaf edilen noktalar cüzi ve detay meselelerdedir. Bunların bir kısmı da umumi meselelerdendir. Örnek vermek gerekirse kısasın uygulanması için fiilin bizzat fail tarafından gerçekleştirilmiş olması şart mıdır, değil midir? Sebep olmak sureti ile kasten kati suçları kısası gerektirir mî gerektirmez mi? Selbi cinayetler kısası gerektirir mi, gerektirmez mi? Konuları bunlara örnektir ve buna benzer meselenin aslında ittifak etmekle birlikte müçtehitlerin farklı düşündükleri daha başka ihtilaf nokları da konumuza örnektir. Bütün bu ihtilaflarda ana temel şudur: İşlenen fiilde kasıt unsuru kuşkusuz olarak tespit edilebilir mi yoksa edilmez mi noktasıdır. Ve yine ihtilafın dayandığı noktalardan birisi fiil ile cürüm arasında sebebiyet unsuru tahakkuk etmiş midir, etmemiş midir noktasıdır. Bir başka ifâde ile herhangi bir ihtimal olmaksızın işlenen cürüm caniye isnat olunabilir mi, olunamaz mı noktasıdır. Eğer ortada uzakta olsa cürmün caniden başkasına isnadı muhtemel ise kısas cereyan etmez. Çünkü bu gibi durumlarda şüphe unsuru dolayısıyla fitilin suçlanması ortadan kalkar ve kısaslarda hadler gîbi şüphelerle düşer. Çünkü asıl olan Adem oğlunun masum olmasıdır. İşte bu masumluk ancak kesin bir olgu ile ortadan kalkar. Zira İslam dininde sabit kaidelerdendir ki yakinen sabit olan şey acaba kendisi gibi yakın olan bir başka delil ile nasıl ortadan kalkar? Beraatü'l Asliyye istishabı (yani bir insanın kural olarak suçsuz olma niteliği) işlenen cürmün ancak kesinlik ifade eden bir delil ile ortadan kalkmasıdır. Bu da bir kasıtla işlenmiş saldırının ispatı ile mümkündür. Kasıtla işlenmiş olan saldın da ancak şu dört unsurla tahakkuk eder: Bunlar:

1- Suçu işleyen fail işlemiş olduğu fiilin sorumluluğunu üstlenebilecek bir ehliyette olmalıdır.

2- İşlenen fiil haklı olarak işlenmemeli ya da haklı olarak işlenme şüphesi bulunmamalıdır.

3- İşlenen fiil ile bunun sonucu arasında sebebiyet niteliğinin tahakkuk etmesi gerekir.

4- Cürümün vuku bulmasına yol açan fiil kastedilmiş ve istenmiş olmalıdır.

Yukarıda sıralamış olduğumuz dört unsurdan birincisi görüldüğü üzere failin işlemiş olduğu fiilin sorumluluğunu üstlenebilecek ehliyette olması şartı idi. Biz daha önce suçlarla ilgili kitabımızda cezai sorumluluktan tam olarak söz etmiştik ve orada demiştik ki işlenen fiil sorumlu olmayan bir kimse tarafından işlenmişse verilecek ceza kısastan diyete dönüşür. Ya da oradaki deyimimizle ifade etmek gerekirse, demiştik ki, kısas hem madden ve hem de manen kısastan sadece manen kısasa dönüşür. Bu konuya ileride diyetler bahsinde yeniden döneceğiz.

Şimdi, yukarıda sıraladığımız üç unsuru ele alacağız. Ve bunların arasında ikinci maddede zikretmiş olduğumuz şartı açıklayacağız, ikinci maddede işlenen fiilin haklı yere işlenmiş olmaması ya da haklı yere işlenme şüphesinin bulunmaması gerekir demiştik.

Haklı Olarak İşlenen Cürümler

291. Bu bölümde kısası gerektiren ancak içerisinde hak veya hak şüphesi bulunan fiillerden sözedeceğiz. Herhangi bir fiilde hakkın ya da hak şüphesinin bulunması üç noktada kendini gösterir. Bunlar:

1- Failin hakkının sabit olması nedeni ile işlenen fiiller,

2- İçerisinde hak şüphesi bulunan fiiller,

3- İçinde düşmanlık kastı sabit fakat kısası engelleyici bir mazeretin bulunduğu fiillerdir.

Şimdi bu üç fiilden her birini ayn ayn ele alalım. Önce Hak şüphesi ile başlayalım. Çünkü Hak şüphesinin kısasın sabit olması ile yakın ilişkisi vardır. Sonra haktan sözedelim. Ve son olarak da kısası engelleyici mazeretleri ele alalım.

Hak Şüphesi

292. Bir fiilde hak şüphesinin sabit olması dört durumda ortaya çıkar. Bunlar mülkiyet şüphesi, cüziyet şüphesi (tarafların baba ve oğul ilişkisi içinde olmaları), zevciyyet yani kan kocalık şüphesi ve mağdur olan kişinin cürme razı olma şüphesidir. Bu dört şüphenin kısasa etkisi hakkında müçtehitlerin ihtilafı vardır. Bazıları bu şüpheleri birer unsur olarak kabul ederken bazı müçtehitler red etmektedirler.

Mülkiyet şüphesini ele alalım: Biz daha önce ifade ve tespit ettik kî cumhur, yani çoğunluğu oluşturan fıkıh bilginleri bir köle ile efendisi arasında efendi bir cinayet işlediği takdirde kısas cereyan etmez demişlerdir. Buna karşılık cinayeti işleyen köle olursa kısas edilirdi ve yine tespit ettik ki sünnette sabit olan kölenin canının hürün canı ile eşit olduğu ilkesidir ve yine bir kimsenin bir başkasına köle olması katil ya da yaralama veya organlarını kesmek gibi bir tecavüz ve saldırıyı mubah kılmaz. Düşmanlık ve saldın sabit olduğu sürece işlenen fiilde herhangi bir hak unsuru bulunmaz ve kısas sabit olur. Bu konuda Rasulullah (sav)'in: "Kölesini öldüreni öldürür, onu yaralayanı biz de yaralarız.[230] buyurduğunu naklettik, işte bu hadis İslamın temel prensipleri ile uyumlu olan bir hadis olduğu gibi Rasulullah (sav)'in kölelerin haklarına riayeti tavsiyeleri ile de uyum göstermektedir. Bu ilke hiçbir kimsenin itirazı ile karşılaşmadan sabit olmuştur. Fakat cumhuru oluşturan fıkıh bilginleri katil ile maktul arasındaki mülkiyet ilişkisini kısası düşürücü şüphe kabul etmişlerdir. Allah'a hamdederiz kî günümüzde artık kölelik diye bir şey kalmamış ve onunla birlikte bir efendinin kölesini öldürmesinden dolayı kısas olma durumu da ortadan kalkmıştır. Çünkü böyle bir kısasa artık mahal kalmamıştır. Günümüzde iddia olunan kölelek İslamın istemeden kabul etmiş olduğu kölelik değildir. Tersine o Rasulullah (sav)'in hakkında

"Herhangi bir kimse hür olan birini satarsa kıyamet günü onun hasmı ben olurum. Ona hasmolana ben de hasım olurum."[231] buyurduğu haram kılınmış köle ticaretidir.

Cüz'iyet İlişkisinden Doğan Şüphe

293. Bu bölümde baba ile oğlu arasındaki kısas meselelerinden söz edeceğiz. Bunlardan birisi diğerine karşı kısas gerektiren bir cürüm işlerse durumun ne olacağından bahsedeceğiz ve yine bu bölümde babasını öldüren çocuğun kısas edilmesinde ve zevilerham dediğimiz birbirlerine rahim akrabalığı ilişkisi ile yakın olan kimseler arasındaki kısastan söz edeceğiz.

Cumhuru yani çoğunluğu oluşturan fıkıh bilginleri Malikilerin hilafına derler ki herhangi bir baba evladını katletmiş ise kısasen katledilmez. Dedenin hükmü de böyledir. Bu hükümden birinci kısım yani babanın kısas edilemeyeceği hükmü nass ile sabittir. Dedenin kısas edilemeyeceği meselesi ise kıyas yolu ile elde edilmiştir.

İlgili nassa gelince Rasulallah (sav)'in şöyle buyurduğu rivayet olunmuştur:

"Bir baba evladı yüzünden katledilmez." Bu hadisi İmam Nesai Hz. Ömer b. el-Hattab'dan rivayet etmiştir. İbn Abbas'dan da bu şekilde bir rivayet mevcuttur. İbn Abbas'ın rivayet ettiği hadisi İbn Mace kitabına almıştır. O hadis hakkında İbnu'l Abdul Berr "Hadis Hicaz ve Irak'taki ilim adamları nezdinde meşkurdur ve onlar nezdinde müstefizdır. Hadisin meşhur olması ifadesi ve onunla, amel edilmiş olması isnadını araştırmamıza gerek bırakmaz. Bu gibi hadislerde meşhurluğunun yanında isnadını araştırmak tekellüf (zorlama)den başka bir şey değildir.

Çünkü baba ile oğul meselesinde mülkiyet şüphesi sabittir. Zira Rasulullah (sav) “Sen ve malın babana aitsiniz.[232] buyurmuştur... Evlat madem ki babasının mülküdür baba evladını öldürme durumunda kendine ait olan bir mülkü ortadan kaldırmış demektir. Bu hüküm çıkarma ve istidlal "mülkiyet kısasa manidir ya da hak şüphesi vardır" görüşünde olan bilginler nezdinde sabit olan bir istidlaldir.

Ve bu bilginler istidlallerinde derler ki, baba çocuğun dünyaya gelmesine sebeptir. Dolayısıyla babanın onu yok etmeye sebep olmasını geçerli sayamayız.

Bu gibi deliller kısasa mani olucu deliller olarak sabit olmasa bile bu deliller bir şüphe unsuru doğururlar ve kısaslar da şüphe ile düşerler tıpkı hadlerin şüphe ile düştükleri gibi.

Cumhurun istidlal edip hüküm çıkarmış olduğu şeyler Bedayiu's Sanayi'de şöyle anlatılmaktadır.

Bu konuya delalet eden delillerden birisi de Rasulullah (sav)'den rivayet olunan şu hadistir:

“Bir insanın yemiş olduğu en hoş ve helal yiyecek kazancı ile elde ettiğidir.” (Bir insanın evladı kendi kazananın mahsulüdür) Bir başka hadisi srifte Rasululah (sav): "Sizin evlatlarınız kazancınızdan olmadır. Evlatlarınızın kazandıklarım yiyiniz."[233] buyurmuştur. Burada Rasulullah (sav) bir kimsenin kendi kölesine (kazanç) deyimini kullandığı gibi ve bir insanın kölesinin kazancı kendi kazancı olması gibi insanın çocuğuna da kazanç deyimini kulanmıştır. İşte bu özellik babanın lasas edilmesini düşürücü bir şüphe oluşturmuştur ve yine herhangi bir kimse oğlunu katledecek olursa kısas olunmaz, çünkü Rasulullah (sav) insanın çocuğuna "kazanç" tabirini kullanmıştır. Nitekim insan kendini öldürünce de durum böyledir. Bir başka delil de yüce Allah'ın şu ayetidir:

“Biz insana ana babasına iyi davranmasını tavsiye etmişizdir. Çünkü anası onu nice sıkıntılara katlanarak taşımıştır. Sütten ayrılması da iki yıl içinde olur (işte bunun için) önce bana sonra da ana babana şükret. Dönüş ancak banadır. onlar senin hakkında bilgin olmayan bir şeyi (körükörüne) bana, ortak koşman için zorlarlarsa onlara itaat etme" [234]

Görüldüğü gibi bu ayeti kerimede yüce Allah ana ve babaya şükrü kendine şükür ile birlikte zikretmiştir, îşte bu özellik babanın kısasen katledilmesini ortadan kaldırır.

Bu konuda dede baba gibidir. Çünkü Rasulullah (sav): "Bir baba evladı yüzünden kısas olunmaz."[235] buyurmuştur ababas terimi ne kadar yukarıya doğru giderse gitsin bir insanın dünyaya gelmesine sebep olan herkesin ortak adıdır. Tıpkı "çocuk" kelimesi ne kadar aşağıya doğru inerse insin doğumun semeresi ve meyvesi olan herkese isim olarak verildiği gibi.

Torununu öldüren dedenin kısasen katledilmesi meselesinde el-Hasen b. Salih muhalefet etmiş ve dedenin bu durumda kısasen katledileceğini söylemiştir. Ona göre dedeye babaya uygulanan ahkam verilemez. Mesela babanın evladı lehine şahitliği kabul olunmaz iken dedenin torunu lehine şahitliği kabul olunmaktadır. Bu da gösterir ki dede ile torun arasındaki maslahat ve menfaat ortak sayılmamaktadır. Madem ki gerçek budur yani dede ile torun arasında ortak menfaatten söz edilemez o halde dede ile baba arasındaki bu farktan dolayı torununu katleden dede kısas olunur.

294. Anne bu meselede tam tamına tıpkı baba gibidir. Çünkü bu konudaki nassın genel kapsamına anne de girer. Zira cüziyet (parçalık) ilişkisi anne ile çocuk arasında da tıpkı baba ile evlat arasında olduğu gibi vardır. Babada bulunan ve kısası engelleyen nitelikler aynısı ile annede de mevcuttur. Hatta etkili olmak bakımından daha da güçlüdür. Çünkü yavruyu nice güçlüklere ve meşakketlere katlanarak karnında taşıyan ve kanından ve canından besleyip büyüten sonra dünyaya geldiği zaman kucağında yetiştiren, bağrına basan ve ona süt emziren annedir. İşte bütün bu gelişmeler orta yerde dururken Rasulullah (sav)'in anneye hürmeti babaya hürmetin üzerinde tutması mevcut iken, İmam Ahmet b. Hanbel'den rivayet olunduğuna göre evladını katleden anne kısasen katledilir. Bu görüşler İbn Kudame'nin el-Muğni isimli eserinde şu şekilde zikredilmektedir:

İmam Ahmet b. Hanbel’den evladını öldüren anneden kısasın düşmediğini gösteren rivayetler naklonulmuştur. Çünkü İmam Ahmet'ten naklonulduğuna göre efendisini kasten öldüren Ümmü Veled [236] kısasen öldürülür mü, diye sorulduğu zaman, evet öldürülür, demiştir. Soruyu soran, onu kim öldürecek, diye sorunca Ahmet b. Hanbel, evladı, diye cevap vermiştir.[237] İşte bu ifade gösteriyorki evladını katleden anne kısasen katlonulur. Ebubekir bu rivayetten şu iki rivayet tahriç etmiştir: Birincisine göre, anne evladı nedeni ile kısasen katlonulur. Çünkü annenin evladı üzerinde vilayeti yoktur. Dolayısıyla onu öldürdü diye, kısasen katlonulur. Annenin buradaki durumu tıpkı kardeşin durumuna benzer. Fakat sahih olan birinci görüştür. Zira Rasulullah (sav) herhangi bir baba evladını öldürdü diye (kısasen) katlonulmaz buyurmuştur. Anne de valideynden birisidir. Dolayısıyla babaya benzemiştir ve çünkü anne babadan evlat üzerinde daha öncelikli haklara sahiptir. O halde kısas edilmeme hükmünde de aynı önceliğe sahip olmalıdır. Yukarıda "annenin çocuku üzerinde vilayeti olmaması" iddiası geçersizdir. Bir babanın üzerinde vilayet hakkı olmayan büyük çocuğunu öldürmesi durumunda ve dedenin böyle bir çocuğu öldürmesi durumunda kısasen katledilmeleri hükmüdür. Oysa dedenin (Hanbelilere göre) çocuk üzerinde vilayet hakkı yoktur. Dini çocuğunkinden başka olan babanın onu öldürmesi durumunda kısas edilmesi de bir başka delildir. Köle de böyledir. Ne kadar yukarı çıkarsa çıksın nineler (yani annenin annesi, annenin annesinin annesi, babanın annesi, babanın babasının babasının annesi) bu konuda anne gibidir. Bu nineler ister baba tarafından ister anne tarafından olsun farketmez.

El-Muğni'nin bu ifadesinden anlaşılan şudur ki: bazı Hanbeli müçtehitleri herhangi bir babanın çocuğunu katletmesi durumunda kısasın cereyan etmemesi hükmünü babadaki "vilayet" niteliğine bağlamaktadırlar. Bu vilayet mal üzerine olan vilayet değil çocuğun kanının taleb etme vilayeti (yetkisi) olarak açıklanmaktadır. Çocuk açısından onun kanını taleb etme yetkisi, yani kanının velisi babasıdır. Şimdi nasıl olur da kanı taleb etme yetkisi olan bir kimse şimdi o kandan sorumlu olur ve kendisinden kan taleb olunur? Durum her ne olursa olsun İmam Ahmed'ten gelen ve yukarıda nakledilen rivayet çocuğunu öldüren annenin kısasen katledileceğini ifade etmez. Çünkü o rivayetin konusu bir annenin çocuğunu öldürmesi değildir. Orada asıl konu efendisinden çocuk doğuran cariyenin bu efendiyi katletmesidir. Bu da görüldüğü üzere bizim konumuz değildir. Burada Ahmet b. Hanbel’in cariyenin doğurmuş olduğu çocuğa babası katledildiği için kısas taleb etme hakkını tanımış olması yukarıda geçen gerekçelerle ters düşmez. Çünkü burada cariye çocuğun babasına tecavüz etmiştir. Çocuğun babasına itaatkar bir evlat olması, kendisine adalete uygun olarak annesinden kısas taleb etme hakkını vermektedir. Burada çocuğun kanı ile annenin kanı karşı karşıya gelmiş olmuyor. Tam tersine burada çocuğun tecavüzkar ve suçlu olan annesinin kanı ile mağdur durumda olan babasının kanı karşılaştırılmış olmaktadır.

Babadan, dedelerden, anneden, ninelerden kısasın düşmesi durumunda onun yerini diyet alır, Çünkü İslam hukukuna göre hiçbir kan heder olup boşa akmaz.

Cana kasıt bakımından baba ile çocuğu arasında kısasın cereyan etmeyeceğini söyleyen müçtehitlerin ifâdelerinin zahirine bakılacak olursa aynı kısas organlara verilen zarar ve açılacak yaralar bakımından cereyan etmez. Çünkü seran sabit olan kaidelerden biriside şudur ki: organlarda kısasın şartı yapılan saldırı cana kasıt şeklinde olsaydı kısas sabit olacaktı diyebilmektir. Cana tecavüzde kısas yapılamayacağına göre organlara tecavüzde de kısasa gidilemeyecektir. Çünkü organlara yapılan tecavüzde kısasın şartı cana tecavüzde aranan kısas şartları ile aynıdır. Cana yapılan tecavüzde mağdur olan tarafin caninin organik bir cüzi yani parçası olmaması şarttır.

295. Cumhurun yani çoğunluğu teşkil eden müçtehitlerin çocuğunu öldüren baba ya da annenin kisasen katledilmesi ya da daha genel bir ifade ile usulün (ana, baba) furuunu (çocuklar) öldürmesi durumunda kısasın cereyan edip etmeyeceği noktasında görüşlerini yukarıda aktardık. Onlara bu konuda İmam Malik (ra) muhalefet etmiştir.

Malikiler ittifak halinde derler ki: herhangi bir baba çocuğunu yere yatırıp boğazını kesse yada onu kasten öldürse ve bu kastın içinde çocuğunu terbiye etmek ve onu uslandırmak ihtimali bulunmasa böyle bir baba kısasen katlonulur. Çünkü babanın buradaki kastı varsayımımızda görüldüğü üzere çocuğu katletmektir. Bu konudaki nasslar kapsamı içerisine babayı da alırlar. Burada herhangi bir sebep göstererek kısasın olmayacağına söylemeye imkan yoktur. Buna karşılık babanın çocuğunu katletmek kastı herhangi bir şüpheden tamamen ayrılamıyorsa, bîr başka ifade ile çocuğu ödürmek kastı şüpheli ise bu konuda Malikilerin ihtilafi vardır. Ekseri Maliki müçtehitlerine göre yine baba kısas olunur. Maliki fıkhını ve bu konudaki delillerini İmam el Kurtubi, Ahkam'ül-Kur'an isimli eserinde beyan eder:

Darakutni, Ebu İsa et-Tirmizî, Süraka b. Malik'den rivayet ediyorlar. Süraka b. Malik anlatıyor: "Rasululah (sav) zamanında ben onun babasını öldüren oğulu kısas ettîgini ama. oklunu öldüren babayı kısas etmediğini gördüm. Ebu ha et-Tirmizi der ki: Bu hadisin isnadı sahih değildir. Sürakadangelen bu hadisi sadece bu sekli ile biliyoruz." Sonra Ebu İsa et-Tirmizi bu hadis için başka rivayetler zikreder ki bunların ravilerinin bazılarında zaaf vardır ve bazı raviler hadisi mürsel olarak rivayet etmişlerdir. Sonra Ebu İsa devam eder: Müçtehitler nezdinde buna göre amel şu şekilde kendini göstermişti. Herhangi bîr baba oğlunu öldürdüğü takdirde kısasen kati olunmaz. Oğluna kazf ettiği yani iffetine iftirada bulunduğu zaman had uygulanmaz. İbn Münzir der ki: Oğlunu kasten öldüren bir adamın hakkında hangi uygulamanın yapılacağı noktasında ihtilaf etmişlerdir. Bazı müçtehitler babaya kısas yapılmaz diyet öder, demişlerdir. Bu görüş îmam Şafii'nin, Ahmet b. Hanbel’in ve Rey ashabı olan Hanefilerin görüşüdür. Ata'dan ve Mücahitten de bu şekilde bir rivayet yapılmıştır.. Buna karşılık İmam Malik, İbn Abdil Hakem babanın kısasen katlolunacağı kanaatindedirler. Biz de kitabın ve sünnetin zahirine uyarak böyle söylüyoruz. Kitabın zahiri şu şekildedir. Yüce Allah buyuruyor:

"Öldürülenler hakkında size kısas farz kılındı, hüre hür, köleye köle, kadına kadın (öldürülür)" [238] Rasulullah (sav)'den şöyle bir hadisin bizlere kadar ulaştığını görüyoruz: "Müminlerin kanları birbirlerine eşittir,[239] Ayetin kapsamından babanın müstesna olduğunu gösteren sabit bîr haber bilmiyoruz. Bu konuda sabit olmayan bir takım haberler rivayet ettik. Osman el-Betti'nin yargı hususundaki delillerin genelliği nedeni ile çocuğunu öldüren babanın kısasen katlonulacağı kanaatinde olduğu anlatılır. Sonra Kurtubi sözüne şöyle devam eder:

Maliki mezhebinde herhangi bir baba çocuğunu hiçbir mazeret olmaksızın herhangi bîr hata iddiası şüphesi de bulunmaksızın, mesela yere yatırıp boğazını kesmek sureti ile kasten katletse, böyle bir babanın kısasen katlonulacağı noktasında hiçbir ihtilaf yoktur. Bütün müçtehitlerin bu konudaki görüşleri birdir. Buna karşılık baba çocuğunu uslandırmak için ona ok vb. gibi bir şey atsa ya da bu amaçla boğazını sıksa ve bu fiili sonucu çocuğu katletmiş olsa, bu konuda Maliki mezhebinde iki görüş vardır. Bir görüşe göre baba yaptığı fiile karşılık kısas olunur. İkinci görüşe göre kısas olunmaz ağır bir diyet öder. Bilginlerden bir grup ta aynı görüştedirler. Bu durumda baba değil de katleden başka biri olsaydı kısasen katlonulurdu. Fahru'l İslam eş-Şaşi'nin En Nazar isimli eserde babanın evladını katletmesi durumunda kısasen kati edilmeyeceğini söylediğini işittim. Çünkü baba çocuğun dünyaya gelmesine sebeptir. Çocuk yüzünden baba kısas edilecek olursa çocuk babasının yok olmasına sebep olmuş olur. Bu tespit kendi öz kızı ile zina eden babanın recm olunacağı hükmü ile tamamen geçersiz olur. Halbuki burada baba kızın dünyaya gelmesine sebep idi ve recm olunurken bu kız babasının yok olmasına sebep olmaktadır. Sonra böyle bir tespitin altında hangi fıkhi düşünce yatmaktadır? Ana ve baba yüce Allah'a isyan ettiği zaman çocuk onların yok olmalarına neden sebep olmasın? Rasulullah (sav)'in şöyle söylediği rivayet olunur: "Herhangi bir baba evladım öldürmesi dolayısıyla kısas olunamaz."[240] Bu hadis batıldır ve karşı tarafin Hz. Ömer'in oğlunu öldüren babaya diyet vereceği şeklinde hüküm vermesi ve sahabeden de bu hükmü yadırgamamış olması onlann delil olarak aldıkları noktadır. Diğer fıkıh bilginleri bu meseleyi mutlak olarak almışlar ve baba çocuğunu öldürdü diye kısas olunmaz demişlerdir. Buna karşılık İmam Malik ise meseleyi hakimane ve ayrıntılı bir biçimde ele almış ve demiştir ki: Herhangi bir baba çocuğuna kılıçla vursa ki bu durum babanın çocuğunu öldürmeyi kastetmesine de etmemesine de muhtemeldir. Babalık şefkati şüphe doğurduğu gibi babanın çocuğunu katletmeyi kastetmediğine de şahittir, işte bu durumda kısas sakıt olur. Buna karşılık babanın kastında ihtimal unsuru ortadan kalkıpta asıl amacı tam olarak belli olunca hüküm aslına döner ve baba kısas olunur.[241]

296. Kurtubi'nin yukarıdaki ifâdesinden anlaşıldığına göre Malikiler çocuğunu öldüren babanın kısas olunamayacağı şeklinde varid olan hadisi almamaktadırlar ve bu hadise bazı Maliki müçtehitleri “batıl” demektedirler. Onlar böyle bir hadisin paralelinde meydana gelen ve meşhur olan uygulamayı dikkate almamaktadırlar. Oysa bu uygulama hadisin sıhhatini desteklemektedir. Hadisin bazı isnatlarında mürsellik var ise de müçtehitlerden mutekaddimun olanlar mürsel hadisleri alıp uygulamışlardır. Onlar kendisinden naklonulan kimselerden sadece sika (güvenilir) kimselere itimat etmişlerdir. İmam Malik mürsel hadisi kabul ederdi, İmam Malik'in el-Muvatta'ına bakan kimse görürki Muvatta daki hadislerin bir çoğu mürsel hadislerdendir.

İmam el Kurtubi Hz. Ömer'den oğlunu öldüren babayı kısas etmediği şeklinde gelen rivayetin sıhhatinden ve doğruluğundan kuşku duymamaktadır. Hz. Ömer büyük bir sahabi olup uygulaması kabul olunur. Hz. Ömer hilafet görevi ile imtihan olunmuş bir halife olup insanların içinde imamet görevini en iyi bilen bir kimse idi. Fakat o te'vil etmiştir.

Baba çocuğun dünyaya gelmesine sebeptir. O halde şimdi çocuğun kalkıp babasının yok olmasına sebep olması doğru değildir, yolundaki yaklaşım sağlam ve tutarlı bir yaklaşımdır. Bu yaklaşımı kendi öz kızı ile zina eden baba recm ediliyor halbuki burada kız kendi varlığına sebep olan babanın katledilmesine sebep oluyor zira babanın aklı başında olduğu tespit olacak olursa baba recm olunur... şeklindeki itiraz bu konuda geçerli değildir. Çünkü babanın recmedilmesi haddir. Oysa bizim sözünü ettiğimiz kısastır. Hadler Allah hakkıdırlar, Burada babanın recm edilmesine sebep kızın hakkı değildir. Tam tersine sebep şeriatın hakkıdır ve faziletin gözetilmiş olmasıdır. Bu faziletin herhangi bir kimsenin kendi öz kızı ile zina etmesi halinde çiğnenmiş olması çok daha beter ve çok daha çirkindir. Burada işlenen fuhşiyatın büyüklüğü onun düşürülmesine veya hafifletil meşine sebep olamaz. Hiç kuşkusuz bu yapılan hareket sağlam ve doğru olan insanlık fıtratının (mayasının) zıddınadır.

Dikkat edilirse görülür ki oğlunu öldüren baba şu dört sebepden birisi ile bunu yapmıştır.

1- Baba çocuğunu terbiye etmek ve uslandırmak istemiştir ancak bunu yaparken kaba ve uslandırmada katı davranmıştır. Fıkıh bilginlerinin icmai ile baba kısasen katlonulmaz. Burada asıl itibari ile babanın amacı mubahtır. Baba sadece çocuğu uslandırırken haddi aşmıştır. Malikiler bu konudaki hükmü böyle beyan etmişlerdir,

2- Çocuk karakteri itibari ile anormal bir çocuk olup, ahlakı bozuktur. Babasının işinde güçlük çıkarmakta ve babayı yormaktadır. Sözgelimi babanın ekinlerine zarar vermeye devam etmekte, babaya düşmanlıkta bulunmakta, yeryüzünde fesat çıkarmakla meşgul olmaktadır ve bu nedenle baba çocuğunu katletmiştir. Ve çocuğun uslanma çağı gelip geçmiştir. Bu durumda nkıh bilginlerinin cumhuruna ait olan görüşü almak adalete daha uygundur. Hz. Musa'nın Hızır (as) ile yapmış olduğu yolculukta salih adam kılığındaki kişi fasit ve bozuk ahlaklı bir çocuğu katleder. Hz. Musa o salih kişiye bu çocuğu neden katlettiğini sorunca yüce Allah'ın Kur'an'da ifadesi ile söylemek gerekirse: “Erkek çocuğa,gelince onun anababası mümin kimselerdi onun için (çocuğun) onları azgınlık ve nankörlüğe boğmasından korktuk.”[242] demiştir.

3- Baba, iradesi zayıf olan, aklı tam manası ile yerinde olmayan bir kimsedir. Bu durumda babanın sorumluluğu zayıftır ya da sorumluluğu üstlenip üstlenemeyeceği noktasında şüphe vardır. Böyle bir durum her zaman vuku bulabilir. Çünkü aklı başında fıtratı sağlam olan bir kimsenin fıtratın isteklerine aykın davranması çok nadirdir. Hele çocuğunu öldüren anne ise.

4- Dördüncü varsayım ise bu varsayımların içinde sonuncusudur. Buna göre baba çocuğunu kendi nefsi için intikam almak ya da annesine hile ve tuzak kurmak ya da kendi üstünden çocuğun nafaka yükümlülüğünü atmak gayesi ile öldürmüş olabilir. Bir örnek vermek gerekirse: çocuğun annesi babasından onun nafakasını taleb etmiştir ve baba da bu nafaka yükünden yakasını kurtarmak uğruna çocuğunu katletmiştir, işte bu durumda Maliki mezhebini uygulamak adalete daha uygun Mümin olan kalplerin duyacak olduğu kini teskin etmeye daha elverişli, böyle bir günahı ve bu gibi durumda olan kimseleri engelemeye daha etkilidir.[243]

Babasını Öldüren Çocuğun Kısasen Katlolunması

297. Herhangi bir kimse, ana veya babasından birini veya dedesini veya ninesini katledecek olursa bu konuda kısas hükmünün tam olarak cereyan edeceğine dair bilginler arasında icma yani görüş birliği vardır. Çünkü kısasın cereyan etmeyeceğine dair haberler fer'ini (çocuğunu) katleden aslın (babanın) kısas edilmesine dairdir. Asıl ile fer birbirine benzer değildir. Nitelikler de farklıdır. Fakat bununla birlikte İmam Ahmet b. Hanbel'den babalarından veya dedelerinden veya ninelerinden herhangi bîrini katleden çocuğun kısasen katledilmeyeceğine dair garip rivayetler vardır. Bu yaklaşıma göre muamelelerde eşitlik ilkesine uymak vaciptir. Nasıl ki herhangi bir baba çocuğu nedeni ile kısasen katlolunamıyor, öyleyse çocuk ta babasını öldürdü diye kısasen katlolunmaz. Zira çocuk babasının kanının velisidir ve o insanlar içinde babasını kanının taleb etmeye en öncelikli kişidir ve çünkü babanın çocuğunu katletmesi durumunda kısası düşüren nescb hakkı babayı çocuğuna bağlayan haktır. Böylece çocuğun babasına olan düşmanlığı meselesinde babanın çocuğa olan saldırısı noktasında sabit olan hükmün aynısı sabit olmaktadır.

Fakat Ahmet b. Hanbel'in mezhebi yukanda ifâde ettiğimiz garip rivayetten başkadır. Ahmet b. Hanbel'in bu noktadaki görüşü müçtehitlerin görüş birliği halinde ifade ettikleri görüştür. Çünkü kısas meselesinde istisna sadece usulün (baba, babanın babası...) fîiruu (çocuk, çocuğun çocuğu...) katletmesi durumuna mahsusdur. Füruunun yapacak olduğu saldın usulden füruua gelen saldırı ile aynı nitelikte değildir. Şu halde usûl ile füruu arasında mukayese yapmak isabetli değildir. Çünkü baba hürmet ve saygıya layık olma bakımından çok ileri bir mertebededir. Babaya yapılan tecavüz çok çirkindir. Herhangi bir baba yabancı bir kişi tarafindan katledildiği zaman onu katleden kısas olunduğuna göre hürmette kendisine kusur etmemesi gereken çocuğu tarafından katledildiğinde bu kısasın hayda hayda yapılması gerekir. Yüce Allah ebeveyne yani anne ve babaya iyilik yapılmasını tavsiye buyurmuştur. Babasını ya da annesini katleden kimse kötü bir fiil işlemiş olur. Zira yüce Allah çocuğun babasına of bile demesini yasak etmiştir. Bu konuda yüce Allah şöyle buyurur:

"Onlardan biri veya her ikisi senin yanında yaşlanırsa kendilerine of bile deme, onlart azarlama, ikisine de güzel söz söyle."[244]

O halde böyle bîr emir alan evlat nasıl olur da ebeveyninim ya da onlardan birisini katletmeyi caiz görür ve sonrra da kısas olunmaz? İmam el-Kasani babanın evlada tecavüzü ile çocuğun babasına tecavüzü arasındaki farkı şöyle açıklar:

Babasını ya da annesini katleden çocuk kısasla ilgili olan nassların herhangi bir ayrım yapmaması nedeniyle genel kapsama dahil olduğu için kısasen katlonulur. Daha sonra baba bu genel kapsamdan başka özel bir nass nedeni ile istisna edilmiştir. Bundan sonra çocuk o nassın genelliği içerisinde kalmaya devam etmiştir. Çünkü kısas caydırıcı ve engelleyici cezalar ve müeyyidelerle yaşama hakkını gerçekleştirmek için meşru kılınmıştır. Burada çocuk açısından caydırıcı müeyyide getirmeye ihtiyaç vardır ama baba açısından yoktur. Çünkü baba çocuğunu kendi nefsi için değil çocuğu için sever. Çünkü babaya gelecek olan fayda yine çocuğu kanalı ile gelecektir. Zira bir baba çocuğunu anılarak hayatta kalmak amacı ile sever. Çünkü çocuk babasının anısını yaşatan bir unsurdur. Sonra baba da çocuğunu katletmeye engel olan babalık şefkati vardır. Oysa çocuk böyle değildir Çocuk babasını babası olduğu için değil kendi nefsi için sever. Yani çocuk babasını ondan kendine gelecek fayda dolayısıyla sever. Dolayısıyla çocuğun sevgisi ve şefkati babayı öldürmeye engel değildir. Madem ki engel değildir, o zaman kısas ahkamı getirilmek sureti ile bu engellemenin sağlanması gerekir. Tıpkı yabancı kişilerin kısas ahkamı getirilmek sureti ile engellendiği gibi. Ve çünkü çocuğun babasını sevmesi babasından kendisine gelecek faydalar nedeni iledir. Yoksa bizzat babası olduğu için değildir, işte bu nedenle belki de çocuk babasının mülküne erkenden konmak için onu katletmeye başvurabilir. Hele söz konusu fayda herhangi bir engel nedeni ile kendisine ulaşmayacaksa... İşte bu gibi durum baba açısından çok nadir vuku bulur.

El Kasani'nin yukarıdaki tahlili baba ile çocuk arasında karşılıklı olan duyguların hangi çeşit duygular olduklarına dair çok ince ve yerinde bir tahlildir. Bu tahlil çocuğun babasına karşı duyguydu şefkat ile babanın çocuğuna karşı hissettiği duyguyu açıkça ortaya koymaktadır, işte bu baba ile çocuğu arasında fark meydana getirmektedir. Her şeyi en iyi bilen yüce Allah'tır.

Ebeveynden Birinin Diğerini Katletmesi

298. Herhangi bir kimse karısını ya da herhangi bir kadın kocasını katlederse ve bunlardan katlolunanın kanını taleb edecek bir çocuğu bulunsa acaba bu çocuğun babasının katil olması durumunda babasını annesinin katil olması durumunda annesini kısas ettirmeyi taleb etme hakkı var mıdır? Kısasın cereyan etmeyeceğini söyleyen müctehitler derler ki: ebeveynden herhangi biri diğerini öldürdüğü taktirde kısas cereyan etmez. Çünkü çocuğun babasını katlettirmek üzere girişimde bulunma hakkı yoktur. Zira çocuğu bizzat babasının kendisi öldürmesi durumunda baba kısasen katlolunmuyordu. O halde çocuğun ebeveyninden herhangi birinin kısasen katlolunmasını taleb etmesi hayda hayda caiz olmaz. Zira çocuğun kendisinin babası tarafından cinayete kurban gitmesinde babaya herhangi birşey gerekmiyordu. O halde çocuğun babasının başka birini katletmesi durumunda o babayı kısas ettirmeyi taleb etme hakkı hayda hayda olmaz. Ve bu durum insanlık fıtratına da yakındır. Çünkü çocuk ebeveyninden herhangi birini (cinayet nedeniyle) kaybettiğine göre şimdi kalkıp bir de hayatta kalan öbürünü (ya annesini ya da babasını) katlettirmeye çaba göstermesi düşünülemez.

Burada ifâde ettiğimiz hüküm genellik ifade eden bir hükümdür. Çocuk ister kız ister erkek olsun farketmez. Çünkü hak birdir ve maktul olan ebeveynin ister bu çocuktan başka yine çocuklan bulunsun isterse başka hiçbir evladı bulunmasın yine farketmez. Zira kısası taleb etme vilayeti (hakkı) bütün olarak sabit olan bir hak olup bölünmeyi kabul etmez. Bu hakkın bir kısmı sakıt olunca hepsi düşer. Ve dolayısıyla maktulün çocuklarından hiçbirinin kısas taleb etme hakkı kalmaz. Hiç kuşkusuz bu hüküm çocuğunu öldürmesi nedeniyle babanın kısasına cevaz vermeyen cumhurun mezhebine uygun ve paralel olan hükümdür. Buradan anlaşılan odur ki çocuğunu öldürdü diye babanın kısas edilmesine cevaz veren İmam Malik mezhebi bu durumda da kısasın taleb edilmesine herhangi bir engel görmese gerektir. Herşeyi en iyi bilen yüce Allah'tır.

Karı-Koca Arasında Kısasın Cereyan Etmesi

299. Sahabe, tabiîn ve müctehid fikıh bilginleri görüş birliği halinde herhangi bir hanımın kocasını katletmesi durumunda kocanın kanını taleb edecek olan bu kadının çocuğu değilse böyle bîr eşin kısasla ilgili nassların genel oluşları nedeniyle kısas olunacağı noktasında görüş birliği içindedirler. Ve bu noktada müctehidler arasında icma meydana gelmiştir.

Buna karşılık herhangi bir koca kendi karısını katledecek olursa İbnu'ş-Şihab ez-Zührî'den rivayet olunduğuna göre bu koca kısas olunmaz. Fakat ağır bir diyet cezasına çarptırılır. Bu görüş: Mısır fâkihi el-Leys b. Sa'd'e de nisbet olunmuştur. Çünkü evlenme akdi kocanın karısı üzerinde bir çeşit mülkiyetini ifade eder ve bu ifade ediş şüphe doğurur. Kısaslar ise hadler gibi şüphelerle düşerler. Bunu imam El-Kurtubî eseri El-Cami Ahkami'l-Kur'anda şöyle irade eder: Bize sorulsa ve dense ki herhangi bir koca karısını katlettiği zaman neden şu hükmü vermiyorsunuz? Kadınla erkek arasındaki nikâh, kocadan kısasın düşürülmesi noktasında şüphe doğurur. Çünkü nikah bir çeşit köleliktir. El-Leys b. Sa'd de böyle söylemektedir. Bize böyle denecek olursa cevabımız şudur: “Nikâh erkeğin lehine[245] ve kadının aleyhine[246] kıyıldığı gibi aynı zamanda bir başka açıdan kadının lehine ve erkeğin de aleyhinedir. Delilimiz şudur: Erkek bu kadınla evli olduğu sürece onun hzkardeşiyle evlenemez. Sonra bu hanımından başka dört kadın daha alamaz. Bir başka açıdan erkek nasıl ki karısını cinsel birleşmeye zorlayabiliyorsa kadın da kocasından bunu taleb edebilir. Ancak erkeğin kadın üzerinde yönetici ve koruyucu olmak gibi bir üstünlüğü vardır. Bunu yüce Allah erkeğe kendi malından üzerine vacip olan mehir ve nafaka borcu gibi meselelerde harcama yapması dolayısıyla bahsetmiştir."

İbn Kudame bu görüşü, eseri El Muğni'de zikreder ve cevap olarak der ki: nassların genelliği karısını öldüren kocanın da kısas edilmesini gerektirir. Herhangi ibir nass yine nasstan bir delil olmadıkça tahsis olunamaz, kısas tahsis edilemez. Bu konuda dolayısıyla yapılan kıyas sahih değildir. Çünkü evlilik akdi kocaya karısı üzerinde ne bir mülkiyet hakkı verir ve ne de mülkiyet şüphesi doğurur. Tersine karı ve kocanın her ikisi birbirine denktirler. Eşlerden birisi diğerine zina iftirasında bulunduğu zaman her ikisi de iffete iftira haddi ile cezalandırılırlar. Sonra insanın karısı hürdür. Kocanın evlilik akdi nedeniyle malik olduğu ve sahip bulunduğu sadece karısından yararlanma hakkıdır. Aynı biçimde nikah akdiyle kadın da kocasından yararlanmayı elde eder ve buna malik olur. Dolayısıyla karı ve koca arasındaki haklar müşterektir. Kocanın kansında malik olduğu hiçbir hak yoktur ki, kadın da aynı biçimde o hakta kocasından malik olmasın.

Gerçekten bu yaklaşım yerindedir. Zira yüce Allah Kur'an-i Kerim'de kadınların kocalanna karşı yükümlülükleri olduğu gibi hakları da bulunduğunu ifade ve tespit etmiştir. Erkek de kadın gibidir. Nitekim yüce Allah şöyle buyurmaktadır:

"Erkeklerin kadınlar üzerindeki hakları gibi kadınların da erkekler üzerinde belli haklan vardır. Ancak erkekler kadınlara göre bir derece üstünlüğe sahiptirler.”[247]

Burada ifade edilen derece erkeğin ev reisliğidir yoksa kadını hakimiyeti altına alıp ezmesi değildir. Bu derece: sadece kadını himaye ve görüp gözetmeden dolayı elde edilen derecedir.

Bize göre bu meselede söz konusu görüşün İbn Şihab ez-Zühri'ye ve Leys b. Sad'a nisbet edilmesi tartışılır. Çünkü bu nisbet içerisinde kuşku taşımayan sahih bir yolla sabit değildir. Çünkü böyle bir görüş garib olduğu için İslam fikhma yabancı bulunduğundan ve iki büyük alime nisbet edilmesi dolayısıyla bu görüşün o iki büyük alime ait olduğuna biz şahsen inanamıyoruz. Çünkü bu yaklaşım İslam fikhına yabancıdır ve onun İslam fikıh sistemi içerisinde herhangi bir yeri ve dayanağı yoktur. Yüce Allah herşeyi en iyi bilendir.

Akrabalar Arasında Kısasın Durumu

300. İslam fıkhında yerleşik olan kaideden anlaşıldı ki usulü (baba) oluşturan kimselerden herhangi birisi kendi fer'ini (oğlu torunu...) öldürmesi dolayısıyla cumhuru oluşturan fikıh bilginlerine göre kısas olunmazlar. Bu konuda Malikiler, cumhura muhalefet ederler. Bu yerleşik kaideyi bir diğer kaide izler. O da şudur: Cinayeti işleyen kimse ebeveyninden birisi olursa ve öldürülen bu ebeveynin kanını taleb eden kendi çocuğu bulunursa kısas yine yapılamaz. Çünkü ebeveyn'den herhangi birisi çocuğunu öldürdüğünde cezalandırmadığına göre ebeveynden birisi çocuğun dışında başka birini katlettikleri takdirde bu çocuğun o katil olan anayı ya da babayı kısas ettirmeyi taleb etmesi hayda hayda caiz olmaz. Çünkü çocuğun ana ve babadan herhangi birinin katledilmesine sebep olması caiz görülemez. Zira onlar çocuğun dünyaya gelmesine sebep olan unsurlardır. Çocuk ana ve babadan biri kendisini katlettiği takdirde onun kısasen katledilmesine sebep olamadığına göre başkasını öldürmeleri durumunda kısası taleb etmek suretiyle onlann ölmelerine de sebep olamaz.

Bilginler bu kaide üzerine birçok detay meselenin hükmünü uygulayarak çıkarmışlardır. Biz bunlardan birkaç tanesine işaret edelim.

a) Herhangi bir kimse erkek kardeşini katledecek olursa ve o kardeşin kanının talibi (velisi) katilin oğlu olsa ya da o katilin furuundan (oğlullanndan, oğlunun oğullarından...) birisi olacak olursa kısas sakıt olur. Çünkü kısası taleb edecek olan kimse katilin oğludur, ya da furuundan birisidir. Yani bu durumda çocuk babasının katledilmesini taleb eden bir kişi durumuna düşer. Ve yukarıdaki ifade ettiğimiz kaideye göre buna cevaz verilmez. Çünkü fer' (oğul, oğlunun oğlu..) aslın yok edilmesine sebep olamaz. Şu halde kısas burada cereyan etmez.

b) Herhangi bir kimse kendi karısını katletse ve ladinin kan sahibi yani kanının taleb edecek olan kişi o kadının katil olan kocasından dünyaya gelen oğlu olacak olsa yine kısas yapılamaz. Daha önce ebeveynden birinin diğerini katletme durumunu ele alırken bundan söz etmiştik.

c) Herhangi bir kadın kocasının erkek kardeşini katletse bu maktulün kanının velisi kadının kendi öz oğlu olsa (çünkü maktul oğlunun amcası olur) kısas yine düşer. Kısasın düşmesinin nedeni çocuğun annesinin katledilmesine sebep olan duruma düşmemesi içindir.

d) Herhangi bir erkek kızının kocasını (damadını) öldürecek olsa maktulün kanının velisi bu maktulden dünyaya gelen kızının oğlu olacak olsa kısas düşer. Çünkü oğlan bu durumda babasının katili olan dedesinin katledilmesinde sebep olma durumuna düşer.

İşte böylece verdiğimiz örneklerde olduğu gibi kan sahibi ve onu taleb eden kimse usullerinin (baba, babanın babası, babanın babanın babası... ve ana, ananın anası, ananın anasının anası...) katledlmesinde sebep olmalarım şeriatın caiz görme kimselerden herhangi birisi olursa kısas düşer. Zira onlar kendilerinin dünyaya gelmelerine sebep olan kimselerin katledilmesine sebep olmuş olurlar.

Burada dikkat edilmesi gereken bir nokta vardır. O da şudur: Kan sahibi olan fer' durumundaki kimsenin kanın tek başına sahibi olması şart değildir. Tam tersine bu çocukla birlikte kan sahibi olmaya hakkı olan başka kimseler de varsa yine kısas düşer. Çünkü kan sahipliği yani kanın taleb edilmesi hakkı kamil olarak yani herkesin istiade edeceği bir hak olarak sabittir. Böyle bir hak parçalanmayı kabul etmez. Bir kısmı ortadan kalkacak olursa hepsi gitmiş olur.

Burada vurgulamak gerekir ki bu görüş Maliki mezhebinin dışındakilerin yaklaşımıdır. Zira bu kaide "evladını öldüren baba kısas olunmaz" kaidesine bina edilmiş bir kaidedir.

Cürme Razı Olma Şüphesi

301. Biz buraya kadar cüz'iyyet ve zevciyyet şüphesinden söz ettik. Sonuç olarak dedik ki zevciyyet yani karı-koca ilişkisi, kısası düşürücü bir şüphe sayılamaz ve bu konuda meseleyi ayrıntısıyla ele aldık. Sonunda “koca karısını öldürdüğü takdirde kısasen katledilemez" yolundaki görüşün nisbet edildiği alimlerden bu nisbetin doğru olmadığını ifade ve tespit ettik. Şimdi biz cürme razı olmaktan ve bunun kısasa etkilerinden söz edeceğiz ve bu noktada da göreceğiz ki fıkıh bilginleri cana tecavüz meselesinde iki görüşe ayrılmışlardır.

1- Cürme razı olmak kısası düşürmez. Bu görüş Hanefi fukahasmdan İmam Züfer'in, kendisinden gelen rivayetlerden birisinde İmam Malik'in, Zahirîlerin, Şia'nın görüşü olup İmam Şafii'nin kavillerinden birisidir.

2- Cürme rıza göstermek kısası düşürür. Bu görüş Ebu Hanife ve İmameynin görüşüdür. Müdevvene'de İmam Malik'ten Sehnun'un böyle bir rivayeti vardır. Şafiilerdeki kavillerden birisi de bu şekildedir. Hanbeli mezhebinde tercih edilen görüş de bu görüştür.

Birinci yaklaşımın delili şudur: Bir insanın canına dokunmak ve onu katletmek mubah değildir. Tersine insanın kendisini öldürmesi haramdır. Şu halde bir insanın kendisini helak etmesi sahih değildir. Eğer bir kimse başkasına kendisini öldürsün diye izin verecek olursa malik olmadığı birşey hakkında izin vermiş olur. Bir canın katledilmesine izin vermek -bu izni veren isterse o canın sahibi olsun- haram olan birşeye izin vermek demektir. Ve böyle bir kimse haram olan birşeyi helal kılmış olur ki bu da caiz değildir, insanların can dokunulmazlığı mübahlığa muhtemel olmayan birşeydir. Bu nedenle öldürülme yolunda verilen izin geçersizdir ve boştur bu izni veren kimse günahkar olduğu gibi izin verilen ve bunu yapan kimse de izne uyup onu öldürürse günahkar olur. Ve cinayeti işleyen kişi bu konudaki günahı yüklenmiş olur. Dolayısıyla işlemiş olduğu cinayetin sorumluluğu olan kısası hak eder. Katile maktul tarafından verilmiş olan iznin kendisinin kısastan muaf olmasını sağlamaz. Çünkü bu noktada geçerli olan hiç kuşkusuz yüce Allah'ın haramlık emridir. Bu konuda Allah Teala şöyle buyurur:

“Allah ve rasulü bir işe büküm verdimi zaman inanmış bir erkek ve kadına o işi kendi isteklerine göre seçme hakkı yoktur.”[248]

Katledilmesine izin veren kimse kendi canı bakımından tıpkı başkaları gibidir. Nasıl ki başka birisi bir diğer kişinin öldürülmesine izin veremiyor ve onun vermiş olduğu izin katledilmesini mubah kılmıyorsa ve bu izin katilin kısastan muaf tutulmasını sağlamıyorsa insanın kendisinin öldürülmesine dair verecek olduğu izin de aynıdır.

İkinci yaklaşımın delili de şöyledir: Bir insanın katledilmesine izin vermesi caiz değildir. Katil öldürülmesini taleb eden kimsenin bu talebine uyamaz. Tam tersine yapması gereken yüce Allah'ın yasağına uymaktır. Fakat kişinin katledilmesine dair vermiş olduğu bu izin katledilmesini' mubah kılmazsa da bir şüphe doğurur. Ve kısaslar daha önce zikrettiğimiz üzere şüphelerle düşerler. Bu konuda El-Kasanî şöyle söyler: “Bizim delilimiz şudur: Maktulün kanının dokunulmaz olması niteliğine dokunulmaz şüphesi anz olmuştur. Çünkü maktulün kendisinin öldürülmesine dair vermiş olduğu emir gerçekten geçerli değilse de bu emrin ifadesi ve yapısı şüphe doğurur. Bu konuda varolan şüphe ise hakikat yerine geçer. Tanı verilen izin her ne kadar mubahtık sonucunu doğurmasa da işlenen fiili hanımlığına engel olur. Çünkü meydana gelen fiil (cinayet) katil tarafından o şekliyle izin verenin mağdurun bizzatihi kendisi olması dolayıstyladır. İşte bu durum kısası engelleyen bir şüphe doğurur.

Bundan da öte kısas hakkı kan sahibinin talebiyle sabit olur. Kan sahibi bu yetkisini mağdura olan ilişkisi ve yakınlığından alır. Bu olayda izni veren kan sahibinin bizzat kendisi olduğuna göre onun velisine kısası talep hakkı tanınamaz. Çünkü maktulün velisi mağdurun kendisinden daha öncedeki hak sahibi değildir.

Gerçekten bu meselede ihtilaf edenler iki farklı yöne yönelmektedirler. Her bir zümre karşı tarafın dikkate almadığı yönü gözönüne almıştır. Kısası düşürmeyen bilginler canın dokunulmazlığını ve şariin (yüce Allah'ın) canlara düşmanlığı haram kılmasını gözönüne almışlardır ve herhangi bir kimsenin canına tecavüzün mubah olmasına imkan olmadığını isterse canın sahibi mubah kılsın düşünmüşlerdir. Buna karşılık karşı taraf cinayette kişisel yönü gözönüne almıştır. Bu yönün itibar edilecek bir taraf! vardır. Çünkü kısas ancak kan sahibinin talebiyle yapılır. Şurası gerçek ki her iki yön de gözönüne alındığında kısasın sabit olmadığı ve ta'zirin gerekli olduğu ortaya çıkar. Çünkü bu noktada ta'zir kamu hakkı gözetilerek yapılmalıdır.

302. Kısasın yapılmayacağını söyleyen müctchidlere göre acaba bu durumda diyet vermek vacip midir yoksa değil midir? Bu konuda iki rivayetin olduğunu görüyoruz. Ebu Hanife'den iki rivayet gelmektedir; Birinci görüşe göre diyet de vacip değildir. Bu yaklaşım Hanbelilerin ve bir rivayete göre Şafiilerin görüşüdür. Ve yine bu yaklaşım Ebu Yusuf ve İmam Muhammed'in de görüşleridir. Çünkü madem ki izin vardır o halde maktulün kanı izin vermesi nedeniyle hederdir. Bu durumda hîç kuşkusuz ta'zir cezasını uygulamak vaciptir. Çünkü böyle bir cürüm dinen yasaklanmıştır. Ebu Hanife'den iki rivayet olduğunu daha önce söylemiştik. Bunlardan birisine göre diyet vaciptir, diğerine göre değildir.

İkinci görüşün delili de şudur: Verilen izin haramı helale çevîremez. Çünkü haramlık hala mevcuttur ve kişinin kanının ve canının dokunulmazlığı hala sabittir. Yapılan tecavüz, her ne şart altında yapılırsa yapılsın hala hükmünü korumaktadır. Verilen izin bu hükmü ortadan kaldırmaz. Burada diyet gayri meşru biçimde maktulü kaybeden varislerin hakkıdır. O halde diyetten vazgeçilemez ve diyet sabittir.

303. Bir kimsenin kanının sahibi tarafından katledilmesine izin vermesi maktulün kendisinin katledilmesine izin vermesi gibidir. Bu konuda verilen izin kısasa engel değildir diyen muctehidler sözünü ettiğimiz bu ikinci durumda da kısasın herhangi bir engelinin olmadığını ve hatta bu durumda kısasa engelin bulunmadığının daha da belirgin olduğunu ifade ederler. Çünkü ikinci durumda izin veren can sahibinin dışında bir başkasıdir. Şu halde onun sözüne itibar edilmez. Katle izin vermek kısasa engeldir. diyen muctehidler arasında izni veren yabancı yani maktulün kendisinden başka birisi ise böyle bir izin kısasa engel değildir. İsterse bu izni veren kan sahibi (taleb etme hakkı olan kimse) olsun. Bu hüküm kıyasa göre verilmiş olan hükümdür diyenler olduğu gibi yine bu müctehidlerin arasında kan sahibinin katle izin vermesi kısasa engeldir diyenler de vardır. Bu görüş de istihsanen verilmiş olan bir hükümdür. Herhangi bir kimse bir başkasına kanının sahibi olduğu kardeşini kastederek kardeşimi katlet dese ve bu emre binaen o kişi de kardeşini katletse kıyasa göre katilin kısas olunması gerekir. Çünkü emreden kardeş maktul olan kardeşin kanı açısından yabancı birisidir. Şu halde onun kardeşinin katledilmesine izin vermesi geçerli değildir. Zira o kardeşinin kanının sahibi değildir. Tam tersine o kardeşin kanı kendisine aittir ve şeriatın da o kanda hakkı vardır. Sonuç olarak katle izni ister kan sahibinin bizzat kendisi vermiş olsun ister onun dışında bir başkası vermiş olsun bu izinler geçersizdir.

Çünkü Ebu Hanİfe'nin ifâde ettiği gibi istihsan deliline göre burada kısas sakıt olur yani düşer. İstihsanın gerekçesi ise şu şekildedir: Eğer maktul olan kardeşin katledilmesi ile bir kısas gerekecek ise bu kısas o kardeşe gerekir. Çünkü kati olayı izin ile olmuştur. Yeminler hakikati itibariyle şer'an muteber olmasalar bile biçim itibariyle geçerli olurlar. Dolayısıyla onun kısası taleb etmesine bu durum engel olur. Şayet taleb edecek olursa yine isteği yerine getirilmez. Çünkü kısasta ilgili tarafın vermiş olduğu biçim itibariyle bile olsa izin şüphe doğurur. Ebu Hanife'nin imameyn yani Ebu Yusuf ve İmam Muhammed gibi kıyasın hükmünü aldığı ve kabul ettiği rivayet olunur. Ebu Yusuf, Ebu Hanife'den bir rivayette bulunur. Herhangi bir kimse bir başkasına oklumu öldür diye emretse kısas gerekir. Böylece Ebu Hanefe kıyasın hükmünü kâbul etmiş ve kıyas dışında istihsanen başka bir hüküm vermemiş olur.

304. Buraya kadar müctehidlerin cana tecavüz konusunda ve bununla ilgili meselelerde izin vermenin sonuçlarını aktarmış olduk. Organlara tecavüz için izin vermeye gelince ya da daha genel bir ifadeyle cana tecavüz dışında yapılacak saldırılara izin vermeye gelince zahirîler, şia, zeydiyye bu meselenin aslına yani kısasın vacip olma hükmüne sarıldıklarını ve onu benimsediklerini görürüz. Çünkü bir insanın tıpkı hakkı gibi organlarının sağlam ve selamette kalması bakımından şeriat ciheti gözönüne alınır. Çünkü kısasın vacip omasmda şeriatın hakkı sakıt olmaz. Şöyle ki, kan sahibi kısas taleb edecek olsa bu isteği yerine getirilir. Çünkü onun vermiş olduğu izne iltifat olunmaz ve böyle bir hüküm tenakuz da doğurmaz. Çünkü şeriatın hükmü gereği geçersiz olan söz mevcut kabul olunmaz kabul olunmayınca da tenakuz cereyan etmez.

Dört imam bu noktada -birbirleriyle ihtilaf etseler de- kısasın sakıt olacağı kanaatindedirler. Ebu Hanife ve arkadaşları organlar bakımından bunların sağlayacağı menfaati gözönüne almışlardır. Bu nedenle onlar oranlara mallara verdikleri hükmün aynısını vermektedirler. Buna göre herhangi bir kimse kendi malını itlaf etmek üzere bir başkasına izin verecek olursa itlaf edilen mala karşılık mali tazminat isteme hakkı yoktur. Onların mezhebine göre bu durumda da ne kısas ve ne de diyet gerekmez.

Malikîler, organlar bakımından meseleyi mali açıdan değerlendirmemekle birlikte hem kısasın ve hem de diyetin düşeceği kanaatindedirler. Çünkü bu meselede kısası ya da diyeti taleb edecek olan katle izin verendir. Onun bu konudaki sözü boş ve geçersiz sayılamaz. Zira aklı başında olan bir kimsenin sözü imkan ölçüsünde boş söz kabul edilmez. Bu meselede günah açısından değerlendirilecek olursa günah hem izni verene ve hem de katli gerçekleştirenedir. Bu nedenle hem katil ve hem de mağdur yani maktulün velisi ta'zir cezasıyla cezalandırılır.

İmam Şafii ve İmam Ahmed b. Hanbel de bu şekilde düşünmektedirler.

305. Yukarıdan beri buraya kadar cinayete yani cürme razı olma meselesinde fıkıh bilginlerinin görüşlerini sergiledik. Biz öncelikle bu meselede kısasın gerektiği kanaatindeyiz. İşlenen cürüm ister cana kasıt ister organlara tecavüz şeklinde gerçekleşsin farketmez. Bu saik katledilmesine izin veren kimseye dayanılmaz acı ve sancı şeklinde gelmiş olabilir. Ve bu dayanılmaz acılar karşısında rahata kavuşmak için ölmekten başka yol ve çare bulamamış olabilir. Mesela izin veren kimse ilacı henüz bilinmeyen bir hastalığa yakalanmış ve acılar, sancılar içinde kıvranıyor olabilir. Ve bu acı ve sana dolayısıyla doktora ya da başka birine kendisini katletmesi için izin vermiş olabilir. Çünkü bu durumda ölüm maktul için mubah olmamakla birlikte rahatlama aracı haline gelmiştir. Gerçi bu durumda ona vacip olan aah, vah etmeden, inlemeden, sabr-ı cemil ile sabretmektir. Çünkü hastalığı da devasını halkeden Allah'tan başkasına şikayet edilemez. Bu nedenle Rasulullah (sav) buyurur ki: “Yüce Allah, hastalığı da devasını da halketmiştir. O her hastalık için bir ilaç yaratmıştır. Bundan ancak ölüm müstesnadır.”[249]

İşte bu durumda o hastayı katleden kimse tam bir mücrim ve suçlu sayılmaz. Bu nedenle bu gibi durumlarda kısas olunmayacağını ifâde eden müctchidlcrin görüşü uygulanır. Yüce Allah herşeyi en iyi bilendir.

Mübareze (Düello) Sebebiyle Katl

306. Bazı Avrupa ülkelerinde düello mubahtır. İki kişinin birbiriyle çarpışmaya anlaşması şeklinde gerçekleşir. İslam dini, düelloyu müslümanlar arasında kesinlikle haram kılmıştır. Zira Rasulullah (sav) efendimiz şöyle buyururlar:

“İki müslüman kılıçlarıyla vuruştukları zaman katil de maktul de cehennemdedir.”[250] Çünkü herhangi bir müslüman kimsenin anlaşma ve rızasını alarak katledilmesi helal değildir.

Düelloda anlaşmak ve bu nedenle silah çekme vardır. Burada zahire göre taraflardan birisi kesinkes maktuldür. Çünkü düello yapanlardan herbiri katil olan tarafın kendisi olmasını şiddetle arzu etse büe kendisinin maktul olan taraf olmasına da razıdır. İşte bu açıdan düellonun öldürmeye izin kavramı içerisine dahil olduğu kanaatindeyiz. Dolayısıyla düello meselesinde katledilmeye izin konusunda meydana gelen kısasın vacip olması, ya da vacib olmaması verilen iznin geçerli olup olmadığı noktalarında müetehidler arasında görülen ihtilaf aynısıyla bizce burda da geçerlidir.

Burada şöyle denilebilir: Fıkıh bilginlerinin zikretmiş oldukları katle izin meselesinde verilen izin kesindir, muhtemel değildir. Oysa mübarezedeki izin ihtimalli izindir.

Bizim bu değerlendirmeye vereceğimiz cevap şudur: Mübarezedc de verilen izin ihtimali olsa bile yine de her ne olursa olsun izindir. Ve buna izin demek tam olarak mümkündür. Gerçi bu izin her ne kadar karşı tarafın galib gelmesine bağlı ise de izni veren galib gelen tarafın kendisi olacağım ummaktadır. Düelloya çıkan iki taraftan hangisinin galib geleceğini de ancak yüce Allah bilir.

307. Güreş tıpkı düelloya benzer. Bazı fıkıh bilginleri ya da onların çoğunluğu güreşe çarpışma adını verirler ve bunun hakkında fikıh bilginleri bazı görüşler ileri sürmüşlerdir. Bazı müctehidler ki bunlar Maliki ve Zahirîlerdir, derler ki: Herhangi bir güreşte öldürülen kimse şayet bu güreş, güreşçilerin kasten yaptıkları ve girdikleri bir güreş ise ve sonuçlarına katlanmaya karar vermişlerse burada öldürülen kimse kasten öldürülmüş maktul sayılır ve katilden kasten adam öldürmüş bir kimse olması hasebiyle kısasen hak alınır.

İmam Ahmed b. Hanbel mezhebinde de böyle bir görüş vardır.

Bu görüşün bakış açısı şudur: Güreşçilerden her biri karşı tarafi katletmeyi istemiş ve bunu kasten yapmış ve başlamış olduğu işi yerine getirmeye çaba göstermiştir. Ve dolayısıyla arzu ettiği de gerçekleş mistir. Şu halde bu kimse karşı tarafi katletmeyi kasteden birisi durumundadır. Buna göre kasten adam öldürme hükmünü alır. Karşı tarafın buna razı olmuş olması katle razı olma konusunda beyan ettiğimiz şekilde bu konudaki ihtilafları ve her iki tarafın delillerini açıkladığımız biçimde cezaya engel değildir.

Bu konuda ileri sürülmüş ikinci görüş İmam Şafii'nin görüşüdür ya da Şafii'nin ileri sürdüğü görüşlerden birisidir. Aynı zamanda Hanefilerin de görüşü budur. Bu yaklaşıma göre kısas gerekmez, isterse katil katlini kasten gerçekleştirmiş oisun ve güreşle hasmını yere yıkmayı kastetmiş ve arzulamış olduğu gerçekleşmiş bulunsun. Söz konusu yaklaşımı benimseyen müctehidlerin delilleri Hanefi kitaplarında şu şekilde ifadesini bulur. Maktul güreş ya da çarpışma ve kendi fiiliyle katledilmiştir. Katilin fiiline gelince katilin fiili ortaya çıkarmış olduğu sonuç dolayısıyla bellidir. Maktulün fiili ise şudur: Maktul güreşe girmeye razı olmuştur. Ve böyle bir boğuşmada ölüm ihtimal dahilindedir.

Bu iki zümreyi teşkil eden müctehidlerin görüşlerine ve mezheplerine bakıldığında görülür ki mağdurun katle razı olması kısası düşürür biçiminde yukarıda zikretmiş olduğumuz ayrıntılar üzere görüş beyan eden mezhepler çarpışma ya da güreşme durumunda meydana gelen katil olayında da kısasın sabit olmadığını söylemektedirler.

Buna karşılık mağdurun katle razı olmasının caninin kısas edilmesine engel teşkil etmediğini söyleyen mezheplere göre ise güreşte ya da çarpışmada kısas uygulamak gerekir. Buna göre düellonun ahkamı tıpkı iki kişinin birbiriyle çarpışma ve güreşme ahkamı gibidir. Her ikisi de aynı niteliklidir. Ve her ikisinin içinde de katle razı gelme durumu gizlidir. Ne var ki bazen tarafların ikisi de katle razı olmazlar. Bu şöyle olur: İki kişiden birisi düelloya kendi isteği ve arzusu olmadan girmiş olabilir. Örnek vermek gerekirse mesela a şahsı b şahsına kılıcıyla hücum etmiştir, karşı taraf da kılıcını çekerek hücum edene karşı koymak zorunda kalmıştır, işte bu durumda ilkin saldıran taraf karşı tarafın katledilmeye rızası olmaksızın kasten birisini öldürmeye davranmıştır. Eğer ilkin hücum eden karşı tarafi katledecek olursa kısas edilmesi gerekli olur. Çünkü katletmeyi kasteden bir kimsedir. Buna karşılık katil durumunda olan kimse ilkin hücum eden değil de nefsi müdafaa için silah çekmek ve düelloya girmek mecburiyetinde kalan taraf olursa bütün müçtehitlerin görüş birliği halinde kanaatlerine göre herhangi bir şey gerekmez. Çünkü onun çarpışması meşru müdafaa kabilindendir.

Karşılıklı çarpışmaya girmekte tam tamına aynen böyledir. Ne varki karşılıklı çatışmada çoğu zaman katl olayı keskin bir silahla ya da katletmek için hazırlanmış bir aletle gerçekleşmez. Orada katil Şibh-i amd şeklinde olur ki böyle br katl Hanefi'lere ve onlar gibi düşünen müçtehitlere göre kısas gerektirmez. Çünkü burada katl adam öldürmek üzere yapılmış olan bir silahla gerçekleştirilmemiştir.

Düello ya da karşılıklı çarpışma sonucu organlara yapılan hücum yukarıda beyan ettiğimiz biçimi ile saldırıya razı olmanın hükmünü alır.

Haklı Yere Katletmek

308. Yüce Allah Kur'an-ı Kerim'de buyururla:

“İşte bu yüzdendir kî İsrailoğullarına şöyle yazmıştık: Kim bir cana veya yeryüzünde bozgunculuk çıkarmaya karşılık olmaksızın (haksız yere) bir cana kıyarsa bütün insanları öldürmüş gibi olur. Her kim bîr canı kurtarırsa bütün insanları kurtarmış gibi olur.” [251]

Bu ayetten anlaşılıyorki bir cana karşılık (kısasen) bir canı öldürmek cürüm sayılmaz ve buna bağlı olarak kısası da gerektirmez. Çünkü kısas kati fiilinin bir cana tecavüz teşkil ettiği yerlerde yapılır. Bu kısas bir kimsenin düşmanlık ve saldırı amacı ile birisini katletmesi sonucu başvurulan bir katildir ve bu cinayet değil saldırgan olan taraf üzerinde adaletin gereğim yerine getirmektir. Yüce Allah şöyle buyuruyor; “Kim size saldırırsa siz de ona misilleme olacak katad saldırın”[252] Bir başka ayeti kerimede yüce Allah şöyle emreder:

"Eğer ceza verecekseniz size yapılan işkencenin misli île ceza verin ama sabrederseniz elbette o sabredenler için daha hayırlıdır"[253] Bir başka ayeti kerimede ise şöyle buyurulmuştur: “Kısasta sizin için hayat vardır.”[254]

Herhangi bir fesadı ve kötülüğü savuşturmak için yapılan kati de cinayet sayılmaz. Çünkü bu kati cürümlerin sürüp gitmesine engel olur. O cürümlere giden yolu tıkar. Bundan amaç insanların doğru yolda yürümelerini sağlamaktır. Zira yüce Allah şöyle buyurur: "Allah bozgunculuğu sevmez" [255]Buna göre her türlü bozgunculuk çıkarmak yasaktır ve her türlü bozgunculuğa savaş açmak yüce Allah'ın getirmiş olduğu yasağa uymak ve onun emrini yerine getirmektir. Şu halde böyle,bir hareket cürüm sayılamaz.

Haklı yere katletmek ya da organ kesmek bu iki odak etrafinda doiaşir. Bu ikisi suçlu olan kimseye kendi fiilinin misli ile muamele etmek ve yapmış olduğu bozgunculuğu ortadan kaldırıp savuşturmaktır. Şimdi biz bu iki biçimin her birinden kısaca söz edelim.

Katili Katletmek

309. Katilin kaltedilmesinin ya da birisinin elini haksız yere kesenin elinin kesilmesini veya buna benzer diğer cezaların çeşitli biçimleri vardır. Bunların bir kısmı caiz ve bir kısmı ise yasaktır.

a- Birinci şekil: Müslümanların idaresini elinde bulunduran kimsenin veya yetki vereceği kimselerin ya da maktulün yakınlarından izin verdiği kimsenin kati fiilini üstlenmesi biçimidir. Herhangi bir organı kesmenin hükmü de aynıdır. Burada zikrettiğimiz şekillerde kuşkusuz yapılan kati haklı biçimde yapılan bir katidir. Çünkü burada katil fiilini üstlenen kimse hakları hak sahiplerine dağıtan ve veren kimsedir. Şayet bunun dışında bir kati yapılacaksa caiz değildir. Çünkü bu sayılanların dışında herhangi bir kimsenin birisim kısas etmesi mümkün değildir. Kuşkusuz bu biçimin uygulanması durumunda içinde adaietin tecelli edeceği gayet açıktır. Biz bu şekli sadece aklı yönden varsayım biçimlerini tam olarak vermiş olmak için burada zikrediyoruz. Çünkü bu şekil insan zihnine yüce Allah'ın

“Kim bir cana veya yeryüzünde bozgunculuk çıkarmaya karşılık olmaksızın (haksız yere) bir cana kıyarsa bütün insanları öldürmüş gibi olur.”[256] ifâdesinden insanın zihnine geliveren biçimlerden ilkidir.

b- İkinci şekil maktulün kanını taleb etme hakkı bulunan kan sahibi (maktulün velisi) nin katili bizzat kendisinin öldürmesidir. Kan sahibine bu hak yani taleb hakkı yüce Allah'ın

“Bir kimse zulmen öldürülürse onun velisine (hakkını alması için) yetki verdik ancak bu veli de kısasta ileri gitmesin zaten (kendisine bu yetki verilmekle) o alacağını almıştır.”[257] ayeti kerimesidir.

Bu varsayımda olduğu gibi katil olayını maktulün velisinin bizzat kendisinin üstlenmesi durumunda hükmün ne olacağı meselesinde müçtehitler ihtilaf etmişlerdir. Çünkü cezanın yerine getirilmesi devlet otoritesini temsil eden kimsenin huzurunda olur. Bundan amaç suçlu kısas edilirken herhangi bir tecavüz olayına yer verilmemesidir. Söz gelimi katil kısasen katledilirken kısasın mubah olduğu aletten başka bir araç kullanılabilir ya da kin ve nefrete hakim olunamayarak kısas edilen kimsenin cesedine müsle olunur. Yani kulağı koparılmak dişi kırılmak gözü çıkarılmak gibi bir takım hareketlere başvurulabilir ve bütün bu gibi sakıncalı durumlar için ta'zir cezası verilir. Bazı müçtehitlere göre ise kısası kendisi yapan maktulün yakını ta'zir olunmaz. Şimdi bu konuda El-Muğni isimli eserin ifadelerini aktaralım. Çünkü bu kitap bu konudaki görüşlere yer vermektedir. El-muğni müellifi şöyle söylemektedir:

Devlet otoritesini temsil eden yetkili bulunmadıkça kısası yerine getirmek caiz değildir. Bu görüş İmam Şafii'nin görüşüdür. Çünkü kısasın yerine getirilmesi belli bir çabanın gösterilmesine muhtaçtır ve kısas uygulanırken zulme kaçmak haramdır. Mağdurun yakınlarının içlerindeki kin ateşini teskin etme kastı varken zulme kaçılmayacağından emin olunamaz. Şayet kısas devlet otoritesini temsil eden yetkilinin huzurunda yapılmayacak olursa korkulan durum tahakkuk edebilir. Kısası kendi başına yapan maktulün yakın akrabası yapılması yasak edilmiş bir fiili işlemiş olduğu için ta'zir cezası ile cezalandırılır. Yapılacak kısas katletme suçundan dolayı ise devlet otoritesini temsil eden kimsenin bulunmaması durumunda da kısasın yerine getirilmesinin caiz oluşu ihtimal dahilindedir. Çünkü Rasulullah (sav)'in zamanında bir adam Peygamber (sav)'e kısas etsin diye birisini getirir ve der ki bu adam benim kardeşimi katletti ve bu fiilini itiraf etti bunun üzerine Rasulullah (sav) git sen de onu katlet buyurur. Bu hadisi İmam Müslim aynı sözlerle olmasa bile manası açısından aynı biçimde rivayet etmiştir. Çünkü devlet otoritesini temsil eden kimsenin kısasta gözetim yapmasının şart koşulması ancak bir nass ya da icma ya da kıyas ile sabit olabilir.

El-Muğni'nin bu iradesinden anlaşılan hiç bir müctehidin katili kısas eden maktulün yakınının bundan dolayı kısasen katledilcbileceğini söylememiş olmalarıdır. Çünkü burada yapılan katil haksız yere değil haklı yeredir ancak burada eksik olan devlet otoritesini temsil eden yetkilinin hükmüdür. Yani burada hüküm yoktur. Az ve nadir olmakla birlikte katili bizzat kısasen katleden kimseye ta'zir cezası uygulanmaz diyen müçtehitler yukarıda zikrettiğimiz hadisi delil olarak almışlardır. Fakat hadiste dikkat çekici olan bir nokta Peygamberin (sav) kısasa dair hüküm vermiş olmaşıdır. Orada tek eksik verilen kısas hükmünün Peygamber (sav)'in huzurunda yerine getirilmemiş olmasıdır.

Kuşkusuz bu gibi durumda ta'zir cezasını uygulamak vaciptir. Ta'zir cezası burada hukuki işlemlerin istikrar bulmasını sağlamak içindir. Burada kısasa engel olan husus ise katilin yapmış olduğu fiilini itiraf etmiş olması ya da onun katil olduğuna dair hiç kuşku bulunmayan kesin delillerin mevcudiyetidir.

Burada bir dikkat çeken noktada fıkıh bilginlerinin katili bizzat kendisi kısas eden kimsenin kısas olunmayacağı noktasında hemen hemen görüşbirligine varmış olmalarıdır. Şu halde burada katilin idam edilmesine hükmolunmaz. Görülen o ki Mısır'da yargı organlan vermiş oldukları bir çok hükümde intikam alma cürümlerine idam hükmünü vermemektedir. Yani kan davası nedeni ile katledilen kimsenin katilin yakınının öldürdüğü sabit olduğu takdirde Mısır mahkemeleri idam hükmünü vermemektedirler, fakat Mısır'da intikam almak için katili katleden kimselere verilecek olan hükmün ağırlaştırılmasını teklif eden bir akım vardır. Onların bu konudaki gerekçesi şudur: Öc almak için yakınını öldüreni katleden kimse ağır cezaya çarptırılacak olursa bu hüküm yargı sistemini hafife alıp hiçe sayan böylesi kötü bir adeti ortadan kaldırır. Bizce cezanın ağırlaştırılması bu konuda istenen sonucu vermez. Bize göre böylesine kötü bir adetin ortaya çıkmasına sebep olan husus yargının zamanında gereken hükmü verememesi ve geç kalması çeşidi sebeplere dayanarak katile suçu hafifletici sebeplerin kapısını açmasıdır. İşte bu durum öyle bir gelişmeye yol açar ki orada mağdur olan tarafın kininin sönmesine imkan yoktur. Çünkü böyle bir durum şeriatın mevcut ve sabit oîan prensiblcrine tamamen zıttır. Böylesi bir gelişmeyle sebeplerini ortadan kaldırmak sureti ile böylesi bir gelişmeye son vermek gerekir.

c- Üçüncü varsayım ise katil olan kimseyi mağdurun kanını talep edecek yetkide olan birisi değilde mesela maktulün arkadaşı ya da uzaktan akrabası veya yakın akrabası birisinin öldürmesi durumudur. Yakın akrabanın öldürmesi durumunda maktulün kanını taleb etmek üzere ondan daha yakın ve daha öncelikli bir başka velisi bulunmaktadır. Burada söylemiş olduğumuz "yabancı" kelimesi işte sıraladığımız kimselere (arkadaş, uzak akraba veya yakın akraba) şamildir ve başka kimseleri de içine alır bu üçüncü varsayımın içerisine kötülükle meşhur olmuş olan bir kimsenin kötülüğüne son vermek çin bir başkası tarafından öldürülmesi durumu da dahildir. Çünkü kötülükle meşhur olan kimsenin kötülüğüne engel olmak için öldüren kimse onun bu kötülüğünün kendi mantığına göre zarar olduğunu düşünmektedir.

Burada cumhurun katilin kısas edilmesinin gerekli olduğunu düşündüklerini görmekteyiz. Bazı tabiin bilginlerinin bu gibi durumlarında kısasın cereyan etmeyeceği kanaatinde oldukları rivayet olunur. Bu meselede aslolan katilin kanını masum olmasıdır. Zaten kısasda bu nedenle gerekmektedir. Meseleyi biraz açarsak görürüz ki kanın masumluğu yakinen (kesin bir bilgi ile) sabittir. Yakinen sabit olan bir şey yine ancak yakin olan bir şeyle ortadan kalkar. Daha hüküm verilmeden önce katilin maktulün velisinin sunacak olduğu delillerin eksik olması ihtimali ya da onun tarafindan affedilmesi ihtimali dolayısıyla suçundan beraat etmesi muhtemeldir. Burada sıralanan ihtimallerle birlikte kanının masumluğunun ortadan kalkmış olduğu kesin bir bilgi ile sabit değildir. Şu halde katilin kanı masum olarak kalır. Dolayısıyla onun maktulün velisinden başka bir katil katledecek olursa masum olan bir cana tecavüz etmiş olur ki bu fiiline karşılık cezalandırılır. Fıkıhta sabit olan kaidelerden biriside Şudur ki maktulün velisi elinde mahkemeye sunabilecek olduğu bir delil bulunmadıkça katili katledemez.

Katili maktulün velisinden başka birisi öldürdüğü takdirde kısasın olmayacağım söyleyen bazı tabiin bilginler onun canının masumluğunu ortadan kalkmış olduğunu söylerler. Onlara göre zikredilen ihtimallerin birisi herhangi bir delile dayalı olarak var olan ihtimaller değildir. Delilden kaynaklanmayan ihtimaller ameli meselelerde katillik unsuruna engel değillerdir. Bizim burada ele aldığımız konuda onlardan biridir. Katilin maktulü katlettiğini gösteren delilin mevcut olmasına gelince böyle bir delil maktulün velisinden başkası olan yabancıyı suçundan temizlemez ancak bu kimse asıl katilin mağduru katlettiğine dair bir delil sunarsa kendini kurtarabilir. Hiç kuşkusuz cumhurun görüşü cana tecavüz meselelerinde ihtiyata en uygun olan görüştür. Fakat bazı tabiin bilginlerinin görüşlerinin pratikte bir yeri olduğu da bir gerçektir.

Bu nedenle bize göre katil fiilini işlemiş olan yabancı kimse (mağdurun velisi olmayan kimse) mazur olan bir durumda ise söz gelimi arkadaşı ile birlikte oturuyorken bir diğeri gelip arkadaşını katletmiş ve o da bundan son derece etkilenip hiddetlenerek kendine hakim olamamış ve cinayetini işlemiş ise... Ya da maktulün kan velisi olmayan dayısı ise ve kız kardeşinin oğlunu katledilmiş yere serilmiş olarak görünce birden hiddetlenip ve onun katilini katletmeye karar vermiş ise... İşte bu ve benzeri maktulün velisi olmayan kimsenin mazur olduğu durumlarda kısas cereyan etmez ve burada asıl katil (yani birinci katil) ona göre (yani ikinci katile göre) kanı masum bir kimse sayılmaz. Bu gibi durumlarda biz şahsen yukarıda değinmiş olduğumuz bazı tabiin alimlerinin görüşlerini tercih etmekteyiz.

Katil Olmayan Kimsenin Haklı Yere Katledilmesi

310. Biz yukarıdaki bölümlerde katil olan kimsenin katledilmesinden onu öldüren kimsenin ne derece haklı bulunduğundan söz ettik. Bu başlık altında ele alacağımız durum ise değişiktir. Burada maktul olan herhangi bir kimseyi öldürmemiştir fakat kendisinin katledilmesi şer'i bir hak yani Allah hakkı nedeni ile ya da savunulması vacip olan şahsi bir hak saiki ile gerçekleşmiştir. Acaba bu durumda katil olan kimse kısası hak eden saldırgan bir kimse sayılır mı?

Kuşkusuz katil adil imamın (adaletli devlet başkanının) emri ile ya da sevap elde etmek amacı ile yapılır. Yapılan amelin esası yüce Allah'ın ahkamını uygulamak kulların maslahatlarını sağlamak fesadı ortadan kaldırmak amacı ile yapıldığı sürece bunda herhangi bir günah yoktur ve böylesi bir katil devlet başkanının yetkisi alanına girdiği gibi devlet işlerinin yoluna konulması buna muhtaçtır. Dahası şer'i hadleri yerine getirmek ve maslahatları uygulamak mükelleflerin yaptıkları taktirde sevap elde ettikleri ve kendi amellerinden olan ibadetten sayılır.

Devlet başkanı tarafından ya da onun emri olmadan bir katil olayı meydana gelmiş olursa işte bunun çeşitli ahkamı vardır. Şimdi biz önce devlet başkanının emri ile meydana gelen katil durumlarına ve sonra bunların ahkamına değineceğiz. Mesela herhangi bir kimse kötülük fesat işlemekle insanların ırz ve namuslarına saygı göstermemekle başkalarının canlarını mallarım hiçe saymakla yeryüzünde bozgunculuk çıkarmaya çaba göstermekle meşhur olmuş olabilir ve bu durumda devletin idaresini elinde bulunduran yönetici insanlara çağrıda bulunarak onun ölü ya da diri getirilmesini ve kendisi ile karşılaşan kimsenin onu öldürmeye yetkisinin olduğunu ilan etmiş olabilir. İşte bu durumda böylesi bir kimsenin kanı masum değil mubahtır. Çünkü işlemiş olduğu fesat dolayısıyla ve zulmüne devam ettiği için kendi kanını bizzat kendisi mubah hale getirmiş kendisinden ve günahlarından kurtulmanın katledilmesinden başka bir yolu kalmamış bu nedeniede devlet başkanı kendisini ele geçren kim olursa olsun öldürebileceğine izin vermiş olabilir. İşte bu durumdaki kimsenin kanı işlemiş olduğu günahlar insanlara vermiş olduğu acılar ve elemler nedenî ile hederdir. Böyle bir kimseyi öldüren kişi yüce Allah'tan ve insanlardan sevap elde eder. Burada öyle bir kimsenin kanını zayi eden bizzat kendisidir.

311. Şimdi biz hiçbir kimsenin emrine dayalı olmaksızın katil meselesini ele alabiliriz. Burada katil herhangi bir kötülüğü savuşturmak için yapılmıştır. Böyle bir durum şu iki varsayıma dayanır:

1- Yapılan katl Şari'in (Yüce Allah'ın) hakkı dolayısıyla yapılmış olabilir.

2- İzinsiz yere yapılan bu kati haklı olarak yapılmış ve katil kendi canını veya namusunu ya da malını savunmak için karşı tarafi öldürmüş olabilir.

Birinci durumun birkaç şekli vardır:

a- Bu şekillerden birisi meydana gelen kati olayının devlet başkanının izni olmaksızın muhsan olan zaninin katledilmesi şeklinde gerçekleşmiş olmasıdır. Bu konuda müçtehitler iki gruba ayrılırlar:

1- Bazı bilginler burada kısasın cereyan etmeyeceğini söylerler. Bu bilginlerin arasında Hanbeliler de vardır. Delilleri şudur Muhsan olan ve zina eden kimsenin recm edilmesi gerekir. Böyle bîr kimsenin kanı masum olmaktan çıkmıştır. O halde kanı masum olmayan bir kimseyi katletti diye kanı masum olan kimse kısas olunmaz. Çünkü burada recm hak eden zinakarla onu öldüren katil birbirine eşit değildir. Oysa kısasın temeli eşitlik ilkesidir. Muhsan olup zina eden kimse bu durumu ile kanı helal olan hirabe suçu işleyen kimseye benzer. Daha önce ifade ettiğimiz hükümlerin gereğine göre bunu yapan failin ta'zir cezası ile cezalandırılması gerekir. Zira muhsan olan bu zaniyi katletmek devlet başkanının yetkisi dahilindedir. Sonra bunun yapılması için mahkemece hüküm verilmesi şarttır. Mahkemenin şart olması insanların işlerine kaosun ve anarşinin hakim olmaması tam tersine bir takım disiplin ve nizam içerisinde yürümesi gereğidir. Sonra bu mesele içtihadi bir meseledir. Zira hüküm verilmeden önce zinaya şahitlik edecek olan kimselerin durumlarının araştırılması gerekir ve buna benzer daha bir takım tahkikatın yapılması şarttır.

2- İkinci zümreyi teşkil eden müçtehitlere göre böyle bir olayda kısas cereyan eder. Çünkü muhsan olan zinakarı öldüren kişi onu kasten öldürmüştür. Zira hadlerin yerine getirilmesi devlet başkanına verilmiş olan bir yetkidir. İmam Şafii bu durumu herhangi bir maktulün kanının velisi olmayan yabancı bir kimsenin kalkıp katilini öldürmesine benzetir.

Şurası gerçekki bizce bu olayda diyet ve keffaret gerekmemekle birlikte şiddetli bîr ta'zir cezasını uygulamak zorunludur. Çünkü muhsan olan zinakarın devlet başkanı açısından kanı mubahtır, işte bu mübahlık devlet başkanı olmayan kimse açısından şüphe doğurur ve kısaslarda hadler gibi şüphelerle düşer. Mademki onun kanının mubah olması devlet başkanı açısından katledilmesine cevaz veren bir unsurdur, işte bu durum devlet başkanının dışında başkaları için kısasa engel oluşturan bir şüphe olmaya uygundur.

b- Bir başka örnek daha vermek gerekirse: muharib yani harbi olan bir kimsenin İslam devleti içine eman taleb etmeden, tersine müslümanların durumlarını öğrenmek ya da meydandan kaçmak amacı ile İslam devletine sızması durumunda katledilmesini gösterebiliriz. Bu durumda olan harbinin katledilmesi dolayısıyla kısas gerekmez. Çünkü burada harbi, İslam devleti ile savaşması nedeni ile kanı mubah olan bir kimsedir ve bu noktada müçtehitler arasında başka görüşte olan birisi olduğunu biz bilmiyoruz. Harbi olan bir kimse eman taleb ederek İslam devletine girecek olsaydı durum farklı olurdu. Çünkü bu durumda katledilmesi helal olmazdı. Hz. Ömer b. el-Hattab insanları barışa teşvik etmek için eman alan harbinin katilini kisasen katletmiştir. Görüyoruz ki burada kati helal değildir, fakat şüphe bulunduğu için kısas ta yapılmaz.

c- Bir başka örnek, mürted olan kimsenin devlet başkanından başkası tarafından öldürülmesidir. Fıkıh bilginlerinin ekserisi derlerki, mürtedin öldürülmesinde kısas cereyan etmez. Çünkü mürted dinden dönmesi nedeni ile kam mubah olan bir kimsedir, fakat mürtedi öldüren kimse ta'zir cezası ile cezalandırılır. Zira hadlerin yerine getirilmesi meselesinde yetki devlet başkanına aittir. Çünkü hadleri yerine getirmek vacibtir ve çünkü mürtede tevbe teklif edecek olan devlet başkanıdır. Burada ona tevbe teklif etmek insanların işi değildir. Mürtedi katletmek devlet başkanından başka kimsenin hakkı olmamakla birlikte mürtedin kanının mubah olması devlet başkanı dışındaki kimseler bakımından şüphe doğurur. Şüphe unsuru ile birlikte kısası uygulamak vacip değildir, fakat şiddetli bir ta'zir cezası uygulanır. Bazıları bu durumda mürtedi öldürenin kısas olunacağını söylemişlerdir. Onlara göre mürtedîik, mürtedin kanını tevbe etmek şartı ile mubah kılar. Tevbeyi teklif etmek ise yöneticinin yapacağı bir iştir. Madem ki mürtedin kanı belli bir şart altında mubahtır şu halde kanının masumluğu bu şartın gerçekleşmesine kadar bakidir. Şartın tahakkuk etmesi devlet başkanının ya da vekilinin dışında başkalarının işi değildir.

Burada gözönüne almamız gereken bir nokta şudur: Yukarıda sözünü etmiş olduğumuz konu mürted oluşu katledilme hükmünü doğuran kimselerdir. Bunlarda bilginlerin ittifakı ile erkeklerdir. Kadınların mürtedliğine ve dinden çıkmalarına gelince bir çok fibh bilginlerine göre herhangi bir kadın irtidat edip dinden çıktığı zaman katledilmez. Bu müçtehitiere göre kadının kanı masumdur. Her ne kadar kendisine hapis cezası uygulansa da kanı akıtılmaz. Dolayısıyla mürted olan bir kadını öldüren katil kanı masum olan bir kimseyi öldürmüş olur ki buna karşılık kısas olunur.

Mürtedin hükmü ve durumları yukanda arzettiğimiz gibidir. Şimdi biz başka bir örneğe geçebiliriz.

d- Dördüncü örneğimiz, yeryüzünde fesat yayan ve herhangi bir dağın tepesinde bir mağarada bir araya gelip çete kurmak ya da herhangi bir çölde kendilerini gizlemek sureti ile yöneticilere teslim olmayan kimselerin katledilmeleridir. Bu gibi kimseleri yöneticiler her ne kadar katledilmelerini emretmemiş iseler de fesat çıkardıklarını ilan etmişlerdir ve kendilerini aramaktadırlar. İşte isimleri açıklanan bu kimseleri herhangi bir kimse bulacak olursa ve kendilerini ele geçirmekten ve yöneticilere teslim etmekten -öldürmedikçe- aciz bulunacak olurlarsa şerrin yani kötülüğün ortadan kaldırılması için onlan katledebilir ve kendisi de kısas olunmaz Bizim bu konuda ki kanaatimize göre bu gibi kimselerin fesatçı olduklarına ve kati olaylarını tekrar ettiklerine ya da yeryüzünde bozgunculuk yaptıklarına dair bir kararın çıkarılması şarttır. Eğer zikredilen durumda iseler bu takdirde onlar devlet başkanı katledilmelerini emretmemiş bile olsa kanı mubah olan kimselerden olurlar fakat kendilerini katleden kimseye kısas uygulanıp uygulanmayacağının ortaya çıkması için durumlarının iyice araştırılması gerekir, işte bu araştırma yargı eli ile olur. Yoksa valinin yargı hükmü olmadan sırf vermiş olduğu kararla olmaz. Yüce Allah her şeyi en iyi bilendir.

312. Buraya kadar vermiş olduğumuz dört şeklin dördü de yapılan katlin şariin (Yüce Allah'ın) hakkı yani toplum maslahatı için yapılması durum idi. Yukarıda zikrettiğimiz ikinci duruma gelince, burada meydana gelen kati katilin şahsi hakkını savunmak amacı ile haklı yere yapılan katildir. Söz gelimi işlenen katil canı ya da malı veya ırzı müdafaa şeklinde gerçekleşmiştir ya da aile mahremiyetini savunmak gayesi ile aile üyelerinden herhangi birinin ortadan kaldırılması söz konusu olmuştu, işte bu ikinci katlinde bir çok şekillerde ortaya çıktığını görmekteyiz:

1- Bunlardan birincisi nefsi müdafaa şeklinde olan katildir. Herhangi bir kimse kendisini öldürmek üzere üzerine hücum eden birisi ile karşılaşabilir. Böyle bir duruma düşen kimse saldırgandan onu öldürmedikçe kurtulamayacak bir durumda olabilir. Fıkıh bilginleri saldırıp maktul olan böyle bir kimsenin kanının heder olduğu noktasında görüş birliği içindedirler ve yine bunun gibi saldıran kişiden herhangi bir organını kesmedikçe kurtulamayacak olan kimse müçtehitlerin ittifakına göre bunu yapabilir. Çünkü düşmanlık ve hücum bunu yapanın öldürülmesine cevaz verdiğine göre organının kesilmesini nefsi müdafaa sınırını aşmadığı sürece hayda hayda cevaz verir.

İmam el Cassas eseri Ahkamül Kuran'da ifade eder ki nefti müdafaa durumunda bazan hücum edeni öldürmek vacip olur. Şimdi biz sözü el-Cassas'a bırakalım: "Herhangi bir saldırıya uğrayan kimseye vacip olan bunu yapanı öldürmektir. Saldırıya uğrayan kimsenin imkan varken bunu yapmayıp ta saldırganın kendisini öldürmesine izin vermesi caiz değildir."

Bu ifadeden sonra el Cassas görüşüne delil olarak yüce Allah'ın şu ayetim zikreder:

“Eğer müminlerden iki grup birbirleri ile vuruşurlarsa aralarını düzeltin. Şayet biri ötekine saldırırsa Allah'ın buyruğuna dönünceye kadar saldıran tarafla savaşın”[258]

Bu ayeti kerimede yüce Allah saldıran tarafla çarpışmayı emretmektedir. Bir insanın haksız yere birini öldürmeye kalkışmasından daha beter saldın yoktur. Şu halde ayet birisini öldürmeye kalkışan kimsenin cezasının kati olduğunu hükme bağlamaktadır. Yüce Allah şöyle buyuruyor: “Kısasta sizin için hayat vardır.”[259] Burada yüce Allah kısas sisteminin getirilmesinde bizim için hayat olduğunu ifade buyurmaktadır. Çünkü bir başkasını katletmeye kalkışan kimse buna karşılık kendisinin kısas olunacağını bilirse öldürmeye karar verdiği kimseyi nasıl katledecektir?! Bu nitelik yani ayette ifâde edilen nitelik bir kimsenin bir başkasını öldürmeyi kastetmesi olayında da mevcuttur. Çünkü böyle bir kimsenin kısasen katledilmesi öldürülmeyi haketmemiş olan kimsenin hayatının kurtanlması ve yaşatılması anlamına gelir. Yüce Allah şöyle buyurur:

"Fitne ortadan kalkıncaya ve din tamamen Allah'ın oluncaya kadar onlarla savaşın"[260]

Burada yüce Allah görüldüğü üzere fitnenin ortadan kalkması için savaşmayı emretmektedir. Bir insanın haksız yere başkalarını öldürmeye kalkışması da fitnelerden birisidir... Hz. Ebu Hureyre (ra) rivayet ediyor Rasulullah (sav) şöyle buyurmuştur:

"Kılıcını çekipte insanları öldürmek istediği bir duruma getiren kimsenin kanı hederdir" ve yine Rasulullah (sav)'in müstefiz haberlerde şöyle dediği rivayet olunur:

"Canını müdafaa ederken katlolunan kimse şehiddir, ailesini ve namusunu müdafaa etmek üzere çarpışıp katlonulan kimse şehiddir, malını müdafaa ederken katlolunan kimse şehiddir.”[261]

Bu hadis iki gerçeğe işaret etmektedir;

1- Herhangi bir kimse bir şahsı öldürmek gayesi ile ona saldırırsa karşı tarafin canını müdafaa etmesi vaciptir. Zira saldırgan olan kimse bu tecavüzü nedeni ile kanı masum olmaktan çıkmış ve heder olmuştur. Saldırgan olan tarafin kanı masum ve suçsuz olan kimsenin kanı ile bir olamaz. Bu nedenle buradaki emir "caizdir" şeklinde değildir. Tam tersine nefsi müdafaa vaciptir. Çünkü saldıranla saldırıya uğrayan taraf birbirine eşit değildir.

2- Bir kimsenin kendini öldürmek üzere üzerine hücum eden şahsı onu öldürmek sureti ile savuşturması kısasa benzer ve nefsi müdafaanın kısas gibi sonuçları vardır. Zira nefsi müdafâa saldırgan olan kişilerin toplum içinde haksız yere suçsuz kimseleri katletmelerine engel olur.

Bazıları burada şöyle bir itirazda bulunurlar: Her ne kadar harekete ilk önce saldıran taraf geçmiş ise de öldürmüş ve katletmiş değildir. Bu fiili henüz gerçekleştirdi mediği halde saldırıya uğrayan kişi tarafından nasıl olurda kationulur. Bu soruya El-Cassas şöyle cevap verir: Bazıları Rasulullah (sav)'in şu hadisi ile itirazda bulunurlar:

"Şu üç sebep bulunmadıkça bir müslümanın kanı helal değildir: İman etmiş iken imandan çıkıp kafir olmak, muhsan durumuna geldikten sonra zina etmek ve haksız yere bir kimseyi katletmek" [262]

Şu halde Rasulullah (sav)'in sıralamış olduğu üç sebepten biri olmadıkça birisini katletmenin caiz olmadığı ortaya çıkar. Çünkü saldıran henüz kati olayını gerçekleştirmiş değildir. O halde katledilmeyi haketmiş olamaz. Bu itiraza şöyle cevap verilmiştir: Bir başkasını zülmen katletmeyi isteyen şahıs yukarıda zikredilen hadisin kapsamına girer çünkü o bir başkasını öldürmeyi kastetmiştir. Bizim böyle bir şahsın öldürülebileceğini söylememiz karşı tarafin öldürmemesi için içinde taşımış olduğu katletme kastı sebebi iledir. Dolayısıyla biz saldırıya geçen kişiyi katletmek sureti ile öldürmeyi kastetmiş olduğu şahsı yaşatmış hayatım kurtarmış oluruz. Eğer gerçek bu itirazda bulunan zümrenin iddia ettiği gibi başkasını zuimen öldürmeye kalkışan kimsenin öldüremeyeceği buna başvurulamayacağı şeklinde olsaydı ve böylece karşı taran öldürmek isteyen kimsede bu emeline kolayca ulaşıp onu katlederdi ki böylece aynı davranış diğer yasaklama getirilen fiillerde de geçerli olurdu. Yani herhangi bir kimse zina işlemeyi istediği taktirde ya da birisinin malını almaya kalkıştığında buna engel olamazdık ve sonuç olarak da o kişiler işlemiş oldukları fiillerini hayata geçirirlerdi. Ve böylece "emri bil maruf ve nehyi anil münker" terkedilmiş olurdu ve toplum içinde günahkarlar her yeri kaplar fasıklar ve zalimler topluma baskın hale gelir şeriatın bütün güzel sonuçlan toplumdan silinir giderdi. îsiam'a ve müslümanlara bu görüşten ve hükümden daha büyük zararı olan başka bir görüşü ben bilmiyorum. Yüce Allah'a yemin ederim ki böyle bir uygulama fasık kimselerin müslümanlara baskın hale gelmesine ve onların yaşadıkları yerleri kendi otoriteleri altına almalarına yol açardı; böylece o kimseler toplumda tahakküm kurarlar ve orada yüce Allah'ın hükmünden başka bir hükümle yönetim sağlarlardı ve bu da düşmanın gözetmiş olduğu gediklerin bir bir elden çıkmasına yol açardı, insanlar böylesi bir saldırgan zümrelerle çarpışmayı terk etmek "emri bil maruf ve nehyi anil münker" görevini bırakmak yöneticilere yapmış oldukları zulümlerden dolayı tepki göstermemek noktasında böylesi zalim gruplara meylettikleri zaman düşmanları da kendilerine baskın hale gelirdi. Yardım dilenecek olan sadece yüce Allah'tır.

El Cassas görüşlerini açıklarken nefsi müdafaa yolu ile gelen saldırılan reddettiği zümreye şöyle der: Bazıları derler ki: Allah'ın mağlub olan kulu ol yoksa galib olan kulu olma İmam el-Cassas (ra) kişisel teslimiyetçiliğin nelere yol açtığını ve kişisel boyuttan çıkarak toplumsal boyuta nasıl geçtiğini ve toplumun ağırlığını kaybedip şerefini nasıl yitirdiğini müslümanların işlerini içlerindeki kötülerin nasıl ele alıp onlara baskın hale geldiklerini ve sonunda da düşmanın onların yaşadıkları ülkeye nasıl nüfuz ettiklerini beyan etmektedir.

Müçtehitlerin iradelerinden anlaşılan ve insan mantığının gereği olarak ve müçtehitlerin ifadelerine göre herhangi bir kati olayı nefsin müdafâa biçiminde gerçekleştiği sürece maktulden dolayı diyet yoktur. Çünkü maktul haklı gerekçelerle katlolunmuştur. Diyet bir çeşit tazminat demektir. Herhangi bir olayda hak ile tazminat bir arada bulunmaz. Çünkü tazminat tecavüz varsa söz konusudur. Oysa nefsi müdafaada tecavüz diye bir şey yoktur. Tersine Cassas'ın da ifade ettiği gibi bir insanın kendini savunması için tek yol saldırganı katletmek ise bunu yapmak vaciptir. Herhangi bir kimse üzerine vacip olan bir şeyi eda etti diye mali tazminat ödemez.

Müçtehitler nefsi müdafaa biçiminde gerçekleşen katli kısasın bir çeşidi saymışlardır. Zira nefsi müdafada saldırıyı gerçekleştiren kimse adil olan bir kimseyi öldürmek isteyen bir saldırgandır. Şu halde böyle bir saldırgan karşı tarafin nefsi müdafaa yaparak onun saldınsının misli ile mukabele görmeyi hak etmiştir. O halde nefsini müdafaa eden haklı saldınp sonra maktul düşen ise haksızdır.

Müçtehitler ifade etmişlerdir ki, nefsi müdafaada maktul olan kimsenin kanı Rasulullah (sav)'in ifade buyurduğu gibi hederdir. Müçtehitler nefsi müdafaa uğrunda saldınp maktul düşen kimse şayet aklı başında buluğ çağına ermiş, yaptığı fiillerden sorumlu bir durumda ise kanının heder olduğu noktasında görüş birliğine varmışlardır. Buna karşılık saldırgan olan kimse deli ya da işlediği cürümlerden canı bakımından sorumsuz olacak çağda çocuk ise canı bakımından sorumsuzluktan kastımız birisini öldürdüğü zaman kısas edilmeyecek bir çağda böyle bir saldırganın öldürülmesi durumunda diyetin gerekip gerekmeyeceği noktasında ihtilaf etmişlerdir, Cumhuru yani çoğunluğu teşkil eden müçtehitlere göre bu gibi durumda diyet gerekmez. Ebu Hanife'ye göre ise diyet vermek gerekir. Hanefilerin bu konudaki delilleri üçtür. Bunlar:

1- Deli veya çocuk birisini katlettiği zaman kısas olunmazlar; oysa nefsi müdafaa biçiminde gerçekleşen kati daha önce işaret olunduğu gibi kısas anlamındadır. Madem kî deli ile mecnuna birini öldürdükleri zaman kısas gerekmiyor öyle ise onların kanı mubah değil tam tersine dokunulmazdır. Şu halde bunlann canlarının dokunulmazlığı prensibi kendisini tazminatta yani diyet ödemede göstermektedir,

2- Deli ve çocuk kasırdır yani ehliyetleri eksiktir. Şu halde kanlannın mubah olması mümkün değildir; dolayısıyla bu gibilerin birisine saldırmalan kanlanm mubah kılacak bir saldın değildir.

3- Nefsi müdafaa şeklinde saldırganın katledilmesinin mubah kılınması ya da bunun vacip oluşu darda kalıp da açlıktan ölmekten korkan birisinin başkasına ait bîr malı yemesine benzer. Burada o malı yemek vaciptir, fakat mal sahibine de almış olduğu malın bedelini tazmin etmesi gerekir. Şu halde başkasının malını bu durumda kalan kimsenin yemesinin kendine hak oluşu mali tazminat ödemesini engellemez. Burada başkasının malını yemenin mubah oluşu yemek sahibinin tercihi ve ihtiyarının dışında olmuştur.

Hanefilerin yukanda sıraladığımız bu delillerine karşılık cumhur fikih bilginlerinin de delilleri vardır. Bunlar:

1- Nefsi müdafaada katil olan kimse saldırgan ve tecavüz eden kimse değildir. O halde nasıl olur da nefsini müdafâaya karşılık diyet ödemek zorunda kalır?

2- Yukarıda zikretmiş olduğumuz hadis katilin kanının heder olduğunu açıkça hükme bağlamaktadır. Buradaki hüküm genellik ifade eden bir hükümdür. Hem ehliyeti eksik olan kimselere ve hem de tam olan kimselere şamildir. Kıyas yolu ile nassın genel kapsamını daraltmak caiz değildir. Zira bir yerde nass varsa kıyası çalıştırıp kıyasa göre amel etmek caiz değildir.

3- Saldırıyı gerçekleştiren kimse bu hareketi ile saldırmış olduğu kimse bakımından kanı masum olan bir kimse olmaktan çıkmıştır.

Cumhur, Hanefilerin delillerine de bazı cevaplar vermişlerdir ve demişlerdir ki: nefsi müdafaa şeklinde gerçekleşen kati hiç bir açıdan kısas değildir. Fakat bu hareket yapılan bir saldırıya misli ile mukabele etmek olduğundan kısas niteliğindedir. Kuşkusuz bu olayda düşmanlık ve saldın biçim itibariyle vuku bulmuştur. Saldırıya uğrayan kimsenin saldırganı öldürmedikçe kurtulma şansı yoktur. Şu halde o saldırganı öldürmeye mecbur kalmıştır. Yoksa bu hareketini tercih ederek ve isteyerek yapmış değildir. Dolayısıyla malî tazminat yani diyet ödemesi de gerekmez. Zira yapılan kati darda kalınarak işlenmiş bir fiildir. Buradaki darda kalma olayı açlıktan ölmek üzere olma durumundan farklı bir darda kalmadır. Çünkü yemek bulamayıp açlıktan ölecek hale gelen ve darda kalan kimsenin bu hali bizzat kendisinden kaynaklanmaktadır. Yoksa bir dış etki ile debidir. Sonra yemek bulamayarak darda kalmanın neden olduğu itlaf, yemek ve yiyecek idaridir. Burada itlaf edilen ve yenen yemek biribirine tecavüz etmiş de onu darda bırakmış değildir ve bu yemek tazmin olmaya da kabildir ve müsaittir. Dolayısıyla böyle bir yemeğin yenilmesini doğuran darda kalma durumunun ortadan kalkması ile o malın dokunulmazlığı tekrar geri gelir. Böyle bir yemeği yiyen kimse tazmin etmek mecburiyetindedir. Oysa öldürmeye mecbur kalmak böyle değildir. Çünkü burada mecburiyet halini meydana getiren maktulün bizzat kendisidir, öyle ise bu maktul canının masumluğunu yitirmiş olur. Mecbur kalan bu kimsenin eli ile işlenen söz konusu cinayetten mali tazminat verilecek ise bu onun yani maktulün akılesİne verilecektir. Bu akile yeryüzünde fesat yayan bir mirastan mesul olan bir akiledir.

Hanefilerin "mecnun ve çocuk ehliyetleri eksik olması nedeni ile kanlarını mubah kılamazlar. Bunu kabul etsek bile bu konudaki itirazlarının herhangi bir değeri yoktur." şeklindeki ifadelerine şöyle cevap vermişlerdir: Akil ve baliğ olan bir kimsenin de kanını mubah kılma hakkı yoktur. Şu halde nefsi müdafâa için yapılan kati olayında razı olmak diye bir şey yoktur. Sadece olay o şekilde gerçekleşmiştir ve herhangi bir kimse kendisini yok edecek olan tehlikeden ancak bu yolla kendini kurtarabilmiştir.

Darda Kalarak Birisinin Malını Yemek

313. Haklı yere gerçekleşen kati şekillerinden biriside darda kalıp açlıktan ölmek üzere olan bir kimsenin bu durumda işlemiş olduğu katidir. Müçtehitler ifade etmişlerdir ki herhangi bir kimse çölde bulunsa ve aç kalsa yanında da yiyecek hiçbir yemeği bulunmasa üstelik yiyecek alacak parası da olmasa bunun yanında kendisine veresiye olarak yiyecek maddesi verebilecek bir kimseyi bulamasa buna karşılık yanında yiyeceği olan bir arkadaşı bulunsa ve onun yanındaki yiyeceği kendi şahsi ihtiyacından fazla bulunsa bu durumda darda kalmış ve aç olan kimse o arkadaşı ile birlikte ona zarar vermemek kaydı ile yiyebilir. Arkadaşının da açlığını savacak miktarda ona yiyecek maddesi vermesi gerekir. Eğer bu arkadaş ona yiyecek birşeyler vermekten kaçınacak olursa aç kalanın kendisine yetecek miktarda yiyecek maddesini alıncaya kadar onunla mücadele etme hakkı vardır. Eğer arkadaşı kendine ihtiyacı olduğu yiyecekleri verecek olursa aç kalanın kendi durumuna göre hemen o anda ileride durumu düzeldiğinde geri vermesi gerekir.

Yanında yiyecek maddesi bulunan kimse ona buradan vermez ve kendisini çarpışmaya mecbur bırakırsa ve bu boğuşma neticesinde aç kalan, yiyeceği olan kimseyi katledecek olursa ölenin kanı heder olur. Yiyecek isteyen kimse mazlumen katledilecek olursa müçtehitlerin görüşlerine göre maktulün yakınları kısası ya da diyet vermesini taleb edebilirler.

Namusu Müdafâ Uğruna Yapılan Katl

314. Fıkıh bilginleri ifade etmişlerdir ki, haklı yere yapılan katilerden birisi de herhangi bir kimsenin bir başka erkeği kendi karısı ile birlikte zina ederken yakalayıp öldürmesi durumudur. Burada kocanın hem karısını ve hem de aşığını birlikte öldürmesi şart değildir. Oysa Mısır ceza kanunu bunu öngörmektedir. Bu konuda Hz. Ömer b. el-Hattab'dan bir uygulama bize kadar rivayet olunup gelmiştir. Hz. Ömer bir gün yemek yerken adamın birisi koşa koşa kendisine gelir; elinde kınından çekilmiş ve kana bulanmış bir kılıç vardır. Adam doğruca Hz. Ömer'in meclisine (huzuruna) sığınır. Bu adamın ardından ise bir grup insan çıkagelir. Derler kî: Ey müminlerin emiri bu kişi bizim bir adamımızı kendi karısı ile birlikte katletti." Hz. Ömer adama döner ve sorar: Bu adamlar ne diyorlar?" Adam cevap verir: “Ben kendi karımın iki bacasını kılıcımla kestim o iki bacağın arasında herhangi bir kimse varsa onu da öldürmüşümdür." Hz. Ömer kalabalığa döner ve sorar: “Bu adam ne söylüyor?" Kalabalık: “Bu adam kılıcını çekmiş karısının iki bacağım kesmiş bu esnada kılıç adamın beline rastgelmisve onu ikiye bölmüş" derler. Bunun üzerine Hz. Ömer adama dönerek: “Eğer bir daha böyle yaparlarsa sen de aynı muameleyi yap” der.

Böyle bir olayda maktulün kanı hederdir. Kadına gelince eğer kadın bu işi gönüllü olarak yapmış zinaya zorlanmamış ise kadının da diyeti verilmez ve onun da kanı hederdir.

Hz. Ömer'den rivayet olunan olayda maktulün yakınları olayı bilmekte idiler, işte bu durum onların taleb haklarını düşürülmesi bakımından yeterli idi. Çünkü olay hem görülmüş ve hem de itiraf edilmişti.

Fakat maktulün yakınları zinayı itiraf etmedikleri taktirde yapılacak şahitlik hangi esasa göre yapılacaktır. Acaba zina fiilinin esasında olduğu gibi dört erkek şahit mi aranacaktır? Yoksa iki şahidin şahitliği ile yerinilecek midir? Bazı fikih bilginleri zinada olduğu gibi burada da dört erkek şahidin şahitîiği gerekir derler. Bunlara göre insanı iffete iftira (kazf) durumundan temize çıkaran zina şahitliği dört erkek şahitle gerçekleştirilen şahitliktir. Zira yüce Allah bu konuda şöyle buyurur:

"Namuslu kadınlara, zina isnadında bulunup sonra (bunu ispat için) dört şahit getiremeyenlere seksener sopa vurun.”[263] buyurmaktadır.

Adam öldürmek kuşkusuz iffete iftiradan daha kötüdür. Madem ki bir kimse iffete iftira suçu işlemiş duruma düşmekten dört erkek şahit getirmedikçe temize çıkıp kurtulamıyor o halde işlemiş olduğu katiden de dört erkek şahit getirmedikçe hayda hayda kurtulamaz. Rasulullah (sav)'den bi kadar gelen bir rivayet şöyledir: Adamın biri gelir ve der ki: "EyAllah’ın Rasulü söyler misiniz? Ben karımla birlikte bir erkemi yakalarsam bu olaya dört şahit buluncaya dek mühlet mi vereceğim?" Rasululah (sav) "evet" buyurur. Hz. Ali'den rivayet olunuyor. Hz. Ali'ye şöyle bir soru yöneltilir. "Herhangi bir kimse evine girdiğinde karısını bir erkekle birlikte yakalarsa ve sonra hem kadını ve hem de aşığını katletse durum ne olacaktır?" Hz. Ali cevap verir. "Eğer dört erkek şahit getirebilirse ne ala getiremezse diyetini verir."

Bazı fıkıh bilginleri o çevrede bulunan iki şahitle yerinilir derler, çünkü burada şahitlik bizzat zinanın olup olmadığına yapılmamaktadır. Asıl şahitlik kısasın önlenmesi amacı ile yapılmaktadır fakat kısasın önlenmesi ise ancak zinanın ispat olunmasına bağlıdır. Burada zina davası asli olan dava değil tersine asıl olan davaya tabi olan tali bîr davadır ve yine zina davası davanın konusu da değildir. Davanın asıl konusu kısasın yerine getirilmemesi din Madem ki kısasın yapılması için iki şahit yeterlidir. O halde kısasın yerine getirilmemesi içinde iki şahit yeterli olur. Burada birinci görüş ihtiyata daha uygun ikincisi ise insanlara daha elverişli isyankarları önlemek için daha uygundur.

315. Zina eden kadını ve aşığını öldürme hakkı acaba sadece kocaya tanınan bir hak mıdır? Fıkıh bilginleri bu soruya hayır demişler ve bu hakkın yapılan fiil açıkça görülüyorsa kocadan başkalarınında olabileceğini söylemişlerdir. Bu konuda şöyle bir olay anlatılır: Müslümanlardan adamın birisi savaşa katılmak üzere evinden çıkar adamın birisini ailesine vasi tayin eder. Daha sonra bu adam Yahudi birisinin karısının yanına girip çıktığını duyar. Bu haberi içinde saklar ve nihayet gelîr: Yahudi şiiri okur. Eş'ası İslam benimle aldattı Kocası at üstünde çöle çıkmışken Karısı ile bütün gece kaldım. Karısının göğsünde sabah ettim.

Şiiri bitirdikten sonra adam ayağa kalkar ve onu öldürür. Bu olay Hz. Ömer (ra) intikal edince maktulün kanının heder olduğuna karar verir. Anlaşılan o ki bu olay Hz. Ömer'in huzurunda meseleyi kendisine getiren maktulün yakınlarının ikrarı ile ya da başka delillerle sabit oluştur.

Bazı fikıh bilginleri derler ki herhangi bir kimse bir erkeği zina ederken görse ve onu öldürse herhangi bir cezaya çarptırılmaz ve kendisi kısas olunmadığı gibi diyette taleb olunmaz. Çünkü burada kati yapan kimse bir münker görmüştür. Münker gören kimsenin bunu değiştirmesi kendi üzerine yükümlülüktür. Çünkü Rasulullah (sav) şöyle buyurur:

"Sizden herhangi biriniz bir münkerigördüğü zaman bunu eli ik değiştirsin. Buna gücü yetmez ise dili ile, buna da gücü yetmez ise kalbi ile fakat bu son şık imanın en zayıf noktasıdır."

Ve yine zina sürüp giden bir cürmdür. Bunun sürüp gitmesine engel olmak gerekir. Böyle bir olayın engellenmesi için tek çıkar yol katil olarak görülüyorsa bu, münkeri önlemek için haklı olarak yapılmış bir kati olur. Çünkü böylesi bir kati günahın ve düşmanlığın savuşturulmasında yardımlaşma kabilindendir.

El-Muğni isimli eserde bu konuda şu ifadeleri görmekteyiz: Herhangi bir kimseye, malına ya da canına zülmen tecavüz etmek isteyen birisi saldıracak olsa ya da herhangi bir kadına onunla zina etmek amacı ile birisi saldırıda bulunsa saldırıya uğramayan bir üçüncü şahsın ona bu konuda yardım etmeye hakkı vardır. Hırsızlar herhangi bir kafilenin yoluna dıkilseler kafilenin dışında başka kişilerin onlan savuşturmak için harekete geçme hakları vardır. Zira Rasulullah (sav) buyururki: "Kardeşine zalim iken ya da mazlum iken yardım et.”[264] Bir başka hadiste Rasulullah (sav): "Müminler fitnelere karşı birbirleri ile yardımlaşırlar.[265]buyurmuştur. Çünkü şayet yardımlaşma olmayacak olursa insanların malları elden gittiği gibi canlarına da sahip olamazlar. Şayet yol kesenler insanların mallarını alırlarken herhangi bir müdahale ile karşılaşmaz ve mağdurlara kimse yardım etmeyecek olursa onlar herkesin malını teker teker ellerinden alırlar ve bu herkesin de başına gelir.

İslam hukukunda yerleşik olan kurallardan birisi de günahların özellikle de insanların canlarına ve ırzlarına ilişkin olan günahların savuşturulması noktasında insanların birbirleri ile yardımlaşma içinde olmalarının vacipliğidir. İmam el Cassas'ın "Ahkamü'l Kur'an'ında bu konuda şu ifâdelere rastlamaktayız. Biz şu noktalarda müslüman müctehitler arasında görüş birliği olmadığını bilmiyoruz: Herhangi bir kimse haksız yere bir başkasını öldürmek üzere kılıcını çekse müslümanlann onu öldürmeye hakları vardır ve bu kati nefsi müdafaa olduğu için kati savılmaz fakat tecavüzü önlemek kabilinden sayılır. Tecavüzü önlemek yüce Allah'ın şu ayeti kerimesi ile hükme bağlanmıştır:

"İyilik ve (Allah'ın yasaklarından) sakınma üzerinde yardımlaşın. Günah ve düşmanlık üzerine yardımlaşmayın”[266]

Bu konuda Rasulullah (sav)'de şöyle buyurur:

"Yüce Allah kulu kardeşinin yardımına koştuğu sürece o kulunun yardımına koşar."

316. Kısası düşüren namus yüzünden yapılan katilerden birisi de bir erkeğin kendi yakını olan bir kadının zina ettiğini bilmesi ve bunun kendi nezdinde sabit olması halinde onu öldürmesidir. Bir örnek vermek gerekirse: herhangi bir kişi kızının zina ettiğini öğrenecek olursa ve kendi nezdinde bu konuda deliller mevcutsa ve buna dayanarak kendi öz kızını katledecek olursa o kızın babası olması açısından değil de bu namus açısından kısas edilmesi gerekmez. Bu nedenle böyle bir olayda İmam Malik kısasın cereyan etmeyeceğini söylemiştir, İmam Malik ki herhangi bir baba evladını yere yatırıp kılıçla katletmesi durumunda babanın kısas edileceğini söylemiştir. Bir başka örnek vermek gerekirse, herhangi bir kimse yargı makamları nezdinde sabit olan delillere dayalı olarak kesin bilgisi nedeni ile kız kardeşini zina ettiği belli olduğu için öldürse, bundan dolayı kısas olunamaz. Diyet vermesi de gerekmez. Çünkü buradaki kati, saldın ve tecavüz amacı ile yapılmamıştır. Yakın akrabası olan kadınların zinalarından dolayı lekelenmesi mümkün olan rahim akrabalarının durumu da vermiş olduğumuz erkek kardeş örneği ile aynıdır.

Herhangi bir kimsenin kendine nikahlanması ebediyyen haram olan akrabası bir kadını öldürmesi nedeni ile böyle bir kadına akraba olmayan bir kimsenin o kadını öldürmesi arasında fark vardır. Akraba olmayan erkeğin böyle bir kadını öldürmesi durumunda kısasın sakıt olacağı kanaatinde olan müçtehitlerin ekserisine göre zina fiili işleyenlerin cürmü meşhud halinde yakalanmaları durumunda söz konusu olur. Bu takdirde onları öldüren yabancı kimsenin kastı iman edenler arasında çirkin şeylerin yayılmasına sebep olan cürmün devamını önlemek olur. Bu nedenle kısasın düşmesi için zina edenlerin cürmü meşhut halinde yakalanmaları şarttır. Buna karşılık yakın akraba olan kimselerden kısasın düşmesi ise delile dayalı olarak olayı ispat eden bilgi sahibi olunması yeterli görülmüştür. Zira burada kısasın düşmesine sebep aileye gelecek olan lekenin savuşturulmasıdır. Böyle bir duruma bilgi sahibi olunabilir ve böyle bir bilgi o kimseyi mazur durumda kılabilir. Gerçi burada şer'an o kimseye verilmiş ve tanınmış bir hak söz konusu değildir. Burada mevcut olan bir mazeret söz konusudur.

Görüldüğü üzere yakın akraba birisinin kendisi ile evlenmek haram olan bir kadını öldürmesi iki şekilde düşünülmüştür. Bunlar:

1- Birincisi kişinin kendi akrabası olan kadını bizzat cürmünü icra ederken öldürmüş olmasıdır. Bu çeşit katil haklı yere öldürme katlidir. Zira akrabası olduğu kadını zina etmiş olduğu dostu ile birlikte cürmünü işlerken görmüştür ve sürmekte olan bir cürmün sürüp gitmesini önlemek vaciptir. Bunun için tek çıkar yol o kadının katledilmesi ise böyle bir kati haklı yere yapılmış bir kati olur.

2- İkincisi yapılan katlin, cürmün bizzat müşahade edilmesi esnasında değil duyulup bilgi sahibi olunduğunda gerçekleştirilmesidir. Bu durumdaki kati haklı yere yapılmış bir kati değildir. Fakat kati akrabası olan bu kadının cürümüne devam etmesi nedeni ile kendisine gelecek olan leke dolayısıyla mazurdur. Buradan ortaya çıkıyor ki bir kocanın karısını katletmesi de yukarıdaki yaptığımız ayrımda olduğu gibi iki şekilde tasavvur olunabilir, inşallah biz ilerde haklı yere yapılan kati ile karilin öldürmekle mazur olduğu durumları açıklayacağız.

Malı Müdafaa Ederken Yapılan Katl

317. Kısasın cereyan etmediği katl çeşitlerinden birisi de mal müdafaası uğrunda yapılan katidir. Rasulullah (sav) efendimiz şöyle buyurur:

"Herhangi bir kimsenin malına el konulmak istenir de o da çarpışırsa ve bu uğurda katledilecek olursa şehittir."[267]

Böyle bir kimse ancak malını savunmak için onun önünde çarpışması emrolunmuş ise şehit olabilir ve yine bir kimsenin malını müdafaa için ernrolunması ancak buna saldıran kimsenin malını korumak ve muhafaza etmek için mubah olması durumunda söz konusudur. İbn Ömer'in şöyle bir uygulaması rivayet olunur. İbn Ömer bir hırsız görür ve kendisine kılıçla saldırır. Bunu anlatan ravi der ki: şayet hırsıza müdahale etmeseydik o İbn Ömer'i öldürecekti. Adamın biri Hasan el-Basri hazretlerine gelir ve der ki: Evime bir hırsız girse bu hırsızın beraberinde demir mızrağı olsa onu öldürebilir miyim? el-Hasan Basri: Evet hangi şekilde onu öldürebilirsen öldürürsün, der. Bu yaklaşım tabiin müçtehitlerinin ve onların ardından gelen müçtehit imamların görüşleridir.

Rivayet olunur ki Rasulullah (sav)'e bir adam gelir ve sorar:

“Ey Allah'ın Rasulü malıma el koymak üzere bana birisi gelse (ne yapmalıyım?)" diye sorar. Rasulullah (sav): "Ona Allah'ı hatırlat" diye cevap verir.

"Allah'ı hatırlamazsa ne yapayım?" diye sorar. Rasulullah (sav):

"Etrafında bulunan müslümanlardan bu adama karşı yardım dile" adam:

"Etrafımda herhangi bir kimse yoksa ne yapayım" diye sorar. Rasulullah (sav):

"Bu taktirde devletin otoritesini temsil eden kimseden yardım dile" buyurur. Adam:

"Devlet otoritesini temsil eden kişi benden uzakta ise ne yapayım?" deyince, Rasululah (sav):

"Malını ona vermemek ve müdafaa etmek için malın uğrunda çarpışabilirsin ve ahirette şehit olursun[268] diye buyurur. Böyle bir kimse malını müdafaa ederken şehit olduğuna göre yapmış olduğu katlin haklı bir öldürme olması gerekir. Zira Rasulullah (sav) bu katli yapmasına açıkça izin vermiştir,

Rasulullah (sav)'in yukarıdaki hadisinde müslümanlar arasında yardımlaşmanın vacip olduğuna dair işaretler vardır. Anlaşmaların çözülmesinde ve mallara dair çekişmelerde onlardan yardım dilenmesi matlub ve arzu olunan bir şeydir. Ve yine hadisten anlıyoruz ki insanlar kendi aralarında çıkan anlaşmaları çözmekten aciz kalacak olurlarsa o zaman kendilerin adaleti dağıtacak olan müessese devletin otoritesini temsil eden kişidir. Şayet böyle bir kişi devletin otoritesinden uzak bir bölgede ise ve kendisine gelecek zararı çarpışmaktan başka bir yolla önleyemeyecek ise o zaman çarpışması vacip olur.

İnsanların mallarını gasp eden ya da onlan çalan kimse şehirlerdeki yerleşim merkezlerinden uzak devletin otoritesini temsil eden makamlardan uzakta ise, böyle bir kimse yoldan gelip geçenlerin yollarını kesen, yüce Allah ve onun Rasulü ile savaşa girmiş olan kimselerden sayılırlar. Yüce Allah onlann hakkında şöyle buyurur: "Allah ve Rasulüne karşı savaşanların ve yeryüzünde (hak) düzeni bozmaya çalışanların cezası ancak ya (acımadan) öldürülmeleri, ya asılmaları, yahut el ve ayaklarının çaprazlama kesilmeleri, yahut bulundukları yerden sürülmeleridir. Bu onların dünyadaki rüsv aylığıdır. Onlar için ahirette de büyük bir azab vardır.”[269]

Devletin otoritesinin uzak olduğu bölgelerde insanlara saldırmak genellikle insanların mallarını kılıç zoru ile ellerinden almayı isteyen silahlı kimseler tarafindan gerçekleştirilir. Burada yapılan sadece malı değil, hem malı hemde canı müdafaadır.

İzinsiz Olarak Eve Girme Nedeniyle Yapılan Katl

318. Kur'an-ı Kerim, hiç kimsenin bir başkasının evine izinsiz olarak girmesinin sahih olmadığını hükme bağlamıştır. Yüce Allah söyle buyuruyor:

“Ey iman edenler, kendi evinizden başka evlere geldiğinizi fark ettirip (izin alıp) ev halkına selam vermedikçe girmeyin, bu sizin için daha iyidir. Her halde (bunu) düşünüp anlarsınız. Orda hiçbir kimse bulamadımzsa size izin verilinceye kadar oraya girmeyin, eğer size "geri dönün " denilirse hemen dönün, çünkü bu sizin için daha nezih bir davranıştır. Allah yaptığınızı bilir, içinde kendinize ait eşyanın bulunduğu oturulmayan evlere girmenizde herhangi bir sakınca yoktur. Allah sizin açığa vurduklarınızı da gizlediklerinizi de bilir.”[270]

Yukarıdaki ayeti kerime öncelikle ifâde ediyor ki, evlerin belli bir dokunulmazlığı vardır ve hiç bir kimse bu dokunulmazlığı çİğneyemez. Ev halkının evlere izinsiz giren kimseleri çeşitli şekillerde engelleme hakları vardır. Eğer daha hafifini bulamayacaklarsa şiddetli olan metodları da kullanmaları mümkündür. Ayeti kerime ikinci olarak evlerin içinde hiç kimse olmazsa bile oralara girmenin caiz olmadığını ifade etmektedir. Evlerde hiç kimse olmasa bile buralara girmek meskun olduğu sürece oraların gizliliğini açığa çıkarmaktan da öte mülkiyet hakkına karşı bir tecavüz anlamına gelir. Ayeti kerime üçüncü olarak ifade ediyorkİ, meskun olmayan evlere ancak kişinin herhangi bir malı olması durumunda girmek caizdir. Şayet orada malı yoksa mülkiyet hakkına saygı gereği yine girmek caiz değildir. Kişinin malının bulunması durumunda ise kendi şahsi hakkı ev sahibinin mülkiyet hakkı ile çaoşmakta ve karşı karşıya gelmektedir. Bir açıdan mal sahibinin hakkı gereği onu almalıdır. Ev sahibi de mülkiyet hakkı dolayısıyla bu kişiye engel olma hakkına sahiptir, îşte bu durumda eşya sahibinin hakkına öncelik tanınır. Evin sahibine herhangi bir zarar verilmiş olmamaktadır. Tersine ev sahibine, hak sahibine engel olması zarardır. Ve bundan da ev sahibinin herhangi bir yaran söz konusu değildir.

Herhangi bir kimse izinsiz olarak eve girmişse onu bu evden engelleyip dışan çıkarmak, dışarı çıkmasını emretmekle olur. Eve girenin yanında ister silahı olsun ister olmasın, öyle bir kimse eve izinsiz girdiği sürece bu girmesi ile haddi aşmış sınıra tecavüz etmiş demektir. Şu halde konut sahibinin bu tecavüzün sürüp gitmesini engelleme hakh vardır. Dışarı çıkma emri kendisine verilince eve izinsiz giren kimse şayet dışarı çıkacak olursa kendisini vurmak caiz değildir. Çünkü böyle bir durumda vurmanın bizzat kendisi saktın ve tecavüz demektir. Eve izinsiz giren kimsenin dışan çıkması istenirken korkutulması ya da tehdit edilmesi caizdir. Çünkü eve giren kimse izinsiz olarak girmesi ile zaten hane sahibini korkutmuştur. Şu halde hane sahibinin de haddi aşmamak kaydı ile onu tehdit ederek korkutma hakkı doğmuştur. Evden çıkması istenilen kimse sözlü emirle ya da bedenen itilmek sureti ile dışan çıkmayacak olursa ev sahibinin en hafif vurma şeklini kullanarak dışarı çıkarma hakkı vardır. Şayet onu çıkarırken eli ile vuracak ise bunu çok aşmya kaçmadan ve gereken sınırı aşmadan çıkarmalıdır. Şayet sopa kullanacaksa ve sopa faydalı olacak ta, tokat aynı faydayı sağlamayacaksa bu takdirde sopayı kullanabilir. Herhangi bir bastonla vurması gerekli sonucu verdiği sürece demir kullanarak ve onunla vurarak adamı dışan çıkarması caiz değildir. Çünkü demir kesici bir araçtır ve böyle bir aracın kullanılarak kişinin bir tarafının kesilmesi aracın kullanan kastetmese bile o kişinin ölümüne yol açabilir. Şayet eve giren kimse vurmak sureti ile evden çıkacak ise bu takdirde ev sahibinin onu öldürmesi caiz değiidir. Öldürecek olursa kendisi tecavüzkar duruma düşmüş olur ki bu takdirde katl cezasını üstlenir.

Eve izinsiz giren kimseye vurma sonucunda adamın herhangi bir organı çalışmayacak olursa söz gelimi işitme duyusunu kaybedecek olursa ve bu çeşit vurma düşmanca bir vurma değilse, bu takdirde erş vermeyeceği gibi kısas ta yapılmaz. Bir örnek vermek gerekirse, ev sahibi evine giren kimseye vurmaya kalkışınca aralarında bir boğuşma geçse ve ev sahibi onun saldırısına sonunda kolunu kaybedecek olduğu ya da kolunun çolak kalması sonucunu doğuracak olduğu bir darbe ile vurmaktan başka mukavemet edemeyecek durumda ise, kısas veya erş ödemesi gerekmez.

Bütün bunlar fayda vermeyip eve giren bu kimseyi ev sahibi ancak öldürmek sureti ile engelleyebilecekse, bu takdirde onu öldürebilir ve bunun sonucu olarak diyet ödemesi gerekmediği gibi kısas ta olunmaz. Buna karşılık taraflar kılıçla çarpışmaya başlasalar bu durumda bir tarafın diğer tarafi öldürecek olduğu kaçınılmazdır. Bu durumda ev sahibi karşı tarafi katledecek olursa kısas yapılmaz ve diyet te ödemez. Çünkü bu katl haklı olan bir katldir. Buna karşılık izinsiz olarak eve giren ev sahibini katledecek olursa, onun katl fiili hem ilk başta ve hem de sonucu itibari ile saldırı sonucu yapılmış bir katl olur ki maktulün yakınlan taleb ettikleri takdirde kısas olunmayı hak eder.

Buraya kadar yaptığımız açıklamalardan görüldüğü üzere eve izinsiz girenin katledilmesi tercihlerin ve varsayımların en sonuncusudur. Dolayısıyla katle gelmeden öteki çarelerin önce denenmesi şarttır. Zira ilaçların en sonuncusu dağlamadır diye bir söz vardır.

Herhangi bir kimse yukarıda saymış olduğumuz çarelerin hiç birine başvurmadan evine izinsiz giren kimseyi katledecek olursa bu durumda iki şekilden söz açılır.

1- Zahiri hale göre eve giren kimsenin herhangi bir kimseyi katletmeyi kastetmiş olması mümkün değildir. Mesela eve izinsiz giren kimse silahsız ise dışarıdan haline ve durumuna bakıldığında hiçbir kimsenin canına veya organına ya da malına zarar vermeyi istediği anlaşılmıyorsa eve anlaşmazlık konusu olan bir konuyu çözüme bağlamak ve sulh olmak için girmişse ya da buna benzer bir amaçla girmişse işte bu durumda katledilen kişi nedeni ile ev sahibine kısas uygulanır. Eve giren kişinin halinden ve durumundan ne maksatla girdiği belli olmuyorsa fakat düşmanlık yapması ve saldında bulunması gücü dahilinde değilse hüküm yine aynıdır. Yani katledildiği takdirde ev sahibine kısas uygulanır.

2- Ev sahibinin evine izinsiz giren kimseyi kuvvet zoruyla savuşturmayı istemesi nedeni ile aralarında bir boğuşma çıksa ve ev sahibi kuvvet kullanmaya hiç de ihtiyacı olmadığı halde başvurmuş olursa bu boğuşmanın sonucu eve izinsiz giren kimse ev sahibi tarafından katledilecek olsa böyle bir kati mazerete dayalı bir katl olur. Burada kısas edilmesi değil diyet ödemesi gerekir.

İbn Kudame El-Muğni adlı eserinde der ki: başvurulacak çareler sıralanırken ifade edilen bu tertibe, mala ya da cana karşı yapılan her türlü tecavüzde uymak şarttır. Buna göre bir kimsenin canını yada malını savunmak uğrunda ilk başvuracak olduğu çare karşı tarafı öldürmek olmayacaktır. Öldürme çözümüne ondan daha önceki çözümler fayda vermediği zaman başvurulur. Buna göre herhangi bir kimse daha kolay çözüm dururken daha zoruna başvurmuş ise ve bunu bilerek ve isteyerek yapmış ise mazur olan kimselerin aldıkları ceza ne ise o cezaya uğrar. Eğer bu tercihini bilinçli bir şekilde kendi isteği ile yapmamışsa bu takdirde de ceza düşer.

319. Buraya kadar anlattığımız eve izinsiz girme olayı normal olarak evin İçine girilen kapıdan yapılmışsa söz konusudur. Buna karşılık herhangi bir kimse duvarı tırmanmış ya da bir delik açarak oradan içeriye girmişse verilecek hüküm aynı mıdır? Yoksa farklı mıdır? Noktasında el-Cassas'ın Ahkamü’l Kur'an'ına bir göz atalım:

İbn Rüstem İmam Muhammed'den o da Ebu Hanife'den naklediyorlar. Ebu Hanife der kî: bir hırsız evleri delerek içine giriyorsa onu öldürebilirsin; çünkü Rasulullah (sav):

"Malını müdafaa ederken kati olunan kimse şehîddir."[271] buyurmuştur. Bir kimse ancak çarpışması emredilmesi durumunda katledilirse şehit olur. Bu emif aynı zamanda saldırıya uğrayan tarafın imkan bulursa karşı tarafı katletmesinin vacip olduğunu da ifade eder. Ve yine Ebu Hanife der ki: herhangi bir kimse senin dişini sökmek istese insanların sana yardım edemeyeceği bir yerde isen o adamı öldürebilirsin. Çünkü dişin sökülmesi malın alınmasından daha ağırdır. Bir kimse malını muhafaza etmek uğruna saldıran tarafı katlcdebiliyorsa dişinin sökülmesine kalkışan kimseyi öldürmesi hayda hayda caiz olur,

El-Cassas'ın yukarıdaki ifâdesinden anlaşılıyor ki saldıran tarafı katletmek saldırıya uğrayanın onu savuşturabilmek için herhangi bir kimseden yardım dilemesinin imkansız hale gelmiş olması durumunda söz konusudur.

Fakat acaba bizim evin delinme olayını tek başına alarak bir kimsenin kanını helal kılacak bir tecavüz saymamız caiz midir? Bize göre herhangi bir kimse birisinin evini delerken ev sahibi tarafından görülüp bu hareketi yapmaması kendisine emredilse, ancak karşı taraf fiiline devam etse bu takdirde ev sahibinin onun devam ettiği bu cürmünü kendisini katletmek suretiyle engellemesi caizdir. El-Cassas'ın yukarıdaki ifadesinde anlaşılan nefsi müdafâanın içinde organlardan herhangi birinin müdafâasının da var olduğudur. Herhangi bir kimse zorla bir başkasının organını sökmeye kalkışsa böyle bir kimse karşı tarafi öldürmeye kalkışan gibi olur. Ve aynı hükmü kendisine uygulamak gerekir.

Kadının Nefsi Müdafâsı

320. Herhangi bir erkek herhangi bir kadından faydalanmak istese, sonra da onu zinaya zorlamaya çalışsa, kadın da kendi nefsini müdafaa etse, ancak kendine saldıran bu erkeği savuşturacak herhangi bir kimse bulunmasa ve kadın da onu kati etse işte bu durumda kadının nefsini müdafaadan söz açılır. Bu durumdaki kadının diyet vermesi gerekmediği gibi öldürmüş olduğu saldırgan erkekten dolayı kısas da olunmaz. Çünkü burada erkek saldıran taraftır. Ve öldürülmesi haklı yere öldürmedir. Mala yapılan tecavüz o malın savunulması uğruna saldıran tarafin katledilmesine cevaz verdiğine göre haram olan bir fiilin işlenmesi gayesiyle herhangi bir kadına karşı yapılan saldırının nefsi müdafaa olarak karşı tarafi öldürmeye hayda hayda cevaz verir. Tabii, kadın herhangi bir kimseden imdat dilemiş ve kendisine yardım gelmemişse. Bu durumda kadının öldürdüğü kimsenin katledilmesi haklı yere olur, şayet adamın öldürülmesi cürmün devam edip gitmesini engelleyici ise.

İbn Kudame'nin El-Muğni isimli eserinde şu ifadeleri görüyoruz: İmam Ahmed b. Hanbel herhangi bir erkeğin bir kadından yararlanmak istemeye kalkışması ve bunun sonucu olarak kadının kendi nefsini savunmak için onu öldürmesi durumunda kadına hiçbir cezanın gerekmeyeceğini ifade etmiştir ve bu konuda İmam Ahmed b. Hanbel, ez-Zühri'nin el-Kasım b. Muhammed'den, onun da Ubeyd b. Umran'dan rivayet etmiş oldukları bir olayı zikretmiştir. Ravi der ki: "Adamın birisi Hüzeyl kabilesinden bir misafiri evine konuk eder. Bu adam, evin kadınından yararlanmaya kalkışınca kadın adama bir tas atar ve onu öldürür. Hz. Ömer (ra): Vallahi asla onun diyeti ödenmez, çünkü bir insanın başkalarına mubah kılması ve vermesi caiz olan malını müdafaa etmesi caiz olursa bu kadının nefsini müdafaa etmesi ve asla mubah olmayan fuhuştan korumaya çabalaması hayda hayda caiz olmalıdır der. İşte kaide bu olunca kadının imkan bulduğu takdirde kendi nefsini müdafaa etmesi vacip olur. Zira kadının kendini fuhşa teslim etmesi haramdır. Nefsi müdafaa etmemesi de bir nevî kendini fuhşa teslim demek olur.

Yukarıdaki ifadeden anlaşılıyor ki herhangi bir kadının kendi nefsini tecavüze kalkışan kimseye karşı müdafâa etmesi vaciptir. Böyle bir kadının nefsi müdafaayı bırakıp erkeğin kendisinden yararlanmasına izin vermesi haram olan bir davranıştır. Eğer buna izin verecek olursa erkeğin zorladığı haram fiili işlemiş olur ki bu fiili işlemeye mecbur kalmıştır. Haram olan bir fiili terketmek vaciptir. Şu halde harama götüren yolu da terketmek aynı derecede vacip olur.

Hz. Ömer'den zinaya zorlanan, ancak kendi neftine yönelen tecavüzün sürüp gitmesini tecavüzkan katletmek suretiyle engelleyen kadının kati haberi rivayet olunur. Mısır fâkihi el-Leys b. Sa'd'dan aşağıdaki hikaye rivayet olunur. Bu hîkaye İbnu'l-Kayyim'im et-Turuku'l-Hukmıyye isimli eserinde yer almaktadır. Hikaye şöyledir:

El-Leys b. Sad anlatıyor: Günlerden bir gün Hz. Ömer b. el-Hattab'a bıyığı yeni terlemiş bir genç getirilir. Bu genç katledilmiş ve yola atılmış olarak bulunmuştur. Hz. Ömer, bu gencin durumunu soruşturur ve bu uğurda büyük bir çaba gösterin Ancak herhangi bir haber ve bilgi elde edemez. Bu onun gücüne gider. Ve der ki: Yarabbi, bu gencin katlini yakalamamda bana yardım et. Nihayet sene bası geldiğinde yeni dünyaya gelmiş ve maktulün bulunduğu noktaya bırakılmış bir bebek bulunur. Bu da Hz. Ömer'e getirilir, Hz. Ömer: İnşaallah maktulün kanını akıtanı yakaladım der. Ve bebeği bir kadına teslim eder. Ve ona, bu bebeğe bak ve bizden nafakasını al. Ancak bu çocuğu senden kim alacak dikkat et der. Eğer çocuğu öpecek ve bağrına basacak bir kadına rastlayacak olursan onun bulunduğu yeri bana bildireceksin der. Çocuk biraz büyüyünce bir cariye gelir. Bebeğe bakan kadına der ki: Hanımefendim beni sana gönderdi. Bu çocuğu kendisine göndermeni istiyor. Çocuğu görecek ve sonra tekrar sana iade edecekmiş. Çocuğun bakımını üstlenen kadın: Tamam çocuğu ona götürebilirsin ama ben de seninle geleceğim der. Cariye çocuğu alır. Bakımını yapan kadın da birlikte yola çıkarlar. Nihayet hanımefendinin huzuruna girerler. Hanım çocuğu görünce kucağına alır, öper ve bağrına basar. Cariye bir de ne görsün? Bu hanım Rasulullah (sav)'ın ashabından ensardan bir şeyhin kızıdır. Kadın hemen Hz. Ömer'e gelir ve durumu olduğu gibi kendisine haber verir. Hz. Ömer, kılıcını kuşanır sonra kadının evine yönelir. Kadının babasını evin kapısında bir şeye yaslanmış olarak bulur. Ona der ki: Ey filanca, senin kızın filancanın yaptığını biliyor musun? Adam: Allah ona hayırla muamele etsin ey mü'minlerin emin. Kızım insanlar içinde babasının hakkını en iyi bilen ve babasına en iyi davranan dininin gereklerini de en güzel biçimde yapan bir kızdır. Hz. Ömer, kızının yanma girmek isterim. Onun hayır yapma,hususundaki isteğini artırmak, teşvik etmek temennisindeyim der. Kızın babası, Hz. Ömer'le birlikte içeri girerler. Hz. Ömer, yanında bulunan kişiye dışarı çıkmasını emreder. Halife ve kadın evde baş hasadırlar. Hz. Ömer, kılıcını çıkarır ve der ki: Bana doğruyu söyleyecek misin yoksa boynunu vurayım mı? Hz. Ömer asla yalan söylemezdi. Kadın der ki: Bir dakika Allah'a yemin ederim ki sana doğruyu söyleyeceğim. Yaşlı bir kadın benîm yanıma gelirdi ve ben onu annem bilirdim. Benim herşeyimle bir annenin kızıyla ilgilendiği gibi ilgilenirdi. Adeta o kadının kızı olmuştum. Böylece bir süre geçti. Sonra bana dedi ki: Ey kızcağızım, benim bir yolculuğa çıkmam gerekiyor ve falan yerde bir kız çocuğum var. Başına bir iş geleceğinden ve orada zayi olacağından korkarım. Yolculuğumdan dönünceye kadar bu kızımın seninle kalmasını isterim dedi. Meğer bu kadının genç, sakalsız, bıyıksız bir oğlu varmış onu kastediyormuş ve bu çocuğu cariye kılığına sokmuş ve nihayet genci bana getirdi hiç kuşkusuz tıpkı cariye idi. Ben cariyelere ne kadar açılıyorsam ona da tesettürümden o kadar açıldım. Nihayet bir gün ben uyurken beni kucaklamış üzerime çıkıp bana sahip oluncaya kadar hiçbir şey hissetmedim. O andan itibaren elim yanımda mevcut olan bir bıçağa uzandı ve onu hemen katlettim, sonra görmüş olduğunuz noktaya cesedinin bırakılmasını emrettim, ancak ondan şu çocuğa hamile kalmışım. Çocuğu doğurunca babasının bulunduğu yere attım, işte Vallahi o çocuğun ve babasının hikayesi aynen sana bildirdiğim gibidir dedi. Bunun üzerine Hz. Ömer doğru söyledin der ve ardından ona tavsiyelerde bulunur, dua eder ve dışan çıkar. Babasına der ki: Senin bu kızın ne kadar hoş bir kızmış.[272]

Kuşkusuz bu hikaye teselli hikayelerine benzeyen garib bir hikayeye benziyor. Fakat hangi biçimde olursa olsun ifade ediyor ki: herhangi bir kadın kendine tecavüz edeni öldürdüğü zaman hiçbir cezaya çarptırılmaz. Bu hikaye yukarıda zikrettiğimiz şekliyle Hz. Ömer'in görüşüne uygun olmasaydı sonra Mısır fâkihi el-Leys b. Sa'd rivayet etmiş olmasaydı ve bu hikaye İbnu’l Kayyım'ın değerli bir kitabında yer almamış olsaydı o zaman biz böyle bir hikayeye kitabımızda ancak şu hükmü tespit etmek için yer verirdik. Burada katl işlenen cürmü cürüm olarak ortadan kaldırmak için değil, cürmün sürüp gitmesine engel olmak için yapılmaktadır.

Kadının Nefsini Müdafaa Etmesi Vaciptir

321. Görüldüğü üzere İbn Kudame El-Muğni adlı eserinde diyor ki: Herhangi bir kadının kendisinden yararlanmak isteyen erkeğe karşı nefsini müdafâa etmesi vaciptir. Çünkü bu hareketi haram olan bir fiile firsat vermeyi engellemek anlamına gelir. Oysa nefsi müdafaa uğruna kati böyle değildir. Çünkü böyle bir kati vacip değil, tam tersine birtakım gerekçelere dayalı olarak caizdir. Yoksa bağlayıcı biçimde vacip değildir. Daha önce İmam El-Cassas'ın "Ahkatnu'l-Kuran'ından nefsi müdafanın vacip olduğunu aktarmıştık. Eğer saldırıya uğrayan kimse bu saldırıda canını kurtarmak için önünde tek seçenek saldırganı öldürmek ise ve bunun dışında başka yollardan bu saldırıyı önlemek mümkün değilse bu takdirde nefsin müdafâa uğruna karşı tarafi katletmek vaciptir. İbn Kudame'nin yukarıdaki ifâdesinden anlaşıldığına göre burada nefsi müdafaa uğruna karşı tarafi katletmenin vacipliğİ Hanefîlerin görüşü olurken vacip olmayışı Hanbelilerin görüşü olmaktadır.

Buraya kadar ifade edilen görüşleri özetlemek istersek üç noktada özetlememiz mümkündür: Herhangi bir kadının kendinden ve kadınlığından yararlanmak isteyen ve kendisini zinaya zorlamaya çabalayan kimseyi öldürmesi vaciptir. Herhangi bir şahsın kendisini öldürmeye ya da malını elinden almaya kalkışan kişiyi öldürmesi de vaciptir. Darda kalmış açlıktan ölmek üzere olan bir kimsenin kendisine yemek vermeyen kişiyi katletmesi de böyledir.

Burdan anlaşılıyor ki fıkıh bilginleri kendisiyle zina etmek için tecavüze kalkışan erkeği başka bir yolla savuşturması mümkün olmadığı takdirde tecavüze uğrayan kadının katletmesinin vacip olduğu noktasında görüş birliği içindedirler. Çünkü bu durumdaki bir kadın kendisine saldıran erkeği savuşturmaya gücü varken susup da bunu yapmayacak olursa kendi nefsinden karşı tarafın yararlanmasına firsat vermiş ve fuhuş günahına ortak olmuş olur. Bu da bilginlerin ittifakıyla haram olan bir davranıştır. Hiç kuskusuz harama götüren bir fiile sessiz kalmak, haramdır ve haramı ortadan kaldırmak vaciptir. Buna daha önce işaret etmiştik. Nefsi müdafaa uğruna yapılan katle gelecek olursak burada daha önce de zikrettiğimiz gibi ihtilafla karşılaşıyoruz. Bir grup fıkıh bilginine göre karşı tarafi katletmek saldırıdan kurtulmak yapmış sayılacaktır yoksa kendisim katletmeye gelen kimseden kurtulma imkanı olduğu için böyle sayılmayacak mıdır?

Bu meselede iki bakış açısının olduğunu görüyoruz. Biricisine göre böyle bir kimse karşı tarafi öldürmek mecburiyetinde kalmamışsa ve o saldırıdan kaçmak suretiyle kendini kurtarması mümkün ise saldırgan sayılacaktır. Böyle bir kimse sonunda galib gelip gelmeyeceği ya da yenilip yenilmeyeceği belli olmayan bir çarpışmaya girme yerine kaçmakla muhayyerdir. Zira cürümden muaf olmanın bir şartı da nefsi müdafâa dolayısıyla çarpışanın buna mecbur kalmasıdır. Zira bu durumda saldırıdan ancak çarpışıp karşı tarafi katletmekle kurtulacaktır.

2- İkinci yaklaşıma göre böyle bir kimse şer'an nefsi müdafaa durumunda sayılmasa bile girmiş olduğu çarpışmada mazur kabul olunur. Zira kaçmanın hangi neticeyi doğuracağını kesin olarak bilmemektedir. Üstelik saldırgan onu öldürmeye kalkıştığı zaman hiç kuşkusuz bir mukavemetle karşılaşacağını beklemektedir. O halde bu karşı koymanın sonuçlarına razı olmuş demektir ki bu sonuç saldırı ve tecavüzün günah olması yanında saldırganın öldürülmesidir.

Her iki durumda da katil olan kimse kısas olunmaz. Fakat birinci yaklaşıma göre kaçması gereklidir, eğer kaçmamışsa günaha girer, ikinci yaklaşıma göre kaçması gerekmez. Kaçmamişsa günaha girmez.

Bu konuyu İbn Kudame, “El-Muğni” isimli eserinde ele alır ve şöyle söyler; "Saldırıya uğrayan kimsenin kaçması mümkünse acaba bunu yapması gerekli midir'? Bu noktada iki yaklaşım vardır. Birinciye göre evet gereklidir. Çünkü kimseye zarar vermemek kaydıyla nefsi müdafaa yapması bu yolla mümkündür. Tıpkı darda kalan ve açlıktan ölmek üzere olan kimsenin yemesi gibi. İkinci yaklaşıma göre kaçması gerekli değildir. Çünkü nefsini müdafaa etmiştir. Dolayısıyla kaçması gerekmez. Tıpkı çarpışarak düşmanı savuşturduğu gibi.

Fıkıh bilginlerinin mantıklarını işletecek olursak her iki durumda da kısas gerekmez. Fakat ta'zir cezasını gerektiren bir günah kazanılması söz konusudur. Burada söz konusu günah nedeniyle diyet ve kısas gerekmese de ta'zir gerekir. Zira saldırgan başkasını öldürmeye kalkışmakla kendi kanını mubah hale getirmiş olur. Dolayısıyla saldırmış olduğu kimse açısından kanı masum olmayan bir kimse haline gelir.

Yapılan Tecavüzü Savmada Organların Mübahlığı

322. Biz daha önce beyan ettik ki, herhangi bir kimsenin canına bir tecavüz vukubulduğu zaman bu tecavüz karşı koymayı vacip kılar ya da caiz hale getirir. Yapılan bu tecavüzü tecavüz edenin organlarını kesmek suretiyle engellemek mümkün olduğu takdirde bu savunmanın sonucu olarak organlarda kısas ya da erş hükmü cereyan etmez. Bir örnek vermek gerekirse diyelim ki adamın birisi bir başkasına onu öldürmek üzere tüfeğini ya da tam kalbinden vurmak üzere okunu doğrultmuş olsun. Karşı taraf da buna mukavemet etsin ve bunun sonucu olarak kendisine silahını doğrultmuş olduğu kolunu ya da ayağını, saldırısını engellemek gayesiyle yaralamış ve bu kadarıyla yetinmiş olsun. İşte bu durumda ne bir ceza, ne bir kısas ve ne de mali tazminat yoktur. Saldıran kimsenin bu saldırısı kendi kanını heder ettiğine göre ve öldürüldüğünde herhangi bir ceza gerekmediğine göre itlaf eden organına karşılık herhangi bir cezanın hayda hayda olmaması gerekir. Zira bütün organlara ceza olmayınca bunların bir kısmına da olmayacağı açıktır.

Burada dikkat edilmesi gereken bir nokta da mukavemet yani karşı koyma esnasında bunun en hafifîyle yetinileceği hususudur. Buna göre herhangi bir, kendisine yapılacak tecavüzü öldürücü olan silahı taşıyan eli kesmek suretiyle savuşturması mümkün iken bunu dışında başka zararlar vermesi mümkün değita saldıran kişiyi yere yıkmak, parmak uçlarının kesilmesi bahasına elinden silahını çekip almak mümkün iken bunun daha ilerisine gitmek caiz değildir. Zira burada savunma ve müdafaayı nefsi muhafaza zorunluluğu vacip kılmakdadır. Zaru kendi miktarlarınca takdir olunurlar. Ve bu konuda sınır ne ise o aşılama darda kalıp açlıktan ölmek üzere olan ve laşe yemesi mubah olan kimse olduğu gibi. Zira böyle bir kişinin ancak açlık tehlikesini atlatacak kadar laşeden yemesi mubahtır, bu sının aşıp daha ileri gitmesi caiz değildir.

Bu konuda birtakım durumlar vardır ki, bu durumlarda organlar aslî ve ilk hedef olarak değil tabi olmak sıfatıyla mubah olurlar. Sözgelimi, birisi diğerini ısırmış olsun, ısırdığı parmağı iyice parçalamak için ağzında ısırmaya devam ettiğini düşünelim. Karşı taraf elini hızlıca ısıranın ağzından çektiğinde bunun sonucu olarak ısıranın dişleri dökülmüş olsun, işte bu olayda dökülen dişlerin kısası yoktur. Zira ısırılan kimsenin parmaklarının çiğnenip parçalanmasından elini ancak geri çekmek suretiyle kurtarması mümkündür. Bunu fikıh bilginlerinin cumhuru yani çoğunluğu ifâde etmişlerdir. Fakat İbn Ebi Leyla ve İmam Malik'ten gelen rivayete göre elini çeken kimse diyet ödeyecektir. Ve bu diyet beş deve miktarında takdir olunmuştur.

Cumhurun bu kanaati ileri sürerken delilleri kıyas açısından şöyledir. Eli ısırılan kimsenin elini kurtarması gerekir. Bu da elini ısıran kimseni elini ağzından çekmesiyle olur. Bu arada ısıranın dişi düştüğüne göre bunu karşı taraf kastetmiş değildir. Tersine eli ısırılanın asıl amacı elini kurtarmaktır. Bu da şer'an doğru bir kasıttır. Bundan da öte ısıran kimse saldırgandır. Ve bir saldınyı defedip savuşturmak cezayı düşürür

Rivayet olunur ki, Rasulullah (sav) sahibinin elini ısıran ve bunun sonucu elini geri çekince dişleri düşen kimsenin bu dişlerinin kısası olmadığı hükmünü vermiîtir.

Rasulullah (sav) bu konuda ısırana şöyle buyurmuştur:

"Bu adam elini, bir tosunun geviş getirmesi gibi ağzında parçalayasın diye mi ağzına koymuştur." Bu hüküm ısırılan kimseden vaki olan bir saldırıyı savuşturmak gayesiyle kar yol elinin ısırılması durumunda yapılmış bir ısırılma olayıyla ilgili değildi burada anlattığımız biçimiyle ısırma gerçekleştirilmiş ise bu durumda dişi kimsenin o dişin diyetini vermesi gerekir ki bu da beş devedir. Nitekim Rasulullah (sav):

"dişin diyeti beş devedir.” buyurmuşlardır. Çünkü bu durumdaki mubah olan bir ısırma değildir. Öyleyse tazmin edilmesi gerekir. Bu konuda bilginler derler ki, iki taraftan birisi diğerini elini ısırsa, ışınlan kimsenin elini kurtarması ancak onun dişinin sökülmesi durumunda mümkün ise karşı taraf elini bıraksın diye o da onu ısırabilir. Her iki taraf kendi elini karşı tarafın ağzından çekecek olsa ve bunun sonucu karşı tarafin dişini kırsa bu durumda meseleye bakılır. İlk önce tecavüze geçen kimse tespit olunur ve bu kişi zalim sayılır, bundan dolayı karşı tarafa diyet tazmin eder. Buna karşılık mazlum olup saldırıya uğrayan taraf hiçbir şey tazmin etmez. Çünkü saldırganın fiili haramdır. Haram olan fiil de tazminat gerektirir. Saldırıya uğrayanın yapmış olduğu fiil tazminat gerektirmez. Çünkü o kendi nefsini müdafaa etmektedir. Nefsi müdafea ise şer’i bir haktır.

Aile Mahremiyetini Öğrenme

323. İzinsiz olarak başkalarının evlerine girmek haramdır. Bunun nedeni eve izinsiz giren kimsenin ev halkının mahremiyeti hakkında bilgi sahibi olmamasıdır. Bu nedenle söz konusu haramlık avret mahallerini açık olabileceği bir başka ifadeyle insanların giyinik bulunmayacakları vakitlerde olursa daha da şiddetlidir. Bu vakitlerde odalara girmek evlerde çalışan cariyelere, aklı erip de henüz ergenlik çağına erişmeyen çocuklara izinsiz olarak buralara girmek haramdır. Buradaki haramlığın sorumluluğu ise kendilerini büyütüp yetiştiren velilere aittir. Bu konuda yüce Allah şöyle buyurur:

“Ey müzminler, ellerinizin altında bulunan (köle ve cariyeleriniz) ve içinizden henüz ergenlik çağına ermemiş olanlar sabah namazından önce, öğleyin soyunduğunuz vakit ve yatsı namazından sonra (yanınıza gireceklerinde) sizden üç defa izin istesinler. Bunlar mahrem (kapanmamış) halde bulunabileceğiniz üç vakittir. Bu vakitlerin dışında ne sizin için ne de onlar için bir mahzur yoktur. Birbirinizin yanına girip çıkabilirsiniz. İşte Allah ayetleri size böyle açıklar. Allah (herşeyi) bilendir. Büküm ve hikmet sahibidir. Çocuklarınız ergenlik çağına girdiklerinde kendilerinden öncekiler (büyükleri) izin istedikleri gibi onlar da izin istesinler. İşte Allah ayetlerini size böyle açıklar. Allah alimdir, hakimdir."[273]

Bu ayetten açıkça ortaya çıkıyor ki, insanların avret mahallerinin görülmesi bizzatihi haramdır. İzin istenmesi emri bu haramdan kaçınmak için gösterilen bir yoldur. Buna göre herhangi bir kimse insanların evlerindeki mahremiyetlerini açığa vurmaya çabalayacak olursa onun bu girişimi haramdır ve bu noktada kendisine engel olunması vaciptir.

Bu noktada müctehidlerin ittifakı vardır. Onlar görüşbirliği halinde ifâde etmişlerdir ki herhangi bir kimsenin gizliden gizliye ya da açıkça başkalarının avret mahallerine ve gizliliklerine bakmasını engellemek vaciptir, insanlara bu şekilde davranan kimse ta'zir cezasıyla cezalandırılır. Fakat buna mukavemet edip direnecek olursa bakmaya devam edip gözünü hiç ayırmadığı için karşı tarafdan gözü çıkarılacak olursa sözgelimi duvardaki bir delikten evin içerisine bakmakta olan birisine içerden bir ok atılacak olsa bu oku atan kimse dâmin olur mu? Bir başka ifadeyle kısas olunurmu? Ya da diyet vermek zorunda mıdır? Müctehidler böyle bir kimsenin kısas olunmayacağı noktasında görüş birliği içindedirler. Zira gözün çıkarılma nedeninde bir hak şüphesi vardır. O halde kısas gerekmez. Fakat acaba diyet gerekli midir yoksa değil midir?

İmam Şafii ve bazı müctehidlerden diyetin gerekli olduğu yolunda rivayet vardır. Çünkü öyle bir kimse karşı tarafin evine girecek olsaydı ve girdikten sonra o kişinin hanımına bakacak olsaydı gözünü çıkarmak helal olmayacaktı. Şu halde duvardaki bir delikten ya da kapının kilidinden veya kapıdaki bazı açık noktalardan içeriye bakması durumunda gözünün çıkarılması hayda hayda helal olmaz. Burada onu işlediği fiilinden caydıracak olan ta'zir cezasıdır. Ta'zir cezası bizzatihi ona engel olur. Organlar tıpkı insanların canı gibi dokunulmaz, muhterem uzuvlardır.

Hanbelîler ve onlarla birlikte bazı müctehidlere göre ise herhangi bir perdenin gerisinden herhangi bir erkeğin mahremiyetlerine bakan kimsenin gözü çıkarılacak olursa evin içinden bu fiili gerçekleştirene diyet vacip olmadığı gibi kısas olunması da gerekmez. Bu görüşün delili Ebu Hureyre'nin Rasulullah (sav)'den rivayet etmiş olduğu şu hadis-i şeriftir:

"Herhangi bir kimse izinsiz olarak senin mahremiyetin hakkında bilgi sahibi olur da kendisine bir taş atıp gözünü çıkaracak olursan hiçbir günah kazanmış olmazsın.”[274]

Sehl b. Sad'den rivayet olunuyor: Adamın biri Rasulullah (sav)'in odalarından birisinin kapısından içeri bakar. Rasululah (sav) elindeki bir tarakla saçını taramaktadır. Rasulullah adama der ki: "Senin dışarıdan bana baktığım bilmiş olsaydım bu tarakla gözünü çıkarmıştım.'' Bu hadis müttefekun aleyhtir.

Kapıdaki var olan bir delikten ya da anahtar deliğinden içeriye bakan kimsenin durumu evin içine girip de ev halkına bakan kimsenin durumuna kıyas olunamaz. Çünkü evin içine giren kimse görünmektedir. Dolayısıyla ev halkının kendisinden tesettür yapmak suretiyle gizlenmesi mümkündür. Böylece bakan kimsenin bakılan kimseye bakması için firsat verilmemiş olur.

Üstelik nass bulunan yerde kıyas yapılamaz. Madem ki nass mevcuttur, o halde kıyasa itibar olunamaz. Üstelik burada yapılan kıyas da yerinde bir kıyas değildir.

Burada şöyle bir soru akla gelebilir: Acaba içeriye bakan kimseyi başka bir yoldan savuşturmak ve bu fiiline engel olmak mümkün iken gözünü çıkarmak caiz midir? İmam Ahmed b. Hanbel'den rivayet olunduğuna göre göz çıkarma ancak bu kimsenin savuşturulması için başka hiçbir çare kalmamışsa başvurulacak yol olur. Tıpkı yukarıda verdiğimiz katl örneği gibi. Nitekim orada da saldırgan olan kimse kendisinin öldürülmesinden başka çare kalmamışsa katledilerek bu saldırganlığı önleniyordu. Hadisin zahirinden dolayı İmam Ahmed b. Hanbel'den bundan başka rivayet de naklolunnıuştur.

Anlaşılan o ki, göz çıkarma dururmu insanların gizliliklerine tecavüz fiiline devam etmeyi engellemek için başvurulan bir metoddur. Kuşkusuz işlenen fiile hemen engel olmak, bakanın gözüne taş atmak suretiyle ancak mümkündür. Bu fiil söz konusu cürmü işleyen kimseye engel olur. Çünkü dışarıdan içeriye bakan kimse gözünün çıkarılacağını tahmin edip gidecek olursa söz konusu fiilîni yapmaz. Gözünü boş bir heves uğruna tehlikeye atmaz.

Yukarıda da işaret ettiğimiz gibi göze taş atmanın caizliği devam edip sürüp giden bir cürme engel olmak amacıyladır. Buna karşılık dışandan içeriye bakan kimse herhangi bir ceza ile karşılaşmadan önce bakışlarını çevirecek olursa mahremiyetine bakılan kimsenin onun peşine düşerek gözünü çıkarma hakkı yoktur. Zira Rasulullah (sav) "Odanızın kapısından size filanca, baktı" denildiği zaman bu adamın peşine düşmemiştir. Çünkü gözün çıkarılmasının caiz oluşu sürüp giden bir cürmü engellemek için idi. Yoksa bu fiilin bizzat cezası değildi. Fiilin asıl cezası ta'zirdir. Herhangi bir kimse insanların mahremiyetlerine bakacak ve buna devam edecek olursa hakim böyle bir kimseyi ta'zir cezasıyla cazalandırır.

Görülüyor ki bu davranış gözün çıkarılmasını her zaman caiz kılmamaktadır. Dışarıdan içeriye bakan evin kapısından ya da duvarından ya da herhangi bir yarıktan ya da benzeri bir noktadan içeriye bakıp evin içindeki mahremiyetleri ev sahibinin haberi olmadan baktığı ve bakma girişimine bulunduğu takdirdedir. Böyle bîr harekete herkes başvurmaz. Buna ancak ruhen sapık olanlar yönelirler. Bu nedenle evin kapısının açık bırakılması ve bunun sonucu olarak da bazı kimselerin isterse durmak suretiyle olsun içeriye gözlerini dikmeleri durumunda gözlerine taş atmak caiz değildir. Çünkü burada bir günah varsa bu günaha evini gizlemediği ve kapatmadığı için ev sahibi de ortaktır. Burada en uygun olanı evin İçerisinin gizlenmesidir. Şu halde göze taş atılmasını caiz kılan ev sahibinin evini gizlemesi, insanların bakışlarında kaçınması günahkarları da bu tedbirlere karşı gelerek evin mahremiyetini göze tlemesidir.

Hiç kuşkusuz bu hareket hayaya ve edebe davet eden îslamın öngördüğü edeb ve hayalardan birisidir. Yüce Allah herşeyi hakkıyla bilendir.

24- Sebebiyet Unsuru

325. Herhangi bir kısasın vacip olması üç unsurun gerçekleşmesine bağlıdır:

1- Cürümle sonuçlanan eylem,

2- Tecavüz mahiyetinde olan fiil ile cürüm arasında işlenen fiilin sebep, cürmün de bunun sonucu olacak biçimde sebeplilik ilişkisinin var olması ve fiil ile cürüm a-rasında bu irtibatın kesin ve mevcut olmasıdır.

3- Meydana gelen sonuç yani cürüm bizzat kastolunmuş olmalıdır. Bu cürüm fiile tabi olarak meydana çıkmamış ya da kastolunmamış bir cürüm olmamalıdır.

İşte bu başlık altında şimdi biz "sebebiyet" unsurundan söz etmek istiyoruz. Sebebiyetten kastımız, kasten işlenmiş olan fiilin ölüme ya da organlardan herhangi birinin kesilmesine yol açmış olmasıdır. Asıl itibar edilecek olan kendisiyle cürmün işlenmesinin kastolunduğu ve cürüm sonucunu doğuran asıl hedef seçilen fiildir.

Aslında bu konuda mesele gayet açıktır. Fakat tatbikat ve uygulama esnasında insana kapalı gelebilir. Sözgelimi mağdurun almış olduğu yara o anda öldürücü değildir. Fakat başka bir şahıs gelerek ilk alınan yara ölümle sonuçlanmadan önce o şahsın işini bitirip onu öldürebilir. Şimdi soru şudur: Yaralının işini gelip bitiren kişi kısas gerektiren bir katli işlemiş kişi mi sayılacaktır? Katil sonradan gelip yaralıyı öldüren mi sayılacak yoksa ilk yaralayan mı kabul edilecek? Çünkü başka birisi gelip hiçbir şey yapmadan yaralı kendi haline bırakılacak olsaydı almış olduğu ilk yaradan dolayı zaten ölecekti. Başka bir örnek vermek gerekirse bir kimse öldürücü bir darbe alsa, tedavisi mümkün olduğu halde ihmal edildiği için ölse, burada sebebiyet öldürücü bir alet kullanılmak suretiyle öldürücü darbeyle yapılan tecavüz fiilinde midir, yoksa yaralının tedavisini ihmal etmesi suretiyle kendisi kendi şahsını öldürmekte ortak kabul edilir mi? Ve bunun sonucu olarak saldırgan olan kimsenin fiiliyle ortaya çıkan sonuç arasında sebebiyet ilişkisi yoktur denilebilir mi? Bilginler bu gibi meselelere çeşitli örnekler vermişlerdir. Bu örneklerden bazılarını şöyle sıralayalım:

a) İlk yaralamayı gerçekleştiren, mağdurun karnını yarıp bağırsaklarını dışan dökse, sonra başka biri gelip kılıçla kasten boynunu vuracak olsa, birinci yaralama sonucu ölmeden önce diğeri gelip boynunu vurduğuna göre bunlardan hangisi katil sayılacaktır?

b) Birinci fail mağduru boğmak kastıyla suya atsa, ancak mağdurun sudan çıkma imkanı var iken balığın biri gelip bu kimseyi yutsa, acaba işlenen fiil ile cinayet arasında sebebiyetten söz edilebilecek midir?

c) Herhangi bir kimse öldürmek amacıyla birisini dağın tepesinden aşağı atsa bir diğeri de onu kılıcıyla karşılasa ve öldürse dağdan aşağı atma fiilinde sebebiyetten söz açmak mümkün müdür?

Örnekleri aynı biçimde çoğaltmak mümkündür. Bütün bu örneklerde katl hadiseleri birbirini izleyerek gerçekleşmektedir.

Fıkıh bilginleri bu gibi olaylar için bir kurai geliştirmişlerdir. Çeşitli detay meselelerin hükmü hep bu kurala bağlıdır. Onlar şöyle demişlerdir: îki kişi birbiri ardınca iki cinayet işlese bu olaya bakılır: Birinci cinayet mağduru yaşama durumundan çıkarsa, mesela, birinci cinayeti işleyen mağdurun karnını yarıp içindeki organlarını kesse ya da boğazını kesip sonra diğeri boynunu vursa bu olaylarda katil birinci cinayeti işleyen kişilerdir. Çünkü bunların işledikleri cinayetle maktulün sağ kalması mümkün değildir. Ondan sonra gelip vuran ikinci kişi tıpkı herhangi bir ölüye ya da ölü hükmünde olan birisine vurmuş gibi olur. Bu nedenle ikinci cinayeti işleyen kimse ölüye karşı suç işlemiş kimse örneğinde olduğu gibi ta’zir cezasıyla cezalandırılır.

Buna karşılık birinci şahîs mağduru yaralasa ancak bu yarayla sağ kalması mümkün olsa, sözgelimi, karnını yarmış fakat içinden herhangi bir organı dışarıya dökmemiş olsa ya da iyileşebilmesi mümkün olan bîr biçimde mağduru yaralasa, ardından ikinci şahıs gelip mağdurun işini bitirse katil ikinci şahıstır. Çünkü birinci şahsın fiilinin sebepliği tam bir sebeplik değildir. Kesin olan sebeplik unsuru, ikincinin sebepliğidir. Ve sorumluluğu yüklenecek olan da ikinci şahıstır.

Bu kaidelerin daha önce geçen hükümlere uygulanması sonucu gereken hüküm ortaya çıkar ve kati olayında hiç kuşkusuz biçimde sebep olanın hangisi sayılacağı açık ve net olarak anlaşılır. Herhangi bir kimse bir dağın zirvesinden birini aşağı atacak olsa ve diğeri de kılıcıyla onu karşıiamışsa kısas ikinciyedir. Çünkü yukarıdan aşağıya atılma hali kesin biçimde ölümle sonuçlanmaz, ikinci şahıs mağdurun hayatına son vermiştir. Öyle bir durumda son vermiştir ki burada o kişinin sağ kalıp kalmayacağı konusunda zerre kadar tereddüt yoktur. Yine herhangi bir kimse bir diğerine öldürücü bir ok atsa ve ikincisi de gelip ok daha mağdura isabet etmeden boynunu vursa birinci fiil ölümle sonuçlanmış olmaz. Dolayısıyla meydana gelen ölüm birinci fiilin sebebiyle olmuş değildir. Asıl ölüm ikinci fiil nedeniyle olmuştur. îşte bu ve buna benzer varsayımlarda birinci fiil sebep olma niteliğini henüz kazanmamıştır. Sebep olma vasfinı kazanan ikinci fiil olmuştur.

Herhangi bir kimse bir diğerinin öldürmek amacıyla bir yerini kesse ve bu yara onun ölümüne yol açacak olsa bîr diğeri de gelip bu kişiyi öldürse fıkıh bilginleri karilin ikinci şahıs olduğunu söylemişlerdir. Fakat birinci şahıs maktulün herhangi bir tarafim kestiği için kendisi de vücudunun o tarafından uygulanmak üzere kısas olunur. Aşağıdaki şekillerde sebebiyet "nedensellik"unsuru tahakkuk eder. Bunlar:

a) Herhangi bir fail bir başka şahsı öldürücü biçimde yaralamış olsa ve yaralanan mağdur yatağa düşse ve yarası iyileşmeden ölünceye kadar yatakta kalsa bu mağduru yaralayan kişi katil olur ve kendisi kısas olunur.

Buna karşılık almış olduğu yara iyileşmiş olsa ancak ölünceye kadar hasta ve sağlığı bozuk olmaya devam etse ardından bu konuda uzman ve ahlakı düzgün iki doktor mağdurun öîüm nedeninin almış olduğu yara olduğunu rapor etseler mağduru yaralayan kimse katil sayılır.

b) Bir kimse bir başkasına yaralayıcı şekilde vursa, vurulan kimse hasta olsa ve bu almış olduğu yara nedeniyle ölse, bu kimse katil sayılır. Bazı fıkıh bilginleri burada kısasın olmayacağını söylemişlerdir. Çünkü mağdurun ölüm nedeni hem hastalık durumu ve hem de almış olduğu darbedir. Dolayısıyla burada sebebiyet tam olarak gerçekleşmiş değildir. Ancak birinci görüş daha isabetlidir. Çünkü tecavüz mevcuttur. Fiil ile işlenen cürüm arasında sebebiyet vardır. Burada cezanın daha sonra olmasının herhangi bir etkisi yoktur. Eğer böyle bir rol kabul edilecek olursa bunun anlamı güçlü ve kuvvetli kimselerin vurmaları cezayı gerektirirken (çünkü vurulan hemen ölecektir) zayıf kimselerin vurması (mağdur daha sonra öleceği için) cezayı gerektirmez. Oysa böyle bir gelişme garib ve anlaşılmaz bir olaydır.

c) Herhangi bir fail bir kimseyi tedavisi mümkün olan şekilde yaralayacak olsa fakat yaralı kendini tedavi ettirmediği için ölse burada da sebebiyet unsuru var olduğu için kısas cereyan eder. Bazı fıkıh bilginleri bu konuda güzel bir ayrıntıya giderler ve derler ki, açılan yara bizzat öldürücü bir yara olur da yaralı tedavisinden ümitsiz olduğu ya da fakir bulunduğu için gerekli tedaviyi yapmaz da ölecek olursa kısas cereyan eder. Çünkü öldürücü bir yaranın tedavi edilerek iyileşme şansı kesin değildir. Buna göre yaralı olan kimsenin ihmal sorumluluğunu üstlenmesi ve yüklenmesi sabit değildir. Dolayısıyla kısası gerektirecek olan sebebiyet unsuru bunu engeleyecek herhangi bir mani bulunmaksızın mevcut olmuş olur.

Buna karşılık alınan yaranın tedavisi umulan bir yara olursa sözgelimi açılan yaranın öldürücü olmaması gibi ve yaralı kimse tedaviyi ihmal eder de bu nedenle ölürse yarayı açan kimse kısas olunmaz. Ve burada faile verilecek olan ceza yaralar konusunda tespit edilmiş olan yaralama cezasıdır. Eğer herhangi bir organı kesmek suretiyle yaralama yapılmışsa yaralayan failin de organı kesilir. Bunun nedeni şudur: Katide sebebiyet unsuru tahakkuk etmemiştir. Zira yaralı olan mağdurun tedavisini ihmal etmesi kati sebebinin bir parçası durumundadır.

Son mesele üzerinde ayrıntıya gitmek uygundur. Buna göre yaralı olan kimse uzak bîr bölgede bulunuyor ve her türlü tedavi imkanlarına erişmesi mümkün değilse böyle bir durumda kati sebebiyeti mevcuttur, kısas gerekir ve böyle bir ceza uygulaması fesadı kökünden yok etmeye daha elverişlidir.

Sebebiyet ve İhmali Suç

325. Yukarıdaki başlıkta "ihmali suç teriminden kastedilen herhangi bir yükümlülüğün yerine getirilmesinden kaynaklanan cürümlerdir. Örnek vermek gerekirse: herhangi bir kirnse susuzluktan kıvranan birisini yanında su olduğu halde susuz bırakarak ölümüne yol açsa ihmali cinayetten söz edilir. Çünkü yanında su olan kimseye gerekli olan, susuz kalmış olan böyle bir kimseye su vermektir. Eğer bu yükümlülüğünü susuz kalan kimsenin, asla su bulamayacağını ve susuzluktan ölüme terkedecek olursa üzerine vacip olan bir yükümlülüğü yerine getirmemiş olur. Ve böyle bir ihmalin sonucu olarak ölüm meydana gelmiş olur. Acaba böyle davranan bir kimse cinayet işlemiş sayılır mı? Fıkıh bilginleri görüş birliği halinde böyle bir kimsenin cinayet işlemiş olacağını ifâde etmişlerdir. Fakat müctehidler deıkr kî: bu işlenen cinayet dini bir cinayettir. Yoksa yargısal değildir. Acaba böyle bir cinayete kısas gerekir mi?

Böyle bir soruya cevap verirken müctehidîer ikiye ayrılırlar. Hanefî müctehidleri bir yanda, onların dışında çoğunluğu oluşturan fikıh bilginleri de karşı yanda yer alırlar. Kısası gerektiren sebebiyetin teşekkül etmesi için mağdura tecavüz kastıyla birlikte cinayetin bizzat işlenmiş olmasını şart koşan Hanefiler böyle bir durumda kısasın olmayacağını söylerler. Sebebiyetin tahakuk etmesi için cinayetin bizzat işlenmesinin şart olmadığını söyleyen çoğunluğu teşkil eden fıkıh bilginleri ise kendi aralarında meselenin aslında görüş birliğini korumakla birlikte, detaylarda ihtilaf etmelerine rağmen kısasın yapılacağı kanaatindedirler. Şimdi biz yukarıda sıralamış olduğumuz ana prensipler ve bu meselelerle ilgili bazı örnekler aktaralım:

a) Doğuma nezaret eden kadınlardan birisi dünyaya yeni gelen çocuğun göbek bağını kesse: sonra bağlamasa ve diğer kadınlar da böyle yapmamasını isteseler ancak çocuk göbeği kesildikten az bir süre sonra ölse çocuğun göbeğini kesip sonra bağlamayan kadının kısas olunması gerekir. Çünkü kadının göbek bağını kesmesi ve sonra da onu bağlamadan bırakması çocuğun ölmesine sebeptir.

b) Bir kimse, yiyecek maddelerine ulaşamayacağı bir yere tikılsa, kendisine yemek de verilmese ve sonunda açlıktan ya da susuzluktan ölse İmam Malik İmam Şafii ve Ahmed b. Hanbel'e göre kısas gerekir. Çünkü sebebiyet hem fiil ve hem de ihmal ile tahakkuk etmiştir. Buradaki fiil mağdurun hapse tıkıl maşıdır, ihmal ise kendisine yiyecek ve içecek maddelerinin verilmemesidir. Söz konusu olayda ölüme bitişik olan sebep de terktir. Hapis ise bu terkin bilinen sonuca yol açan unsurdur.

c) Herhangi bir kimsenin yanında ihtiyacından daha fazla suyu olduğu halde kendisine su vermezse kesinkes öleceğini bile bile herhangi bir yolcuya su vermeyecek olursa bu davranışı nedeniyle Zahirilere göre ve bazı müctehidlcrin kanaati uyarınca kısas olunur.

d) Herhangi bir anne çocuğunu emzirmeyip de açlıktan ölmesine yol açsa İmam Malik'e göre böyle bir anne kısasen katlolunur. Çünkü İmam Malik'in mezhebine göre baba ve anneden herhangi biri çoculanni öldürdükleri takdirde kısasen katlolunurlar.

326. Kısaca özetlemek gerekirse ihmali cinayetlerin kısası doğuran bir sebep olup olmaması noktasında fikıh bilginleri görüş ayrılığı içinde olup üç ayn yaklaşım içindedirler. Bunlar:

Birinci yaklaşım Malikilerin ve Zahirilerin yaklaşımıdır. Bu ekollere göre yükümlülüğün yapılmaması ölüme sebep olur ve bu vermeme kasıtlı olarak yapılmışsa böyle bir ihmali cinayet ile sebeplilik tahakkuk eder. Çünkü bu durumdaki vermeme ve engel olma tıpkı fiil gibidir. Nitekim daha önce bunlara örnek vermiştik. Fakat buradaki vermeme yukarıda ifâde ettiğimiz gibi kasten karşı tarafi katletme amacıyla olmalıdır.

İkinci yaklaşım Şafiilerin görüşü olup Hanbelilerin ekserisi de bu kanaattedirler. Bu fikıh ekolüne göre vermemeden önce herhangi bir fiil cereyan etmiş ise sözgelimi aç ve susuz bırakmış olduğu kimseyi daha önce hapse tıkmış ve öylece aç ve susuz bırakmış ise ya da çocuğun göbek bağı kesilmiş ve bağlamadan bırakılmış ise işte bu takdirde yapılan bu hareketler karşı tarafi katletmek kastıyla yapıldığı sabit olacak olursa kısas vacip oiur. Buna karşılık ihmalden önce herhangi bir fiil cereyan etmemiş tam tersine sadece çıplak olarak yapmama ve vermeme mevcutsa böyle bir menfi ve ihmali durum katil için sebep olamaz. Çünkü failin kastının tam olarak ne olduğu ortaya çıkmaz.

Üçüncü yaklaşım Hanefilere aittir. Hanefi'lere göre ihmali cinayet kısası gerektiren bir unsur olamaz. Zira kısasın şartianndan birisi de failin o fiili direkt olarak işlemiş olmasıdır İhmali cinayetlerde ise bu cinayete ister olumlu bir fiil eşlik etmiş olsun isterse olmasın herhangi bir fiili direkt olarak işleme unsuru yoktur. İhmali cinayete olumlu bir fiilin eşlik etmiş olmasına örnek vermek gerekirse herhangi bir adamı düşünelim. Birisini herhangi bir yere kapatmış ve hapsettiği evin kapısını üzerine çamurla tuğlayla örüp kapatmış olsun. Sonra da bu mağdura ne yemek ve ne de içecek vermeyip açlıktan ve susuzluktan ölmesine yol açmış olsun. İşte bu örnekte ihmali cinayete müsbet bir fiil eşlik etmektedir. Başka bir örnek vermek gerekirse herhangi bir kimse birisini hapse tıkmış ve sonra da üzerine yırtıcı bir hayvan göndererek onu parçalatmış olsun. İşte burada da durum aynıdır. Ve bu gibi olaylarda kısas cereyan etmez. Çünkü kısasın şartı cinayetin doğrudan doğruya direkt olarak işlenmiş olmasıdır. Oysa örnek verdiğimiz olaylarda bu direktlik unsuru mevcut değildir, İmam Ebu Hanife, İmameyn ile bir adamın hapse tıkılması durumunda öldüğü takdirde diyetinin vacip olup olmayacağı noktasında görüş birliği içinde değildir. îmameyne göre diyet gereklidir. Çünkü her ne kadar fail direkt olara mağduru öldürmemiş ise de ölümüne sebep olmuştur. Sebep olmak suretiyle meydana gelen kati diyet gerektirir. Tıpkı kendi bahçesi olmayan bir mekana kuyu kazıp kazmış olduğu bu kuyuya iki gözü de görmeyen bir adamın yuvarlanması örneğinde olduğu gibi. Örnek fiilde diyet gerekli oluyordu. Ebu Hanife'ye göre ise diyet gerekmez. Çünkü o kimsenin ölmesi failin ameli sebebiyle değildir. Fakat failin rolü olan bir meseleden dolayıdır.

Şurası gerçek ki İmam Malik'in görüşü daha isabetli ve suçluları caydırma bakımından daha etkilidir.

"İhmali cinayetler" terimini ve cezalar bahsinde mertebelerini ele alıp ortaya atan Ebu Muhammed Ali b. Hazm el-Endülüsî'dir. O bu konuda şöyle söyler: El-Hasen'den Havs b. Ğiyas rivayet ediyor: Adamın biri bir kavmin kapısına gelip su ister. Kendisine su vermekten kaçınırlar. Adam hararetlenir ve susar. Sonra onlara karşı Hz. Ömer b. Hattab adamın borcunu üstlenir ve kefil olur. Ebu Muhammed der ki: Bu konuda bizim görüşümüz başarı yüce Allah'tandır. Böyle bir kimseye su vermeyen kimseler şayet kendi yanlarındaki sudan başka içecek hiçbir su olmadığını biliyorlarsa ya da olsa bile susuz kalan kimsenin oraya ulaşması mümkün değilse ve bu nedenle ölecek olursa böyle bir kimseyi susuz bırakan adamların hepsi katil sayılırlar ve kısas edilmeleri gerekir. Bunların kısas sekileri ise susuz bırakılarak öldürülmeleridir. Paylan ister az olsun ister çok olsun. Böyle bir grubun kısas edilmesi durumunda mağduru içinde bulunduğu durumu bilmeyen kişilerle bilip de ona su verme imkanından yoksun olanlar kısas olunmazlar. Buna karşılık söz konusu kimseler mağdurun durumunu bilmiyorlar ve onun başka bir kaynaktan suyu bulabileceğini tahmin ediyor olsalar bu takdirde kasten değil hata yoluyla cinayet işlemiş katiller sayılırlar. Bu durumda keftaret öderler, akileleri de hiç kuşkusuz diyeti öder. Söz konusu hükmün delili ise yüce Allah'ın “Kim size saldırırsa siz de ona misilleme olacak kadar saldırın.”[275]ayeti ile "Hürmetler (dokunulmazlıklar) karşılıklıdır.”[276] ayet-i kerimesidir. Her müslüman şüphesiz ve kesin biçimde bilir ki susuz kalmış olan bir müslüman kendisinden su istese ve kendisi de su verme imkanı varken kasten bu susuza su vermeyip hararetten ölünceye kadar onu susuz bıraksa ona tecavüz etmiş sayılır. Bu konuda müctehid imamlar arasında herhangi bir ihtilaf yoktur. Su isteyen böyle bir kimseye su vermeyen tecavüzkar duruma düştüğüne göre Kur'an'ın nassi gereği saldırgana misilleme olacak biçimde karşı tarafin saldırması vaciptir. Buna karşılık gerçeğin böyle olduğunu bilmezse kendisi olmadan yaşaması için zorunlu olan şeyi vermediği için onu katletmiş olur fakat hataen katletmiş olur, dolayısıyla hataen başkasını katleden kimsenin alacağı ceza ne ise onu öder.

İbn Hazm'a göre bir kimseyi aç ve çıplak bırakarak ölümüne yol açmak onu susuz bırakarak ölümüne yol açmak gibidir. O bu konuda şöyle söyler: Aç ve çıplak olan kimse hakkındaki hüküm de böyledir. Aralarında hiçbir fark yoktur. Bütün bu hareketler tecavüz anlamına gelir. Bu durum sunun gibi değildir. Herhangi bir kimseyi yırtıcı bir hayvan izliyor olsa görenler de bu adamı evlerine almasalar ve bu nedenle canavar gelip adamı yese burada katil olan canavardır. Mağdur kendisini evine almayan kimselerin fiiliyle ölmüş değildir. Ya da onların üstlendiği ve yaptığı herhangi bir hareketle ölmüş değildir. Fakat aynı olayda bu kimseyi canavarla başbaşa bıraksalar ve canavar onu yakalasa ancak kendilerinin o kimseyi canavardan kurtarmaya imkaları bulunsa ve bu halde kurtarmasalar katil olmuş olurlar. Çünkü bu durumda mağdur ancak onların yapmaması nedeniyle ölmüştür. Bu tıpkı herhangi bir kimseyi bir odaya kapatıp kendisine yemek vermeyip ölünceye kadar aç bırakmaları olayına benzer."

İbn Hazm'ın ifadesinden anlaşılan odur ki canavar tarafından parçalanan kimse örneğinde iki olay birbirinden farklıdır.

Birinci şekilde mağdur herhangi bir eve sığınma ihtiyacındadır. Kendisini görenler onu evlerine almamışlar, canavar da parçalamıştır. Bu varsayımda onu gören ve evine almayanlar cinayet işlemiş değillerdir. Çünkü eve almamak ölümün sebebi değildir. Ölümün asıl sebebi canavarın gelip mağduru parçalaması ve canavann önünden kendini kurtarmaya imkanı bulunmamasıdır.

İkinci varsayımda canavar adamın peşine düşmüştür, ancak kendisini görenler canavara engel olabilecek bir pozisyonda oldukları halde onu önlememişlerdir, işte bu hareketleriyle katil olmuş olurlar. Burada sebebiyet mevcuttur. Mağduru gören kimselerin onu kurtarmayı terketmeleri kendisine su veya gıda ya da giyecek birşey vermeden terketmeleri gibidir. Ve mağdurun ölmesi de esasen bu terk nedeniyledir.

Gerçek şu ki iki varsayım arasındaki fark çok ince ya da net değildir. Bize göre öldürme fiili birinci varsayımda da ikinci varsayımda da canavara nisbet olunmalıdır. Her iki olayda da mağdur olan kimsenin kurtarılmamış olması söz konusudur. Mağdura sığınacak olduğu bir mekan göstermek kuşkusuz onu kurtarmaktır. Böyle bir mekanın gösterilmemiş olması da vacibin terki anlamına gelir. Canavara engel olmamak ihmali cinayet oluyorsa ona sığınacak olduğu bir yeri göstermemek de aynı derecede ihmali cinayettir.

Kısaca iade etmek gerekirse ihmali cinayeti kabul eden fıkıh bilginlerinin sözlerinden anlaşılan ihmali cinayetlerde sebebiyet unsurunun onlara göre mevcut olmasıdır. Çünkü onlar direkt olarak işlenmiş cinayetle sebep olma suretiyle işlenmiş cinayet arasında herhangi bir fark görmemektedirler. Her iki olayda da tecavüz unsuru mevcut sebebiyet vardır. Zaten cezanın dayanacak olduğu asıl unsur da budur. Doğrudan doğruya katil cürmünü gerçekleştiren kimse ile sonucu kuskusuz olarak ölümle son bulan bir hareketi yapan kimse arasında ayrıma gitmek isabetli değildir.

Onlar ifade ediyorlar ki herhangi bir cinayetin doğrudan doğruya faile nisbeti mümkün değilse o zaman sebep olan kim ise ona nisbet olunur. [277]

25- Tecavüz Kastının Bulunup Bulunmaması

327. Herhangi bir fiile gerekli cezanın verilebilmesi için üç unsurun mevcut olması şarttır: Cinayetin kasten işlenmesi, buna niyet edilmesi ve serbest, hür bir irade ile cürmün gerçekleştirilmiş olması, söz konusu fiilin yasak olduğunun bilinmesi. Herhangi bir fiile ceza verilebilmesi için bunun tecavüz mahiyetinde olması ve kasıtta üç unsurun mevcut olması gerekir.

Fakat kısas cezası verilebilmesi için mübaşere (fiilin doğrudan doğruya işlenmesi) acaba şart mıdır?

Biz bu soruya cevap vermeden önce şunu söylemek isteriz. Cinayetler iki çeşittir: Doğrudan doğruya işlenen cinayetler, örnek vermek gerekirse herhangi bir failin bir kişiyi kılıcıyla, attığı okla veya kurşunla katletmesi, herhangi bir failin birisinin elini kesmesi ya da gözünü çıkarması, doğrudan doğruya işlenen cinayetlere örnektir.

İkincisi ise doğrudan doğruya değil sebep olmak suretiyle işlenen cinayetlerdir. Bu gibi cinayetlerin çok şekilleri vardır. Mesela cezası idam olan bir suçun işlendiğine dair yalan yere şahitlik etmek... Birisini katletmeye bir kimseyi teşvik etmek... İmdat dileyen kimsenin imdadına koşmaya engel olanlara katılmak. Herhangi bir işçinin kullanmış olduğu aleti bozarak ölümüne yol açmak ya da herhangi bir organının kesilmesine neden olmak. İhmali cinayet işlemek... İşte bütün bu cinayetlerin tamamı doğrudan doğruya işlenen cinayet sayılmaz.

İcrai cinayetlerin arasında doğrudan doğruya işlenenler olduğu gibi sebep olma yoluyla işlenenler de vardır. Cezası idam olan bir cürme yalan yere şahitlik etmek icrai bir cürümdür. Burada işlenen cürüm doğrudan doğruya işlenmiş bir cürüm değil sebep olma yoluyla işlenmiştir, ama icraidir. Yine imdat dileyenin yardımına gidecekleri engelleyenlerin arasına katılmak cürmü de böyledir. Bir başkasını doğrudan doğruya öldürmeye katılmayan ancak katle azmetiren kimse de katli direkt olarak kendisi yapmasa bile o katle ortaktır. Herhangi bir aletin belli bir kısmını bozup o alet üzerinde çalışan işçinin ölmesine veya herhangi bir organının yok olmasına ya da yaralamasına yol açan kimse de doğrudan doğruya cinayet işlemiş değil sebep olmak suretiyle işlemiştir.

Kuşkusuz doğrudan suça katılmak, işlenen cürmün icrai cürüm olmasını gerektirir. Çünkü buradaki cinayet doğrudan failin kimsenin fiiliyle gerçekleşmektedir.

Bu nedenle bize göre kısasın gerekmesi için cinayetin doğrudan doğruya işlenmiş olmasını şart koşanlar ihmali cinayetlere itibar etmemektedirler. Çünkü ihmali cinayetler sebep olma kabilinden olan cinayetlerdir. Buna karşılık kısas için cinayetin doğrudan doğruya işlenmesini şart koşmayan alimlerin ekserisi ise ihmali cinayeti kısası gerektiren bir cinayet saymaktadırlar.

Kısasın ana dayanağı olan cinayet kastı şudur: Failin, fiilinin sonuçlarını bilerek ve o cinayeti isteyerek buna yönelmesidir. Faiİin kastı, karşı tarafi katletmeye yönelik ise kuşkusuz fiilinin sonuçlarım takdir etmiş ve o cinayeti işlemiştir. Bu da karşı tarafin ruhunu cesedinden ayırmakla olur. Buna karşılık işlenen cinayet mağdurun organlarından herhangi birini kesmek şeklinde gerçeklemiş ise söz konusu organın kesilme iradesinin bulunması ve yapmış olduğu fiilin taleb etmiş olduğu neticeye yol açacağım takdir etmiş olması, bunu kendine bir amaç ve hedef olarak seçmiş olması şarttır. Kısasa tabi olan bütün yaralamalar ve başka cürümler açısından da mesele aynıdır. Bütün bunlar cürüm olabilmeleri için saldın kastına ve iradesine bağlıdır. Kuşkusuz işlenen fiilin yasak edilmiş bir fiil olması da şarttır. Herhangi bir kimse bir insanı öldürmeyi istese ve bu fiili yapmaya yönelse bunu yaparken maktulün kanının mubah olduğunu zannetse ancak daha sonra maktulün kanının mubah olmadığı ortaya çıksa yani katil maktulü harbi zannetse, ancak daha sonra maktulün harbi değil bir müslüman ya da zımmî olduğu anlaşılsa, burada cinayet kasrı gerekli unsurlarından birisinden yoksun demektir. Dolayısıyla bu fiil hataen işlenmiş bir fiil sayılır. Çünkü o kimse kastında yanılmıştır.

Kuşkusuz bir fiilin haram kılınmış olması ya da böyle olmaması şariin bu konudaki emirlerinden ve şahısların tanınmasından ortaya çıkar. Şahısların durumlarının bilinmemiş olması özür ve mazeret olur.

Teammüd (kasıt) ve irade insanın içinde gizli olan görülmeyen iki unsurdur. Bunlara delalet eden somut bir emarenin bulunması şarttır. Bu noktada görüyoruz ki fıkıh bilginleri kısası gerektiren bir cürmün işlenmiş olup olmadığı ve kısasın da mümkün bulunup bulunmadığı noktasında birbirleri ile ihtilaf etmektedirler. Bu ihtilafın sebebi failin o cürmü kasten işlediğini gösteren delillerin ya da fiilinin sonucunu irade ettiğini gösteren somut delillerin bu kasıt ve iradeyi ne derecede yansıttığı noktasındadır.

328. Müctehitler arasında işlenen cinayette kasıt unsuru ile işlenen fiilin sonuçlarının irade edilmiş olmasına dair karineleri en sıkı biçimde arayan Ebu Hanife olmuştur. Bu nedenle Hanefiler doğrudan doğruya kati fiilinde kısası gerektiren cinayeti sadece normal olarak insanı öldüren aletin kullanılmış olması durumuna hasretmişlerdir. Buna göre cinayette kullanılan alet normal olarak insanı öldürücü alet ise ve mağdurun ölümü bu alet ile gerçekleşmiş ise kısas sabit olur. Hanefi'lerin bu şekilde düşünmelerinin sebebi şudur. Kısas cezası cezaların içerisinde en son mertebeyi oluşturduğu gibi cezaların en ağırıdır.

Cani, mağdurun kanının mubah olmadığını bile bile kendi irade ve tercihi ile normal olarak öldürücü bir aleti kullanarak kati fiilini işlemiş ise kısası gerektiren bir cürmü işlemiş demektir. Artık böyle bir caninin maktulü katletmeyi istemediği iddiasına, bu iddiayı ispat eden bir delil bulunmadıkça inanılamaz.

Böylece ortaya çıkıyor ki Hanefi'lere göre katiün cinayeti kastetmiş olmasının maddi delili ve karinesi iki unsurdan oluşmaktadır: Bunlar suçun bizzat direkt olarak cani tararından gerçekleştirilmiş olması ikincisi ise katlin gerçekleştirilmesinde seçilen alet. Gerçekten fikıh bilginleri içerisinde insanın organlannı parçalayıcı ve paralayıcı mahiyette olan kesici aletin kullanılmış olmasını şart koşmaktadır. Eğer cinayette kullanılan alet kesici değilse söz gelimi ağır bir taş ya da normal durumlarda insanı öldürücü kalın bir sopa kullanılmış olursa, bu takdirde kısas cereyan etmez. Bu noktada cumhuru yani çoğunluğu teşkil eden fıkıh bilginleri Ebu Hanife'ye katılmazlar. Onlar cinayette kullanılan aracın kesici olmasını şart koşmazlar. Tam tersine cumhurun nezdinde cinayette kullanılan aletin normal olarak öldürücü bir alet olması yeterlidir ve şart olan budur.

Ebu Hanife'nin ise dayanmış olduğu delil şudur: Cinayette kullanılan kesici alet öldürmek için yapılmış olan alettir. Böyle bir aletin kullanılmış olması mağdurun öldürülmesi yada organının kesilmesi kastının bulunduğuna delildir. Böylece bu gibi bir aletle meydana gelen kati, kasten işlenmiş bir kati olur. Öldürme için yapılmamış aletin kullanılması ise bunu kullanan kimsenin mağduru öldürme kastının bulunduğuna kuşkusuz ve kesin biçimde delalet etmez. Zira her türlü katl normal olarak adam ödürmek için yapılmış aletlerle gerçekleştirilir. Bunların dışındaki aletlerin kullanılmış olması failin mağduru öldürme iradesinin varlığına muhtemel olduğu gibi sırf vurma kastını gütmüş olmasına da muhtemeldir, işte böyle bir ihtimalle öldürme kastı kesinleşmez. Dolayısıyla cinayetin temel unsuru bulunmamış olur.

Ebu Hanife'den kılıç ve bıçak gibi keskin olmayan ancak demirden olan bir aracın kullanılması ve bununla vurulmuş olması mağdurun ölmesine yol açmışsa bunun doğrudan ve kasıtlı olarak işlenmiş katl sayılacağı yolunda bir rivayet mevcuttur. Bu rivayetin delili şudur: Demir normal olarak öldürmek için hazırlanmış bir alettir. Zira yüce Allah Kur'an-ı Kerim'inde şöyle buyurur:

“Biz demiri de indirdik ki ondan büyük bîr kuvvet ve insanlar için faydalar vardır.”[278]

Bir kalın demir çubukla vurmak ve bununla birisini katletmek adettendir. Dolayısıyla böyle bir demir çubukla yapılan kati, failin kati iradesine delildir.

Rivayet olunduğuna göre cinayet kastı ancak keskin olan bir aletin kullanılması ile mümkündür. Zira vücutta yara açan keskin alettir. Bunun delilini daha önce açıklamıştık. Böyle bir alet çoğunlukla sırf vurma amacı ile kullanılmaz. Tam tersine öldürme ya da boğazlama ya da genel olarak kesme amacı ile kullanılır.

Failde cinayet kastını sadece keskin demire veya mutlak olarak demire hasreden Ebu Hanife'nin görüşleri bunlardır.

Diğer müetehitlere gelince: onlar, cinayetin fail tarafından doğrudan doğruya işlenmiş olmasını şart koşarken, kati kastını göstermek üzere muayyen bir aletin kullanılmış olmasını şart koşmazlar. Onlar mağdurun ölümüne yol açan ve normal olarak öldürücü olan her türlü aletin kullanılmasında, cinayet ve kati kastının mevcut olduğunu söylerler. Mesela sert bir taşla ya da normal olarak öldürücü olan kalın bir sopa ile vurmayı cinayet kastına delil olarak alırlar. Onların bu konudaki delilleri şunlardır: Normal bir biçimde insanı öldürücü her türlü madde ile vurmak. Böyle bir araçla yapılan kati cinayet kastına ve bunun mevcut olduğuna delildir. Tıpkı kılıç, bıçak ve genel olarak kesici bir aletin kullanılmış olmasında olduğu gibi. Zira bunun dışında başka bir şey tasavvur olunamaz. Herhangi bir kimse bir şahsa ağır bir taş atsa ve bununla o kimsenin başını hedef seçmiş olsa ve böyle bir taş başa rast geldiği zaman kesinlikle öldürücü ise burada failin mağduru katletme kastından başka bir ihtimal insanın aklına gelmez ve böyle bir durum kati iradesinin failde var olduğuna delil olarak yeter.

Hanefi mezhebi ve bu konudaki ihtilafları böylece aktarmış olduk. Bu konuyu Molla Hüsrev "Dûrerü'l hükkam fi şerhi gureri’l-ahkâm"isimli eserinde çok güzel bir şekilde özetlemiştir:

Kasıt unsuru, kalbin işi olup onun var olup olmadığı bilinemez. Dolayısıyla bunun yerine kolaylık olsun diye cinayette öldürücü aletin kullanılmış olup olmaması getirilmiştir. Çünkü çoğunlukla öldürücü olan bir alet kesici olan alettir. Zira kesici olan aletler adam öldürmek için kullanılan aletlerdir. Buna karşılık taşla veya sopa ile vurma böyle değildir. Ebu Hanife'ye göre bu gibi araçlar Şibhu'l-âm katil kategorisine girerler. Zira bu fiil, failini vurmayı kast etmiş olması açısından kastilik niteliği taşırken öldürmeyi kastetmiş olmaması bakımından hata niteliğini taşımaktadır. Çünkü kullanılan alet öldürücü alet değildir. Aklı başında olan bir kimse her fiili kendine mahsus aletle gerçekleştirir. Failin öldürme aletinin dışında başka bir aracı kullanmış olması öldürmeyi kastetmediğine delildir. O halde bu cinayet hataen işlenmiş bir cinayete benzer.

329. Buraya kadar Hanefilerin cinayette kullanılan ve kullanılmasını, yapılan katlin kasten yapıldığına alamet kabul edildiği cinayet aletleri hakkındaki görüşlerini aktardık. Kısaca ifade etmek gerekirse failde cinayet kastının bulunduğunu gösteren emare Hanefi'lere göre cinayette kullanılan araçtır.

Maliki mezhebi sadece çıplak olarak kulanılan cinayet aletini değil, cinayet fiiline eşlik edip cinayet kastını gösteren başka emareler aramaktadırlar. Fail mağdura keskin bir bıçakla ya da ağır bir cisimle veya bunların dışında sopa ile ya da kamçı ile ya da buna benzer genellikle ölümle sonuçlanmayan başka cisimlerle vurduğu zaman bu katil ya bir düşmanlık sonucu olmuş ya da bir kızgınlık esnasında işlenmiş ise ve sonunda da mağdurun ölmesi ile sonuçlanmış ise kısas gerekir. Çünkü burada ölüm kasten işlenmiş bir fiil sonucu olmuştur. Cinayette kullanılan araca itibar edilmez. Burada asıl gözönüne alınması gereken fiilin ortaya koymuş olduğu sonuçtur.

Buna karşılık vurma, düşmanca ya da kızgınlık nedeni ile değil tam tersine uslandırma ya da oyun olsun diye olmuş ve vurulan kimsede aldığı darbe sonucu ölmüş olursa, burada vurulan darbe kılıç gibi ya da normal olarak öldürücü bir aletle gerçekleştirilmiş ise kısas gerekir. Şayet böyle değile kısas değil diyet ödemek gerekli olur.

Bu ifâdelerden görüldüğü üzre İmam Malik cinayet mevzuunda mağdurun ölümüne yol açan fiilin kast olunup olunmadığına ve bunun herhangi bir zarara yol açıp açmadığına bakmaktadır. O kızgınlık ya da düşmanlık olmadığı durumlarda cinayet aletine bakmamaktadır.

İmam Malik, mağdurun ölmesi ile sonuçlanan fiili değerlendirirken kasteden kimseye bakmaktadır. Cinayette kullanılan araç, normal olarak öldürücü bir alet olmayıp tersine mağdurun zayıflığından veya şiddetli bir sıcak bulunmasından veya buna benzer başka bir sebebten ölmüş olsun farketmez. Şu halde asıl gözönüne alınması gereken fiilin kastedilmiş olup olmamasıdır. Bunun yanında hattı zatında ortaya çıkan sonuçların irade edilip edilmemesine iltifat edilmez. Fail ister o sonuçlan irade etmiş olsun isterse etmemiş olsun. Fiile yönelen kasıt, failin mağduru uslandırmak ya da onunla oynamak iradesi ile ilişkili olmadığı ortaya çıkacak olursa, fiilin meydana getirdiği sonuçlara itibar edilmez.

Buna karşı işlenen fiile, failin mağduru uslandırma veya onunla oynama iradesi kuşkusu bulaşacak olursa bu takdirde itibar edilecek olan cinayet aracıdır. Cinayet aracı kılıç gibi normalde öldürücü bir araç ise ya da hiç kuşkusuz öldürücü olan demir bir çubuk ise bu durumda kısasın işlemesi için cinayet aleti yeterli bir delildir.

Böylece görüyoruz ki Maliki'ler kısas hükmünün verilip verilmemesi noktasında fiilin sonucuna yani mağdurun ölüp ölmediğine ve ölüme yol açan bu fiilin kast edip edilmediğine vurma ya da karşı tarafa zarar verme kastının var olup olmadığına bakmaktadırlar, Onların bu yaklaşımları insanların canlarının cinayetten korunması noktasında kanlarının himaye edilmesi ve boşa akıtılmasının önlenmesi noktasında sonuç daha faydalı bir yaklaşımdır. Çünkü cinayetin sonucu kastedilmemiş bile olsa düşmanlık unsuru gerçekleşmiştir. Malikiler de itibara alınan neticenin gerçekleşip gerçekleşmediği ile o neticeye varan fiilde düşmanlık unsuru bulunup bulunmadığıdır.

Malikilerin bu görüşü Zahirilerin görüşüne yakındır. Zahirilerde de düşmanlık unsuru taşıyan ve mağdurun ölmesine yol açan kasıtlı vurmalar kısası gerektirir. Bu vurma ister öldürücü bir aletle gerçekleştirilmiş olsun isterse böyle bir aletle yapılmamış olsun farketmez.

Cinayet aleti açısından Şafii mezhebi, Ebu Hanife'nin öğrencisi İmameyn'in mezhebi ile aynıdır. Onlara göre suçta kasıt unsuru normal bir durumda öldürücü bîr aletin kullanılmış olması ile ortaya çıkar. Bu alet öldürücü bir alet olduğu sürece ister kesici olsun isterse olmasın farketmez.

330. Hanbeli bilgini İbn Kudame'nin eseri el-Muğni cinayet aleti açısından katli iki kısma ayınr. Kılıç, bıçak, mızrak ve bunların niteliğinde olan demir, bakır, kurşun, altın, gümüş, cam, keskin taş gibi sivriltilip insanı yaralamaya müsait olan kesici ve paralayıcı aletlerle vurulması durumudur. Bütün bu aletler mağdurda büyük bir yara açmış ve bunun sonucu olarak o kimse ölmüş ise bu kati, teammüden işlenmiş bir katidir. İbn Kudame'nin ifâdesine göre böyle bir katlin teammüden olduğu noktasında bilginler arasında herhangi bir ihtilaf yoktur. Zira Ebu Hanife'nin görüşü de bu kapıya çıkar. Çünkü İmam Ebu Hanife, kesici ve paralayıcı olan aletin sadece demirden olmasını şart koşmamıştr. Tersine kesici ve paralayıcı alet yukarıda sayılan çeşitleri ve bunların dışında insan vücudunda derin yaralar açabilecek daha başka aletleri de içine alır..

Cinayet için seçilen araç, derin değil de küçük bir yara açmışsa eğer bu yara ölümcül bir yerde ise büyük yara gibi sayılır. Çünkü yaranın açıldığı yer ölümcül noktadır.

Kullanılan cinayet aleti zehirli bir alet ise bu da büyük yara açan aletler cinsindedir. Çünkü Hz. Ali (ra) İbn Mülcem tarafından yaralandığı zaman onun kılıcı zehir suyuna batırılmış ve zehirle sulanmıştı, işte el Muğni'nin küçük olup ölümcül noktaya isabet eden yara ile ölümcül bir noktaya isabet etmeyip hafif bir yara olan, ancak mağdurun ölmesi ile sonuçlanan büyük yara arasındaki yaptığı ayrıma kiyasen ortaya çıkan hüküm budur. Bu konuda el Muğni'de aynen bu ifadeler yer almaktadır. Bizim mezhebimizin müctehitlcri, mağdur derhal ölmüş ise burada kısasa gidilir. Buna karşılık bir süre yaşamış ise bu takdirde iki görüşten söz edilir.

Kısas cereyan etmez. Zahire bakılacak olursa mağdur bu yaradan ölmemiştir. Çünkü aldığı yara ekseriyetle öldürücü bir yara değildir. O halde böyle bir yaralama sopa veya kamçı kullanılarak işlenmiş bir yaralamaya benzer. İbn Kudame birinci yorumun daha ağırlıklı olduğunu söyler, çünkü başka bir araç kullanılması ile ölüm meydana gelmesi muhtemel olduğuna göre bu durum kısası düşüren şüphe unsuru doğurur.

İkinci yaklaşıma göre kısas cereyan eder. Çünkü keskin olan alete, kullar ildiği takdirde ölümün meydana gelip gelmeyeceği noktasında galip bir zannının bulunup bulunmadığına itibar olunmaz. Delil ise şudur: Herhangi bir kimse birisinin kulak memesini ya da parmak ucunu kesecek olsa kısas gerekir.

Kullanılan alet açısından katlin iki çeşit olduğundan söz etmiştik. Bunlardan birincisini yukanda aktarmış olduk. Görüyoruz ki Hanbeli mezhebi, genelde kullanılan cinayet aletini cinayet kastına delil olarak saymaktadırlar. Bu yaklaşım cinayet aletine bakan ve bu aletin -Ebu Hanife'ye göre- keskin olmasına itibar eden Hanefi mezhebinin görüşüne yakındır.

Cinayet aleti bakımından ikinci katl ise kesici olmayan ancak büyük bir ihtimalle kullanıldığında insanın ölmesine yol açabilecek aletlerin kullanılması ile yapılan katildir. Böyle bir katilde kısası gerektirir. Bu görüş aynı zamanda Şafii'nin İmam Malikin görüşü olup tabiinden bir zümre de bu görüşdedir. İbn Kudame, El-Muğni isimli eserinde Nesai, Zühri, İbn Siri, Amr b. Dinar ve İbn Ebi Leyla'nın da aynı görüşte olduklarını ifade eder.

Bu görüş yukarıda da beyan ettiğimiz gibi Hanefi mezhebinde imameynin görüşüdür. Ebu Hanife, bu konuda imameyne katılmaz. Ebu Hanife'den önce onun bu konudaki görüşünü Hasen el Basri de ifade etmişti. Aynı görüş eş Şabi'den de rivayet olunur. İbn Kudame, bu görüşleri eseri El-Muğni'de şöyle ifade eder:

İbnu'l Museyyeb, Ata ve Tavus teammüden katlin silahla olacağını söylemişlerdir. Ebu Hanife, kısasın sadece mağdurun ateşle ölmesi durumunda yapılacağını söylemiştir. Cinayette demir kullanılması durumunda Ebu Hanifeden iki rivayet gelmektedir. Ebu Hanife Rasuluüah (sav)'in şu hadisini delil olarak almaktadır:

"Dikkat edin "amdül hata" ile öldürülmüş maktul hakkında kamçı, sopa ve taş ik öldürülmüş maktullerin hükmünün aynısı uygulanacaktır. Bu gibi maktul için yüz deve verilecektir."[279]

Burada Rasulullah "amdül hata" terimini kullanmaktadır ve böyle bir katilde kısas değil diyet verileceğine hüküm vermektedir. Şu halde teammüdün olup olmadığı onu düşüren karinenin bulunması ile mümkündür. Herhangi bir teammüdün varlığından öldürücü bir silahın kullanılmış olması ile sözedilemez. Çünkü teammüd küçük yaralar bakımından öldürücü olmayan silahla da mümkündür. Şu halde teammüd unsurunun mutlaka bir disiplin altına alınması gerekir. Bir başka ifade ile teammüd unsuru yaralamalarda da mümkündür. Böyle bir unsur ağır olan ancak kesici olmayan araçlarda bulunmaz. O nalde bu tip cinayet araçlarının teammüdü gösteren düzgün bir alamet olması mümkün değildir.

Kesici olmayan ancak ağırlığı olan bir aletin tıpkı kesici ve paralayıcı aletler gibi öldürücü sayan diğer görüşün delili de şunlardır:

a- Yahudinin biri bir cariyeyi taş kullanarak katleder. Rasulullah (sav) Yahudiyi kısasen katleder. Bu hadis muttefekün aleyhdir.[280]

b- Kısasla ilgili ayetler ve hadisler genel anlamlı ayetlerdir. Bu gibi olaylarda kati, öldürücü bir alet kullanılarak kasıtlı bir fiil ile mağdur olan tarafa tecavüzkar olarak işlenilmiştir. O halde kısas vacip olur. Zira yüce Allah şöyle buyurur:

“Bir kimse zulmen ö'ldürülürse onun velisine (hakkını alması için) yetki verdik, ancak bu veli de kısasta ileri gitmesin. Zaten (kendisine bu yetki verilmekle) o alacağını almıştır"[281]

Herhangi bir kimse öldürücü olan bir araçla katl olunacak olursa, zulmen istenmiş bir düşmanlıkla katledilmiş olur ki bu taktirde kısas vacip olur.

c- Cinayette kullanılan araçta itibar edilecek olan zanni galibe göre böyle bir aletin öldürücü olup olmamasıdır. Yoksa keskin olup olmaması değildir. Bazen keskin bir alet öldürücü olmayabilir. Sözgelimi keskin olan aletle vurulan darbe güçlü bir darbe değilse öldürücü olmayabilir. Öldürücü darbe vuran ağır bir cisim de çok defa insanı katleder.

Bu konuda varid olan hadis, kamçı, taş ve küçük taşla gerçekleştirilen katli, kamçı ve normal olarak öldürücü olmayan, ancak bunlara yakm olan taşla yapılan kati saymaktadır.

331. İbn Kudame, genel olarak öldürücü olan ve keskin bulunmayan cisimle yapılmış olan katli dört kısma ayırır. Şimdi onlan özetleyelim:

a- Genel olarak benzerleri öldürücü olan büyük ve ağır bir cisimle yapılan katiler. Bu ağır olan cisim, ister çekiç ve örs gibi demirden yapılmış cisimler olsun ya da bunların dışında ağır bir taş ya da büyük bir kereste gibi demirden olmayanlar olsun fârketmez. Genel olarak öldürücü olan ağır ve büyük kereste için müctehitler “çadır direğinden ya da bunu mislinden daha yukarı olan" şeklinde bir sınır getirmişlerdir, Zira Rasulullah (sav) çadır direği ile yapılan katillerde diyet cezası vermişti. Şu halde kullanılan ahşab cinsi şeylerin çadır direği kadar veya ondan daha büyük olması gerekir ki kısas olarak verilecek olan hüküm nass ile çelişmemiş olsun

b- Küçük fakat ağır bir cisimla yapılan katiller. Sözgelimi küçük taş, baston, kamçı ya da elle ölümcül bir yere vurma bu sınıfa girer. Bu gibi cisimlerle meydana gelen kati, mağdurun zayıflığı nedeni ile insanı bitkin bir hale getiren müzmin bir hastalıktan ya da çok şiddetli sıcak ya da soğuk zamanlarında kullanılmasından, kişinin yumurtalıklarının çok şiddetli bir biçimde sıkılmış olmasından ileri gelir. Herhangi bir kimsenin yumurtalıkları çok şiddetli olarak sıkılır da, bu sıkılma öldürücü bir dereceye varmış ise böyle bir kimse kısas olunur.

Yukarıda sıralamış olduğumuz şekillerin her birinde ölüme yol açan maddenin genci olarak öldürücü olmadıklarını, fakat ölüm olayının vurulan kimsenin durumundan kaynaklandığını ya da şiddetli soğuk ya da sıcağın etkisi ile ölümün gerçekleşmiş olduğunu görmekteyiz. İşte bu durumlarda katil olan kimsenin kendisine vurulan kişinin halini bilmiş olduğu farz olunur. Fail yukarıda sıralanan cisimleri, mağdurun genel olarak ölmesi ile sonuçlanacak biçimde vuracak olursa Hanbelilere göre kısas olunur. Çünkü kendisine vurulan kişinin hali bilindiği için kasıt unsuru var demektir.

İbn Kudame'nin ifadesine göre bu hükümden şu durumlar müstesnadır: Fail tarafından vurulan darbenin öldürücü olduğu tahmin olunamıyorsa, söz gelimi herhangi bir kalem ya da parmakla öldürücü olduğu tahmin olunamıyan bir araçla vurulsa bu durumda kendisine vurulan kimse hasta bile olsa yukarıdaki hükümden müstesnadır. Bu durumda fail kıas edilmez diyet te ödemez. Çünkü karşı tarafı katletmeyi kastetmiş değildir ve ölüm de vurmanın sonucu meydana gelmemiştir.

Burada sanki İbn Kudame, ölümün vurma nedeni ile meydana gelmesinin imkansız oluşunu, ölümün, kendisine vurulan kimsedeki bir durum nedeni ile meydana gelmiş olduğunu gözönüne almaktadır. Dolayısıyla bu olayda failden meydana gelen vurma fiili ile bu fiilin sonucu olan ölüm arasında nedensellik tam olarak teşekkül etmiş değildir. Gerçekten bu ifade ve tespit yerindedir. Zira kendisine vurulan kimce öyle bir psikolojik haleti ruhiye içinde olur ki kendisine yapılan bu hareketi, izzeti nefsine yediremez ve böylece üzüntüsünden ve kederinden ölmüş olabilir.

c- Katil olayının kişinin nefesinin çıkmasına engel olunarak yani boğularak öldürülmesidir, İbn Kudame bu çeşit katli iki şekle ayırır:

1- Failin maktulü herhangi bir ahşaba veya bir şeye asması sonra boğazına bir ip geçirmesi, boğazını sıkarak ölümüne yol açması şeklidir. İbn Kudame, böyle bir hareketin teammüden yapılmış kati olduğu kanaatindedir. Maktul, bu fiil sonucu ister derhal ölmüş olsun ister belli bir süre yaşamış olsun farketmez. Çünkü seçilen bu yol boğmaların en ağındır ve bu seçilen katl yolu, valilerin hırsızlar ve benzerleri fesatçılar için adet haline getirdikleri bîr cezalama yoludur. Kuşkusuz bu görüş fıkıh bilginlerinin cumhuruna aittir. Cinayet aletinin, kesici bir alet olmasını şart koşan Ebu Hanife'nin görüşüne göre de durum bu olmalıdır. Çünkü bu da keskin bir araç kullanılmasa bile öldürme için bir yoldur ve böyle bir yol birisini öldürmek için kullanılır. Şu halde böyle bir durumda kısas olacağı noktasında icma olması gerekir.

2- Boğma çeşitlerinin ikincisi, mağduru yere yatırarak herhangi bir mendil ya da ip kullanarak boğmak ya da ağzına veya burnuna yastık veya başka bir şey koymak ya da iki elini bu organlanna koymak ve solunumunu kesmek sureti ile mağduru öldürmek. Böyle bir boğmayı fail normal olarak insanların ölebileceği bir süre içerisinde gerçekleştirmiş ve mağdur ölmüş ise bu kati teammüden yapılmış bir kati olup çoğunluğu oluşturan fikıh bilginlerine göre kısas gerekir. Aynı kanaati Ömer b. Abdülaziz, İbrahim en Nehayi, Hanbeliler, Malikiler ve Şafiiler ifade etmişlerdir. Buna rağmen fail, boğma fiilini normal olarak insanların ölmeyeceği kısa bir sürede yapmış ve ondan sonra mağdur ölmüş ise kısas gerekmez, diyet gerekir. Çünkü bu hafif vurma kabilindendir. Bu hükümde, Malikilerin beyan ettiğimiz şekli ile ihtilafları vardır.

332. Ekseriyetle kişinin ölümü ile sonuçlanacağı tahmin olunan kati çeşitlerinin dördüncüsüne gelmiş bulunuyoruz.

d- Bu şıktaki kati mağduru ölümcül bir yere atmak sureti ile gerçekleştirilen katidir. Söz konusu yerde ölme ihtimali ağırlıklı olarak vardır. İbn Kudame, bu çeşit öldürmeye dört şekil gösterir ya da birbirine benzemeyen uzak olan dört şekilden söz eder:

1- Çoğunlukla bir insanın ölebileceği yükseklikte bir duvardan ya da dağın tepesinden aşağıya atma biçiminde gerçekleştirilen katidir. Kuşkusuz böyle bir kati teammüden gerçekleştirilmiş bir katldir. Zira böyle bir durumdan insanın kurtulup sağ kalması çok uzak bir ihtimaldir. Bu tıpkı bir insanın ölümcül noktasına yemiş olduğu kılıç darbesinden kurtulmasının imkansız olmasına benzer. Böyle bir katlin teammüden işlenmiş olduğu noktasında müctehitlcr arasında ihtilaf olmaması gerekir. Çünkü burada "mübaraşarat" -cinayetin doğrudan doğruya fail tarafından işlenmiş olması- mevcuttur. Fiilin bir başına bulunması katl kastının var olduğuna delildir. Çünkü böyle bir fiilin katiden başka bir sonuç vermeyen fiil olması katlin kastedilmiş olduğuna delildir. Burada cinayet aracının keskin bir silah olmayışı fiilin doğrudan doğruya işlenmiş olmasını ve katl kastının mevcut bulunmasını ortadan kaldırmaz.

2- Failin maktulü kurtulması asla mümkün olmayan bir ateşe atması veya boğulacak olduğu bir suya bırakması şeklinde gerçekleşen katidir. Burada mağdurun ölmesi ya suyun çokluğundandır ya da ateşin çokluğundandır. Veya herhangi bir hastalık nedeni ile sudan ya da ateşten kendini kurtarmaktan aciz olması nedeniyledir veya mağdurun kendini kurtarmaktan aciz oluşu yaşının küçüklüğünden ya da bir şeye bağlı bulunmasından veyahut dışarı çıkmasına engel bulunmasından ya da bîr çukurda bulunup oradan yukarıya çıkmaya imkan bulamamasından ya da buna benzer başka şeylerden kaynaklanabilir. Ya da fail mağduru bir kuyuya atmış ve failin bilgisi altında mağdur o kuyuda ölmüştür, işte bütün bu varsayımlar mağduru öldürecek bir hareketle onu öldürmeye kasıt niteliğindedir.

Mağdurun ateşe atılarak öldürülmesi meselesi Hanefi mezhebinde açıkça ifâde edilen varsayımlardandır. Görülüyor ki varsayımlar arasında ayrıma gitmek, hükmün ayrı olmasını gerektirmez. Bunlar arasındaki yapılan aynm gerekçeye dayanmadan yapılan ayrımdır.

Fail mağduru çıkabilecek olduğu derin olmayan bir suya atsa ancak mağdur o sudan çıkmayıp ölse burada kısas ve diyet hükmü verilemez. Çünkü suya atmak fiili ile bunun, sonucu arasında sebebiyet mevcut değildir. Çünkü mağdur sudan çıkabilirdi. Şu halde onun ölmesi, failin kendisinin suya atması sebebi ile değil onun kendi kendini ihmal etmesi sebebi iledir.

Fail mağduru ateşe atsa, ancak ateşin az olması ya da mağdurun ateşin bir kenarında bulunması nedeniyle en basit bir hareketle ateşten çıkmasının mümkün olsa ancak buna rağmen mağdur ateşten çıkmayıp yanarak ölse burada da kısas yoktur. Çünkü mağdurun katledilmesi failin fiilî ile tahakkuk etmemiştir. Tersine maktulün kendi fiili ile gerçekleşmiştir. Çünkü mağdur kendi nefsini ihmal etmiş yani ateşten çıkmamış ve böylece ölmüştür. Fakat bu durumda acaba fâiiln diyet vermesi gerekir mi gerekmez mi? İşte bu noktada fıkıh mezhebleri arasında temel iki yaklaşım söz konusudur.

a- Birinci yaklaşıma göre diyet gerekmez. Çünkü failin hareketi ile ölüm arasında sebebiyet mevcut değildir. Tam tersine mağdurun ölümü, kendini ihmal etmesi nedeni ile kendi fiiliyle olmştur. Bu durum tıpkı failin herhangi bir kimseyi kolayca kurtulabileceği bir suya atması, ancak mağdurun o sudan çıkmayarak kendi ihmali neticesinde ölmesi olayı gibidir.

b- İkinci yaklaşıma göre diyet gerekir. Her ne kadar failin mağduru kurtulabileceği bir ateşe atması ile cinayet kastı gerçekleşmemiş olsa da burada sebebiyet mevcuttur. Çünkü fail yakarak öldürebilen bir ateşe mağduru atmak sureti ile cinayet işlemiştir. Bu tıpkı şuna benzer: Herhangi bir fail mağduru yaralamıştır ancak mağdur almış olduğu bu yaradan dolayı kendisini tedavi etmeyip ölmüştür, işte burada yaranın bizzatihi kendisi öldürücü olduğu için failin tazminat vermesini gerektirmiştir, isterse bu ölüm mağdurun kendini tedavi ettirmeyip ihmal etmesi neticesinde meydana gelmiş olsun fârketmez. Mağdurun suya atılmış olması ile ateşe atılmış olması arasında fark vardır. Zira suya atma durumunda tek sonuç mağdurn ölmesi değildir. Zira su bizzat kendisi öldürücü bir madde değildir. Fakat insan suda boğularak ölür. Mademki mağdurun boğulmaktan kurtulması mümkündür. O halde mağduru öldürmeye yönelik bir kasıttan söz edilemez. Zira fail onun ölmesine sebep olmuş değildir. Fakat ateş böyle değildir, çünkü ateş bizzat kendisi öldürücü bir unsurdur. Ateşin azı da çoğu gibi öldürücü bir maddedir. Çünkü ateşin şiddetli bir yakıcılığı vardır. Belki de bu yakıcılığı mağdurun kendisini nasıl kurtaracağı noktasında onu huzursuz etmiş ve bu nedenle mağdur nasıl kurtulacağını bilememiş yahut mağdura kurtuluş yolunu unutturmuş ya da vermiş olduğu acı ve korku nedeniyle aklını başından almıştır, işte su ile ateş arasındaki fark budur.

Fıkıh bilginleri yeni bir şekil daha varsayarlar. Bu da failin mağduru denizin ortasına bırakması ve balığın gelip onu yutması şeklindedir. Burada fail mağduru atmış olduğu yerde balıkların çok olduğunu biliyorsa ve bu balıklardan o kimsenin kendisini kurtarmasının normal durumda mümkün olmadığı belli olacak olursa acaba bilginlerin görüşü nedir? İbn Kudame, böyle bir durumda iki yaklaşım olduğunundan söz eder:

a- Böyle bîr durumda birinci yaklaşıma göre kısas gerekir. Çünkü sebep ve o sebebe yönelen irade ve fiilin sonucu gayet açık olarak ortadadır. Çünkü fail mağduru ölebilecek olduğu bir noktaya atmış ve mağdur ölmüştü. Bu durum mağdurun kurtulması imkan olmayan büyük bir ateşe atılmış olmasına benzer. Bu yaklaşım Maliki ve Hanbelilerin mezheblerine daha yakındır.

b- Burada kısas uygulanamaz. Çünkü ölüm mağdurun oraya atılmış olması ile gelmiş değildir. Tam tersine mağdurun ölmesi, balığın gelip kendisini yutması nedeniyledir. Balığın mağduru yutması ise mağdurun denize atılması fiili ile direkt olarak işlenmiş bir fiil değildir.

Müctehitler herhangi bir kimsenin derin olmayan, kurtulabilecek olduğu bir suya atılması ve sonra kendisini gelip bir balığın veya timsahın yutması ya da benzeri başka bir hayvanın gelip yemesi durumunda kısasın cereyan etmeyeceği noktasında görüş birliğine varmışlardır. Çünkü burada hiçbir başka ihtimale imkan olmaksızın cinayet kastı net olarak mevcut değildir. Fakat bu durumda failin diyet vermesi gerekir. Çünkü genel olarak mesele değerlendirilirse görülecektir ki sebep olma mevcutur. Zira failin o kimseyi suya atmış olması olmasaydı, kara ya da deniz hayvanları gelip mağduru öldüremeyeceklerdi.

c- Mağdurun çok dar bir mekanda bir aslan ya da kaplanla birlikte başbaşa bırakılması ve o hayvanların da gelip onu öldürmesi şeklinde gerçekleşen katl. Böyle bir katl, aslan veya kaplan gibi yırtıcı hayvanın öldürücü bir darbe atması durumunda kısası gerektiren teammüden yapılmış bir katidir. Yine onun gibi fail mağduru başaşağı bir aslanın ya da kaplanın önüne atmış ve o da öldürmüş ise veya kendisini yılanların bulunduğu bir yere atmış ve yılan da gelip kendisini sokarak zehirlemiş ve ölümüne yol açmış ise., işte bütün bu varsayımlarda Hanbelilere, Malikilere ve Zahirilere göre fail kısas edilir.

Bazı Hanbeli fıkıh bilginleri bu durumda failin kısas edilmeyeceği gibi diyet ödemesinin de gerekmediğini söylemişlerdir. Bu görüş Şafii ve hanefi bilginlerinin görüşüdür. Çünkü yukarıda sıralanan hayvanlar çoğu zaman insana saldırmaz tersine insandan kaçarlar. Dolayısıyla failin mağduru onların bulunduğu yere atması durumunda tek sonuç ölüm değildir. Buna bağlı olarak da bu harekette cinayet kastı tam olarak belirmiş değildir ve dolayısıyla kısasın vücubunda asıl olan sebebiyet gerçekleşmiş değildir. Bu nedenle Şafii ve Hanefi müctehitierin ekserisi burada diyet olmayacağı kanaa tindedirler. Buna karşılık Ebu Yusuf ve İmam Muhammed'in görüşlerine kıyasen bir hüküm çıkarmak gerekecek olursa diyet gereklidir. Nitekim aynı imamlara göre failin birisi, bir adamı bir yere kapatıp kapısını duvaria ördükten sonra kendisine yiyecek ve içecek maddesi vermeyerek açlıktan ölmesine yo! açtığında diyet gerekiyordu.

Kısasın gerekli olduğu kanaatinde olan müctehitlerin delili şu yaklaşımdır. Bu gibi bir durumda normal olarak katl olayı meydana gelir. Böyle bir durumda insanın canını kurtarması nadir görülür. Tıpkı herhangi bîr kılıçla ya da kılıçtan başka öldürmede kullanılan araçlarla vurma olayında kurtulmanın nadir olması gibi. Zira kılıç ve benzeri diğer kati araçlarının kullanılması durumunda mağdurun ölmesi büyük bir ihtimal, kurtulması ise nadirdir.

Buraya kadar yırtıcı hayvanlarla yılan ve buna benzer diğer öldürücü hayvaniann bulundukları yere mağdurun atılmasını gördük. Ancak bütün bu tasavvurlarımızda söz konusu hayvaniann bulunmuş olduğu yer dardır ve bu hayvanların mağduru parçalaması gayet kolay olur. Mağdurun oradan kurtulması nadirattandır. Bu tasavvura karşılık bir de başka varsayım düşünebiliriz. Bu ikinci tasavvurda yırtıcı ya da öldürücü olan hayvanların bulunduğu yer, birincide olduğu gibi dar değil tam tersine geniştir. Söz gelimi yırtıcı hayvaniann çok bulunduğu bir bahçe ya da mekanı düşünelim. Şimdi fail, mağduru herhangi bir baskı altında kalmadan kendi hür iradesi ile böyle yırtıcı ve parçalayıcı hayvanların bulunduğu bahçeye ya da ormana bırakacak olursa, burada mağdurun ölmesi durumunda kısas ve diyet gerekmez. Buna karşılık fail, mağduru eli kolu bağlı olarak böyle bir arazi parçasına bıraksa da sonra bir canavar gelerek onu parçalasa Hanefi ve Şafiiler göre kısas cereyan etmez. Ancak Hanbeli müctehitlerin ekserisi de Hanefi ve Şafiilerin görüşlerini benimsemişler ve aynı şeyleri söylemişlerdir. Çünkü bu gibi olaylarda mağdurun katledilmesî iradesi açık ve net değildir. Fakat onlar bu gibi durumlarda ölüm olayı kesin olmasa bile sebep bulunduğu için diyeti gerekli görmüşlerdir. Böyle bir durum teammüd hükmünü ortadan kaldirsa bile asıl itibari ile sebebiyeti yok etmez.

4- Fail, mağduru herhangi bir yere hapsedip, kendisine yiyecek ve içecek maddesi vermeyerek ve bu süre insanın açlıktan ve sasuzluktan ölebileceği bir zaman dilimi kadar olmuşsa dördüncü çeşit katilden söz edilir ki burada Hanbelilere, Maliklere ve Bazı Şafii müctehitlere göre kısas gerekir, İbn Kudame şöyle söyler; Bu durum zamandan zamana ve durumdan duruma değişiklik gösterir. Hapse tıkılan kimse susuzluk içinde kıvranan bir kimse olup söz konusu hapislik, sıcakların çok şiddetli olduğu zamanda ise çok az bir sürede ölüm gerçekleşirken eğer böyle değil de mağdur susuz kalmamjş ve hapse atıldığı zaman da soğuk ya da mutedil bir iklimin hüküm sürdüğü ortamda olacak olursa bu takrirde ölüm olayı ancak uzun bir zaman geçince gerçekleşir. Buna karşılık hapis süresi çoğunlukla insanın öleceği bîr süre ise bu durumda kısas uygulanır. Buna karşılık insanın ölmeyeceği bir sürede öîüm gerçekleşirse hataen kati yapılmış sayılır. Eğer teammüden veya hataen olduğunda şüphemiz varsa bu takdirde kısas gerekmez. Çünkü şüphe ettiğimize göre bu şüphe sebebiyet unsunındadır. Herhangi bir hükmün sebebinde şüphe varsa hüküm sabit olmaz.

Malikilerin görüşüne göre bu durum kısası gerektirir, çünkü onlar göre burada sebebiyet mevcuttur. Kişinin hapse tıkılması esnasında, öldürülmesine kast edilmesi mevcuttur. Çünkü ölüme yol açan fiil kastolunmuştur. Zira mağdura kalın bir sopa ile vurulmuşsa ve bu vurma mağdurun ölmesine yol açmış ise böyle bir vurma kısası gerektiriyordu. Şu halde mağdurun hapse konulması kendisine yiyecek ve içecek verilmeyerek ölümüne yol açılması kısası hayda hayda gerektirir. Hapis süresi ister normal olarak insanın ölebileceği bir süre olsun isterse böyle olmasın farketmez.

Ebu Hanifeye göre böyle bir durum, kısası da diyeti de gerektirmez Çünkü bu olayda fiilin fail tarafından direkt olarak işlenmesi gerçekleşmiş değildir. Sebebiyet sabittir, ancak tek basma hapis, kısası gerektirmez ve hapis, ölümle sonuçlandırmaz. Geriye mağdura yiyecek ve içecek maddelerinin verilmemesi kalıyor. Bu da ihmali bir durumdur. Böyle ihmali bir hareket, ihmali cürümler konusunda beyan ettiğimiz şekli ile sebebiyet meydana gelmez.

Ebu Hanife'nin iki talebesi Ebu Yusuf ve Muhammed böyle bir olayın diyeti gerektireceği kanaatindedirler. Çünkü böyle bir olaylarda her ne kadar teammüd niteliğini doğuran kasıt şartı mevcut değilse de ölümle sonuçlanan sebebiyet unsuru vardır. Böylece ceza unsuru tahakkuk eder. Diyetin yanı sıra mağdurun hapsedilmiş olması aç ve susuz bırakılmış bulunması nedeni ile ta'zir cezasını da uygulamak gerekir.

Gayrî Mübaşir Katl (Dolayısıyla İşlenen Katl)

333. Daha önce geçen bölümlerde meydana gelen katl doğrudan doğruya işlenen katl idi. Ya da bu katillerde mübaşeret yani doğrudan doğruya işlenilmiş oima sıfatı etken bir unsurdu. Nitekim daha önce bir örnek gördük. Orada adamın biri birisini eli bağlı olarak canavarların önüne atıp bırakıyordu ve bu kimsenin cinayeti doğrudan doğruya kendisinin işlemiş olduğunu ifade etmiştik. Bu olayda yırtıcı olan canavar, failin kullanmış olduğu cinayet aracı mesabesindedir. Başka bir örnek vermek gerekirse herhangi bir kimse bir mağduru herhangi bir yılanın çukuruna ya da yuvasına atarsa, yılan kendisini sokup öldürecek oisa, mağduru oraya atan kimse, işlemiş olduğu katli doğrudan doğruya işlemiş sayılır ve onu sokan yılan da sanki failin kullanmış olduğu bir cinayet aracı mesabesinde olur.

Mağdurun hapse tıkılması örneği de yukarıda göstermiş olduğumuz iki örneğe yakındır. Çünkü fail tarafından işlenmiş olan fiil ölümü meydana getirmiştir. Söz konusu fiil, failin aç ve susuz bırakılması, kendisine yardıma edecek birisi varsa ona da engel olunmasıdir. Fakat bazen sebep bulunur ancak mübaşeret bulunmaz. Aşağıda vereceğimiz örnekler bu konuya misaldir:

Zehir Île Öldürme

334. Herhangi bir kimse birisine zehir verse ve o kimsede bu zehiri yiyerek ölse, kendisine zehir veren kimsenin cezası acaba kısas mıdır yoksa diyet midir? Bu soruya sağlıklı bir şekilde cevap verebilmemiz için olayın bazı biçimlerini, her bir şeklin hükmünü, fikıh bilginlerinin bunlardan hangisinin hükmünde ihtilaf edip hangisinin hükmünde görüş birliği içinde olduklarını açıklamamız şarttır.

a- Söz konusu şekillerden birisi şudur: Herhangi bir şahıs, başkasına zehir vermiş ve bu zehiri zorla ona içirmiştir ya da karşı tarafa onu zorlamadan zehiri vermiş mağdur olan kimse almış olduğu maddenin öldürücü zehir olduğunu bilmemektedir ve bu nedenle zehiri içtiği için ölmüştür. Hanbeliler, Şafiiler, Malikiler ve Zahirilere göre böyle bir kati teammüden işlenilen bir kati olup işaret ettiğimiz mezheblere göre kısas gereklidir. Ebu Hanife ve arkadaşlarına göre ise kısas gerekmez. Zehiri mağdura içirmişse içirene diyet gerekir. Çünkü sebebiyet sabit değildir. Zira ölüm, zehiri yiyen ya da içen kimse ile ilgili bir durum nedeni ile meydana gelmiştir.

b- Fail, zehiri bir yiyecek maddesine kanştımış, maktul de o maddenin içerisinde zehir olduğunu bilmeden kendi isteği ile onu yemiş ve ölmüştür. Bu durumda Hanbelilere, Malikilere ve İmam Şafiiden gelen bir kavle göre failin cezası kısastır.

Hanefiler işlenen cinayet kasten işlenmiş bile olsa bu durumda kısas ve diyetin olmadığını ifade ederler. Buradaki şekil birincisi ile aynıdır. Buna ek olarak Yahudi bir kadının Rasulullah (sav) etine zehir katılmış bîr koyun getirmesini ve Rasulullah'ında o koyundan yemesini ekleyebiliriz.

Bizce bu haberin bu konuda delil olması mümkün değildir. Çünkü Rasulullah'la ilgili plan konuda herhangi bir kimse ölmüş değildir. Kısas ve diyet sadece tecavüzkârâne olarak haksız biçimde işlenen katl olayında olur. Herhangi bir katlin sırf istenmiş olması ile değil bizzat gerçekleştirilmiş olması ile ceza verileceği noktasında icma vardır. Bazı sahabelerin zehirli olan o koyunun etinden yemeleri nedeni ile öldüklerini ifade eden rivayette kısas da zikredilmiştir.

Failin yiyecek maddesine zehir karıştırması ve bunu maktulün önüne koyması maktulün de alıp yemesi veya maktulün önüne koyması, ancak onunla birlikte başkasının da bulunması sureti ile ölmesi durumunda, söz konusu fiili, karşı tarafa tecavüz ifade eden bir cürüm kabul eden fikıh bilginleri, uygulanacak hükümün ne olduğu noktasında kendi aralarında ihtilaf etmişlerdir. Bazı müctehitler bu durumda failin kısas edileceğini söylemişlerdir. Onların delilleri şunlardır:

a- Rasulullah (sav)'e zehirli koyun eti sunan ve bazı sahabelerin de bu etten yemeleri nedeni ile ölmelerinden söz açan Yahudi kadına ait haber birinci delilleridir. Çünkü Ebu Davut rivayet eder ki, Ebu Seleme Bişir b. El Bera'nın bu olayda, yemiş olduğu zehirli koyun etinden öldüğünü, Rasulullah (sav)'inde kısası emrettiğini ve kadının kısasen katledildiğini rivayet eder.

b- Zehir çoğu zaman bir başkasını öldürmek için seçilen bir yoldur. Zehir başkalarını katletmek için hazırlanmış özel bir alet ya da öldürücü bir silah mesabesindedir. Zehirin bir kimseye içirilmesi ya da karşı tarafin bilgisi olmadan yiyeceğine karıştırılması bir kimseye zorla bunu içirmek gibidir. Burada zehir içen kimsenin kendi kendisini öldürmek gibi bir iradesi yoktur. Dolayısıyla bu olayda mağdur, suyuna veya yiyeceğine zehir karıştıran ya da kendisine bilmeden zehiri saf olarak içiren kimsenin cinayet sorumluluğunu üstlenmez. Zira şahsi iradenin bazen cezayi sorumluluğu kaldıran bir rolü vardır. Ancak bu, o şahsın içmiş ya da yemiş olduğu şeyin zehir olduğunu bilmesi durumudur.

c- Kısasın dayanmış olduğu asıl dayanak sebebiyet, düşmanlık ve kasıt unsurudur. Bu üç unsurun üçü de bu olayda mevcuttur. Başkasına zehir içirme olayına kısas hükmü bağlanmayacak olursa bu durum zehir kullanılarak kati olaylarının çoğalmasına yol açar ve halk bu yola başvurmaktan çekinmez. Özellikle zehir kullanarak birisini öldürmek diğer başka herhangi bir araç kullanarak öldürmekten çok kolaydır. Başkasına zehir içirerek ölmesine yol açan kimseye kısas uygulanmayacak olursa yüce Allah'ın "Kısasta sizin için hayat vardır"[282] ifadesinin amacı gerçekleşmemiş olur. Bu olayda kısas yoktur diyen müetehitler kuşkuya yer olmayan kesin bir biçimde sebebiyetin tahakkuk etmemiş olduğunu bundan dolayı kısasın yapılamayacağını söylerler.

Buna karşılık maktul olan kimse yediği ya da içtiği şeyin içinde zehir olduğunu bile bile yer veya içerse bu durumda kendi kendini öldürmüş olur.

3- Herhangi bir kimse kendi yiyeceğine zehir karıştırmıştır. Bir başka şahıs bunun yanına gelmiş ve kendi isteği ile ancak içinde zehir olduğunu bilmeyerek veya bilerek ya da isteği olmadan yemeğine zehir karıştıran kimsenin dışında bir başka kişi tarafından buna zorlanarak o maddeyi yemiştin tşte bu durumda zehir sahibine diyet cezası verilmeyeceği gibi kısasta yoktur. Burada ölüm olayı sadece zehirli maddeyi yiyen kimsenin fiili ile gerçekleşmiştir. Bu olay tıpkı kendi evinin bahçesine kuyu açan ve kendisini ziyaret amacı ile veya herhangi bir şeyini çalmak gayesi oraya girip kuyuya yuvarlanan kişi örneğine benzer. Kuyu kazana herhangi bir ceza yoktur. Çünkü kuyu kazanın o fiili hattı zatında helal bir fiildir. Helal olan bir fiile ceza uygulanamaz.

Tehdit Edip Korkutarak Katle Zorlama

335. Herhangi bir kimse herhangi bir şahsı, birisini katletmeye zorlasa ve karşı taraf o zorlama altında o şahsı öldürse. Bu meselenin hükmü hakkında müctehit imamların görüşlerinin farklı olduğunu görüyoruz. Hanbelilere ve Malikilere göre bu durumda hem zorlayan ve hem de buna zorlanan kimsenin birlikte kısasen katledilmeleri gerekir. Çünkü her ikisi bu katide ortaktırlar. Zorlayanın ortaklığı, mağduru öldürmeyi emretmesi nedeni iledir. Zorlananın ortaklığı ise bilfiil katli gerçekleştirmiş olmasıyladır. Bu görüşün delili şudur: Hem zorlayan ve hem de buna zorlanan karşı tarafı katletmeyi kastetmişlerdir ve katl olayı da normal olarak öldürücü bir silah kullanılarak gerçekleştirilmiştir. Bu olayda zorlanan kimse kan akıtan bir kimsedir. Dolayısıyla her ikiside kendi yaptıkları nedeni ile tecavüzkar kişilerdir ve dolayısıyla da cezayı hak etmişlerdir. Zorlama olayı insanların kanını helal hale getirmez, İmam Şafiinin bu konudaki yaklaşımı da ifade eriğimiz Hanbeli ve Maliki yaklaşımına yakındır. İslam hukukunda ileri sürülen ikinci görüşe göre ise kısas, mağduru katleden ve buna zorlayan kimseye değil tersine onu zorlayan ve korkutan kimseye yapılacaktır. Bu görüş Ebu Hanife ve İmam Muhammed'in görüşüdür. Zorlamada bulunan kimsenin kanını (kısasen) mubah hale getiren zorlama ise ikrahı mülci dediğimiz zorlamadır, ikrahı mülcide zorlayan kimse karşı tarafı öldürmekle ya da buna benzer bir şey ile tehdit eden kimsedir. Bu çeşit bir ikrah yani zorlama zorlanan kimseyi zorlayan kişinin elinde bir cinayet aleti haline getirir. Çünkü zorlanan kimsenin iradesi ve nzası ortadan kalkar. Böylece mutlak ve bağımsız irade, ancak onu buna zorlayan kimsededir.

Bu meselede İmam Şafii'nin bir görüşü daha vardır. Bu ikinci görüşüne göre kısas edilecek kimse katli bizzat gerçekleştiren kimsedir. Denildiğine göre İmam Şafii'nin bu konudaki görüşü Maliki ve Hanbelilerin görüşü gibidir yani hem zorlayan ve hem de zorlanan kimse katide ortak olup her ikisi de kısas olunur. Tıpkı herhangi bir kimsenin katledilmesine katılan eden belli bir grubun hep birden kısas cezası ile cezalandırıldıkları gibi. Herhalde bu hüküm daha çok caydırıcı ve yaşama hakkmı daha etkin bir biçimde koruyucu olsa gerektir.

Hanefilerden Ebu Yusuf ise katilinde, onu. buna zorlayan kimseninde kısas edilemeyeceği kanaatindedir. Çünkü katilin katle rızası yoktur. Tercihi de sakatlanmıştır. Bir insanın kamil ve mükemmel bir biçimde tercihi yoksa, rızası olmayıp yaptığı fiillerin sonuçlarım kastetmiş değilse cezai sorumluluk alamaz. Zorlama olayında zorlanan kimse karşı tarafı öldürmeyi kastetmiş değildir. Tam tersine o kendi canının kurtarmak için bunu yapmıştır. Aynı olayda onu buna zorlayan kimseye de kısas yoktur. Çünkü o katlin meydana gelmesine sebep ise de bu katli direkt olarak gerçekleştirmiş değildir. Ancak katle sebep olması nedeni ile diyet verecektir.

Katle Azmettirme

336. Malikiler, başkasını katle azmettirmeyi, teşvik edilen kimsenin, kendisine verilen bu emirden kurtulmaya gücü yoksa cinayete ortaklık kabul ederler. Buna göre herhangi bir kimse bir şahsı yukarıda ifade ettiğimiz şekilde bir mağduru katletmeye azmettirecek olsa ve bu teşvik neticesi o kimse de mağduru gidip katledecek olsa katil de suça azmettiren de bu olayda ortaktırlar. Buna göre her ikisinin kısas olması gerekir. Ebu Hanife'ye ve İmam Şafii'ye göre birisinin katledilmesini emretmekle veya buna teşvik etmekle suça ortaklık sabit olmaz. Bu gibi olaylarda cinayetten asıl sorumlu olan buna teşvik edilen ve emrolunan kimsedir. Hanbclilerinde kanaati aynı şekildedir. Zira teşvikçi yani emreden kimse cinayete ortak değildir. Bu olayda cinayet sorumluluğu sadece ve sadece katli gerçekleştiren kimseye aittir. Cinayetten her açıdan ve her yönden sorumlu olan odur.

Cinayete teşvik eden kimse teşvik ettiği kişi üzerinde otorite sahibi ise bu taktirde cinayete ortak olur. Söz gelimi teşvik edilen kimse azmettiren kişinin kölesi ya da hizmetçisi ve ona bağlı bir kimse ise böyle bir durumdan söz açılır. Bu söylemiş olduğumuz hüküm, daha önce mezheblerine işaret etmiş olduğumuz Malikilerin görüşüdür. Bu konuda söylenecek olan söz bir parça ayrıntıyı gerektirmektedir. Fıkıh bilginleri cinayete ortaklık hükmünü gerektiren suça azmettirmeye "emretmek" terimini kullanırlar. Bundan amaçlan emir kelimesinin karşı tarafa bağlayıcı bir irade açıklamasını içermesindendir. Müctehitler bu konuda derler ki: cinayet sorumluluğu, emrolunan kimse üzerine sabit olmayınca emreden kimse üzerine sabit olur. Tabii bu hüküm kısas meselesinde cinayetin bizzat fail tarafından işlenmiş olmasını şart koşmayan müctehitlere göredir. Onlar bu meseleye bir takım örnekler de verirler.

Birinci varsayım şudur: Kölenin sahibi, kölesine herhangi bir kimseyi öldürmesini emretmesi durumudur. Burada görüyoruz ki kölenin, efendisinin hükmüne normalde karşı gelmesine imkanı yoktur. Çünkü köle üzerinde efendinin -her ne kadar haktan gelen hak otoritesi daha güçlü ise de- mülkiyet gibi bir otoritesi vardır. Bu konuda bazı Hanbeli bilginler ve Şafiiler derler ki: kısas edilmesi gereken asıl cinayet emrini veren efendidir. Köle ise uslandırılır ve ta'zir olunur. Bu söylenen hüküm kölenin efendisinin emir vermesi durumunda herhangi bir şahsı öldürmesinin kendisine haram olmadığını bilmesi halinde böyledir, imam Hz. Ali ve Ebu Hureyrede bu şekilde hüküm vermişlerdir.

Buna karşılık köle Allah'a isyan olan noktada kendisinin efendisine itaat etmek gibi bir yükümlülüğü olmadığını, akıttığı kanın hem kendisine ve hem başkasına haram olduğunu bilecek olursa hüküm değişik olur. Bu durumda Hanbelilere ve Şafiilere göre kısasen katledilecek olan kölenin kendisidir. Efendisi ise ölünceye kadar ömür boyu hapsedilir.

Bazı Hanefiler cezalanması gerekenin cinayete bizzat faillik yapan kimse olduğunu söylemişlerdir. Buna göre kısas edilecek olan katle bizzat katılan kölenin kendisi olacaktır. Malikiier ise hem kölenin ve hem de efendisinin kısasen katledileceği kanaatindedirler. Çünkü hem köle ve hem de efendisi bu katide ortaktırlar. Efendi, boyun eğmekten başka çaresi olmayan köleye, vermiş olduğu emir nedeni ile, köle de katli bizzat kendisinin işlemesi dolayısıyla bu cinayete ortaktırlar. Bu görüş aynı zamanda Katate'den rivayet olunmuştur.

Herhangi bir kimse bir çocuğa, bir deliye veya bunak olan bir kimseye herhangi bir şahsı öldür diye emretmiş ve cinayet böyle gerçekleşmiştir. Burada cinayet emrini veren kimsenin cinayetten sorumlu, kendisine emrolunan çocuk, deli ve bunakların ise anayı sorumluluğa ehil olmadıklannı ve bu nedenle işledikleri fiilden dolayı cezalanmayacaklarını, cinayet sorumluluğunun tümünün, cinayete emir veren kimseye ait olduğunu görmekteyiz.

Bu olayda görüyoruz ki Hanefi'ler hem cinayet emrini verenin ve hem de bunu uygulayanın hiç birinin kısas edilemeyeceğini söylemişlerdir, ancak emredenin diyet ödemesi gerekmektedir. Çünkü sorumluluğu yüklenecek olan, cinayet emrini veren kimsedir. Bazılan buradaki diyetin çocuğun kendi özel malından ödeneceği kanaatini ifade etmişlerdir. Bu görüş aynı zamanda Süfyan es-Sevri'nin görüşünü de yansıtmaktadır.

Hanbelilerin, Malikilerin ve bazı Şafii müctehitlerin kanaati ise kısas edilecek olan kimsenin bu cinayet emrini veren kişi olduğudur. Çünkü asıl sorumlu olan çocuk, deli veya bunak, katilin elindeki cinayet aracı gibidir.

3- Cinayet emrinin bizzat sultan tarafından verilmiş olmasıdır. Burada cinayeti işleyen kimse mağdurun katledilmeyi haketmemiş olduğunu biliyorsa, ancak katlini yerine getirmekten başka çaresi de yoksa bu durumdaki hüküm ikrahı mülci ile zorlanan kişi ile aynıdır. Biz daha önce bu konudaki görüşleri yansıtmıştık. Buna karşılık kendisine cinayet emrini veren kimse bu emri verenin emrine karşı gelme imkanı varsa ancak buna rağmen mağduru öldürmüşse kısası hak eden kendisi olacaktır. Çünkü yüce Allah'a isyan teşkil eden noktada mahlûka itaat yoktur diye emrediyor. Nitekim Rasululah (sav) şöyle buyuruyor:

"Sizleri yöneten valilerden herhangi biri, yüce Allah'a itaat etmeme emri verecek olursa ona itaat etmeyiniz.”[283]

Cinayet emri verilen kimse bu gerçeği bilmiyorsa, kısas bu taktirde “kısas için cinayetin direkt olarak işlenmiş olmasını şart koşmayan" müctehitlere göre emrolunan kimseye değil, bunu emreden kişiyedir.

Cinayet emrini veren kimsenin emrettiği kişi üzerinde herhangi bir sıfat ile otoritesi yoksa bütün müctehitlerin görüş birliği ile sorumluluk kendisine emrolunan ve cinayeti işleyen kimseye aittir. Çünkü kati olayım doğrudan doğruya işleyen kendisidir.

Mağdurun idamına Yol Açan Olaya Yalancı Şahitlik Yapmak

337. Zahiren adil olan iki kimse yalan yere şahitlik etseler ve bunların şahitliği sonucu, suçu olmayan bir kimsenin idamına karar verilerek idam edilse, ancak idamından sonra sanığın suçsuz olduğu şahitlerin daha sonraki itirafları ya da şahitliklerinden dönmeleri veya hiç kuşku kabul etmez kesin delillerle yalana şahit oldukları ortaya çıkacak olsa bu yalancı şahitler hakkında hangi hükmün uygulanacağı noktasında fikıh bilginleri ihtilaf etmişlerdir. Hanbelilere, Malikilere ve Şafiilere göre yalancı şahitlikte bulunan bu iki kişinin ikiside kısas olunur. Çünkü onlar mağdurun katledilmesinde suç ortağıdırlar. Vacip olan her ikisinin gereken şekilde cezalandırılmalarıdır ki bir daha kendilerinden sonra başkaları yalan yere şahitliğe kalkmasınlar ve çünkü, İmam Hz. Ali (ra) bir kişinin hırsız olduğuna yalan yere şahitlik eden, hırsızlıkla suçlanan bu kimsenin eli kesildikten sonra söz konusu şahitliklerinden dönen yalancı şahitler hakkında şöyle söylemiştir: Şayet ben bu yalan yere şahitliği kasten yapmış olduğunuzu tespit edebilseydim, sizin elinizi keser ve böylece kısas uygulardım. Ardından da Hz. Ali bu iki şahide diyet ödeme cezası vermiştir.

Yukanda ki üç mezhebin görüşüne karşılık Ebu Hanife ve onun mezhebindeki diğer müçtehit imamlar burada kısasın olmayacağı kanaatindedirler. Onların bu hükmü vermelerinin nedeni kısasta mübaşeret yani cinayetin doğrudan doğruya fail tarafından işlenmiş olması şartını aramalarından kaynaklanmaktadır, işte bu olayda ise mübaşeret mevcûd değildir. Öyle ise böyle bir kati tesebbüben yani sebep olmak sureti ile işlenmiş olmaktadır.

Söz konusu olayda kısasın gerekeceğini ifade eden müetehitler derler ki: yalan yere şahitlik hükmü, hem hakime ve hem de maktulün velilerine geçerlidir. Hakim ve maktulün velisi ikisi bir olup zülmen ve yalan yere suçlanan mağdurun kanını taleb edecek olurlarsa ve bu taleblerini, bu kimsenin öldürülmesi haram olan mazlum bir kimse olduğunu bile bile yapacak olurlar ve katledilmesini taleb edecek olurlarsa ve bu talebicrinde de bile bile kasten ısrarlı olurlarsa, hem hakim ve hem de maktulün velisi yalancı şahitlerle birlikte kısas olunurlar. Böylece o ikisi şahitlerle birlikte cinayete ortak olmuş olurlar. Çünkü mağdurun katlinin geçersizliğini bile bile onun öldürülmesini istemek sureti ile cinayete ortak olmuş olurlar. Yukarıda da anlaşıldığı üzere Hanefi'ler yalancı şahitler olayında nasıl ki mübaşeret bulunmadığı gerekçesi ile kısasın yapılmayacağını ifade etmişlerse, bu olayda da kısasın uygulanmayacağını söylemektedirler.

Sebep Olmak Suretiyle Haksız Yere Katl

338. Herhangi bir kimse ister hata, isterse bunun dışında herhangi bir biçimde düşmanlık kastı olmaksızın herhangi bir şahsın ölmesine sebep olacak olursa, kısasın vacip olmasında asıl olan, kasten ve düşmanca işlenmiş katl kavramına dahil değildir. Çünkü kısasın dayandığı temel dayanak daha önce ifade ettiğimiz gibi kasten islenmiş olan düşmanca fiildir. Sebep olma yolu ile meydana gelen katide zaman zaman diyet olmadığı gibi kısas ta olmaz. Çünkü katl fiilinde kasıt unsuru asla mevcut değildir ve sonra mübaşeret unsuru da mevcut değildir. Zira çoğunlukla ölüm, ancak maktul tarafından işlenen bir fiil nedeni ile gerçekleşmiştir. Şu halde sebebiyet unsuru ne mübaşeret yolu ile ve ne de sebep olma biçimi ile gerçekleşmiş değildir.

Kısaca özetlemek gerekirse cumhuru oluşturan müctchidler sebep olma yoluyla meydana gelen katli, kısası gerektiren bir katl saymazlar. İsterse böyle bir katide düşmanlık vasfı mevcut ve katl kastı sabit olsun farketmez. Örnek vermek gerekirse, herhangi bir kimse gözü görmeyen kör birinin yoluna çukur kazacak olsa ve gözü görmeyen kimse de bu çukura düşüp bu nedenle ölecek olsa cumhura göre böylesi bir katl kısası gerektiren katl değildir. Ancak yapılan fiil uzaktan dahi olsa mübaşeret vasfını alacak olursa hüküm değişir. Çünkü bu durumda düşmanca kasıt hükmü uygulanır ve müetehidlerin ekserisine göre kısas gerekir.

Sebep olmanın ayrıntıları ne kadar çok olursa olsun bize göre katide ya da bir kimsenin organının kesilmesinde sebep olma, mubah olan bir fiilden kaynaklanıyorsa kısas yoluyla ya da diyet şeklinde ceza gerekmez. Çünkü burada fail kendisine mubah olan ve şer'an izin verilmiş olan bir hareketi yapmış, bu hareketin dışında başka bir gayri meşru harekette bulunmamıştır. O halde yapılmasına şer'an izin verilmiş olan bir fiil ceza sebebi olamaz. İsterse bu ceza mali tazminat biçiminde olsun. Çünkü herhangi bir olayda izin ile daman (tazminat) bir arada bulunamaz. Bu ikisi yani izin ve daman birbirinden ayrı, bir araya gelmeyen iki kavramdırlar.

Buna karşılık ölüme ya da organlardan birinin kesilmesine yol açan fiil, aslı itibariyle yasak olan bir fiil ise bazı müctehidler, burada fiil kasten işlendiği sürece kısasın yapılacağı kanaatindedirler. Buna karşılık fiil kasten işlenmemiş ve telafisi mümkün ise bu durumda diyet uygulanır. Eğer telafisi mümkün değilse burada diyet de gerekmez.

339. Buraya kadar genel perspektif içinde sebep olma kaidelerini açıklamış olduk. Şimdi bu kaidelerin ne anlama geldiklerini ve uygulamanın isabetliliğini ortaya koyacak bazı örnek olaylara uygulamaya çalışalım.

1- Herhangi bir kimse düşünelim. Bu kimse kılıcını kuşanmış olan bir kimsedir. Elbisesini değiştirirken üzerindeki kılıç bir başkasının üzerine düşmüş ve onun ölmesine yol açmış olsun. Kılıcın düşmesinden kaçınmak ya da böyle bir olaydan uzak kalmak mümkün bulunmamış olsun. İşte bu durmuda ne kısas ve ne de diyete yer yoktur. Çünkü fiilde başkasına tecavüz kastı sabit değildir. Ve yapılan fiil de şer'an izin verilmiş bir fiildir. Burada fail meydana gelen olayı telafi etme imkanına da sahip değildir. Herhangi bir kimsenin elbisesini giymesi ya da değiştirmesi ölüme sebep olamaz. Bu nedenle cezayı gerektirecek sebebiyet mevcut olmamış olur.

2- Herhangi bîr hayvana binmiş olan bir kimseyi tasavvur edelim. Bu hayvan adamın birisinin üzerine basmış ve onun ölümüne yol açmış olsun. İşte bu durumda hayvana binekli olan kimsenin diyet ödemesi gerekir. Çünkü Hanefilere göre bu olayda katl kastı mevcut değilse de mübaşeret niteliği vardır. Dolayısıyla böyle bir katl, hata mecrasında cereyan eden katldir. Bu tıpkı herhangi bir insanın üzerine düşüp de onun ölmesine yol açmak gibidir. Bu vermiş olduğumuz örnek de hata mecrasında cereyan eden katle örnektir.

Buna karşılık söz konusu kişinin binmiş olduğu hayvan yolda yürürken ayağı sürçse de herhangi bir kimsenin ölümüne yol açsa hayvana binekli olan kimseye tazminat yoktur. Çünkü burada ölüm, hayvanın fiili neticesinde meydana gelmiştir. Hayvanların fiilleri de tazmin edilmez. Burada hayvana binen kimse sebep olma yoluyla ve düşmanca katl yapmış da sayılmaz. Çünkü herkesin gelip geçtiği bir yolda yürümektedir. Bu yürümesi şer'an izin verilmiş bir fiildir. O halde izin ile daman bir arada bulunmaz.

Kişinin binmiş olduğu hayvan herkesin gelip geçtiği genel yolda duracak olsa ve o yolda durmasına izin verilmemiş olsa ve hayvan orada herhangi bir insanı öldürse ya da organlarından herhangi birini telef etse bu durumda sebep olma suretiyle işlenmiş cinayet söz konusudur. Ve bu takdirde ceza gerekli olur. Söz konusu ceza ise diyettir. Çünkü hayvanı izin verilmeyen, herkesin gelip geçtiği genel bir yolda durdurmak suretiyle düşmanca hareket mevcut olmuştur, ancak katlde kasıt unsuru mevcut değildir. Şu halde buradaki düşmanlık ve tecavüz, sebep olma şeklinde gelişmiştir. Bundan dolayı diyet gerekir. Buna karşılık hayvana binen kimse bu hayvanını durmasına izin verilen bir yerde durdurmuş da hayvan herhangi bir insanı öldürmüş ya da organlarından herhangi birini telef etmişse, cinayet gerçekleşmiş değildir. Çünkü ne kasıt vardır ve ne de tecavüz ve düşmanlık vardır. Şu halde cezayı caiz kılıcı sebebiyet mevcut değildir.

Hayvanı izinsiz olarak bir başkasının mülküne sokmak da izinsiz olarak herkesin gelip geçtiği genel yolda durdurmak gibidir. Buna göre herhangi bir kimse izinsiz olarak bir kimsenin evinin bahçesine girip, hayvanını belli bir yere bağlayacak olsa bu kişi hayvanının telef etmiş olduğu bütün insanlan ya da herhangi bir organını veya orada bulunan mallardan herhangi birini tazmin eder. Evin avlusuna girişi ve orada hayvanını durdurması, oranın sahibinin izniyle gerçekleşmiş ise tazminat gerekmez. Çünkü telefi gerektiren fiilde tecavüz niteliği mevcut değildir.

Herhangi bir kimsenin hayvanı, kendi iradesi olmaksızın kaçacak olsa hayvanın vermiş olduğu zararlar tazmin edilmez. Çünkü katlin sebebi olan fiil noktasında hayvan sahibinin iradesi mevcut değildir. Buna karşılık hayvanı, sahibi kendi iradesiyle salacak olsa bunun sonucu olarak meydana gelecek kati veya vücut organlarından herhangi birinin hasan yahut da telefi konusunda hayvanı salan kişi mütesebbib (sebep olan) durumundadır. Çünkü o söz konusu zarara sebep olan fiili kendi iradesiyle üstlenmiştir. O halde diyeti ödemesi gerekir.

3- Herhangi bir kimse sahibinin yanında bulunan ısırıcı bir köpeğin ısırması neticesi ölecek olsa meselenin hükmünde müetehidler ihtilaf etmişlerdir. Bu konuda Ebu Hanife ve öğrencisi Muhammed b. el-Hasen, kısas ve diyetin gerekmeyeceğini belirtmişlerdir. Çünkü burada ölüm olayı köpeğin sahibinin fiiliyle değil bizzat köpeğin kendi fiiliyle gerçekleşmiştir. Hayvanların fiilleri de hederdir. İster hayvanı buna teşvik eden sahibi olsun, isterse herhangi bir kışkırtma olmaksızın köpek bu hareketi kendiliğinden yapmış olsun farketmez. Herhangi bir kişinin birisinin bahçesine girmesi ve o bahçenin köpeğinin kendisini ısırmış olması durumunda da hüküm aynıdır. Bahçeye girme işi ister izinli olsun ister izinsiz olsun farketmez.

Ebu Yusuf ve birçok fıkıh bilginleri, ısıran köpeği, sahibi kışkırtmış ve bunun neticesi ısırmışsa diyetin gerektiğini ifade etmişlerdir. Çünkü köpeğini kışkırtan kişi burada ölüme sebep olan kişidir. Buna karşılık köpeği başkasının üstüne sahibi salmamışsa ve köpek kendiliğinden koşup o kimseyi ısırarak öldürmüşse buradaki ölüm olayı sahibine değil köpeğin kendisine nisbet olunur.

Bizce ısıran bir köpeğin sahibi tarafından bir şahıs üzerine salınmış olması ve bunun neticesinde karşıdaki şahsın ölmüş olması kısası gerektirir. Çünkü böyle bir olayda köpek cinayet aleti mesabesindedir. Bu yaklaşım hangi aletle olursa olsun her türlü katl kastını, kısası gerektiren bir cürüm kabul eden İmam Malik mezhebine göredir. Gerçekten İmam Malik mezhebi, sözkonusu alete yönelinmiş olmasını kati kastı olarak değerlendirmektedir, isterse bu alet öldürücü olmasın. Yine de mağdurun ölümüne yo! açtığı sürece böyle bir alet katide, mağduru öldürme kastına delalet vardır.

4- Herhangi bir şahıs herkesin gelip geçtiği yola akrep ya da yılan bıraksa ve bu hayvanlar yoldan geçen bir kimseyi ısırarak ölmesine yol açsa burada diyet o hayvanlan yola bırakan kimseyedir. Çünkü söz konusu hayvanları yola bırakan kişi bu fiiliyle herkesin gelip geçmiş olduğu yola tecavüz etmiş demektir. Ve meydana gelen ölüm olayı, ölüme sebep olan yani o hayvanları yola bırakan kimsenin yol açtığı haddi aşma dolayısıyla meydana gelmiştir. Burada "Hayvanları yola bırakan haddi aşmamıştır. Çünkü o başkatanm katletmeyi kastetmiş delildir" diye itiraz edilemez. Böyle bir itiraza bizim cevabımız, yaptığı fiilin haddi aşmak olduğu çünkü bu fiili ölüm gibi bir sonucun meydana getirmiş olduğu şeklinde cevap veririz.

Herhangi bir kimse bir konağın bahçesine girse de kendisini bir yılan ısırsa ya da bir akrep soksa burada konak sahibinin diyet vermesi gerekmez, isterse kendi konağının bahçesinde yılan ya da akrep olduğunu bilmiş olsun. Çünkü bu sebeplilik unsurunda kendisinin haddi aşma gibi bir durumu yoktur. Zira konak sahibi o hayvanları bahçesine bırakmış değildir. Ve sonra olay herkesin gelip geçtiği ve herkesin zarar göreceği bir yolda da olmuş değildir.

Kuyulara Düşerek Meydana Gelen Ölümler

340. Sebep olma suretiyle katl konusunda kuyular ve kuyuların içine düşme meselesi fıkıh kitaplarında büyük ve önemli bir yer işgal eder. Aşağıda vereceğimiz varsayımlar bu konudaki varsayımların tamamı değildir. Fakat bunlar diğer akla gelebilecek varsayımların hükümlerine de işaret emektedir.

Birinci Şekil

Herhangi bir kimse kendi evine kuyu kazsa ve evinin avlusuna giren bir kimse bu kuyuya düşerek ölse bu ölümden dolayı ev sahibinin diyet vermesi gerekmez. Çünkü kuyu kazmakta, haddi aşmak gibi bir durum yoktur. Ve burada meydana gelen ölüm sadece kuyu nedeniyle olmuştur. Kuyu tıpkı hayvan gibidir. Herhangi bir ceza vermek gerekmez. Ancak evin avlusuna o kimsenin girmesi izin almak suretiyle olmuş ve kuyuyu kazan da kuyunun ağzını kapatmışsa ve oraya giren kimse bunun farkına varmamışsa, müctehidlerin birçoğuna göre kuyuyu kazan kimse diyeti öder. Bazı müctehidlere göre diyet gerekmez.

Buna karşılık kuyuyu kazan kimse devletin yetkili organından izin almaksızın herkesin gelip geçtiği bir yola kuyu kazacak olsa ya da sahibinden izin almadan başkasının mülküne kuyu açacak olsa ve sonra da bu kuyuya herhangi bir kimse düşüp ölse bu takdirde kuyuyu kazanın, ölenin diyetini vermesi gerekir. Çünkü kendisi bizzat o kuyuyu kazmakla haddi aşmış olur.

Kuyuyu açması suretiyle meydana gelen zarar, tecavüz hükmünü alır. Böyle bir tecavüz her ne kadar kısası gerektirmese de yine tecavüz hükmünü alır. Çünkü kuyuyu kazan kimse onu herhangi bir biçimde ölüm için bir araç olarak almamıştır.

Herhangi bir yere karpuz kabuğu veya buna benzer birşey koyup da herhangi bir çocuğun veya kadının ya da erkeğin ayağının kayıp ölmesi ya da organlarından birisinin yaralanması olayı da aynen kuyu kazma olayına benzer. Burada da ya diyet ya da yaranın ersini o kabukları yola bırakan kimsenin vermesi gerekir, İmam Hz. Ali'den de bu şekilde bir rivayet yapılmıştır. Aynı görüşü Şa'bi, Nehai, Sevri, İmam Şafii, Hanbeliler ve Malikiler de benimsemişlerdir. Hanefi'lerin kuralları da bu görüşe pek ters değildir. Çünkü olayda hem tecavüz ve hem de sebebiyet mevcuttur. Bu ikisi, yapılan katli sebep olmak suretiyle meydana gelmiş kati cürmü ya da vücut organlarından herhangi birinin itlafi cürmü haline getirebilir.

Herhangi bir kimse çok dar olan biryola kuyu açsa, bu hareketiyle insanların o kuyuya düşmemek için kendilerini kontrol etmeleri çok zor bir durumda olsa ya da böylesine dar olan yola taş yığsa ve bunun sonucu olarak herhangi bir kimse ölse veya vücut organlarından herhangi birisi telef olsa bu meselenin hükmü de yukarısı gibidir. Yani bu hareketi yapan kimse ölen kişinin diyetini tazmin eder. Çünkü kendisi söz konusu hareketiyle normal şer'i haddi sınırı aşmıştır, isterse bu yaptığı yoldan geçenlerin ya da devlet otoritesini temsil eden kişinin vermiş olduğu izne dayansın. Çünkü bu gibi durumda verilen izin, failin sebep olmak suretiyle açmış olduğu ölüm olayı nedeniyle meydana gelen cezai sorumluluğa engel değildir. Ve bunu telafi etmek de zordur. Böylesi bir izin devlet başkanının tecavüze dair vermiş olduğu izin gibidir. Nitekim tecavüze dair verilen izin de söz konusu hareketin yapılmasına cevaz vermez. Çünkü devlet başkanına itaat, itaata dair verilen emirde söz konusudur. Yoksa kötülük emredilmesin de ya da günah işlenmesine izin verilmesinde emre itaat yoktur.

Söz konusu olayda yolun bizzat dar olması kuyunun açılmasına engel teşkil etmektedir ve kazının bizzat kendisi başkalarına tecavüz anlamına gelir.

Buna karşılık kuyu açılan yol genişse ve devlet başkanından izin almadan herhangi bir kimse o yolda kuyu açacak olursa, o kuyuya düşen kimsenin diyetini kuyuyu kazan kimse ödeyecektir. Bu söylediğimiz hüküm, kazılan kuyu gelip geçenlere zarar veriyor, geçecek oldukları yolun daralmasına neden oluyor ve yoldan gelip geçenleri tehlikeye sokuyorsa böyledir. Kazının bizzatihi kendisi zararlı olduğu sürece herhangi bir izne dayanarak yapılan kazının hükmü de aynıdır. Çünkü herkese zararlı olan bir fiile verilen izin, failin cezaî sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

Yola açılan çukur gelip geçenlere zarar vermiyor, onlann yollarını daraltmıyorsa, müctehidler derler ki: açılan kuyu bizzat açanın kendi menfâtine olup devlet başkanının iznine dayanarak açılmışsa bundan sonra o çukura herhangi bir kimse düşüp ölmüş ya da organlarından herhangi birisi telef olmuşsa kuyuyu açan kimse ölenin diyetini tazmin eder. Çünkü kuyuyu açan kişi, menfaati ve faydası yine kendisine dönecek bir illet sebebiyle cinayete sebep olmuş kişi demektir. Dolayısıyla tecavüzkar hükmüne girer, İmam Şafii der ki: Kuyuyu açan kimse bunu devlet başkanının iznine dayanarak açmışsa, kendisinin şahsi menfaati söz konusu olsa bile yine de ölenin diyetini tazmin etmez. Çünkü tecavüzkar bir durumda değildir. Burada devlet başkanından alınan izin herkesin gelip geçtiği ana yolda tasarruf iznidir.

İbn Kudame, eserinde yukarıda değindiğimiz birinci görüşün delillerini açıklar. Bu görüş müctehidlerin ekserisinin görüşüdür. İbn Kudame, meseleyi şu şekilde açar:

Herkesin ortak hakkı bulunduğu bir yere diğer kimselerin herhangi bir menfaatinin olmayacağı biçiminde, bir kimse çukur açsa, tıpkı devlet başkanının izin vermemiş olması durumunda olduğu gibi tazmin sorumluluğu ile yükümlüdür. Biz burada devlet başkanının izin verme yetkisinin olduğunu kabul etmiyoruz.

İbn Kudame'nin bu sözlerinden anlaşılan devlet başkanının bu konuda izin vermeye yetkisinin olmadığıdır. Çünkü yolda, herkesin ortaklaşa hakkı bulunduğu bir gerçektir. Devlet başkanının herkesin hakkının söz konusu olduğu bir yerde süreklilik arzeden bir fiile izin verme yetkisi yoktur. Eğer vermişse bu izin geçersizdir, batıldır. Çukuru açan kimse tecavüzkar bir durumdadır ve bu konuda verilen izin tamamen geçersiz bir izindir.

Buna karşılık yolda kuyu açan kimse bunu müslümanların yararına açsa, sözgelimi oradan su çıkarmak ya da yağmur sularının o kuyuda biriktirilmesi gibi bir amaçla açmış olsa da herhangi bir insan bu gayeyle açılan çukura düşüp ölse ya da organlarından herhangi birisi telef olsa ya da yaralansa, kuyuyu açan kimse tazmin etmez, isterse devlet başkanını bu konuda önceden iznini almamış olsun. Çünkü fiili haddi aşmak olarak nitelendirilmez. Tam tersine yapmış olduğu işte herkese yönelik bir yarar söz konusudur. Bu durumdaki kimse camiye halı seren ya da yoldan gelip geçenler rahat geçsinler diye yolu tamir eden kimseye benzer.

Bazı müctehidlerin görüşlerine göre devlet başkanının önceden izninin alınmış olması şarttır. Dolayısyla izin alınmamışsa kuyuyu açan kimse tecavüzkar ve haddi aşmış durumda olacağı için tazmin edecektir.

Bize göre bu görüşlerin içinde isabetli olan birinci görüştür. Çünkü herkesin yararı olan bir nesnede izne ihtiyaç yoktur. Başkalarına yarar sağlayan bir kimse nasıl olur da tazmin eder ve sonra nasıl olur da başkalarına iyilik yapan ve bu hareketinden sevap bekleyen bir kimse tecavüzkar sayılır? Burada genel izin mevcuttur. Bu izin de yüce Allah'ın iznidir. Devlet başkanı herhangi bir gerekçe göstermeden buna engel olacak olursa günahkar olur.

Açılan kuyu şehirlerden uzakta, sahrada veya çölde olursa burada başkalarına tecavüz olmadığı için tazmin de olmaz.

Bu hükmün illetini açıklarken el-Kasani aynen şunları söyler: Kazı fiili gerçekte kati değildir. Tam tersine katle sebeptir. Ancak sebep olan kimse bu hareketinden haddi aşmışsa, sebep olma fiiline, katl hükmü o zaman verilir. Bizim örnek olayımızda ise çölde kuyu açan kimse haddi aşmış bir kimse değildir. Çünkü çölde kuyu açmak mutlak olarak mubahtır, yasak değildir. Böyle bir fiile tecavüz niteliği bağlanamaz. Dolayısıyla hem gerçekten ve hem de takdiren kati olayı mevcut değildir. Öyleyse tazmin gerekmez.

Îkinci Şekil

341. a) Herhangi bir kimse bir kuyuya düşse ve onun üstüne de bir başkası düşerse ilk düşen kimse ölse, ancak ölümü, kuyuya düşmesi nedeniyle değil tersine üstüne diğer kişinin düşmesi nedeniyle olsa, ikinci kişi bu hareketini kasten yapmışsa bu takdirde kısas gereklidir. Bu görüş Malikîler, Hanbelîler ve Şafiiler gibi bir başkasına taş atıp onun ölümüne yol açan kimsenin durumunu kısası gerektiren bir durum olarak değerlendiren müctehidlere aittir. Çünkü burada şahıs, bir başkasına kasten öldürme gayesiyle taş atan kimse gibidir.

Buna karşılık söz konusu kimse yani kuyuya ikinci olarak düşen kişi birinci düşenin üstüne kasten değil de tersine ayağı kaymak suretiyle düşmüşse bu takdirde katilde sebeptir ve diyet öder.

Hz. Ömer (ra) böyle hüküm vermiştir. Çünkü rivayet olunduğuna göre adamın birisi iki gözü de kör olan bir kimseyi elinden tutup götürmektedir. Gözü gören kişi kuyuya düşmüştür. Onun peşinden de gözü görmeyen şahıs kuyuya düşmüş ve bu nedenle gözü gören birinci şahıs ölmüştür. Hz. Ömer (ra) iki gözü görmeyenin diyet vermesini hükme bağlamıştır. Çünkü burada iki gözü görmeyen kör, gözü gören kimsenin ölümünde sebeptir. Bazıları kör olana tazminat gerekmez. Çünkü o tecavüz etmiş değildir demişlerdir.

b) Kuyuya ikinci olarak düşen kişi, birinci düşenin üstüne düşmesi nedeniyle ölecek olursa diyet gerekmez. Çünkü tecavüz diye birşey yoktur ve ölüme sebep olan da kendi fiilidir. Ve kendisinden başkası sebep olmuş değildir. Kuyuya ilk düşen ve ikinci düşenin ikisi birden ölecek olurlarsa birincini diyetini ikinci ödeyecek birinci ise diyet vermeyecektir.

c) Herhangi bir kimse bir kuyuya düşse düşerken bir başkasına asılsa ve ikisi bir kuyuya düşseler, birinci kişi ikinciden diyet alamaz. İkîncinin diyeti ise birinci kişinin akilesine aittir. Çünkü burada katil, mağduru öldürme hususunda düşmemek için ona sarılması nedeniyle, sebep olmuş durumdadır.

İkinci kişi üçüncü kişiye sanlsa ve üçü birden kuyuya düşseler burada üçüncü şahsın birinciye diyet vermesi gerekmez. Çünkü ikinci şahıs kendisini çekmiştir. Şu halde o kişinin ölmesinin sebebi o şahıstır. Bunların diyetlerine gelince diyetler konusunda İslam fıkhında iki görüş vardır. Bunlar:

1- Diyetin ikinci olarak kuyuya sürüklenen kimsenin akilesi tarafından verileceğidir. Çünkü üçüncü şahsı kuyuya çeken ikinci kişidir. Dolayısıyla onun katline kendisini kuyuya çekmek suretiyle sebep olan da kendisidir.

2- İkinci görüşe göre diyeti ödeyecek olan birinci ve ikinci olarak kuyuya sürükleyen kişilerin akilesidir. Zira üçüncü şahsın kuyuya sürüklenmesi sadece ikincinin kendisini çekmesi suretiyle olmamış tersine her ikisinin birlikte ağırlıkları ncticesiyle olmuştur. Kendisini kuyuya çeken birinci kişi olsaydı bu üçüncü şahıs belki de kendini kurtaracak ve kuyuya düşmeyecekti. Ya da düşse bile bu düşmesi ölümüne yol açmayacaktı.

Bu durumda her üç kişi de ölecek olsa ikincinin diyetini kimi vereceği noktasında islam hukukunda iki yaklaşım görmekteyiz.

1- Birinci yaklaşıma göre kuyuya ikinci olarak düşen kimsenin diyetini birinci olarak düşenin akilesi ödeyecektir. Çünkü ikinci kişiyi kuyuya çeken birincidir.

2- İkinci yaklaşıma göre kuyuya ikinci olarak düşüp ölen kişinin diyeti ikiye bölünür. Yarısını birinci ölenin akilesi öder. Çünkü ikinci olarak düşüp ölen kimsenin ölmesi sadece birincinin sebep oluşuyla olup bitmiş değildir. Tam tersine ikincinin yukarıdan aşağıya birincini tepesine düşmesinden dolayı sebebiyetten bir parça vardır ve kendisinin de bu konuda herhangi bir iradesi yoktur. Böylece diyetin ikinci olarak ölen kişiye karşılık olan kısmı sakıt olur. Bu görüşü İmam Şafiî tercih etmiştir. Birinci görüş daha açık ve daha nettir.

Kuyuya üçüncü olarak düşen kişi bir dördüncüye sarılsa ve onu da kuyuya çekmek suretiyle dördü de ölse dördüncü olarak ölen kişinin herhangi bir cürmünden söz edilemez ve kendisinin namına diyet alınması gerekir. Zira dördüncü olarak yuvarlanan kişi hem kendi nefsinin ve hem de kendisinden başka hiçbir kimsenin ölümüne sebep olmuş değildir. Dördüncü olarak ölen bu kişinin diyetine gelince burada iki yaklaşım görüyoruz:

1- Birinci yaklaşıma göre dördüncü olarak ölen kimsenin diyetini üçüncü olarak ölen öder. Çünkü kendisini kuyuya çeken üçüncüdür. Ve ölmesine yol açan da odur. Diğer ikisi yani birinci ve ikinci olarak kuyuya yuvarlanan kişilerin, dördüncünün kuyuya çekilmesi meselesinde herhangi bir rolleri yoktur. Her ne kadar dördüncüyü düşüren ağırlık ise de onlann yani bir ve ikincinin tecavüzüyle bu oimuş değildir.

2- İkinci yaklaşıma göre dördüncü olarak ölenin diyetini kalan üç kişinin akilesi öder. Çünkü o kişi kendisine üç kişinin asılması ve hep birden kuyuya çekmeleri neticesinde ölmüştür. Dolayısıyla diyeti o üç kişinin akilesine yükümlülüktür.

Birinci olarak kuyuya düşene gelelim. Onun ölümü, düşmesiyle sabit olmayıp tam tersine kendisiyle birlikte ikinci ve üçüncü şahısları kuyuya çekmiş olması nedeniyle gerçekleşmesi açısından kendisi için herhangi bir diyet ödenmesi gerekecek midir? Soru budur. Birinci olarak ölen kişinin diyetinin verilip verilmeyeceği noktasında üç görüş vardır:

1- Birinci olarak ölenin diyeti ikiye bölünür. Yarısını ikincinin akilesi kalan yansını da üçüncünün akilesi ölmüş olmasında sebebiyet noktasında payları bulunması itibariyle öderler.

2- Birinci olarak ölen kimsenin diyeti üçe bölünür. Üçte ikisi ikinci ve üçüncü olarak kuyuya düşenlerin akileleri tarafından ödenirken, üçüncüye üçte bir düşer. Bu görüş kendisinin, kendi ölümüne ikinciyi çekmek, ikincinin de üçüncü şahsı çekmesi suretiyle sebep olmalarından kaynaklanmaktadır. O halde üç kişinin payları bulunduğu vefat olayında kendisinin çekme fiilinin sorumluluğunu üstlenmesi gerekir.

3- Üçüncü görüşe göre diyet üç eşit parçaya bölünür. Bunlardan üçte ikisi ikinci ve üçüncü olarak kuyuya yuvarlanan kişilerin akileleri tarafından ödenirken son üçte bir kendi akilesi tarafından kendi varislerine ödenir.

Bu son yaklaşımda bir parça gariplik vardır. Birinci olarak kuyuya yuvarlanan kimsenin kendi ölümünde de payı bulunmasıdır. Şayet kişi, birisinin ölümünde pay sahibi olsaydı, verilecek diyetin üçte birini kendisinin ödemesi gerekliydi. Şu halde bu diyetin akilesi tarafından ödenmesi gerekir. Bu kişinin kendi ölümünde pay sahibi olması bir başkasının ölümünde aynı oranda pay sahibi olması gibidir. Bu nedenle söz konusu diyetin akilesi tarafından varisleri lehine ödenmesi gerekir. Üçüncü olarak kuyuya yuvarlanan kimsenin diyeti konusunda yukarıda birinci kişi açısından zikretmiş olduğumuz üç görüşün üçü de geçerlidir ve bunun yanında aynı diyet konusunda iki ayrı görüş daha vardır. Bunlar:

1- Diyetin tamamını ikinci kişinin akilesi ödemelidir. Çünkü ikinci kişi kendisim kuyuya doğrudan doğruya kendisi çekmiş olmakla onu, doğrudan katletmiş sayılır.

2- Diyetin yarısını ikinci olarak kuyuya yuvarlananın akilesi öderken, kalan yansı düşer. Çünkü diyetin kalan yarısına karşılık olarak yapılan fiil kendi fiilidir.

İkinci olarak kuyuya yuvarlanan kimsenin diyetinin hükmü dört değil de üç kişi olduklannda ne ise aynısıdır.

Üçüncü Şekil

342. Bu varsayımda kimsenin kimseyi çekme durumu olmaksızın, kişilerin birbiri üstüne kuyuya yuvarlanmalandır. Bu tasavvurda kuyu derindir. Ve her biri diğerinin üstüne düşmüştür ve meydana gelen ölüm, kuyunun derinliğinden veya dolu oluşundan olmuş, boğulmak suretiyle meydana gelmiş ya da kuyunun dibinde ayağı kayıp oraya düşenleri parçalayan bir hayvan bulunması ya da oraya düşenleri ısınp zehirleyen bîr yılan bulunması nedeniyle meydana gelmiş olur. İşte kuyuya düşenlerin ölmeleri bu ve buna benzer şekillerde olmuşsa oraya düşenlerden hiçbirinin akilesinin birşeyi tazmin etmesi gerekmez. Çünkü ölüm hiç kimsenin zoruyla olmamıştır ki diyet ödeme durumu olsun. Ve hiç kimsenin tecavüzü de söz konusu değildir ki hangi biçimde olursa olsun bir ceza gündeme gelsin. Zira ortada onlardan herhangi birinin diğerinin ölmesinde sebep olduğuna dair herhangi bi karine ya da emare yoktur. Her ne kadar ortada bazıianmn ölümünün diğer bazılarının onların üstüne düşmesi nedeniyle olmuş olacağı noktasında bir şüphe varsa da şüphe ile birlikte ceza tespit olunamaz. Zira aslolan herhangi bir kimsenin sebep olma suretiyle ölüme yol açtığına dair kesin bir delil ortaya çıkıncaya kadar herkesin suçsuz olması ya da hukukçuların ifadesiyle söylemek gerekirse şüphe unsuru sanığın lehine yorumlanır.

Bu son tasavvurumuzda kuyuya düşenlerin ölüm nedenleri birinin diğeri üzerine düşmesi değildir. Şayet oraya düşen kişilerin ölüm nedenleri birisinin diğeri üzerine düşmesi olarak sabit olabiliyorsa bu takdirde kuyuya düşen dört kişi ise dördüncünün kanı hederdir. Yani dördüncünün varislerine diyet ödenmez. Çünkü dördüncünün ölümüne herhangi bir kimse sebep olmuş değildir. Üçüncünün diyetini dördüncü öderken ikincinin diyeti dördüncüyle üçüncü arasında paylaşılmak suretiyle ödenecektir. Birincinin diyeti ise kendisinden başka kalan üç kişi arasında eşit olarak bölünüp ödenecektir.

Buna karşılık kuyuya düşen dört kişinin ölümleri sırf oraya düşmeleri değil de tam tersine bir hayvan veya buna benzer bir şey nedeniyle olmuşsa ve içlerinden biri diğe: rini kendisiyle birlikte sürükleyip kuyuya yuvarlamış ise, birinci ikinciyi, ikinci üçüncüyü ve üçüncü de dördüncüyü çekerek hep birlikte kuyuya düşmüşler ise burada katl olayını gerçekleştiren hayvandır. Fakat hayvanın onların tamamını parçalaması birbirlerini kuyuya sürüklemeleri nedeniyledir. îşte bu noktada iki sebepten söz edilir.

1- Ölümlerine birinci sebep hayvandır ve hayvanların yaptıkları zarar hederdir.

2- Ölümlerine sebep birbirlerini kuyuya çekmiş olmalarıdır. Ve hareket sorumsuzluk değil tersine sorumluluk getiren bir harekettir. Bu durumun hükmü hakkında İbn Kudame, eserinde şunları ifade eder:

Dördüncü olarak kuyuya sürüklenen kimseye herhangi bir yükümlülük yoktur. Onun diyeti iki görüşten birisine göre üçüncünün akilesi tarafından ödenecektir. İkinci görüşe göre ise kalan üç kişinin akilesi tarafından eşit şekilde ödenecektir. Yani üçte birini üçüncü, üçte birini ikincinin, üçte birini de birincinin akilesi ödeyecektir. Birinci olarak kuyuya yuvarlanan kimsenin kanı heder olmuştur ve onun akilesi bir yaklaşıma göre ikincinin diyetini üstlenecektir. Üçüncünün diyetine gelince, iki görüşten birisine göre, onun diyetini ikinci kişi ödeyecektir. îkinci yaklaşıma göre ise onun diyetini birinci ile ikincinin akilesi yan yanya paylaşıp ödeyeceklerdir.

Kıyasa uygun olan hüküm budur. Fakat Hz. Ali'den bu hükmün tersine bir hüküm de rivayet olunmuştur. Hz. Ali bu rivayette kuyuya düşenlerden hiçbirinin kanının heder olmadığını ifade etmiş, tersine bir kişinin diyetini üzerine yıkılıp düşen kistlerin miktarına göre tespit etmiştir. Buna göre kuyuya düşen kimsenin üzerine iki kişi daha yıkılmışsa kendisi diyetin üçte birini alacaktır. Eğer üzerine bir kişi yıkılmışsa diyetin yarısını alacaktır. Eğer üzerine hiç kimse düşmemişse tam diyet alacaktır.

Burada görüyoruz ki Hz. Ali, iki sebebe bakmakta, bunları gözönüne almaktadır. Bu sebeplerden birincisi kuyuya çekme ve düşme, ikincisi de yırtıcı olan hayvanın parçalayıp öldürmesidir. Hz. Ali başkasını kuyuya sürükleyen ve üzerine düşmesine sebep olan kimseyi kendi ölümü noktasında cinayete ortak saymıştır. Buna göre diyetten kendi payına düşen kısım düşmekte, kendi üzerine düşen kimselere isabet eden kısım ise kalmaktadır. Bu kural gereğine göre birinci olarak kuyuya düşen, diyetin dörtte birini, ikinci olarak yuvarlanan üçte birini, üçüncü olarak kuyuya çekilen şahıs yansını ve dördüncü olarak kuyuya yuvarlanan ise tam bir diyet alır. Bu hesap ve kural gereği kuyuya yuvarlananların sayısı ne kadar çok artarsa diyet de o kadar çok sayıya bölünür. Şimdi İbn Kudame'nin el-Muğni'de naklettği şekliyle Hz. Ali'nin bu konudaki sözünü buraya alalım:

"Rivayet olunduğuna göre Yemenliler aslan avlamak için bir çukur kazarlar. Halk kuyunun başında toplamr, içlerinden birisi kuyuya yuvarlanır, hu yuvarlanan yanında bulunan ikinciyi, ikinci bir üçüncü şahsı, üçüncü de bir dördüncüyü beraberinde kuyuya çeker ve bu dört kişinin dördünü de kuyuda avlanmış bulunan hayvan parçalar. Bu dava Hz. Ali'ye götürülür. Hz. Ali birinci olarak kuyuya yuvarlanana diyetin dörtte birini verir. Çünkü onun üzerinde üç kişi ölmüştür. İkinci olarak yuvarlanana diyetin üçte birini verir. Çünkü onun üzerinde iki kişi ölmüştür. Üçüncü olarak yuvarlanana diyetin yarısını verir. Zira onun üzerinde bir kişi daha ölmüştür. Dördüncü olarak yuvarlanana ise diyetin tamamını takdir eder ve sonra ekler: Ben bu diyeti kuyunun başını açan kimseye yüklüyorum. Hz. Ali'nin bu yargısı, Rasulullah (sav)’e götürülünce Rasulullah (sav) hüküm aynen Alenin dediği gibidir buyurur,"

İmam Ahmed bu hükmün rivayette nasıl gelmişse o biçimiyle alınacağını ve o noktada kalacağını söylemiştir. Fakat el-Muğni'nin müellifi İbn Kudame, bu görüşün kıyasa aykırı olduğunu söyler. Bize göre Hz. Ali'nin yukarıdaki yargısı kıyasa aykırı değildir. Çünkü Hz.Ali bu yargıya giderken üç noktayı gözönünde tutmuş ve bunları işletmiştir. Bunlar:

1- Kuyunun kazılması. Kuyunun kazılması nedeniyle kuyuyu kazan kimseye, içine düşen herkesin diyetini ödeme yükümlülüğü getirmiştir.

2- Hz. Ali, bu hükmü verirken iradî olan fiillerin sorumluluktan ari olamayacağını gözönüne almıştır.

3- Hz. Ali, kuyuya düşmenin gücü ve etkisini gözönüne almıştır. Bu nedenle verilen bu hüküm üzerine başka olaylar da kıyas olunabilir ve bu hüküm düzenli biçimde her olaya uygulanabilir. Buna göre verilecek olan diyet, kuyuya yuvarlanan kimsenin üzerine kaç kişi yuvarlanmışsa o kişilerin sayısı miktannea olacaktır. Bir örnek vermek gerekirse kuyuya yuvarlananlar beş kişi ise ilk defa düşen bu diyetin beşte birini ikincisi dörtte birini, üçüncüsü üçte birini, dördüncüsü yansını, beşincisi ise tam bir diyet alacaktır. îşte buna benzer olaylar da söz konusu hükme kıyas olunacaktır. Böylece her bir kişinin, üzerine yuvarlanan kişilerin sayısı miktarınca diyeti olacaktır. Yüce Allah herşeyi en iyi bilendir.

Şibhu'l Amd

343. Buraya kadar kasten ve düşmanca işlenmiş olan ve katille sonuçlanan fiilleri ve bu konuda fikıh bilginlerinin ihtilaflarını ele aldık ve buraya kadar söz ettiğimiz konularda yapılan fiiller sırf kasten yapılmış fiillerdir. Bu konuda mezhep imamlarının ihtilaflarına da değinerek gerekli esası ve ilkeyi açıkladık. Ve orada işaret ettik ki çoğunluğu teşkil eden müctehidler, cinayet aletini, cinayetin ve sonuçlarının kastedilmiş olmasına bir delil olarak değerlendirmektedirler.

İmam Malik ise katle yol açan fiilin kastedilmiş olup olmadığına bakmaktadır, îsterse o fiil bizzat ölüme yol açmış olsun. Sonra biz sebep olmak suretiyle meydana gelen cinayetlerden ve bunların sonuçlarının kastedilmiş olmasından söz ettik. Ardından müctehidlerin sebep olmak suretiyle işlenen cinayetlerin kısas ya da diyet cezasını doğurmasının hangi boyutlarda söz konusu olduğu noktasında müctehidlerin ihtilaflarını ele aldık. Bütün bunlar yani farklı bakış açılan hep kasten ve düşmanca işlenmiş olan cinayetlerle ilgiliydi.

Şimdi ise yine cana ya da vücuda yönelik olarak işlenmiş bir tecavüz çeşidinden söz edeceğiz. Fakat buna fikıh bilginleri "şibhu'l amd" cinayeti derler. Rasulullah (sav)'den sünnette bu çeşit cinayete “amdu’l-hata” ismini verdiği rivayet olunur.

Malikîlerde tercihe şayan ve yerleşik olan böyle bir cinayet çeşidinin olmadığıdır. Zahiriler de aynı kanaattedir. Onlar derler ki: Cani olan kimse ölümle ya da organlardan herhangi birinin kesilmesiyle sonuçlanacak herhangi bir fiile yöneldiği zaman o fiil kastedilmiş olduğu, hattı zatında düşmanca bir fiil bulunduğu ve kısası gerektirecek bir sonuçla sonuçlandığı sürece, bu kişi o fiilinden sorumludur. Şu halde Maliki ve Zahirîler nezdinde asıl itibar edilecek olan düşmanca kasıt ve fiüin ortaya çıkardığı sonuçtur. Bunlar gözönüne alınırken tecavüzün gerçekleştirilmiş olduğu cinayet aletine bakılmayacaktır. Buna göre herhangi bir kimse bir diğerine küçük bir bastonla vuracak olsa ya da ona küçük bir taş atsa veya ona hayatına mal olacak bir yumruk atsa, bütün bu durumlarda ölüme yol açan fiil kastedilmiş olduğu için bu hareketi yapan kişi katildir. Madem ki yapılan fiilde te'vil yani uslandırma gayesi yoktur ve bunu yapan uslandırma yetkisi olan bir kişi de değildir ve madem ki düşmanca ve kasten işlenmiş fiil ile bunun sonuçlan arasında sebebiyet mevcuttur, o halde bizzat cinayet aletinin ne olduğuna bakılmaksızın verilecek olan hüküm, o fiili işleyen kimsenin katil olduğudur.

Bu hükmün nedeni şudur: Hiç kuşku yok ki yukarıda ifade ettiğimiz şekilde vurarak birisini ölümüne yol açan kimse mazlum olan birini öldürmüştür. Yüce Allah mağdurun velisine yani zulmen öldürülen kimsenin velisine uyacak olduğu bir esas getirmiştir. Yüce Allah bu konuda şöyle buyuruyor: aBir kimse zulmen öldürülürse onun velîsine (hakkını alması için) yetki verdik. Ancak bu veli de kısasta ileri gitmesin. Zaten (kendisine bu yetki verilmekle) o, alacağını almıştır.[284]

Bundan da öte söz konusu mezheplerin değerlendirmesine göre Kur'an nasları sadece teammüden yani kasten işlenmiş cinayetle, hataen işlenmiş cinayetleri hükme bağlamaktadır.

Cana tecavüz suçlarının cezalarında gözönüne alınan, mağdur olan tarafin içinde duyacak olduğu kin ateşini teskin etmektir. Bu da onların katil olan kişiyi hangi aletle olursa olsun kendi akrabalarını nasıl katletmişse aynı şekilde kısasen katledilmiş olarak görmeleriyle mümkündür.

"Şibbu'l amd" ya da "katau'l amd" şeklinde cinayeti kabul eden müctchidlerin de delilleri vardır. Onlar Rasulullah (sav)'in şu hadisini delil olarak alırlar: Rasulullah şöyle buyurur:

"Dikkat edin, hatau'l amd biçiminde öldürülenler yani kamçıyla, sopayla ve taşla katledilen kimselerin diyetleri yüz devedir."[285]

Bir başka rivayette Rasulullah (sav): "Şibhul amd şeklinde yapılan katlin cezası kasten işlenmiş katil gibi ağırdır. Ancak bunu işleyen kısasen katledilmez."[286] buyurmaktadır.

334. Şıbhu'l amd şeklinde katlin olacağını kabul eden müetehidler, bunu cinayet aletine dayandırmaktadırlar ve bu çeşit bir katli ispat eden cinayet aletinin hangisi olduğu noktasında ihtilaf etmişlerdir. Buna göre Hanbelîler ve Şafiiler derler ki: Şibhu'l-Amd şeklinde gerçekleşen katilde kullanılan cinayet aleti, sopa gibi kamçı ve taş gibi öldürücü olmayan bir alettir. Böyle bir alet düşmanca duygularla mağdura vurulur ve onun ölümüne yol açacak olursa şibhul amd'den söz açılır ve bunun cezası diyet ödemektir. Normal olarak öldürücü olan bir şeyle vurup öldürmek ise kasten yani teammüden öldürmeye girer.

Görüldüğü gibi bütün itibar edilecek olan, cinayet aleti ve kati olayının bizzat o vurmaya isnad edilip edilemeyeceğidir. Mağdurun ölümünün, vurulan o darbeye isnad edilmesi mümkün değilse sözgelimi yüzüne öldürücü olması düşünülemeyecek biçimde bir şamar atmış, mağdur, kininden ve üzüntüsünden ölmüş olsa mesela üzüntüsünden kendisine kalp krizi gelse ve nefesi tutulup ölse bu durumda mağdurun kanı hederdir. Yani herhangi bir diyet ödemek gerekmez. Ancak kendisine vuran kişi ta'zir olunur. Burada yapılan fiil ile sonuç arasında sebebiyet bağı olmadığı için söz konusu hüküm müetehidler arasında ittifakla verilmiş olan bir hükümdür.

Hanefi mezhebi ölüme yolaçabiîecck cinayet aletlerini üç kısma ayınr:

1- Arka arkaya tekrar etmeksizin normal biçimde öldürücü olmayan birşeyle vurmak. Mesela küçük bir sopa ile kalın olmayan bir kamçı ile ya da küçük bir taşla veya şamarla vurmak. Bu konuda yapılan katlin şibhul amd katil olduğu noktasında müetehidler arasında görüş birliği vardır. Meydana gelen ölüm ister bu darbelerin ardarda vurulmuş olmasından meydana gelsin isterse bir kez vurmakla olsun farketmez.

2- İmam Şafii'den, yukarıdaki araçlarla vurulan darbe, peşpeşe vurulmuş ve ölüm bu nedenle meydana gelmişse bunun teammüden yani kasten yapılan bir katl olduğu noktasında rivayet vardır. Ancak Hanefi'ler görüş birliği halinde bu katlin şibhul amd katil olduğunu ve darbelerin peşpeşe vurulmuş olmasına bakılmayacağını ifade etmişlerdir.

3- Normal olarak öldürücü olan bir alet kullanılmak suretiyle vurmak. Mesela, çamaşır ağartan bir kimsenin kullanmış olduğu sopa veya büyük taş veya kalın bir sopa ve buna benzer şeylerle yapılan darbe buna örnektir. Bu konuda Ebu Hanife, fikıh bilginlerinin cumhuruyla görüş ayrılığı içindedir. Ebu Hanife'ye göre bu kati şibhul amd katildir. Fıkıh bilginlerinin cumhuruna göre ise ki, İmam Ebu Yusuf ve İmam Muhammed de onlarla aynı kanaattedir, böyle bir katil teammüden yani kasten işlenmiş katildir.

Ebu Hanife'nin yukarıdaki kanaate girerken dayanmış olduğu delil şudur: Bir cinayetin kasten işlenen bir cinayet olabilmesi için işlenen fiilin sırf bu iş için olan bir fiil olması gerekir. Herhangi bir cinayette kullanılan araç, sırf katl için yapılmış bir araç değilse, bu aracı kullanan failin teammüden ve kasten cinayet işlemeye yönelmiş olmasını tasavvur etmek mümkün değildir. Üstelik Rasulullah (sav)'in bu konuda açık beyanı vardır:

"Dikkat ediniz, hataul amd şeklinde öldürülen maktul, yani kamçı, sopa ve taş kullanılarak öldürülen maktulün diyeti yüz devedir.” [287]

Bu hadis genel olup kalın sopa ile küçük sopaya, büyük taşla küçük taşa şamildir. Bunların arasında ayrıma gitmek herhangi bir delile dayanmaksızın yapılmış keyfi bir ayrım olur.

Ebu Hanife karşısında cumhuru teşkil eden müctehidlerin delili ise şudur: Ağır olan bir cisimle vurmak, normalde ölümle sonuçlanır. Ve bu kısası gerektiren kasten işlenmiş bir cinayet sayılır. Zira normal biçimde kullanılan araç öldürücü bir araçlar ve bununla birisi öldürülmek istenirse bu araç pekala katil için kullanılır. Şu halde böyle bir aracın kullanılmış olması, failin mağduru katletme kastının mevcut olduğuna delildir. Tıpkı kılıcın ya da kati için özel olarak yapılmış araçların kullanılmasının bu kasta delil olduğu gibi. O halde sonuç olarak böyle bir araçla vurularak meydana gelen kati, teammüden işlenmiş katl demektir.

345. İşte Şibhu'l amd ya da Rasulullah (sav)'in deyimiyle hataul amd dediğimiz kati budur. Bu katle neden şibhu'l amd diye isim verilmiştir? Çünkü fail, ölüme yol açan sebebe kendi kastıyla yönelmiştir. Failin cinayette kullanmış olduğu araç açısından meseleye bakacak olursak, onun bu katli kastetmemiş olduğunu tespit ederiz. Çünkü kullandığı araç normalde öldürücü değildir. Şu halde bu cinayette iki unsur gözümüze çarpmaktadır. Birisi ölümle sonuçlanan vurmaya yönelme ve bunu kastetmiş olma unsuru ve ikincisi ise kullanmış olduğu aletin normalde öldürücü olmayışı. Şimdi vurma kasten yapılmışsa, ancak meydana gelen sonuç kastedilmiş olmasına imkan olmayacak biçimde yapılmışsa, burada kasıt unsuru mevcuttur ve bu unsur onun olumsuz unsurudur. Bu nedenle şibhu'l-amd diye isim verilmiştir. Sanıyorum Rasulullah (sav)'in isimlendirmesi daha açık ve daha nettir. Çünkü sonuç yani katl hataen meydana gelmiştir. Zira sonuç fail tarafından kastedilmiş değildir. Kastedilmiş olan o sonucun sebebidir ki bu da darbtır. Yani sonucun sebebi olan vurma, kastedilmiş ve teammüden gerçekleştirilmiştir. Bu nedenle söz konusu cinayete hatau'i-amd demek daha isabetlidir. Zira fail kastederek kendi iradesiyle mağdura vurmaya yönelmiştir. Fakat hata etmiş ve onun ölmesine yol açmıştır.

Bu çeşit bir cinayeti bugünkü hukukçular da kabul etmekte ve bunu ölüme yol açan vurma ismiyle anmaktadırlar. Sanki onlar isimlendirmelerinde teammüd unsurunun bir parçası üzerine eğilmiş olmaktadırlar. Fakat genel olarak değerlendirilecek olursa verdikleri ve yaptıkları isimlendirme İslam hukukunun isimlendirmesiyle aynı kapıya çıkmaktadır. Gerçi bugünkü hukukun koymuş olduğu hükümlerle İslam fıkhının hükümleri bu konuda birbirinden farklıdır. Yüce Allah ahkamu'l-hakimin'dir.

Burada bir noktayı gözden ırak tutmamak gerekir ki başkasının ölmesine yol açan fiili amden ve şibhul amd şeklinde ayrıma gitmek sadece katl fiilleri için söz konusudur ve katl olayının dışında, organlarla ilgili olarak işlenmiş cinayederde böyle bir aynmın yeri yoktur. Tam tersine organlara yönelik işlenen cinayetler bakımından şibhul amd diye bir kavram yoktur. Zira yaralamalar ve organları kesmek gibi suçlar bakımından belirli bir alet yoktur. Tersine bu gibi cinayetlerde gözönüne alınacak olan sadece sonuç ve o sonucu doğuran fiilin kastedilmiş olup olmadığıdır. Bu fiil hangi çeşit fiil olursa olsun kendi sonucunu doğurmuş olduğu sürece bakılacak olan, sonuç ve bu fiilin kastedilip kastedilmcdİğİdîr.

Bu konuda el-Kasanî eseri el-Bedayiu's-sanayi'inde şöyle söyler: Kati fiillerinin dışında şibhul amd diye birşey yoktur. Kati olaylarında şibhul amd denilen şekil katlin dışında, organlara yönelik suçlar ve yaralamalar, amden yani kasten işlenmiş demektir. Çünkü katlin dışında organlara yönelik suçlar ve yaralamalarda normal olarak herhangi bir özel aletin seçilmesi gibi bir şey yoktur. Bu bakımdan kullanılan bütün aletler, failin o fiili kastetmiş olduğuna delalet etmek bakımından eşittirler ve sonuç olarak yapılan fiil kasten yapılmıştır. Böyle bir fiil işlenmişse bakılıp değerlendirilecektir. Kısas cezasını uygulamak mümkünse kısas gerekecek, bu mümkün değilse o zaman erş cezası uygulanacaktır.

El-Kasanî'nin bu ifadesinden çıkan anlam, bizim yukarıda ifade etmiş olduğumuz "organlara yönelik olan suçlarda itibar edilecek olan alet değildir, sonuçtur." şeklindeki tespitimizdir. Buna göre herhangi bir kimse birisine bir şamar atsa ve onun burnunu kırsa, kendisinin de burnunu kaybetme hükmüyle karşı karşıya gelmesi söz konusudur. Burada vurulan tokat burnu kırıcı mıdır yoksa değil midir diye bir değerlendirmeye gitmeye imkan yoktur. Yüce Allah hakimdir, alimdir, latif ve ha birdir.

Kasten İşlenmemiş Saldırı ve Tecavüzler

346. Kısas iki çeşittir: Birincisi hem sureten ve hem de manen (şeklen ve manen) yapılan kısastır. Burada suçlu işlemiş olduğu fiilin aynısı ile cezalandırılır. Birisini öldürmüşse ve bu katli kısası gerektiriyorsa kendisi de hem sureten ve hem de manen kısas olunur. Yani katledilir. Yine bunun gibi herhangi bir vücut organının kesilmesine yol açan bir fiili kendi kasıt ve iradesiyle hiçbir baskının etkinin altında kalmaksızın işlemişse imkan olduğu sürece kendisinin de aynı organının kesilmesi gerekir. Eğer buna imkan yoksa o zaman manen kısas uygulanacaktır ki bu da diyet ödemek demektir. Ve diyetin yanısıra devlet başkanının tespit edeceği şiddetli bir ta'zir cezası da uygulanır.

Şimdi biz kasten işlenmemiş olan cinayet ve suçlardan söz edeceğiz. Bunlar hataen ya da hata mecrasında cereyan eden suçlardır. Bu eseri okuyan okuyucu belki şaşıracaktır. Hataen ya da hata mecrasında cereyan eden bir cinayete nasıl olup da düşmanlık ve cinayet dediğimizi hayretle karşılayacaktır. Hata unsuru kastı ortadan kaldırır ve böylece ortada tecavüz ve düşmanlık diye birşey de kalmaz. Biz bu probleme şöyle cevap veriyoruz: Hataen ya da hata mecrasında cereyan eden fiilleri düşmanlık ya da tecavüz saymamız şeriatın bunlara dünyevi ceza verme ve o fiile günah şeklinde bir hüküm bağlamasından dolayıdır. Buna delilimiz ise şudur: Şeriat hataen işlenmiş bir kati olayında şayet katil mükellef olabilecek bir çağda ise kendisine katil keffareti yüklemiş olmasındandır. Keffaret ancak meydana gelen bir günahtan dolayı söz konusudur. Burada günah ise mağdurun ölmesine yol açan fiilden kaçınma noktasında meydana gelen taksir günahıdır. Şu halde bu olayda fail birisinin ölmesine ya da organlarının birisinin kesilmesine yol açan o fiilden kaçınma noktasında taksirinden dolayı sorumludur.

Bu nedenle söz konusu olayda tecavüz ve saldın unsuru her ne kadar kasten yapılmamış ise de mevcuttur. Bu noktada îmam ez-Zeylaî, Tebyinu'l-Hakaik Şerhi Kenzid-Dckaik isimli eserinde şunları söyler:

Hata eseri yapılan kati ile fail adam öldürme günahını kazanmış olmaz. Onun kazanmış olduğu asıl günah yaptığı fiilin ölümle sonuçlanmaması için gereken titizliliği ve duyarlılığı terketmektir. Çünkü mubah olan fiilleri yapmak ancak başkasına zarar vermemek şartıyla caizdir. Bir kimse mubah olan fiili yaptığı takdirde bir başka kişiye zarar veriyorsa gerekli olan sakınma ve kaçınmayı terketmiş demektir ve bu nedenle günaha girmiş olur.

İşte hataen gerçekleştirilen katide düşmanlığn ya da bir başka ifâdeyle günahın anlamı budur, imam ez-Zeylai daha sonrabu konudaki cezayı ele alır ve şöyle söyler:

Hataen meydana gelen katide tazminat vermek insanların kanlarının heder olup boşa akmasını önlemek ve onlann kanlarını korumak içindir. Şayet böyle bir düzenleme yapılmamış olsaydı insanlar hataen birbirlerini öldürürler ve bu da insan neslinin yok olmasına yol açardı. Sonra insanın canı muhteremdir yani dokunulmazdır. Bu dokunulmazlık hata etmişim gibi bir mazerete sığınılarak ortadan kalkmaz. Nitekim mala tecavüz de aynıdır. Hataen itlaf edilen başkasına ait bir mal hederden korunmak üzere tazmin edilir.[288]

İmam Zeylai'nin yukarıdaki ifâdesi ve tespitleri yerindedir ve isabetlidir, içinde yaşamış olduğumuz bu çağ onu haklı çıkarmaktadır. Çünkü icad edilen o kadar çok araç vardır ki bunlar hataen kasün çoğalmasına yol açmışlardır, insanların canlarını hiçe sayan ve hata eden kimselere verilecek cezanın zayıflığı nedeniyle herkes birbirini hataen öldürebilmektedir. Sözgelimi şehir içlerinde ya da dışlarında herkesin gelip binmiş olduğu araçları süren şoförler ya da çeşidi eşyaları taşıyan kamyon şoförleri, bunlara örnektir. Çünkü bütün bu kişiler yaptıkları işlerde işi hafife almakta dikkat etmemekte ve sürücülüklerini sağlam bir şekilde yapmamakta ve hataya düşmektedirler. Şimdi bu gibi kimseler için kendilerini dikkat etmeye sevkedecek ve başkalarını hataen öldürmekten kaçındıracak caydırıcı cezalar neden verilmesin? Günümüzdeki mevcut kanunlar insanı dikkate sevkeden ve daha ihtiyatlı olmasına yol açan caydırıcı cezalan taşımamaktadır.

Hatanın Cezası

347. Organlara verilecek ceza diyettir. Çünkü hataen işlenen suçlarda kısas yoktur. Madem ki kısas mümkün değildir şu halde tek seçenek diyet kalmaktadır. Organlara verilen hataen zarar çok çeşitli biçimlerde karşımıza çıkabilir. Bazı örnekler vermek gerekirse herhangi bir doktorun hastasını tedavi ederken gereken ihtiyat tedbirlerini ele almadan onun organlarından herhangi birisini telef etmesi... Herhangi bir şahsın etrafında başkalarının bulunup bulunmadığna dikkat etmeksizin herhangi bir aleti çalıştırması ve bunun sonucunda o kişinin organlarından herhangi bîrinin kesilmesine yol açması.. Herkesin yolculuk yaptığı bir otobüsü süren şoförün ya da özel aracını süren sürücünün bu şoförlüğünde hata yaparak bazı kişileri yaralaması ve bunu sonuç olarak bazı kişilerin organlarından bir kısmım kaybetmeleri, işte bu gibi durumlarda failin diyet ödemesi gerekir. Buna karşılık söz konusu ihmal çok ağırsa, aletin başında duran ya da çalışan kişi bütün ihtiyat tedbirlerini tamamen terketmişse hakim şeriatın hükmü gereği onu ta'zir cezasıyla cezalandırır. Burada başvurulacak ta'zir cezası ihmalin ve onun sonuçlannın miktanyla uygun biçimde caydıncı olacaktır.

Hataen adam öldürmeye gelince bunun cezası iki yönlü olmaktadır.

1- Birincisi mağdura diyet verilmesi.

2- Failin dini yönden ruhunun temizlenmesi, vicdanının ve dinî algılama kabiliyetinin güçlendirilmesidir. Böylece failin vicdanında yüce Allah'a boyun eğme ve kaliteli bir insan olma eğilimleri yeniden filizlenir. Bu söylediklerimiz fail sorumluluklarını bilen bir kişi olduğu takdirdedir. Kuran-ı Kerim söz konusu bu cezaya şu ayet-i kerimesinde işaret buyurmaktadır:

"Yanlışlıkla olması dışında bir müzminin bir mümini öldürmeye hakkı olamaz. Yanlışlıkla bir mü'mini öldüren kimsenin mü'min bir köle azad etmesi ve ölenin ailesine teslim edilecek bir diyet vermesi gereklidir. Meğer ki ölünün ailesi o diyeti bağışlamış ola (Bu takdirde diyet vermez). Eğer öldürülen mümin olduğu halde size düşman olan bir toplumdan ise mü'min bir kök azad etmek lazımdır. Eğer kendileriyle aranızda antlaşma bulunan bir toplumdan ise ailesine teslim edilecek bir diyet ve bir mü'min köleyi azad etmek gerekir. Bunları bulamayan kimsenin Allah tarafından tevbesinin kabulü için iki ay peşpeşe oruç tutması lazımdır. Allah herşeyi bilendir, hikmet sahibidir."[289]

Yukarıya aktarmış olduğumuz Kur'an ifadesi üç noktayı hükme bağlamaktadır.

1- Diyetin verilme gerekliliği: Diğer mağdurun ailesinden velilerine kendisinin kaybedilmiş olmasına karşılık ödenecek mali tazminattır. Diyet hükmü varislere verilecek mirasın hükmüyle aynıdır. Yani diyet sadece mü'min olan maktulün dini ile dinleri aynı olan akrabalanna verilecektir. Buna göre maktul mü'min olmayan ve müminlere düşman olan bir topluluktan ise onlara diyet ödenmez. Zira kendilerine diyet verildiği takdirde bu malı mü'minlere galib gelmek için kullanacaklar ve onu kendilerine malî destek olarak değerlendireceklerdir.

2- Mü'min olan maktul mü'minlerle kendi aralannda savunma ve yardımlaşma işbirliği anlaşması olan bir kavimden olacak olursa bu takdirde hüküm mü'min topluluğun arasından katledilen kimsenin hükmü ile aynı olacaktır. Yani diyet gereklidir ve bu diyet maktulün ailesine ödenecektir. Zira bu topluluğun müslümanlarla aralarında yardımlaşma ve anlaşma olması gereği diyet ödenecektir.

3- Üçüncü hüküm kefaretin gerekliliğidir. Buna göre fail köle azad edecek, bunu bulamazsa altmış gün oruç tutacaktır. Bu söylediğimiz meydana gelen katlin hata eseri olması ve katilin de şer'an mükellef bir kimse bulunması durumundadır. Eğer fail çocuk olmak ya da deli bulunmak gibi şer'an mükellef ve hataen birini öldürecek olursa kefaret gerekli değildir. Çocuğun ve delinin ölüme yol açan bütün fiilleri böyledir. Bu fiiller kısasın düşmesi ve diyetin gerekli olması açısından hata mecrasında cari olan fiillerdir.

348. Burada insanın aklına şöyle bir soru takılabilir: Acaba bu noktada keffaretin vacip olmasının ve bu çeşit bir kefaret seçilmesinin hikmeti nedir? Bu sorulara bizim cevabımız şudur: Burada keffaret cezası failin ruhunu temizlemek, hata eseri birini öldüren kimsenin içinde sosyal ruhu terbiye etmektir. Bundan amaç da bundan sonra bir daha böyle bir ihmale kapılmasını önlemektir. Kuşkusuz birbirine karşılık olan bu iki cezada yönlendirilmiş ve kontrol edilmiş sosyal bir terbiye mevcuttur.

Köle azadı cezası faile şu noktalan işaret eder: Sen ihmalinle müminler topluluğundan bir üyeyi öldürdün. Şu halde maktulün geniş anlamda ailesi demek olan İslam topluluğuna birkimseyi kazandırman gerekir.

Bir köleyi kölelikten azad edip hürriyetine kavuşturmak onu diriltmek demektir. Kölelik ise idam yani bir kişiyi yok etmek demektir, tşte yok hükmünde olan bir köleyi azad etmek suretiyle yani onu diriltmek suretiyle müslümanların arasına bir üyeyi daha katmış olur ve böylece kendi ruhunu, dikkatsizliğin ve tehlikelerden kaçınmamanın günahından temizlemiş olursun.

Failin yanında köle azad edebilecek parası yoksa bu takdirde tutacak olduğu oruç kendi ruhunu temizleyecektir. Vicdanını terbiye edecektir. Ruhen kendisini uslandıracak, sosyal yönden aklî yeteneklerini ve zihnini dinlendirecektir.

26- Kısasın Yerine Getirilmesi

349. Burada faili kısas ettirme hakkının kime ait olduğunu ve maktulün akrabaları içerisinde bu hakkın kimlere verildiğini ve bu kişilerin derecelerini ele alacağız. Sonra kısasın ne zaman yapılacağından, yerinden ve hangi durumlarda kısasın düştüğünden söz edeceğiz.

Faili Kısas Ettirmeyi Taleb Hakkı Olan Kişiler

350. Biz bu araştırmamızın baş taraflarında kısas kavramına giren suçlann iki hakka karşı tecavüz mahiyetinde olduklarını söyledik. Söz konusu iki haktan birisi kul hakkıdır ki daha baskındır diğeri da Ailah hakkıdır. Kuşkusuz Allah hakkı failin ta'zir edilmesi suretiyle yerine getirilecektir, ancak bu ta'zir uygulanması gerekli şartlar mevcutsa olacaktır. Sözgelimi faili kısas ettirme yetkisine sahip olan kişiler onu affetmiş iseler ve devlet başkanı da caninin bu tecavüzlerini tekerrür ettireceği kanaatinde bulunuyorsa bu takdirde devlet başkanı hak sahibinin caniyi affetmesine karşılık yüce Allah'ın hakkını yerine getirmiş olmak için onu ta'zir cezasıyla cezalandırabilir.

İnsanın organlarına karşı işlenmiş olan bir cürümde kısas taleb etme hakkı doğrudan doğruya mağdurun kendisine aittir. Çünkü tecavüze uğrayan kendisidir ve mağdur kendi nefsinin ve canının birinci derecede ilgilisidir. Buna karşılık mağdurun kendi canı hususunda herhangi bir yetkisi yoksa, yani mağdur olan kişi deli olmak veya temyiz çağında olmayan çocuk olmak gibi ifadesi şer'an geçersiz bir kimse olacak olursa ya da ifâdesi geçerli olup kendi canı meselesinde hak taleb etme yetkisi olmayan mümeyyiz çocuk ya da bazı müctchidlere göre mümeyyiz bunak olacak olursa bu takdirde bunlann uğradıktan tecavüzden dolayı kısas taleb etme hakkı velilerine ait olacaktır. Bu gibilerin canlarının velisi kendi velileridir. Çünkü bu veliler söz konusu kişileri muhafaza etmekle yükümlüdürler. Şayet yerine getirilmesinin imkansızlığı nedeniyle kısas diyete dönüşecek olursa bu takdirde diyet taleb etme hakkı bu gibi kişilerin nefislerine veli olan kimse onun hakkıdır. Ve bu diyetin teslim alınması da malî açıdan velisi olan kişinindir.

Fıkıhta sabit olan kaidelerin gereği budur. Yüce Allah herşeyi en iyi bilendir.

351. Yapılan tecavüz cana karşı işlenmişse failin kısas edilmesini taleb hakkı maktulün velisine aittir. Zira yüce Allah bu konuda şöyle buyurur:

“Bir kimse zulmen öldürülürse onun velisine (hakkı alması için) yetki verdik. Ancak bu veli de kısasta ileri gitmesin. Zaten (kendisine bu yetki verilmekle) o alacağını almıştır."[290]

Fakat burada şu soru gündeme gelmektedir: Maktulün kanını taleb etme hakkına sahip olan veli acaba kimdir?

Fıkıh bilginleri bu konuda üç temel yaklaşıma ayni m ıslardır. Bunlar:

1- İslam fıkhında bu konudaki birinci görüş Zahirilerin görüşüdür. Zahirilere göre maktule neseb yönünden akraba olan bütün kişiler ister "asabe" olsunlar ister böyle olmasınlar onun kanını taleb etme hakkına sahip olan velilerdir. Çünkü katl fiili kendilerini güç ve destek olacak bir unsuru kaybetmelerine yol açmıştır. Yakın akrabaları olan bu kimsenin kanı boş yere akacak olduğu takdirde buradan doğacak ar ve leke tümüne gelecektir. Şu halde maktulün ölmesi nedeniyle elem duyacak ve ondan herhangi bir fayda uman her kimsenin o maktulün kanını taleb etme hakkı vardır. Bu yaklaşım "hiçbir kanın heder olup boşa akmaması için..." prensibin manasını genişletme niteliğindedir. Zira maktulün kanının velileri bir üyelerini kaybetmiş olmaktadırlar. Şu halde mağdurun kanını taleb edenlerin çerçeveleri'ne kadar genişleyecek olursa mağdurun kanının -uzak akrabanın taleb hakkı olması nedeniyle- boşa akmama ihtimali artacaktır. îşte bu nitelikten ve anlayıştan dolayı Zahirîler mağdurun kanını taleb etme hakkı olan her bir akrabanın faili fert olarak kısas ettirmeyi taleb etme hakkının olacağını ifade etmişlerdir.

2- Bu konuda İslam fıkhında yer alan ikinci görüş fikıh bilginlerinin cumhurunun görüşüdür. Bu müctehidlere göre faili kısas ettirmeyi talep hakkı katledilmiş olduğu esnadaki varisleridir. Bu varisler ister erkek ister kadın olsunlar farketmediği gibi ister veraset yönleri neseb itibariyle ister sebebiyet itibariyle olsun yine fârketmez. Sebebiyet açısından varis olanlar, mağdurun azad etmiş olduğu kölelerdir ve bunlara îslam fıkhında "evliyau'l-ataka"'ya da "evliyau'n-ni'me" adı verilir. Yine karı-kocalık ilişkisi nedeniyle meydana gelen varislik de kısası taleb etmeye hak veren sebeplerden birisidir. îsîam fikhmda yer alan bu ikinci yaklaşım maktule olan bağın yakınlığını gözönüne almış ve yakınlık bağını beyan etmek için "varislik kriterinden daha ince ve daha hassas bir kriter bulamamışlardır. Bu yakınlar, mağdurdan herhangi bir şeye varis olarak konuyorlarsa bu ancak maktule veli olmaları niteliği dolayısıyladır. Zira yüce Allah, varislere amevali" (veliler) ismini vermektedir. Yüce Allah bu konuda şöyle buyurur:

"(Erkek ve kadından) her biri için ana, baba ve akrabanın bıraktığından (hisselerini alacak olan) varisler kıldık. (Ayette bu kelimenin karşılığı olarak mevaliye kelimesi kullanılmaktadır.) Teminlerinizi bağladığı kimselere de paylarını verin. Çünkü Allah herseyi görmektedir." [291]

3- İslam fıkhında üçüncü yaklaşım İmam Malik (ra)'a aittir. Ona göre kısası taleb etme ve faili affetme hakkı maktulün varislerinden sadece erkek olan ve asabe olan kimselere aittir. Buna göre karı ve kocadan birinin diğerinin kanını taleb etme yetkisi yoktur. Asabe dışında ashabu'l-feraiz denilen ana bir kardeşler, ana tarafından ya da baba tarafından olan nineler, bu hakka sahip olmadıkları gibi kadınların da böyle bir haklan yoktur. Ancak kadınlardan kendilerinin yanında varis olarak bir erkek bulunduğu takdirde asabe olabilen kadınlar böyle bir hakka sahiptirler. Mesela ana baba bir kızkardeş, tek başına bile olsa kardeşinin kanını taleb etme hakkına sahiptir. Ve böyle bir kızkardeş, maktulün baba bir erkek kardeşinden daha önceliklidir. Çünkü ana baba bir kızkardeşin yanında maktulün ana baba bir erkek kardeşi de bulunsaydı bu kızkardeş asabe olacaktı. Ana baba bir kızkardeşin yanında ana baba bir erkek kardeş bulunmuyor diye bu kızın akrabalık gücünü gideremeyiz. Tam tersine o güç o kızkardeş tek başına bile olsa sürüp gider. Baba bir kızkardeş de böyledir. Bazen baba bir kızkardeş maktulün kanını taleb etme hakkına sahip olur. Ve ana baba bir erkek kardeşin oğlundan daha öncelikli olur. Çünkü baba bir kızkardeşin yanında baba bir erkek kardeş bulunsaydı bu kızkardeş o erkek kardeş nedeniyle asabe olacaktı. Şu halde böyle bîr kızkardeş tek başına bulunuyor diye akrabalık gücü ortadan kalkmaz. Tıpkı yukarıda ana baba bir kızkardeş olayında açıkladığımız gibi. Yine bir mağdurun kızı onun kanını taleb etme yetkisine sahiptir. Çünkü bu kızın yanında mağdurun bir de oğlu bulunsaydı bu kız asabe olacaktı. Şu halde tek başına bulunuyor diye akrabalık gücü ortadan kalkmaz ve böyle bir kız maktulün oğlunun oğlundan daha önceliklidir ve akrabalar arasındaki bu dereceyi bu şekilde uzatıp götürmek mümkündür.

Bu görüşe göre maktulün kanını taleb edecek olan evliya yani yakmian miras taksimindeki asabelerin tertibine göredir. Buna göre oğul açısından akrabalık babalık açısından akrabalıktan önce gelir. Babalık bağıyla olan akrabalık kardeşlik bağından önceliklidir. Ancak dede öz erkek ve kızkardeşler ya da baba bir erkek ve kızkardeşlerin derecelerindendir. Yine öz kardeşler ve bir kimsenin birinci dedesi kardeşlerin evlatlarından önceliklidir. İşte tertip İmam Malik mezhebine göre bu şekilde olacaktır.

Bu yaklaşımın delili üç noktaya dayanmaktadır. Bunlar:

1- Yukarıda sıralamış olduğumuz akrabalar mağdura en yakın olan akrabalardır. Çünkü bunlar onun geriye bırakmış olduğu mirasının en büyük payını alan kişilerdir. Bu akrabaların hisseleri yüce Allah'ın kitabında beyan olunduktan sonra kendilerine miras hakkı tanıyan hadis-i şerif mirasçı olmalarının sebebini akrabalık olarak ifade etmektedir. Zira Rasulullah (sav) bu konuda şöyle buyurmuştur:

“Ashab-ı feraizden arta kalan miras ölüye en yakın olan erkek akrabaya aittir.[292]

2- Asabeye mağdurun kanını taleb etme hakkını tanıyan ikinci nokta, mağdur, bir cinayet işlediğinde bunun diyetini üstlenen kişilerin bunlar oluşudur. İşte bu hüküm mağdur ile kendi aralannda yardımlaşmanın tam olduğuna delildir. Bu işbirliği ve yardımlaşma nedeniyle onlar mağdurun kanını taleb etmeye daha layık hale gelmektedirler. Çünkü mağdur, onlann aile üyeleri arasından kaybettikleri bir üyedir.

3- İmam Malik mezhebinin gözönüne almış olduğu üçüncü nokta ise asabe olan akrabaların vasıtasıyla bir kimsenin yardıma nail olabileceği gerçeğidir. Mağdurun kanı boşa akıp fail kısas edilmeyince bundan arlanıp utanacak olanlar işte bu asabe dediğimiz akrabalardır.

İslam'dan önce cahiliyet döneminde insanlar intikamlarını kendi elleriyle alıyorlar, içlerinde duymuş oldukları kinleri kendileri teskin ediyorlar ve intikam alacağız diye çok büyük adaletsizlikler yapıyorlardı. Sonra İslam dini geldi ve kısası veliye bırakmadı. Fakat mağdurun velisine kısası taieb etme yetkisi verdi. Şu halde kısasta şeriatın çizmiş oduğu sınır aşılmayacak, eğer katil olayı gerçekleştirilmiş ise cana can ilkesi esas alınacaktır. İmam Malik'in görüşü olan ve İslam fıkhında yer aian üçüncü görüşün yorumu bu şekildedir. Bu yaklaşım aynı zamanda İmam Şafii nezdinde de tercih edilen yaklaşımdır.

İslam hukukunda belli başlı bu üç yaklaşım içerisinde bizce isabetli olan zahirilerin yaklaşımıdır. Yani kısası taleb hakkı mağdurun bütün akrabalarına tanınmalıdır. Çünkü mağdurun ölmesi nedeniyle akrabalarının tümü üzüntü ve eziyet duyacaklardır. Şu halde onun kanını taleb etme hakkı gönüllerinde duyacak oldukları acıyı ve eziyeti hafifletecektir. Kısası taleb hakkını genişletmek meseleyi kamu hakkı sayan hukukçular arasında hakim olan görüşe yaklaştıracaktır.

Sonra bu görüş kısası taleb hakkını mağdurun mirasına hak sahibi olan bütün akrabalara tanıyan Ahmed b. Hanbel mezhebinden de uzak değildir. Genel çerçeve içerisinde miras meselesi Ahmed b. Hanbel'in mezhebinde geniş tutulmuştur. Hatta bu çerçeve asabe olan akrabalardan başlayıp aralarında derece olmakla birlikte zevil erhama kadar uzanmaktadır. Nitekim Hanefi mezhebinde de genelde herhangi bir ihtilaf olmamakla birlikte cüz'i meselelerde birtakım ihtilaflara rağmen durum aynıdır.

Buraya kadar belirtmeye çalıştığımız söz konusu veliler, çerçeveleri ister geniş tutulmuş olsun, ister nisbeten daha dar olarak ele alınmış olsun bir tek derecede değillerdir. Tersine ölüye akrabalık derecesi daha yakın olan daha önceliklidir. Meseleyi mirastaki tertibi ile ele alan müetehidler nezdinde bu mesele nettir ve açıktır. Varisler mirastaki sıralamaları esasına göre birbirlerinden önceliklidirler.

352. Fıkıh bilginleri bu konuyu incelerlerken iki meseleden söz etmişlerdir. Bunlar:

1- Herhangi bir maktulün daru'l-İslam'da bilinen ve tanınan birvelisi yoksa kendisini öldüren caniyi kısas ettirmeyi ya da bağışlamayı üstlenecek olan kimdir? Müectehidler bu durumdaki mağdurun kanının velisinin devlet başkanı olduğunu irade etmişlerdir. Ancak burada af gündeme gelmez. Zira Rasulullah (sav) "Sultan velisi olmayanın velisidir.”[293] buyurmuştur. Devlet başkanına verilmiş olan bu genci vilayet (velilik) mağdurun kendine has özel velisi yoksa bunun yerine kaimdir. Buna göre anası ve babası bilinmeyen buna bağlı olarak da herhangi bir yakın akrabası olduğu bilinmeyen bir çocuk katledilecek olsa kendisini katleden şahsı kısas ettirme hakkı veliyyu'l-emr'e aittir. Çünkü böyle bir kimsenin bırakacak olduğu miras ileride beytü'l-mal'e gidecektir. Onun varisinin ya da bazı imamların görüşüne göre mirasının hükmü budur. Madem ki mirasta hüküm budur şu halde veliyyü'l-emr gerekli şartlar sabit olduğu takdirde kısası üstlenecektir. Zira veliyyü'l-emir, genel vilayeti gereği tıpkı varis gibidir ya da varistir. Bu konuda ileride işaret edeceğimiz üzere Ebu Yusuf'un ihtilafı vardır.

Mağdurun kanını taleb etme yetkisini (vilayet) miras kriterine bağlayan müetehidler ortada herhangi bir varis yoksa bu vilayetin devlet başkanına ait olduğunu söylemişlerdir. Çünkü devlet başkanı velisi olmayanın velisidir. Örnek vermek gerekirse diyelim ki hiristiyanın birisi müslüman olmuştur, sonra da yani müslüman olduktan sonra katledilmiştir ve kendisinin hiristiyanlardan başka akrabasının olmadığını düşünelim. Böyle bir müslüman kişi öldüğü takdirde hıristiyan olan akrabalan kendisine mirasçı olamayacaklardır. İşte bu durumda söz konusu maktulün devlet başkanından başka velisi yoktur. Çünkü özel vilayet mevcut değildir.

Burada bir meseleden söz açmak istiyoruz. Bu mesele Ebu Hanife'nin talebelerinden İmam Ebu Yusuf ile çoğunluğu oluşturan müctehidler arasında ihtilaflıdır. Mesele şudur: Daru'l-İslam'da dünyaya gelen gerek kendisine varis olsun gerek olmasın asabe ya da zevil erham sınıfından herhangi bir akrabasının olduğu bilinmeyen müslüman hakkında ne işlem yapılacaktır? Cumhura göre böyle bir müslümanın velisi, özel velisi olmadığı için sultandır. Çünkü sultan velisi olmayanın velisidir.

Ebu Yusuf'a göre ise böyle bir durumda veliyyü'l-emr'in (sultanın) kısası taleb etme hakkı yoktur. Onun diyeti taleb etme hakkı vardır. Çünkü daru'l-İslam'da dünyaya gelen bir kimsenin normal olarak akrabaları olur. Fakat bunlar tanınıp bilinmezler. Şu haie böyle bir kimsenin tanınmayan ve bilinmeyen velisi var demektir. Söz konusu bu velilerin bilinmeyişi bunların taleb etmesi yerine sultanın kısası taleb etmesine cevaz vermez. Çünkü tanınmayan ve bilinmeyen söz konusu veli belki de katili affedecektir. Ve şüphesiz ki bu bir şüphe doğurur. Ve böyle bir şüphe bulunurken kısası taleb etmek caiz değildir. Fakat diyetin taleb edilmesine herhangi bir engel yoktur. Zira diyet maktulün varislerine gidecektir. Devlet başkanının yönetmiş olduğu ve idare ettiği beytul mal'in mağdurun tanınan ve bilinen akrabası ve varisi yoksa o terekede hakkı vardır. Dolayısıyla sultan mağdurun kanının velisi olduğu için değil beytü'l-malı çekip çevirdiği, yönettiği ve velisi olduğu için diyeti taleb etme hakkı vardır.

2- Herhangi bir derecede bulunan veliler birden çok oîdukian ve hepsi de büyük olup içlerinden hiçbiri katili affetmediği takdirde bunların tamamının hep birlikte kısası taleb etmeleri şarttır. Zahirilerin bu konuda görüş ayrılıkları vardır. Bütün velilerin hep bir ağızdan kısası taleb etmeleri şarttır dedik. Çünkü kısas şüpheyle düşer. Birden çok olan velinin her bilinin değil de bir kısmının kısası taleb etmesi diğerlerinin affetmiş olma şüphesini doğurur. Sonra kısası taleb etme yetkisi bu birden çok velinin her birisine verilmiştir. İçlerinden birisi bu hakkı kullanmayacak olursa kısası taleb hakkı düşer.

Zahirilerin yaklaşımı ise şöyledir: Kısası taleb etme yetkisi bütün akrabalann her birisine ayrı ayrı verilmiştir. Bunlardan birisi kendi hakkını iskat edip vazgeçtiği takdirde bu vazgeçme diğerlerini hakkım düşürmez. Çünkü yakın akrabaları olan mağdurun katledilmesinden dolayı duymuş oldukları utanç ve ar her birisine ayrı ayrı gelmiştir. Dolayısıyla her birinin kendi hakkını talebetme hakkı vardır. Zira söz konusu yetki parçalanmayı kabul etmez. Madem ki parçalanmayı kabul etmez o zaman bu hakkı ortaklaşa olarak kullanan her birisine ayrı ayrı verilmiştir.

Buna karşılık mağdurun velileri aynı derecede olup hepsi de büyük ve yetişkin bulunur ancak bir kısmı mevcut olmayın bir kısmı hazır ve mevcut bulunduğu takdirde ne yapılacaktır? İmam Ahmed b. Hanbel, İmam Şafii ve Ebu Hanife'ye göre mevcut olmayan veli gelinceye kadar beklenir. Zira onun gelip faili affetmesi gerekir. Bu nedenle mevcut olmayan velinin görüşü bilinip öğrenilinceye kadar beklenilir.

Zahirilere göre beklenmez, tersine mevcut olan akraba kısası yerine getirir. Bu yaklaşım faili kısas ettirme yetkisini akrabalardan her birine tam olarak tanıyan mezheplerinin mantığı gereğidir.

İmam Malik iki çeşit mevcut olmamayı birbirinden ayınr. Ona göre akraba mevcut olmayıp ancak yakında ise mevcut olmayan bu akraba beklenilir. Buna karşılık uzakta olan akraba beklenmez. Çünkü onun gaibliği uzak bir gaibliktir ve bu gaiblik kendisinin yetkisini (vilayetini) düşürmek için bir sebeptir.

Madem ki kısasta kan akıtmaksızın mağdurun velisinin talebini esas olarak almaktayız, hiç kuşkusuz bu son görüş son derece makuldür. Şüphesiz müctehidler arasında meydana gelen bu ihtilaf mevcut olmayan ve gaib olan akrabanın nerede olduğu bilindiği durumdadır. Buna karşılık söz konusu akrabanın nerede olduğu bilinmiyorsa ya da ölü mü sağ mı olduğu hakkında herhangi bir bilgi yoksa böyle bir akrabanın gelmesi beklenemez ve kısası taleb etme hakkı mevcut olan akrabaların olur.

Mağdurun kanını taleb edecek velileri arasında bir kısmı akıllı ve bir kısmı da yaş küçüklüğünden dolayı kasır (ehliyetsiz) iseler fikıh bilginleri aklı başında olan velilerin kısası taleb edip edemeyeceklerin noktasında ihtilaf etmişlerdir.

İmam Malik (ra)'a göre küçük olan akrabaların buluğ çağına ermeleri beklenmez. Tersine burada faili kısas ettirme yetkisi yaşı büyük olanlara aittir. Bu görüş aynı zamanda Ebu Hanife'nin de görüşünü yansıtmaktadır. Söz konusu görüşün delili Hanefi mezhebinde de ifâde edildiği üzere şudur: Kısas her ne kadar varislerin hakkı ise de veraset hakkı dolayısıyla sabit olmuş değildir. Tersine bu hak varislere akrabalık hakkı olarak ilk başta verilmiştir. Zira söz konusu kısas ettirme hakkı veraset hakkı olarak tanınmış olsaydı bunun manası daha ilk başta ölüye de verilmiş demek olurdu. Sonra varisler bu hakkı ölü vasıtasıyla elde etmiş olurlardı. Zira kısastan maksat ilk başta mağdurun velisinin içinde duyacak olduğu kin ateşini teskin etmektir ve bu amaç ölü için gerçekleşemez. Söz konusu bu fayda ölünün ölüp gitmeşinden sonra zarara ve elem ve acıya gark olan akrabalarına aittir. Böyle bir hak sabit olduğu zaman her bir akraba için mükemmel biçimde sabit olur. El-Kasanî der ki: Faili kısas ettirme hakkının varislerin tümüne ortaklaşa değil de mükemmel olarak verilmiş olmasının delili bu hakkın parçalanmayı kabul etmeyen bir hak oluşudur. Parçalanmayı kabul etmeyen birşeyde ortaklık kurmak imkansızdır. Bu konudaki kaide şudur: Parçalanmayı kabul etmeyen haklar bir kişiye değil de bir topluluğa verilmiş ise ve bu hakkın sabit olma sebebi her biri açısından mevcutsa bu kişilerden her birisine tam ve mükemmel biçimde hak verilir... Bu kurala göre herhangi bir caniyi kısas ettirme hakkı küçük ve büyük varisler arasında ortaklaşa bulunuyor ise Ebu Hanife'ye göre faili kısas ettirme hakkı büyük olan akrabaya aittir. İmameyne göre ise büyük akrabanın böyle bir hakkı yoktur. Küçük olan çocuğun buluğ çağma erişinceyc kadar beklemek gerekir.

Bu esasa göre aradaki ihtilafı şöyle yorumlayabiliriz. Kısası taleb etme yetkisi ilk başta sabit olan bir yetkidir. Bu yetkinin sabit olmasında gözönüne alınıp itibar edilecek olan zaman mağdurun öldüğü zamandır. Sadece aklı başında olan varislere verilen bu yetkiye hak sahibi olma zamanı ölümden sonraki zaman değil ölümün meydana geldiği andır. Meseleyi, bu şekilde ele alacak olursak maktulün sırf ölmüş olmasıyla geride kalan akrabalarından çocuk olmayan erişkin olan kimselere tam biçimde faili kısas ettirme hakkı doğar. Ve dolayısıyla varislerin arasında faili kısas ettirmeyi taleb yetkisi alamayacak olan kişiler ayıklanır.

Farzedelim ki katili kısas ettirme yetkisi hem küçük akrabalara ve hem de erişkinlere ortaklaşa olarak sabit olsun. Bu durumda ortaklardan herhangi biri bu yetkiye ehil olmayacak olursa hem kendi nefsine ve hem de başkasına veli olması mümkün olan akraba mükemmel olarak bu yetkiyi kullanır. Böyle bir akraba failin kısas edilmesini kendi adına asaleten ve küçük çocuk adına şer’î vekaletiyle taleb eder. Çünkü çocuk da kısası yerine getirme ihtiyacı içindedir, işte bu durum çocuk adına zorunlu olarak vakaietin gerçekleşmesine cevaz veren bir durumdur.

Daha önce işaret ettiğimiz üzere İmameyn, İmam Şafii, Ahmed b. Hanbel ise küçük çocuğun buluğ çağına erinceye kadar beklenmesi gerektiği kanaatindedirler. Zira bu müctehidlere göre faili kısas ettirme yetkisinde asıl sebep verasettir. Ve veraset gerek büyük, gerek küçük herkese eşit derecede dağıtılmıştır. Faili kısas ettirme yetkisi çocuğa da verilmiştir. Her ne kadar çocukluğu esnasında çocuğun fail ile böyle bir kovuşturma yapması mümkün değilse de aslen böyle bir hakkı vardır. Çocuğun kısası taleb etmeye ehil olduğuna delil şudur: Çocuk mağdurun varisleri arasında tek başına bulunsaydı kendisinin faili kısas ettirmeyi taleb hakkı olacaktı. Çocuk buluğ çağına erişip duruşmayı yürütebilecek ehliyet elde ettiği zaman kısası taleb etme hakkını elde eder. Çocuğun mali yönden velisi diyeti taleb eder ve bu diyet çocuğa ait olur. Söz konusu diyet kısasın bedelidir. Bedelin yerini aldığı asıl sabit olmadığı sürece bedel de sabit olamaz.

Bununla birlikte müetehidler aralannda Ebu Yusuf da olmak üzere görüş birliği halinde derler ki mağdurun velisi babası ya da dedesi olur da bunlann yanısıra bir de küçük çocuk bulunursa söz konusu baba veya dededen herhangi biri çocuğun buluğ çağına erişmesini beklemez. Tersine kısası taleb etme hakkını üstlenir. Çünkü baba ya da dedenin çocuk üzerinde vilayeti (sözünün geçerliliği) vardır. Baba ve dede çocuk üzerinde mevcut olan velayetleri nedeniyle asaleten kısası taleb ederler.

353. Şu ana kadar ele almadığımız bir şekil daha kalmıştır. O da maktulün velisinin küçük olması ve kendisinden başka hiç bir velisinin bulunmaması halidir.

Sözgelimi, bir küçük çocuk düşünelim. Annesi katlolunmuştur ve şu anda babasının hanımı değildir. Zira öldürülen kadın, babasının hanımı olsaydı, babası çocukla ortak olacak ve kısası taieb etmeyi üstlenecekti ve çocuğun buluğa ermesini de beklemeyecekti. Bizim varsayımımızda kadının kanının velisi bu küçük çocuğudur. ve İmam Ahmed b. Hanbel'in mezhebine göre bu çocuğun buluğa ermesi beklenir.

İmam Malik mezhebine göre çocuğun buluğa ermesi beklenmez tam tersine çocuk adına faili kısas ettirmeyi çocuğun velisi olan babası ya da dedesi üstlenir. Çünkü baba ve dede çocuğun nefsine velidirler. Bunlardan herhangi biri bulunmayacak olursa çocuğun vasisi de yoksa kısası yerine getirecek olan hakimdir. Çünkü hakim velisi olmayanların velisidir. Hakim herkesin velisi olması hasebiyle bu küçük çocuğun da velisidir. İşte hakim bu vasfıyla o çocuğun annesini katleden faili kısas ettirmeyi üstlenir.

Hanefi mezhebinde ise müctehidler bu konuda ihtilaf etmişlerdir. Bazıları İmam Şafii ve Ahmed b. Hanbel'in görüşünde olduğu gibi buluğa ermemiş çocuğun buluğ çağma erinceye kadar beklenmesi gerektiğini söylemişler, buna karşılık bir başka gurup ise herkesin velisi olması hasebiyle kısası yerine hakim getirir demişlerdir. Bu konuda el-Bedayiu's-Sanayi isimli eserin müellifi el-Kasanî'ye kulak verelim:

Mağdurun velisi sadece küçük çocuk ise bu konuda ne yapılacağı hususunda müctehidlerin ihtilafı vardır. Bazıları çocuğun buluğ çağına ermesi beklenir derken bazı müetehidler hakimin kısası yerine getireceğini söylemişlerdir.

Birinci görüş imameynin görüşüne daha yakındır. Çünkü imameyn küçük çocuğun buluğ çağına ermesine kadar beklenmesini caiz görmektedirler. Ve onlar herhangi bir mağdurun kanım taleb edecek olan velilerinin arasında büyükler ve buluğa ermemiş çocuklar varsa bu durumda çocukların buluğ çağma kadar beklenmesi gerektiğini ve kısasın yapılamayacağını ifade etmişlerdir. Yukarıdaki işaret ettiğimiz ikinci görüş ise küçük çocuğun buluğ çağma erinceye kadar beklenmesini kabul etmeyen Ebu Hanife'nin gitmiş olduğu yola daha yakındır.

Buraya kadar ele aldığınız kaşıdığın (ehliyetsizliğin) sebebinin çocukluk olması durumunu ele almış olduk. Beklenir diyen müctehidicre göre çocuğun büiuğ çağına erişmesi beklenirken bazılarına göre ise beklenmez. Tersine büyük olan akrabaların ya da hakimin kısası üstüne alması söz konusudur. Burada şöyle bir soru gündeme gelmektedir. Acaba kasirliğin sebebi delilik ise ne yapılacaktır? Müctehidlere göre bu delilik gayri mütbık bir delilik ise yani doğuştan olmayan hastanın basma bazen gelip bazen gelmediği bir durumda ise böyle bir delinin iyileşmesi beklenir.

Zira onun delilik hali gelip geçici olup yakın zamanda ortadan kalkabilir. Bu durumdaki bekleme sonsuza kadar bekleme olmayıp belirli bir süre beklemedir ve bunun sonunda da şifa elde etmesi mümkündür. Söz konusu durumda olan bir delinin velayeti kesik değil tersine sürüp gitmektedir. Hatta küçük çocuğun buluğ çağına erişinceye kadar beklenmesine cevaz vermeyen İmam Maîik'e göre bile böyledir. Buna karşılık söz konusu akrabanın deliliği mutbık ise bu durumda kısası taleb etme yetkisi büyük olan diğer akrabalara aittir. Şayet veliler arasında başka büyük akraba yoksa kısası yerine gcirme hakkı hakimin ya da devletin otoritesini temsil eden ilgili yöneticinindir. Hanbelilerin görüşlerine genel olarak bakılırsa anlaşılan delinin aklı başına gelinceye kadar beklenmesi gerektiğidir.

Bekleme Esnasında Hapis

354. Mağdurun velisinin gaib olması nedeniyle veyahut da küçük çocuk olup buluğa ermesi için beklemek gerektiğinde acaba katil insanların arasında başı dimdik serbestçe elini kolunu sallaya sallaya gezmeye devam edecek midir? Olabilir ki katilin aklına o bölgeden kaçmak fikri gelir ve yakasına yapışılıp yakalandıktan sonra kaçması dolayısıyla mağdurun kanı heder olup gider. Bu meseleyi İbn Kudame el-Muğni isimli eserinde açıklamakta ve şöyle söylemektedir:

"Kısasın yerine getirilmesinin tehir edilmesinin gerekli olduğu her yerde katil hapsedilir. Tani mağdurun velisi çocuk ise buluğ çağına erişinceye kadar, deli ise akit basma gelinceye kadar, gaib ise bulunduğu yerden çıkıpgelinceye kadar katil hapse konulur. Hz. Muaviye Hüdbe b. Haşrem’i bir kısas davası dolayısıyla maktulün oğlu buluğ çağına erinceye kadar hapse koymuştur. Bu olay sahabe çağında olmuş ve sahabeden hiçbir kişi söz konusu hükmü eleştirmemistir. El-Hasen, el-Hüseyn ve Said b. el-As maktulün oğluna yedi diyet vermişler fakat çocuk bu diyetleri kabul etmemiştir"

"Hakim durumu iyi olmayan fakir duruma düşmüş borçluyu nasıl salıveriyorsa katili de neden salıvermiyor?" şeklindeki bir soruya bizim cevabımız şudur: Hakimin katili salıvermesi hakkın zayi olması demektir. Çünkü katilin kaçmayacağından emin olunamaz. Fakir düşen borçluyla kati! arasında birçok yönden fark vardır. Bu farklar:

1- Bir insan fakir düştüğü zaman borcunu eda etmesi vacip değildir. Vacip olmayan bir borç nedeniyle insan hapse konulamaz. Oysa kısas bizim bu meselemizde vaciptir. Ancak kısasın yerine getirilmesi imkansızdır.

2- Fakir düşmüş borçluyu hapse koyduğunuz zaman borcunu yerine getirip ödemesi için çalışma imkanını kaybetmiş olur. Ve bu da herhangi bir fayda sağlamaz. Tersine fakir düşen borçlunun hapse konulması her iki tarafa da zarar verir. Oysa bizim meselemizde katilin salıverilmesiyle had zayi olmaktadır.

3- Kati meselesinde katil katledilmeyi hak etmiştir. Kati suçunu işlemekle hem kendi canını ve hem de menfaatini kaybetmiş demektir. Canını almak bu durumda imkansız hale geldiğine göre elde edeceği faydayı yok etmek -mümkün olduğu için- caizdir. Gaib olan bir kimsenin hakkı dolayısıyla katil neden hapse konulsun?

Hakimin katil üzerinde herhangi bir yetkisi yoktur. Zira kendisi mükellef ve rüşt çağındaki bir kimsedir. Bu nedenle malının bir kısmım gaspcdilmiş olarak bulsa malını gaspedenden onu geri alma yetkisi yoktur şeklinde itiraz gelecek olsa bizim bu itiraza cevabımız şu olur. Kısas ölünün hakkıdır. Hakimin ölü üzerinde vilayeti (söz geçerliliği) vardır. Bu nedenle ölünün vasiyetleri diyetinden alınarak yerine getirilir ve yine borcu varsa borçları diyetinden ödenir. Bu tıpkı hakimin herhangi bir kimsenin elinde gaspedilmiş ölüye ait bir malı bulmasına ve varisinin de gaib olması durumuna benzer. Bu durumda hakim gaspedilmiş olan o şeyi geri alır.

Mağduru, Velilerden Bazılarının Katletmesi

355. Herhangi bir kimsenin katili kendisine ait velilerden herhangi birisi ise kalan velilerin bu katle rızaları olmadığı gibi herhangi bir roileri de bulunmasa acaba kısas uygulamak vacip midir? Bu soruya Ahmed b. Hanbel, Şafii mezhebinden rivayet edilen görüşlerden birisi ve Hanefiler kısas edilmek gerekmez diye cevap vermişlerdir. Şafii nezdindeki diğer görüşe göre kısas gerekli olur. Bu ikinci görüş aynı zamanda Zahirilerin ve İmam Malik'in de görüşünü yansıtmaktadır.

Kısas yapılmaz diyen müctehidlere göre meselenin aslı şöyledir: mağdurun kanını taleb edecek velilerinden herhangi birisi ise bu kimse mağdurun katili akrabalarının dışında başka birisi olduğu zaman o katili sanki affetmiş gibi olur. Buna karşılık kısas gereklidir diyen müctehidlerin deliline gelince katil şer'an yasak ve haram kılınmış bir fiili işlemiştir ve bu da caiz değildir. Dolayısıyla kısas ayetinin genelliği gözönüne alınacak olursa kısas vacip olur. Rasulullah (sav)'in hadisi şöyledir: “Öldürülen bir nefse karşılık kısmen (katil) öldürülür.”[294] Çünkü yakın akrabanın işleyecek olduğu katl suçu daha şiddetli, daha fecidir. Nitekim şair şöyle söyler: Yakın akrabaların yapacak olduğu zulüm insana büeylenmiş kılıcın darbesinden daha acı gelir.

Bize göre isabetli olan görüş kısasın vacip olduğunu ifade eden görüş olup bu yaklaşım hüküm olarak alınmaya daha elverişlidir. Sevgiyi ve yakın ilişkiyi gerekli kılan akrabalık bağı böyle bir akrabayı katletmeye cevaz veremez. Şu halde katilin kısas edilmeyerek serbest bırakılmasına imkan yoktur. Çünkü bu olayda katil hem kan akıtmış ve hem de sıla-ı rahime aykırı davranmıştır.

Kısasın Duruşma Esnasında Taleb Edilmesi

356. Maktulün velisinin, mahkeme, kısas hükmünü verinceye kadar bunu taleb etme yetkisi vardır. Ancak mahkemenin hükmünden önce mağdurun velisi kısası kendisi üstlenemez. Çünkü kısasın kendine ait birtakım şartlan vardır. Ve bu şartların bulunması şarttır. Sonra birtakım durumlar vardır ki bu durumlarda hsas sakıt olur. Yani düşer. Söz konusu durumlarda kısasın düşmesi ya düşürücü bir şüphe unsurundan ya da cani ile mağdur arasında kısas yapılmasını engelleyen bir ilişkiden dolayıdır. Kısası gerektiren cürmün tam ve mükemmel biçimde ispat edilmesi mağdurun velisinin ya da bizzat kendisinin aşın zulme kaçmaması için mutlaka meselenin mahkemede görüşülmesi şarttır. Yüce Allah şöyle buyurur:

"Bir kimse zulmen öldürülürse onun velisine (hakkını alması için) yetki verdik. Ancak bu veli de kısasta, ileri gitmesin. Zaten (kendisine bu yetki verilmekle) o alacalını almıştır."[295]

Buna göre mağdurun velisinin ya da yapılan tecavüz cana karşı değilse bizzat kendisinin mahkeme hüküm vermeden önce kısası yerine getirmeleri ve bunu üstlenmeleri olamaz. Mağdurun kendisi veya velisi bunu yapacak olurlarsa yani mahkemenin hükmünden önce kısası uygulayacak olurlarsa ve daha sonra yaptıkları falın kısası gerektiren bir fiil olduğu sabit olacak olursa mağdur ya da velisi günah işlemiş sayılırlar. Çünkü hukukî düzeni bozmuşlardır. Fakat kısas olunmazlar ve diyet de vermezler. Çünkü sabit olan bir kısas nedeniyle hakları vardır. Fakat ta'zir cezasıyla cczalandırılırlar. Çünkü mağdur ya da velisi hukuki düzeni bozmuş oluriar. Zira mahkemenin hükmünü vermesinden önce kısası kendileri yerine getirmişlerdir. Bu hareket haklı ya da haksız intikam kapısının açılmasına yol açar. Dolayısıyla Seddü'z-Zerai olarak kendilerine ceza vermek gerekir. Bu konuda İslam müctehidleri görüş birliği içindedirler.

Kısasın Sultanın Otoritesi Altında Yerine Getirilmesi

357. Herhangi bir kısasın sabit olması, şartları tahakkuk etmesi ve ortada onu düşürecek herhangi bir şüphenin bulunmadığı anlaşılması için mutlaka mahkemenin bu konuda hüküm vermesi şart olduğu gibi kısasın bizzat yerine getirilmesi de veliyyü'l-emr'in kontrolü altında olacaktır.

Bu yaklaşım cumhurun yaklaşımıdır. Buna karşılık bazı müetehidler sultanın huzurunda olmadan da kısasın yerine getirilmesinin caiz olduğunu söylemişlerdir. Onlar İmam Müslim'in rivayet ettiği şu hadîsi delil olarak almışlardır: Adamın biri Rasululah (sav)'e gelir, yanında da bir başkası vardır. Der ki: Bu adam benim kardeşimi katletti. Katil de yapağı katli itiraf eder. Rasulullah (sav) “Git ve sen de onu (kısasen) katlet.”[296] der. İşte Rasulullah'in bu ifadesi kısasın sultanın yetki verdiği herhangi bir kişinin huzurunda olmaksızın yapılabileceğine ve bunun yasak olmadığına delildir. Zira Rasulullah (sav) yasak olan birşeyi nasıl olur da emreder? Bu hadiste kısasın sultanın ya da yetki verdiği birisinin huzurunda yapılacağının vacipliğine delalet eden herhangi bir husas olmadığı gibi şariin bu konuda herhangi bir emri olmaksızın böyle bir hükmü uygulamakla hiçbir kimse bağlı kılınamaz.

Kuşkusuz cumhurun yani çoğunluğun görüşü daha isabetli ve daha sağlamdır. Rasulullah (sav)'in kendisine gelen kişiye faili katlet diye emretmesi onun huzurunda olmaksızın ya da yetki verdiği herhangi bir yetkilinin huzurunda bulunmaksızın kısasın caiz oduğunu göstermez. Hadisteki "yit" ifadesi o bulunulan yerden mutlak olarak uzaklaş anlamına gelmez, ilk bakışta insanın aklına gelen kısasa izin verildiğidir. Çünkü konuşulan sözün konusu Rasulullah'tan kısasın caiz olduğuna dair bir hükmün taleb edilmesidir. Burada ifâde edilen lafiz bunun için serdedilmiştir ve bu konuda konuşulmuştur yoksa bunun aksi konuda söz konusu lafiz nass değildir.

Kısas Aleti

358. Organlar aleyhine işlenen suçlar bakımından kısas tam bir eşitlik sağlanmak suretiyle yapılır. Eşitliği zedeleyecek şekilde hadisin hükmü dışına çıkılamaz. Kısasta kullanılacak olan alet de mutlaka keskin bir kılıç ya da buna benzer bir alet olacaktır. Bu konuda müctehidler arasında meydana gelmiş bir ihtilaf bilinmemektedir. Çünkü amaç eşitliği sağlamaktır ve eşitlik de ancak bu yolla sağlanır. Tecavüzün yapılmış olduğu vücud organı hangi eklemden kesilmişse caninin de tecavüz etmiş olduğu organın karşıtı olan organı aynı eklem yerinden kesilir. Tabii bu söylediğimiz kesme yapılacak yerin eklem olması durumunda geçerlidir.

Buna karşılık kısasen kesilecek yer eklem yeri değilse tam tersine eklemin dışında başka bir yerse, mesela kolun bilek-dirsek arasında bir yer ise bu durumda eşitliği sağlamak mümkün değildir, kısas değil artık diyet gerekli olur. Bu konuda rivayet olunduğuna göre adamın birisi bir başkasının koluna kılıçla vurmuştur. Ve kolunu eklem yerinin dşında başka bir noktadan kesmiştir. Rasulullah (sav) bu meseleyi kendisine getirdiklerinde diyet verilmesini emretmiştir. Mağdur benim gönlüm kısas edilmesini istiyor dediğinde Rasulullah (sav):

"Diyeti al, Allah diyet konusunda senin bereketini artırsın.”[297] buyurmuştur ve Rasulullah kısasla hüküm vermemiştir.

Bu görüş Ahmed b. Hanbel mezhebinde varolan bir görüştür. Çünkü kısasın yerine getirilmesi mümkün değildir. Şu halde yapılacak uygulama kısastan diyete dönüşecektir. Söz konusu yaklaşım aynı zamanda Ebu Hanife'nin ve fikıh bilginlerinin cumhurunun görüşüdür. Az evvel rivayet etmiş olduğumuz hadisten çıkan açık mana da bunu göstermektedir. İmam Malik yaralamalar kaidesini uygulamaktadır. Buna göre cani mağdurdan ne kadar kısmını kesmişse kısasen kendisi de o kadar kesilecektir. Maliki mezhebinde Eşheb bu hükmü açıkça ifade etmektedir. Ve bu görüş bütün yaralar ve başa açılan yaralarda uygulanmaktadır. Herhalde yukarıda ifâde ettiğimiz hadis İmam Malik nezdinde sahih kabul edilmemiştir. İmam Malik hadis sahasında İmam Şafii'nin deyimiyle parlayan bir yıldızdır.

İmam Şafii ve îbadîlere göre böyle bir durumda kısasın caninin kesmiş olduğu noktaya en yakın eklem yeri seçilerek oradan kesilmek suretiyle yapılması mümkündür. Buna göre mağdurun bilekle dirsek arası bir yerden kesilmişse buraya en yakın eklem yeri bilek eklemidir. Buna karşılık mağura yapılan tecavüz dirsekten olmuşsa oraya en yakın eklem yeri de bilek eklemidir, işte eklemden kesilmek suretiyle yapılan kısastan sonra cani fazla olan ve kesilmeyen kısmın diyetini mağdura öder. Bunun nedeni şudur: İmam Şafii mezhebinde diyetle kısas bir arada uygulanabilir. İşte bu meselede ikisi bir arada uygulanmıştır. Yaralanan ve yaralama sonucu sağırlık ve körlük gibi gerekli faydayı veremeyecek duruma gelen organlar açısından kısas yapılacaksa burada kısas tecavüz yapmaksızın yerine getirilir. Bu daha önce açıklanmıştı. Ve böylesi organlarda kısasın hangi biçimde yapılacağına işaret etmiştik. Eğer kısas yapılamayacaksa bu takdirde ta'zir cezasıyla birlikte diyet uygulanacaktır,

Herhangi bir kulağın koparılması ya da dişin kırılması gibi herhangi bir organ kökünden söküimüşse mağdura yapılan fiilin aynısı caniye tatbik edilerek kısas yerine getirilir. Bu tıpkı herhangi bir ogranın eklem yerinden kesilmesine benzer.

Yaralarda kısas meselesine gelince: Ebu Hanife yaralarda kısasın yapılacağını ancak başa açılan yaralar ve baş yarmaları konusunda bunun uygulanamayacağını söyler. Çünkü vücuttaki yaralarda kısası uygulamak mümkündür. Menfaatlerin takdiri ki bu çirkinliği önlemektir, sadece yüzde mümkündür. Zira kısasta maksat sebep olunan çirkinliğe çirkinlikle kısas (kısasen) mukabele etmektir. "Yaralar da kısastır." Biz bu konuda daha önce açıklamalar yapmıştık. Tam tersine baş ve yüz yaralarında ta'zir cezası uygulanır.

Fakat yüze açılan yaralar ve baştaki yaralar açısından ne yapılacağına gelince baştaki yaralarda mudiha adındaki yara müstesna kalan btün yaralarda diyet uygulanır. Müctehidlerin çoğunluğu bu görüşe uymaktadırlar.

Vücuttaki yaralara gelince; Ebu Hanife'ye göre mağdurda açılan yaranın aynısı canide kısasen açılır. Bu söylediğimiz yaranın miktarı konusunda eşitliği sağlamak mümkünse böyledir, mümkün değilse itibar edilecek olan erştir.

İmam Şafii'ye göre açılacak yaranın miktarındaki eşitlik gözönüne alınarak mağdura açılan yaranın aynısı caniye kısasen açılır. Buna karşılık mağdurun almış olduğu yara daha geniş ve aynı yara kadar bu yaranın kısasen açılması imkansız ise bir örnek vermek gerekirse mağdurun yarası alnında olup alnı da caninin alnından daha geniş ise sözünü ettiğimiz durum gündeme gelir. İşte bu durumda canini alnının genişliğinde alnına yara açılır ve kalan kısmin da mağdur ersini alır.

İmam Malik miktarın değil oranın gözönüne alınacağını söyler. Kuşkusuz bu daha adil ve daha tutarlıdır.

Cana tevacüz dışında organlara karşı işlenen suçlarda kısas hangi alet olursa olsun ounla yerine getirilebilir. Ancak şart olan haddin ası İma maşıdır.

359. İşlenen suç cana karşı işlenmiş bir cinayetse burada kısas edilirken faili öldürme noktasında en kolay öldürücü olan alet seçilir. Zira Rasulullah (sav) şöyle buyurur:

"Öldürdüğünüz zaman öldürmeyi güzel yapınız. Bir hayvanı boğazladığınız zaman en güzel biçimde boğazlayınız."[298]

Bu nedenle Ebu Hanife, Ahmcd b. Hanbel, Şia'dan Zcydiler, kısasın sadece failin boynunun kılıçla vurulması suretiyle yapılacağı kanaatindedirler. Çünkü onlara göre en kolay öldürme biçimi Rasulullah'ın çağında bilindiği üzere kılıçla boynunun vurulmasıdır. Ancak bu mesele teabbüdi değildir, teabbüdi olsaydı kılıcın dışında başka aletle yapılacak kısas kılıçtan daha kolay olsa bile haram olurdu.

Bu konuda İslam hukukunda yer alan birinci görüş budur. Bu görüş kısas aletinde kısasın yerine getirilmesi için en kolayı hangisi ise onu dikkate almıştır. Söz konusu yaklaşıma göre kısas mağdurun öldürüldüğü gibi failin de öldürülmesi demektir. Ve bunlara göre kısas aleti kısasın herhangi bir parçası değildir. Şu halde kısas için seçilecek olan aletin failin kullanmış olduğu alete denk olması şart değildir. Bundan maksat işkenceyi önlemektir. Çünkü mağdurun velisinin içinde duyacak olduğu kin ateşini teskin etmek, sırf katilin kısasen öldürülmesiyle ve maktulün velisinin yakını olan mağduru, kabre girmiş görürken, katili sağ ve insanlar arasında elini kolunu sallaya sallaya dolaşıyor görmemesi ile sağlanır.

Buna karşılık İmam Malik, İmam Şafii ve İbn Hazm, caninin mağduru nasıl katletmişse o şekilde katledileceği kanaatindedirler. Bu müctehidlere göre cani mağdura ne şekilde davranmışsa aynısıyla misilleme yapılır. Ancak bu misillemenin mümkünse en kısa zamanda yapılması şart olur. Yapılacak fiil de herhangi bir yasaklık kavramına girmemelidir. Buna göre cani mağduru kalın bir sopa ile vurmak suretiyle katletmiş ise kendisi de aynı kalınlıkta bir sopa ile katledilir. Ya da mağduru yüksek bir tepeden aşağıya atmışsa kendisi de aynı biçimde kısas olunur. Buna karşılık failin fiilinin aynısıyla mukabele edilerek kısas yapılması mümkün değilse bu takdirde kısas kılıçla yapılır. Mesela cani mağduru bir yılana sokturmak suretiyle ya da bir aslanın bulunduğu yere kapatmak veya ölünceye kadar içki içirmek gibi haram bîr fiil işleyerek katletmişse kısasın caninin fiiliyle yapılamamasından söz edilir, işte bu durumda kısas kılıçla yapılır.

Bu son yaklaşımı tercih eden müctehidler, katilin ateşte yakmak suretiyle olması durumunda kısasın nasıl uygulanacağı noktasında ihtilaf etmişlerdir. îmam Şafii'ye göre bu durumda fail de kısasen yakılır. Bazı müctehidlere göre ise Rasulullah (sav)'in "ateşle ancak ateşin rabbi azab eder." hadisi gereği failin ateşle katledilemeyeceği kanaatindedirler.

Bu ihtilaftan gördüğümüz, müctehidlerin iki zümreye ayrılmış olduklarıdır. Bunlar:

1- Kısasın aslî niteliğine bakmak ve bunu değerlendirmektir.

2- Kısasın asli niteliği kati suçunu işleyen caninin öldürülmesidir ve bu yapılırken cana can prensibinin dışında başka birşey gözetilmez. Ve kısasta kullanılan araç kısasın herhangi bir parçası sayılmaz. Burada mislilik saldırgan olan kişinin günahsız ve suçsuz olan mağdura karşılık öldürülmesiyle tahakkuk eder. Kısasın aleti açısından bu görüşü benimseyen müetehidler ölüm için en hafif ve en kolay yol hangisi ise ona bakarlar. Buna karşılık diğer zümre misîilik unsurunun herşeyde gerçekleşebileceği kanaatindedirler. Bununla birlikte kısas aletinde bile misliliğin gerektiğini ifâde eden müctehidler derler ki: en uygun olanı kısasın kılıçla yapılmasıdır. Çünkü kılıç mağdurun velisi açısından aşın gitmemek için ve sırf failin öldürülmesiyle yetinilmesi bakımından en iyisidir.

Burada İslam şariinin kısasta kılıcı tercih etmesinin nedeni kısası uygulamada en kolay yol olmasını dikkatten kaçırmamak gerekir. Gerçekten kılıç, kısas için hem en kolay yoldur ve hem de Rasulullah (sav)

"öldürdüğünüz zaman güzelce öldürün.”[299] buyurmaktadır. Güzel biçimde öldürün demek bunun en kolay yolu hangisi ise onu tercih etmek mağdurun vefatından önce işkence görmesine engel olan ne ise onu seçmek demektir. Şayet ortada elektrik ve benzeri gibi kılıçtan daha kolay ölüm metodu varsa bu metod kılıçla katletmekten daha iyidir. Ve böyle bir metod Rasulullah (sav)'in

"öldürdüğünüz zaman güzelce öldürün" emrinin içine dahildir.

Kısasta mislilik ilkesiyle ilişkisi olan bir mesele daha vardır. Bu meseleyi de ele almak gerekir. Sökonusu mesele caninin maktulün organlarından herhangi birine tecavüz etmesi mesela gözünü kör etmesi ve sonra da onu öldürmesi ya da organlarını kesmesi sonra da katletmesi durumudur: Acaba bu durumda cani kısas edilirken önce organlarının kesilmesi sonra katledilmesi mi gerekir yoksa sadece katledilmesiyle yetinilir mi? Bu soruya Ebu Yusuf ve İmam Muhammed sadece katledilmesiyle yerinilir cevabını vermişlerdir. Çünkü mağdurun velisinin içinde duyacak olduğu kini teskin etmek caninin öldürülmesiyle gerçekleşir. Çünkü daha büyük olan ceza kendisinden daha hafif olan cezayı ortadan kaldırır. Bu görüş aynı zamanda İmam Ahmed'in görüşüdür. İmam Malik'e göre ise cani mağduru katletmeden önce organlarını kesmek suretiyle vücudunda müsle yapmayı kastetmiş ve mağdur daha sağ iken müsleyi görmeyi kararlaştırmış ise caninin önce organı kesilir sonra da katlolunur. Çünkü cani iki suçu birden işlemiştir. O sadece adam öldürme suçu işlemiş değildir. Şu halde mağdurda kesmiş olduğu organlar hangisi ise kendisinin de o organlarının kesilmesi ve ardından katledilmesi gerekir. Bu hüküm böyle bir cürmün bir daha işlenmesini caydırmak içindir.

Ebu Hanife ve İmam Şafii'ye göre caniye mağdura ne yapmışsa aynısı ile mukabele edilir. Bunu ister kasıtlı yapmış olsun, ister olmasın fârketmez. Sözgelimi aralarında bir boğuşma geçmiş ve bunu neticesi cani mağduru mukavemetini zayıflatmak için organını kesmiş olsun. İşte bu durumda caninin kastı müsle değildir. Fakat onu öldürmeye firsat hazırlamaktır. Bu meselede makul olan katletmek suretiyle kısas yapılacaksa bunun dışında başka bir cezanın daha uygulanamayacağıdır. Bu nedenle biz imameynin ve İmam Ahmed b. Hanbel’in görüşünü tercih etmekteyiz. Bu görşü bize göre daha makuldür.

Mağdurun Velisinin Huzurunda Kısas

361. Kısas adaletin ta kendisi olduğu için meşru kılınmıştır. Çünkü mağdurun ya da velilerinin içinde duyacak oldukları kin ateşini teskin edecek olan kısastır. Bu nedenle katil cürmünde kısası yaptıracak olan maktulün kanının velisi olandır. Dolayısıyla maktulün velisinin vekaleti olmaksızın ya da velisi bulunduğu halde bunu taleb etmekten aciz olup hakimden söz konusu kısası taleb etmeyi ve yaptırmayı üstlenecek bir vekil tayin etmesini taleb etmesi dışında başka hiç kimse faili kısas ettirmeyi üstlenemez. Bu son durumda hakimin tayin ettiği tayiniyle gelmiş olsa bile mağdurun vekili sayılır. Mağdurun velisine vekil tayin edilmesi içinde duyacak oiduğu kin ateşini teskin etmek içindir.

Aynı derecede olup mağdurun velileri birden çok oldukları ve hepsi de çocukluk çağını geçip buluğ çağına ermiş erişkin kşiler bulundukları takdirde bu velilerden bazıları kalanların huzurunda faili kısas ettirirler. Bunun nedeni hükmün yerine getirilmesinden önce içlerinden bazı kişilerin caniyi affetmiş olabilmeleri endişesidir. Şu halde fail kısas edilecekse mutlaka velilerin kalanlarının vekalet vermeleri şarttır. Eğer veliler aralarında anlaşamazlarsa içlerinden biri onların huzurunda bu kısası üstlenecek olursa kalanlarının yerine geçerli olur.

Şafii mezhebinde velilerden hiçbiri diğerinden vekalet almadıkça onun yerine geçemez. Eğer vekil etmeyecek olurlarsa aralarında kura çekilir. Hanefi mezhebinin zahirine göre veliler aralarında ihtilaf edecek olurlarsa yetki hakime ait olur. Ve hakim onlann aralarını uzlaştınr.

Mağdurun velileri arasında küçük çocuklar varsa ve büyük yetişkin veliler içinde baba ya da dede bulunmaktaysa baba veya dede faili kısas ettirmeyi üstlenir. Hanbeli ve şafiiler ise çocuğu buluğ çağına erinceye kadar beklenmesi gerektiğini ve daha önce ifade ettiğimiz gibi caninin de hapse konulacağını ifade etmişlerdir. Malikiler ise çocuğun yerine vasisi geçer derler. Çünkü vasi çocuk adına diyeti teslim alır, şu halde kısası da yaptırabilir.

Kısası kendi başına üstlenecek olan velîdir diyen müctehidlere göre bu konuda vekil kılmak caizdir. Fakat vekaletin mutlaka vekil verenin huzurunda yapılması şarttır. Bundan amaç söz konusu vekilin yetkisiz bir vekil olmadığının ortaya çıkması ve bu kısası düşürecek her türlü şüphenin ortadan kalkmasıdır.

Buraya kadar sıraladığımız görüş cumhurun yani müctehidfcrin çoğunluğunun görüşüdür. Bu görüşün aynı zamanda malikilerin görüşü olduğu açıktır. Bazı yazarlar Malikilerden bazılarını sözlerinden kîsası üstlenecek olanın ulu'l-emr olduğunu anlamışlardır. Kurtubi'nin Ahkamu'l-Kur'an'mda şu satırları okumaktayız:

“Katl suçunda kısası ancak ulu'l-emr'in yaptırabileceği noktasında herhangi bir ihtilaf yoktur. Ulu'l-emr bu kısası, kısası taleb etmeleri, hadleri uygulamaları ve buna benzer başka şeyleri yapmaları kendilerine farz olan kimseler adına yapacaklardır. Zira yüce Allah kısasın yerine getirilmesini bütün müzminlerden taleb etmiştir. Ancak bütün müzminlerin herhangi bir kısası uygulamak için bir araya gelmeleri imkansızdır, O halde sultanın kısası uygulama noktasında ve hadleri yerine getirme konusunda onların yerine geçmesi söz konusudur.”

Ve yine aynı eserde şunları görmekteyiz: "Fetva imamlarının sultan olmaksızın herhangi bir kimsenin hiçbir kimseden kısasen hakkını almasının caiz olmadığı noktasında görüş birliği vardır. İnsanların birbirinden haklarını kısas yoluyla almaya yetkileri yoktur. Bu yetki sadece sultana ya da onun yetki vereceği kişiye aittir. Bu nedenle yüce Allah insanların bir kısmının elini diğer bir kısmı adına tutsun diye sultanları görevlendirmiştir.

Yukarıdaki ifâdede bize göre gerçek olan mağdurun velisinin mahkemenin kısası hükmünü verdikten sonra kendi kendine bunu yerine getirmesine engel olunamayacağıdır. Müellifin kastetmiş olduğu meselenin mahkemeye götürülmesinin vacip oluşudur. Çünkü kısas hükmünü cinayet davalarına bakmak üzere ilgili yöneticinin tayin etmiş olduğu hakim verecektir. Müctehidlerin bu konudaki ifadeleri kısasın hükümden sonra yerine getirilmesine dair olup buna karşılık Kurtubi'nin ifadesi hüküm hakkındadır. Bu söylediğimiz tespit aşağıdaki noktalarda gayet açıkça ortaya çıkmaktadır:

a) Yüce Allah kısas meselesini farz-ı kifayeler kabilinden saymıştır. Farz-ı Kifaye'nin bütün müslümanlarca yapılması istenir, fakat bunu bazı müslümanlar yerine getirmek üzere üstlenirler, İslam ümmetinin hadleri uygulayacak olan ve kısasla n hükme bağlayacak olan salih hakimler hazırlayıp yetiştirmeleri şarttır. Ulu’l-Emr'e olan farziyet ise gerekli hüküm verilmek üzere adil kısasın yapılması için gerekli ortamı hazırlamaktır.

Biz daha sözümüzün başında beyan ettik ki hükümden evvel mağdur kısası kendi kendine yerine getiremez. Ancak bunu hüküm verildikten sonra yapabilir.

b) Şurası gerçek ki mutlak olarak fikıh bilginleriyle Kurtubi'nin ifadesi arasında herhangi bir çelişme yoktur. Çünkü müctehidler mağdurun velisinin kısası yerine getirmesi ancak veliyyu'l-emr'in buna fırsat vermesiyle mümkündür. Veliyyu'l-emr kısası kendi kendine üstlenemez. Tersine o mağdurun velisinin hakimin vermiş olduğu hüküm gereği mağdurun velisi vasıtasıyla üstlenebilir, derler.

c) İmam el-Kurtubi'nin amacı meseleleri mahkemeye intikal ettirmek ve kısas meselelerinde Allah hakkı olması dolayısıyla tarafların hakime gitmelerini sağlamak ve bu sistemi oturtmaktır.

İşte bu nedenle ifade ediyoruz ki Kurtubi'nin yukarıdaki sözleri aralarında kendisi de olmak üzere Malikîlerin kanaatlerini yansıtmaktadır. Ancak buradan onların kısas ancak ulu’l-emr’in tayin edecek olduğu bir kimse vasıtasıyla yapılır kanaati çıkmamaktadır.

362. Burada ekleyelim ki kısasın yerine getirilmesi mağdurun velisinin huzurunda olacaktır hükmündeki vekalete cevaz verildikten sonra mesele kolaylaşır ve fukahanın bu konudaki ifadeleri günümüzün mevcut hukukuna yakın olur. Bu söylediğimiz mağdurun velilerinin aralarından birisini kendi adına kısası yaptırmak üzere vekil tayin etmeleriyle ve veliyyu'l-emrin de bu mesele için onu tayin etmesiyle olur. Buna karşılık eğer dileyecek olurlarsa mağdurun velileri kısas esnasında hazır bulunurlar. Dilemezlerse zararı yoktur. Çünkü velilerin tamamının kısasa gelmeleri affetme ihtimaline dayalıydı. Bu ihtimal ortadan kalktığına göre bu durumda kısası sadece vekil yaptırabilir. Bu hüküm taabbüdî değil, illetlere dayanan ve illeti bilinen hükümdür.

Veiiyyu'l-emr'in mağdurun velilerinin vekaletiyle kısası yerine getirecek birini tayin etme yetkisi vardır. Ve bu kişinin masrafları beytü'l-mal'den karşılanacaktır. Eğer beytü'l-mal'de bu imkan yoksa kısası yaptıracak kimsenin ücretini kimin vermesi gerektiği noktasında görüş ayrılığı vardır. Tartışma şu noktadadır. Bu kısası yaptırmasına sebep olması dolayısıyla söz konusu masrafı cani mî karşılamalıdır yoksa kısası yaptıracak kimse mağdurun velisine vekil olması hasebiyle veli mi ödeyecektir? Açık ve net olan şudur ki söz konusu ücreti veli ödeyecektir. Ancak kendisi fakir olduğu takdirde fakir ve zayıf olan kimseleri hakları zayi olmasın diye söz konusu vekilin ücreti beytü'l-mal'den karşılanacakür.

Şibhu'l Amd

363. Şibhu'l amd kasten işlenmiş haksız yere yapılan katlin bir çeşididir. Fakat burada katide kullanılan aletin kati için yapılmamış olduğu görülmektedir. Şibhu'l amd, cana yönelik düşmanlıklara özel bir kati çeşididir. Zira organlar aleyhine işlenen suç ve saldın sadece iki çeşit olup biri haksız yere düşmanca işlenen, diğeri de hata eseri yapılandır. Haksız yere düşmanca yapılan tecavüzde amden ya da şibhu amd olması arasında fark yoktur. Çünkü organlar aleyhine işlenen suçta gözönüne alman nokta kastedilmiş olan ve ortaya çıkan sonuçtur. Yoksa bu sonucun hangi vasıtayla gerçekleştirilmiş olduğu değildir. Organlar aleyhine işlenen suçta tazminat zorunludur. Organlar hakkındaki tazminat tıpkı itlaf edilen mallardaki tazminat gibidir. Yani mislilik sağlanabildiği ölçüde bu mislilik kuralları geçerlidir.

İmam Malik, şibhu'l amd kavramı organlar aleyhine işlenen suçlarda nasıl geçerli kabul etmiyorsa bunu katl suçlarında da kabul etmez. Onun bu kanaate varması şu gerekçeye dayanır. Yüce Allah Kur'an-ı Kerim'de iki çeşit katilden söz etmiştir. Bunlar teammüden işlenen kati, diğeri de hata eseri meydana gelen katidir. Yüce Allah hata eseri olan kati ile teammüden işlenen katlin hükmünü Kur'an'da ayn ayn ifade buyurmuştur. Yüce Allah bu konuda şöyle buyurur:

“Kim bir mümini kasten öldürürse cezası içinde ebediyyen kalacağı cehennemdir. Allah ona gazab etmiş, onu lanetlemiş ve onun için büyük bir azap hazırlamşıtır." [300]

Çünkü kasten ve bile bile herhangi bir aletle işlenmiş olan katil olayında mağdur olan tarafın içinde duyacak olduğu kin ateşi ancak katilin de kısas edilmesiyle teskin olacaktır. Madem ki katil tecavüz etmiştir şu halde kısası gerektiren sebep mevcuttur, o da bir kimseyi bile bile haksız yere katletmektir.

Eğer bizler neticeye bakmaksızın ve haksız yere ve kasten cinayet işlenmiş olması vasfinı gözönüne almaksızın cinayette kullanılan araca bakacak olursak fesat kapısı açılacağı gibi katiller cinayet işlemekten kaçınmayacaklardır. Zira onlar kurbanlannı sırf kati için hazırlanmış aletlerle öldüreceklerine ardarda vuracakları güçlü yumruklarıyla onların işlerini bitirip öldürebilirler. Oysu bu daha beter katılık ve kurbanı daha çok azab ve eziyete bırakacak yoldur. Şu halde kötülüğe vesile olan şeyin kapısını kapatma ve fesat unsurunu ortadan kaldırma ilkesi cinayette kullanılan aletin dikkate alınmamasını ve kasten bile bile işlenmiş olan tecavüzün sonuçlan ile yetinilmesini gerekli kılmaktadır.

Hata ile kasıt arasını açıp da ikisinin ortasına şibhu amd ya da hatau'l amd diye bir kati çeşidi koymayan Malikîlerin ekserisinin bakış açısı budur.

Bu iki katl çeşidi arasında şibhu'l amd diye bir kati çeşidi daha vardır diyen müctehidler ise bu görüşlerini üç delile dayandırmaktadırlar: Bunlar:

1- Rasulullah (sav) bu çeşit bir katli kabul etmiştir. Ebu Hureyre'nin rivayet ettiği hadis şöyledir: "Huzeyl kabilesinden iki kadtn birbiriyle kavga eder. Kadınlardan birisi diğerine bir taş atar ve bu tasla hem o kadını ve hem de karnındaki çocuğunu katleder. Rasulullah (sav) kadının karnındaki çocuğun diyeti olarak bir köle ya da cariye verilmesine hükmeder. Ölmüş olan kadının diyetini ise akilesinin ödemesine karar verir. Ve Rasulullah (sav) Ebu Davud'un rivayet ettiği bir hadiste buyurur ki: Dikkat edin hataul amd şeklindeki yani kamçı ve taşla bir katille maktul düşen bir kimse hakkında yüz deve vardır.[301]

2- Temmüden katl ve hata eseri katlin arasında bir üçüncü kati çeşidini mutlaka düşünmek şarttır. Çünkü teammüdde katl kastolunmuştur. Şibhu'l amd'da ise kullanılan araç katide kullanılmaz. Cinayette kullanılan araç kati için kullanılan bir araç olmadığı sürece cinayet failinin söz konusu katli tam bir kasıtla kastetmiş olduğu söylenemez. Tam tersine fail öldürmeyi değil vurmayı kastetmiştir. Ve bu vurmayı kullanmış olduğu kamçı ya da sopa veya küçük taş veya buna benzer araçlann sağlayabileceği çerçevede kastetmiştir. Bu vurmanın sonucu mağdurun ölmesi biçiminde gerçekleştiği takdirde fail bunu kastetmiş değildir, fakat o öldürmekten daha hafifini kastetmiştir. Böyle düşünmemizin sebebi şudur: Hattı zatında katilin mağdura vurması bir haddi aşmadır ve fail bu hareketiyle söz konusu saldınsında kasıtlıdır. Fakat onu öldürmeyi kastetmiş değildir. Dolayısıyla bu kasıt şibhu amd kasıt olmaktadır. Zira meseleyi iyi tahlil edecek olursak görürüz ki katilin yaptığı ölümle sonuçlanan bir vurmadır. Şu halde onun durumunu hata eden kimseyle bir görmemize imkan yoktur. Zira hata eden kimsede mağduru katletme ya da ona zarar verme kastı yoktur. Oysa bu olayda mağdura zarar vermeyi kastetmiştir. Fakat yaptığı fiil irade ettiği noktadan daha öteye geçmiş ve mağdur ölmüştür.

2- Kısas ancak yapılan fiil katl kastıyla yapılmışsa mümkündür. Kati için hazırlanmış olmayan bir aletle vurmak olayında fiil katli gerektiren özel bir fiil değildir. Şu halde kısasın sebebi tahakkuk etmiş değildir. Kısasın sebebi olmayınca kısas da sabit olmaz.

Bundan da öte İslam şeriatında mevcut kurallardan birisi de şudur ki: hadler ve kısaslar şüphelerle düşerler. Madem ki kısas teammüden işlenmiş olan cinayetin cezasıdır bu olayda ise kulanılan aletin katle has bir alet olmadığı, sabit olmuştur şu halde fail katli kastetmiş değildir, işte bu durum kısası engelleyen bir şüpheyi doğurmaktadır.

Şibhu'l amd şeklindeki katlin bir yandan hataen katle diğer yandan da kasten işlenmiş katle benzediğini görmekteyiz. Hataya benzemesi failin bu çeşit katilde maktulü katletmeyi kastetmiş olmamasından tam tersine mağdura sadece vurmayı kastetmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Aynı katlin teammüden yani kasten katle benzemcsi ise failin mağdura vururken ona düşmanlığı hakfiz bir fiili kastetmiş olmasındandır. Böylece müctehidler bir kimsenin bir başkasına onu uslandırmak ya da buna benzer bir gayeyle vurması konusunda hükmün ne olacağı konusunda ihtilaf etmişlerdir. Böyle bir katle hataul amd dendiği gibi şibhu'l amd da denmektedir. Bu ismin verilmesinin nedeni yukarıda işaret etmiş olduğumuz benzerlik nedeniyledir.

364. Buraya kadar yapmış olduğumuz açıklamalardan görülüyor ki taammüden kati ile şibhu'l amd katl arasındaki fark cumhura yani çoğunluğu teşkil eden müctehidlere göre cinayette kullanılan alettir. Söz konusu alet öldürücü değilse ve fail bununla vurmuş da bu alet mağdurun ölmesine yol açmışsa söz konusu katlin adı şibhu'l amddır. Buna karşılık cinayette kullanılan araç öldürücü olup fail de böyle bir araçla vurmuş ve bu araç mağdurun ölmesine yol açmışsa böylesi bir katıl amd yani teammüden işlenen katidir. Buna karşılık cinayette kullanılan afet öldürücü değilse ve böyle bir aleti kullanmak suretiyle mağdur ölmüşse bu katl de şibhu amddır. Buna karşılık cinayet aleti öldürücü ve bu aracı fail kullanmış ve mağdurun ölmesine yol açmışsa böylesi birkatil amden yani kasten işlenmiş bir katildir. Şu halde bakılması gereken asıl temel kriter mağdura vurmayı failin kastetmiş oiup olmaması ya da onu öldürmeye azmetmiş olup olmadığıdır. Kuşkusuz böyle bir kastın ya da azmin var olup olmadığını birbirinden ayıracak olan kriter cinayette kullanılan alettir. Böylesi bir alet öldürücü ise failin bu aleti kullanırken mağdura sadece vurmayı kastetmiş olduğu varsayılamaz. Özellikle böyle bir alet normal olarak kendisinden kastedilen amacın gerçekleşmesine yol açmısşsa söz konusu varsayım kabul edilemez. Buna karşılık failin elindeki cinayet aleti öldürücü değilse bu durumda da failin mağduru kastetmiş olduğu varsayılamaz. Eğer böyle bir düşüncesi olsaydı katlin gerçekleştirilecek oiduğu aleti seçerdi diye düşünürüz.

Hangi aletin öldürücü olduğu ve kullanıldığında kullanan failin bununla kasten mağduru öldürmeyi kastettiği hükmünün anlaşılacak olduğu aictin hangi alet olduğu noktasında müctehidler arasında ihtilaf vardır. İmam Azam Ebu Hanife söz konusu aletin çerçevesini daraltmış kılıç ve benzeri silahlarda olduğu gibi keskin bir silahın kullanılmasıyla meydana gelen kati olayını teammüden yani kasten işlenmiş kati saymıştır. Demir gibi ağır bir cismin kullanılmış olması durumunda meydana gelen katlin teammüden mi yoksa şibhu amd yoluyla katl mi olduğu noktasında Ebu Hanife'den çeşitli rivayetler nakledilmektedir. Bir rivayete göre böyle bir aletin kullanılmasıyla meydana gelen kati teammüden yani kasten işlenmiş bir kati ise bir başka rivayette şibhu amddır. Ebu Hanife'nin bu meseleye bakış açısında gözönüne aldığı nokta şudur: Teammüden yani kasten işlenmiş katlin cezası kısastır. Öyleyse bu gibi suçlarda cinayet aleti dişında diğer unsurlarda herhangi bir şüphenin bulunmaması nasıl esas ise cinayet aletinde de herhangi bir şüphenin bulunmaması şarttır. Bu nedenle normal olarak öldürücü olan ağır bir taş kullanmak suretiyle mağdura vurulması ve onun ölmesine yol açılması durumunda böyle bir katil ona göre şibhu amddır. Çünkü ağır olan bu taş sırf adam öldürmek için hazırlanmış cinayet aleti değildir. Böyle bir ağır taş çoğu zaman öldürücü olsa bile birisini öldürmek için seçilmiş bir alet olamaz. Şu halde burada vurma bir yandan sırf vurma amacıyla yapılmış olma ihtimalini taşırken bir yandan da mağdura onu öldürmek kastıyla vurulmuş olma ihtimalini de taşımaktadır. İşte bu ihtimal unsuru ortadan mevcutken kısasa gidilemez. Müctehidler arasında el-Hasen el-Basri de bu kanaattedir. Aynı görüş eş-Şabi 'den rivayet olunmuştur İbn Müseyyeb, Ata ve Tavus da bu kanaattedirler.

Buna karşılık fıkıh bilginlerinin cumhuru ve tabiin alimlerinden çoğunluğu, aralarında en-Nehai, ez-Zühri, İbn Şirin, Ebu Hanife'nin üstadı Hammad b. Ebi Süleyman, İbn Ebi Leyla, İmam Şafii, İshak b. Rahuye, Ebu Yusuf ve İmam Muhammed karşı görüştedirler. Bunlara göre normal olarak öldürücü olan bir araçla mağdura vurulması durumunda söz konusu araç kesici bir alet olmasa bile yapılan katil taammüden yani kasten işlenmiş bîr katl sayılır, şibhu amd katil sayılmaz. Onlar bu görüşlerini şu delillere dayandırmışlardır:

a) "Rasulullah (sav) bir cariyeyi iki. araşma, koyup ölmesine yol açan yahudiyi kısasen katletmiştir.”[302] Bu hadis müttefekun aleyhtir.

b) Rasulullah (sav)'in bu konudaki ifadelerinin genelliği gözönüne alınacak olursa bu ifade ağır taş kullanmak suretiyle meydana gelen katli de içine almaktadır. Rasulullah (sav) şöyle buyurur:

"Herhangi bir kimsenin bir yakını katledildiği zaman mağdurun velisi iki seçenekle karşı karşıyadır. Fail ya kendisine diyet ödeyecektir ya da kısas olunacaktır." Bu hadis de müttefekun aleyhdir.[303]

c) Ağır bir taşla vurmak ya da yüksekçe bir yerden mağduru aşağıya atmak ve buna benzer öldürücü olan başka hareketler yapıldığı takdirde bunu yapan failin mağduru katletmeyi kastetmiş olduğunu varsaymamak mümkün değildir. Bu gibi olaylarda failin sırf mağdura vurmayı kastettiğini düşünmek aklen uygun değildir. Dolayısıyla böyle bir varsayım düşünülemez. Düşünülmesi zahire uymayan varsayımı düşünmek anlamına gelir.

Ebu Hanife ile karşısında yer alan müetehidler arasındaki ihtilafın temeli aynı zamanda ölüme yol açan ve bu nedenle şibhu amd olan katl ile vurmanın kendisi olan kati arasındaki farkı da yansıtmaktadır. Bu iki müctehid arasındaki ihtilafın temeli ise şudur: Ebu Hanife vurmayı tek başına katil saymamaktadır. Ona göreherhangi bir vurmanın kati olması için söz konusu fiilin adam öldürmeye hazırlanmış ve kat! için tayin edilmiş bir araçla ya da hayvanı boğazlamada kullanılan bir aletle gerçekleştirilmesi şartır. İşte Ebu Hanife'ye göre bu sıralanan araçlarla vurmak durumunda failin sırf karşıdaki mağduru katletmeye niyet ettiği anlaşılmaktadır. Ona muhalif olan müetehidler ise ki bunlar çoğunluktadırlar. Cinayet için kullanılan alete bakmaktadırlar. Bu alet sadece vurmak için hazırlanmış bir alet olmadıkça ölüme götürür darbeye ve bunun sonunda meydana gelen ölüm olayına teammüden katl dememektedirler. Buna karşılık cinayette kullanılan araç sadece vurmak için değilse ve öldürücü bir aletse bununla gerçekleştirilen kati teammüden yapılmış katidir. Böylece cumhur kasten işlenmiş cinayetlerin (teammüden işlenmiş cinayetler) çerçevesini geniş tutarken Ebu Hanife şibhu'l amd şeklindeki katlin çerçevesini geniş tutmaktadır.

27- Suçların Birden Çok Oluşuyla Cezaların da Birden Çok Oluşu

365. Bazen işlenen cinayet ve cürüm birden çok olabüir. İnsan mantığı bu durumda söz konusu suçlara karşılık cezaların da birden çok olmasını öngörmektedir. Çünkü her suç ceza gerektiren bir diğerinden bağımsız bir sebeptir. Şu halde bu suçların cezaları birbirleriyle içice girip biri diğerinin içinde erimez. Örnek vermek gerekirse: herhangi bir kimse bir diğerinin sözgelimi elini kesmiş gözünü çıkarmış olsun. Burada sıralanan her bir suç kısası gerektirir. Herhangi bir kimse hak uygulamak gereken bir suçu ve bir de kısas uygulanması gereken cürmü işlemiş olsun. Bu durumda fail iki ceza ile yüzyüzedir. Biz bu konuyu daha önce hadlerle ilgili cürümleri birden çok oluşu konusunu kısas suçlarıyla birlikte ele alırken beyan etmiştik. Şimdi biz kısasla ilgili cürümlerin bîrden çok oluşlarını ele alabiliriz.

366. Kısas suçlarına verilecek olan cezaların birden çok olması birtakım şekillerde karşımıza çıkar. Bunlar:

1- Herhangi bir kimsenin birden çok sayıda kati suçunu işlemesi sözünü ettiğimiz biçimlerden birisidir. Sözgelimi herhangi bir kimse iki mağduru katletse ifade ettiğimiz durumdan söz açılır. Bu durumda fail yani katil öldürmüş olduğu her bir mağdur dolayısıyla kısas cezasını hak eder. Müctehidlere göre her bir mağdurun velisi katilin kısas edilmesini taleb edecek olsa katil bu iki talebe karşılık kısasen katlolunur. Ve bu durumda diyet verilmez. Çünkü diyet kısastan affedilme durumunda gündeme gelir. Oysa söz konusu olayımızda maktullerin yakınlarından hiçbiri katili affetmiş değildirler. Şu halde tek çıkar yol katilin kısas olunmasıdır. Katilin bir tane canı bulunduğuna göre kısasen katledilmesinin tekrarı düşünülemez, İmam Şafıiye göre her iki maktulün adına bir katil kısas olunamaz. Tam tersine katil bu iki maktulden yalnız birisinin hakkı olarak kısas olunur ve bir de diyet cezasına çarptırılır. Bu diyet ikd mağdurun yakınları arasında taksim olunur.

Her iki taraf da katili affederlerse velisinin her bir tarafa ayn ayn diyet ödemesi gerekir. Çünkü maktulün yakınları katili affetmişlerdir. Af varsa kısasa gidilemeyeceği yüce Allah'ın şu ayetinden açıkça anlaşılmaktadır: “Ancak her kimin cezası kardeşi (öidrtirülenin velisi) tarafından bir miktar bağışlanma artık (taraflar) hakkaniyete uymalı ve (öldüren) ona (gereken diyeti) güzellikle ödemelidir. Bu söylenenler rabbinizden bir hafifletme ve rahmettir.”[304]

Mağdurun yakınlarının katili affetmesi durumunda katilin kısas olunamayacağı noktasında fikîh bilginlerinin görüş birliği vardır. Ancak veliyyul emrin (devlet başkanının) söz konusu af ve bu affın sonuçları yanında katili ta'zir etmeye hakkı ve yetkisi vardır.

Öldürülen iki maktulün yakınlarından birisi katili affederken diğeri kanını taleb ederek kısas olunmasını istese hüküm ne olacaktır? İmam Ahmed b. Hanbel ve Şafii'ye göre katilin kısas edilmesini bağışlayan tarafa diyet vermek gerekir. Buna karşılık affetmeyip kısas edilmesini isteyenlerin talebine uyularak katil kısas olunur.

Buna karşıhk Ebu Hanife ve İmam Malik yukarıda ifade ettiğimiz durumda sadece katl cezasının yani katilin kısas edilmesi hükmünün uygulanabileceğini ifade ederler. Zira bu müctehidlere göre iki ceza birbiriyle içice girebilir. Bu takdirde en ağır olan ceza ön plana çıkar ki örnek olayımızda ağır olan ceza katilin kısasen katledilmesidir. Üstelik kısas cezasıyla diyet cezası bir arada uygulanamaz. Çünkü diyet cezasına katil mağdurun velileri tarafından affedilmişse caniyi ölümden kurtırmak için gidilir. Katil kısas edildiğine göre af diye birşey yoktur. Sonra işlenen cürümier birden çok olsa bile ceza birdir. O da ya kısastır, ya da diyettir, ikinci sıraladığımız ceza yani diyet birincinin yerine bedel olan bir cezadır. Şu halde aynı olayda iki bedel bir anda bîr araya getirilemez. Sonra diyet (karilin) nefsi yani canı yerine fidye bedelidir. Oysa katil örnek olayımızda kısas olup ölecektir. Şu halde fidyeye mahal kalmadığı aşikardır.

Kısas gerektiren cürümleri birden çok olmasını ikinci çeşidine gelince hem işlenen suçların birden çok olması ve hem de mağdurların böyle bulunmasıdır. Ve birden çok olarak işlenen bu suçların arasında birisinin cezası kısas ya da diyet şeklinde ortaya çıkmalıdır. Örnek vermek gerekirse herhangi bir fail bir insanın elini kesse ve bir başkasını da katletse bu durumda e! kesme ve adam öldürme birbirinden farklı iki cürümdür. Ve bu cürümler hak sahipleri farklı olduğu için birbiriyle içice girmezler. Mesela birisi bir kimsenin elini kesse ve bir diğerini de katletse bu durumda işlemiş olduğu iki cürme karşılık aynı anda cezalandırılır. Mağdurun talebine binaen önce el kesmesinden dolayı kısasen kendisinin de eli kesilir, ve bu durumda ikinci mağdurun kendisini kısas ettirme hakkı da saklıdır.

Buna karşılık aynı olayın cezası uygulanırken fail önce kısas edilecek olsa eli kesilen mağdur için diyet alma hakkı doğar. Çünkü faili (kısasen katledildikten sonra) elini kesmek suretiyle bir daha kısas etmek imkansızdır. Zira bu durumda kısası yerine getirmek mümkün değildir. Çünkü ölmüş olan bir kimsenin herhangi bir organını (kısasen bile olsa) kesmek “müsle” olur. Müsle İslam hukukunda Rasulullah (sav)'in “müsleden kaçınınız” emri gereği yasaktır.

Her iki kısas birbiriyle çekişse yani organı kesilen mağdur failin organı kesilmek suretiyle kısas olunmasını isterse yakın akrabasi katledilen veli ise onun katledilmek suretiyle kısas olunmasını taleb etse önce hangi cürmü işlemişse onun cezasına öncelik verilir. Buna göre önce katletme suçunu işlemiş daha sonra bir başkasının elini kesmişse kısasa öncelik verilr. Ve ikinci suçun mağduru diyet alır. Zira kısası yerine getirmek imkansızlaşmıştı. Buna karşılık önce birinin elini kesmiş ise kendisini de öncelikle eli kesilir daha sonra da kısasen katlolunur.

Kısas cürümlerinin birden fazla olduğu varsayımlardan üçüncüsü birden çok olan suçlar arasında katil suçunun olmaması ve işlenen suçun organlar aleyhine işlenmiş bulunmasıdır. Az önce de tekrarladığınız gibi olayda cana kasıt şeklinde bir olaydan dolayı kısasın bulunmamasıdır. Bu durumda mağdur bir tek kişi ise ve suçlunun kısas olunmasını taieb ettiği takdirde işlenen suçla yapılacak kısas arasında nisbilik ilkesi geçerli olabiliyorsa kısas olunur. Bir örnek vermek gerekirse: herhangi bir kimse bir mağdurun sağ ve sol elini kesecek olsa işlemiş olduğu suçun misli aynısıyla kendisine kısasen uygulanır. Çünkü bu olayda işlenmiş olan cürüm birden fâzladır. Ve her bir cürüm kısası gerektiren bir sebep niteliğindedir. Şu halde her bir sebebin çalıştırılması ve her bir sebebe ayrı ayrı gerekli cezanın bağlanması şarttır. Tabii bütün bunlar mağdur caninin kısas edilmesini taleb ettiği takdirdedir. Kuşkusuz mağdurun bir eline karşılık olarak kısası öbür eline karşılık olarak diyeti taleb etmesi de düşünülebilir. Böyle bir düşüncenin şer'an ve aklen herhangi bir sakıncası da yoktur. Bu durumda afta parçalanmadan söz edilemez. Çünkü af işlenmiş olan birbirinden farklı bulunan ve her biri diğeriyle içice girmeksizin başlı başına ceza gerektiren iki cürümden birisi için gerçekleşmiştir.

İki ayrı kişi alevline işlenen suçlar bakımından da hüküm aynıdır. Çünkü iki suçtan bîrinin diğerinden ayrı düşünülmesi daha açık ve daha nettir.

367. Kısası gerektiren cürümlerin birden fâzla olması biçimlerinde dördüncüsü ise mağdurun bir kişi olması durumudur. Bu son olayda ifade ettiğimiz gibi bir kişidir. Cani onun organlarından birisini kesmiş ya da kısası gerektirecek biçimde yaralamış sonra da aynı kişiyi katletmiştir. Bu örnek olayımızda ölüm alman yaranın sonucu olarak gelişmiş değildir. Eğer böyle olsaydı işlenen cürümlerin birden çokluğu değil bir cürüm olmasından sözedilirdi ve hükmü de daha önce ifade ettiğimiz ifadelerden ortaya çıkardı. Oysa buradaki örnek olayımızda mağdur yara almıştır, ancak yaşamış olsaydı almış olduğu yara iyileşmeye muhtemel ya da muhtemel değildi. Fakat ölüm, alınmış olan yaranın nedeniyle gelmiş değildir. Tersine sadece kati cezasını gerektirecek şekilde başka bir sebeple vukubulmuştur. İşte bu örnek olay bakımından acaba cani iki ayn ceza ile mi cezalandırılacaktır, yoksa kendisine "hafif olan suçun cezası daha ağır olan kısas suçu içerisinde erir" prensibi gereği bir tek ceza mı uygulanacaktır?

Bu son varsayımımızın iki şekli vardır. Bunlar:

1- Maktulün katledilmesi almış olduğu yaranın iyileşmesinden önce olur.

2- Katl yaranın tamamen iyileşmesinden sonra yapılır.

Birinci varsayım yani katlin alınan yaranın iyileşmesinden önce meydana gelmesi durumunda bir çok fıkıh bilgini mağdurun velisinin katili affetmesi ve diyet almayı tercih etmesi halinde iki diyet alacağını, bunlar organın, kesilmesi diyetiyle öldürülmüş olması nedeniyle doğan diyet haklarıdır derler. Bu müctehidlere göre aynı şahıs aleyhine işlenmiş olsa bile ortada iki cürüm vardır ve mağdurun velisi diyeti tercih etmiş oduğuna göre iki ceza birbiriyle içice giremez. Tam tersine iki cezanın ikisinin de biri diğeri içinde eriyip kaybolmaksızm yerine getirilmesi mümkündür. Çünkü her iki ceza birbirine eşittir. Bir diyetten daha fazlasını mağdurun velisi affedecek olsa birçok müetehide göre kısas caizdir. Çünkü en başta iki diyet ödenmesi vacip olmuştur, İmam Ahmed ve birçok müetehide göre ise bir diyet ödemesi gereklidir. Çünkü af, iki cürümden örnek olayımızda katil içindir yara da onun içerisine dahildir.

Mağdurun velisi caninin kısas edilmesini tercih edecek olursa acaba yaralamanın cezası kısas cezası içerisine girer mi? Bunun hükmüne daha önceden işaret etmiştik. Burada şunu diyebiliriz: Müctehidler söz konusu hükümde üç görüşe ayrılmışlardır. Bunlar:

1- Kısas sadece katl için yapılır, organ kesme ya da yaralama hükmünün cezası katl cürmünün cezası içine dahil olur. Şu halde suçlu kısas edildiği zaman daha hafif olan ceza daha ağır olan cezanın içine girer ve erir. Tıpkı daha küçük olan cezanın daha büyük olan içinde eridiği gibi. Söz konusu bu yaklaşım İmam Ahmed b. Hanbel'in yaklaşımıdır. Ve aynı görüş Ata'dan, Sevri'den rivayet olunduğu gibi Ebu Hanife'nin talebelerinden Ebu Yusuf'un ve İmam Muhamed'in görüşleri de bu merkezdedir.

2- Bu konuda ileri sürülen ikinci görüş İmam Şafii'ye ait olup Ahmed b. Hanbel'den de böyle bir yaklaşım rivayet olunmuştur. Aynı zamanda Ebu Hanife'nin Ebu Sevr'in de yaklaşımları budur. Bu grubu teşkil eden müctehidlere göre ortada bir cürüm değil iki cürüm vardır ve bu iki cürüm ikisinin de cezası kısastır. Cezalardan her birinin tek başına uygulanması da mümkündür. Buna göre örnek olayımız bakımından failin önce kısasen eli kesilir sonra da katlolunur.

3- İslam fikıh sisteminde bu konudaki üçüncü yaklaşım İmam Malik hazretlerine aittir. Katilin maktulü öldürmeden önce organlarım kesmek suretiyle onda müslc yapmaya karar vermiş ve sonra da öldürmüş olması durumudur. İşte bu durumda mağdurun velisi kısası taleb ettiği takdirde ve affettiği zaman iki ceza öngörülür. Birinci durumda yani mağdurun velisinin kısası taleb etmesi durumunda önce mağdurun organını kesmesi nedeniyle kendisinin de kısasen organı kesilir sonra da katlolunur. İkinci durumda yani mağdurun velisinin affetmesi durumunda fail iki diyet öder.

İmam Malik'in bu hükme varmasının nedeni şudur: İmam Malik'e göre müsle yapmak ayrı bir ceza gerektiren başlı başına münferid bir suçdur. Ve müsleyi kastetmek bîr cürümdür. Sonra bir de mağdurun arkasından katledilmiş olması ikinci cürümdür. Bu nedenle fail önce mağdurda kesmiş olduğu organları hangisi ise onların karşılığı olarak kendi organları kesilmek suretiyle kısas olunur, sonra da katlolunur. Diyette de hüküm böyledir. Yani failin iki ayrı diyet ödemesi gerekir.

Buna karşılık canide mağduru müsle yapmak istediğine dair herhangi bir emare yoksa tam tersine failin birinci amacı onu öldürmekse ve organlarını kesmek onu öldürmeyi kolayca gerçekleştirmek için bir vesile ve araç olarak kullanılmışsa İmam Malik'e göre bu durumda ortada iki cürüm değil bir cürüm vardır ve bunun karşılığı olarak diyet gerekir.

368. Buraya kadar mağdurun almış olduğu yaraların iyileşmesinden önce katlin meydana gelmesi durumunda uygulanacak hükmü ele aldık. Şimdi ikinci duruma geçebiliriz.

İkinci durum katlin yaraların iyileşmesinden sonra gerçekleşmiş olması durumudur. Buradaki varsayımımızda mağdura açılan yaralardan dolayı henüz kısas da yapılmış değildir. İşte bu yaraların iyileşmesinden sonra mağdurun katledilmiş olması söz konusudur. Bu durumda anlaşılan odur ki müctehidler aralannda herhangi bir ihtilaf olmaksızın önce failin organlanmn kesilmesi suretiyle kısasın yerine getirilmesi sonra da katledilmesi gerektiği noktasında görüş birliği içindedirler. Bu söylediğimiz mağdurun velisinin ilk başta her iki suçtan dolayı caninin kısas edilmesini taleb etmesi takdirindedir. Buna karşılık mağdurun velisi caniyi affetmeyi ve diyet almayı tercih edecek olursa hem cana kasıt ve hem de kesmiş olduğu organlara karşılık diyet alır.

Bu durumda mağdurun velisinin suçun bir kısmını bağışlayıp bir kısmının cezasını uygulamak hakkı da vardır. Buna göre mağdurun velisi organlara verilen zarar bakımından caniyi affedip kesilen her organa karşılık diyet alma hakkı vardır ve yine cana kasıt suçundan dolayı ve bazı organlar aleyhine işlenen suçlardan dolayı kısası tercih etmek ve kalan cürümler karşılığında diyeti isteme hakkı da vardır. Herhangi bir katil bir maktulün iki elini ve iki ayağını kesecek olsa mağdurun velîsinin onu öldürmüş olması nedeniyle katilin kısas edilmesini taleb etmeye ve organlanna karşılık iki diyet istemeye hakkı vardır. Çünkü kesilen organlardan her birinin karşılığı yanm diyettir. Mağdurun velisi isteyecek olursa caninin bütün organlarını kestirip canına karşılık diyet alma hakkı da vardır. Ve yine mağdurun velisi dilerse bir el ve bir ayağa karşılık diyet alır ve kalan elle kalan ayağı kısasen kestirir ve canına karşılık da diyet İsteyebilir.

28- Kısasın Düşmesi

369. Kısasın sabit olmaması deyimi iki anlama gelir. Birincisi vacip olmaması demektir. İkincisi ise vacip olduktan sonra sakıt olması demektir. Birinci manayı ele alalım. Kasasın sakıt olması demek, gerekli sebepleri bulunduğu halde vacip olmaması demektir. Gerçekten bazı durumlarda kısasın sebebi olan kasıtlı ve haksız yere bir başkasına tecavüz vardır. Fakat kısasın vacip olmamasını gerektiren bir etken bulunmaktadır. Örnek vermek gerekirse: katilin ana ya da babadan birisi olması veya mağdurun kadın, katilinin de kocası bulunması ve bu durumlarda maktulün velisinin de ebeveynin ya da karı-kocanın çocukları olması durumudur. Başka bir örnek vermek gerekirse: katil kardeş, maktul de onun özkardeşi olup velisi kendisi bulunup başka bir velisinin bulunmamasıdır. İşte vermiş olduğumuz bu örnek ve benzerlerinde gerekli sebep yani kasten haksız yere bir kimseye tecavüz bulunduğu halde kısası uygulamak gerekmez. Zira kısası yerine getirmek imkansızdır. Çünkü mağdurun velisi bizzat katli işleyen kimsedir.

Mağdurun velisinin sadece kati! olmadığı durumlarda da hüküm böyledir. Mağdurun velisi sadece katil değil tam tersine velilikte başka kişilerle ortak bulunuyorsa bu durumda kendisinin velilikten bir payı olacaktır. Ve katil mağdurun kanının kendi hissesine düşen kısmını affeden veliler durumunda olacaktır, ileride velilerin bir kısmının karili affetmesi durumunda müctehidierin ekserisine göre kısasın uygulanmayacağını açıklayacağız. Bu durumda söz konusu nedenden dolayı kısas gerekmez. Çünkü katil mağdurun katili olmasaydı ve kısası affetseydi affi geçerli olurdu. Burada hiç kafa yormadan anlaşılır ki katil kendi nefsini affedecektir.

Bu yaklaşıma İmam Malik muhaliftir. İmam Malik'e göre mağdurun velilerinden birinin katil olması durumunda kısasın vucubiyeti düşmez. Tam tersine kısas faili kısas ettirecek veliler arasında katilden başka hiç kimse yoksa sakıt olur. Çünkü mağdurun velileri birden çok ise ancak tümünün birden affetmesi durumunda kısas sakıt olur. Bu görüş aynı zamanda Zahirilerin de görüşüdür.

Kısasın Vacip Olduktan Sonra Düşmesi

370. Kısası düşüren nedenleri ele almadan önce fikıh bilginlerinin ele alıp inceledikleri bir konudan söz etmek zorundayız. Tcammüden katide ya da kasten işlenmiş olan düşmanlıkta failin kisasen katledilmesi vaciptir. Ancak bu vucubiyetin çeşidi nedir? Söz konusu vucubiyet bedele dönüşmesi kabil olmayan muayyen bir vacip midir yoksa muhayyer olunan bir vacip midir? Yani kısasın vacip oluşu muayyen ve tek hedef midir yoksa muhayyer midir? Bir başka ifadeyle vacip olan kısas ya da diyetten herhangi birisi midir?

İşte fıkıh bilginleri bu konuyu aralarında tartışmışlar ve sonuç olarak İslam fikıh sisteminde iki temel görüş ortaya çıkmıştır. Bunlar:

1- İslam fikhmda birinci görüşü Ebu Hanife ve İmam Malik benimser. Bü müctehidlere göre sabit olan sadece kısastır. Fakat cani razı olduğu takdirde kısasın diyet adında bir bedeli vardır. Diyet vacip olarak yerine getirilmesi gereken kısasa karşılık bir nevi sulh bedelidir. Sulh diğer akidler gibi bir çeşit akiddir. Şu halde bu akidde de diğer akidlerde oduğu gibi tarafların rızası şarttır. Diyetin sulh olması nedeniyle sulh bedeli de iki tarafın üzerinde anlaşacakları miktara göre olacaktır. Bu tespite göre sulh bedeli tespit edilirken diyetin miktarıyla bağlı kalınmayacaktır. Çünkü diyet, bedeliyle bağlı kalınacağına dair herhangi bir delil yoktur.

2- İslam fikhında bu konudaki ikinci yaklaşım İmam Ahmed b.Hanbel ve İmam Şafii'ye aittir. Bu müctehidlere göre sabit olan iki seçenekten birisidir. Mağdurun velisi bu iki seçenekten birisini tayin etme noktasında muhayyerdir. Şayet kısası tercih edecek olursa kısas vacip olur. Buna karşılık diyeti tercih edecek olursa diyet vacip olur ve caninin diyeti ödemesi gerekir. Ve onun bu konuda herhangi bir muhayyerliği yoktur. Yani diyet cani razıolsun ya da olmasın vacip olur. Ve diyetten başka birşey ödemesi de gerekmez. Diyetin üzerinde bîr rakama çıkmak sahih değildir. Ancak taraflar bu fazlalığa ortaklaşa olarak razı olmuşlarsa buna da itiraz edilmez. Bu fazlalık diyetin üzerinde fazladan yapılmış olan bir akid mesabesindedir. Diyet caninin rızası alınmaksızın ödenmesi gereken bir bedeldir.

İmam Şafii, Ahmed b. Hanbel ve ayrıca kendilerinin bu görüşünü benimseyen diğer müctehidler aşağıdaki delilleri kendi görüşlerine mesned edinmişlerdir.

a) Yüce Allah'ın şu ayet-i kerimesidir:

“Ancak her kimin cezası kardeşi (öldürülenin velisi) tarafındın bir miktar bağışlanırsa artık (taraflar) hakkaniyete uymalı ve (öldüren) ona (gereken diyeti) güzellikle ödemelidir. Bu söylenenler rabbinizd.cn bir hafifletme ve rahmettir.”[305]

Bu ayetin manası mağdurun velisi kısası affedecek olursa diyet taleb ederken insanlar nezdinde ma'ruf olan ne ise ona göre taleb etmelidir ve cani de karşı tarafi oyalamaksızm ve cimriliğe kaçmadan tam tersine yumuşaklıkla ve yapacağı muamelede iyi davranarak bu diyeti ödemelidir.

b) Diyet demek caninin canının helak olmaktan kurtulması demektir. Yani diyet caninin nefsine fidyedir. Yüce Allah şöyle buyurur:

"Kendi ellerinizle kendinizi tehlikeye atmayın.”[306]

Mal vererek ölmekten kurtulmak firsatı tanınmışken bundan yararlanmayıp malı vermemek akıllı insanın yapacağı iş değildir. Böyle bir durumda nza ya da tercihin yeri yoktur.

c) Velînin iki seçenekten birini tercih etme hakkı nass ile kendisine verilmiştir.

Çünkü kısas velinin içinde duyacak olduğu kin ateşini teskin etmek için kendi akrabasının katledilmesi suretiyle kaybetmiş olduğu faydanın tazmin edilmesi için meşru kılınmıştır. Mal almada ise tazminat ve fayda vardır. Mağdurun velisi o malı alarak maktulün borçlarını öder, vasiyetlerini yerine getirir ve geride kalan varisleri de bu diyetten yararlanırlar.

Buraya kadar kısasın vücubiyetinin muayyen değil iki seçenekten birisi olduğunu ifâde eden müctehidlerin delillerini aktardık. Şimdi sabit olanın sadece kısas olduğu kanaatinde olan karşıtarafin delillerini yansıtalım. Bunlar:

a) Birinci delilleri yüce Allah'ın “öldrülenler hakkında size kısas farz falındı.”[307] ayeti ile,

"Tevrat'ta onlara (öyle yazdık, cana can, göze göz, buruna burun, kulağa kulak, dişe diş (karşılık ve cezadır). Yaralar da kısastır (her yaralamak misliyle cezalandırılır)”[308] ayetidir. Yine şu ayetler de kendilerine delildir: “İşte bu yüzdendir ki İsrailoğullarına şöyle yazmıştık: Kim bir cana veya yeryüzünde bozgunculuk çıkarmaya karşılık olmaksızın (haksız yere) bir cana kıyarsa bütün insanları öldürmüş gibi olur.”[309] Ayet metninde geçen "ketebe" kelimesi ve bundan türeyen diğer kelimeler verilen emrin bağlayıcı olduğuna delalet ederler. Bu da diyete değil kısasa yöneliktir. Vaciplik makamında diyetin zikri hiç geçmemiştir. Yüce Allah kısasın vacipliğini şu ayet-i kerime ile hükme bağlamaktadır: “Ey akıl sahiplen, kısasta sizin için hayat vardır.”[310] Madem ki durum ayetlerde ifade edildiği gibidir, şu halde kısasla diyet arasında muhayyerlik diye birşey yoktur. Zira kısasla diyet ayetlerin tümünde birbirine karşılık olarak zikredilme mistir. Tersine ayetlerin çoğunda kısas hükmü diyetten soyut olarak zikrolunmuştur.

b) Katle karşılık bedel alınmasına cevaz veren nass ruhsat verme ve hafifletme için gelmiştir. Yoksa bu konuda asıl olan bir kaideyi getirmek için gelmiş değildir ki kısasa karşılık olsun. Kısasla ilgili en son ayette mal almanın kısasa karşılık olarak olmadığı ifade edilmektedir. Bu nedenle de vucubiyet onu da yani mal almayı da içerecek şekilde muhayyerlik ifade etmez. Tersine mal almak insanlara hükmü hafifletmek kabilindendir.

Bu nedenle yüce Allah

"Ancak her kimin cezası kardeşi (öldrülcnin velisi) tarafından bir miktar bağışlanırsa artık (taraflar) hakkaniyete uymalı ve (öldüren) ona (gereken diyeti) güzellikle ödemelidir. Bu söylenenler rabbinizden bir hafifletme verahmettir. Her kim bundan sonra haddi aşarsa muhakkak onun için elem verici bir azap vardır."[311]

Mağdurun velisinin afetmesi durumunda ma'rufâ uyulması ve güzellikle eda edilmesi şeklindeki emir bunun hafifletme kabilinden olduğunu gösterir.

c) Yüce Allah, hataen katl (yanlışlıkla katl) diyetinde olduğu gibi teammüden yani kasten işlenmiş katilde mal almaya "diyet" ismini vermemiştir. Yüce Allah ilgili ayette

“...yanlışlıkla bir müzmini öldüren kimsenin mü'min bir köle azad etmesi ve ölenin ailesine teslim edilecek bir diyet vermesi gereklidir.”[312]

İşte bu ayet diyetin verilmesinin vücubuyet olduğunu göstermektedir ve diyetin kabul edilmesi ya da reddedilmesi noktasında herhangi bir muhayyerliğin olmadığını ifâde etmektedir. Bizim meselemize gelince, verilecek olan malın ne miktarda verileceği müphem bırakılmıştır. Böyle bîr durumda ödenecek olan miktarın kapalı bırakılması bunun ödenmesi vacip olan bir diyet olduğunu göstermez. Zira verilecek olan miktar takdir edilmiş ve belli bir miktar olmadıkça vaciplik diye birşey söz konusu olamaz. Oysa bizim üzerinde durduğumuz meselede ödenecek olan malın miktarı tayin edilip belirlenmediği gibi belli de değildir. Şu halde katil durumunda doğacak olan vacipliğin iki seçenekten birisi şeklinde muhayyer bir vacip olduğu nasıl söylenecektir? Kısas misliliği ve eşitliği gerektirir. Ödenen mal kasten ve haksız yere kıyılan cana bedel olamaz. Tam tersine canın gerçek bedeli (kısasen) alınacak olan candır. Bir organın gerçek bedeli de yine (kısasen) kesilen organdır. Diyet hiçbir zaman tam ve eşit bir bedel sayılamaz. Fakat kısası uygulamak imkansızlaştığı zaman veliyyü'l-emr'in ta'zir hakkı saklı olmak kaydıyla diyet alınabilir.

Hataen yapılan katillerde diyet kabul olunmuştur denemez. Çünkü hata meselesinde kati kasten işlenmiş değildir ve tam bir mükemmel tecavüz de işlenmiş de değildir. Şu halde hata sonucu tayin edilen ceza maktulün ailesine malı tazminat ve ihmalin hatasını keffaret vermek suretiyle temize çıkarmak içindir. Hataen işlenilen katillere kısas uygulamak mümkün değildir. Çünkü hataen yapılan katl kısasın yeri değildir. Kısasın asıl uygulanacak olduğu yer kasten haksız yere yapılan tecavüzdür. Hatada ise böyle bir unsur yoktur. Şu halde mağdurun akrabalarına ve ailesine mali tazminat vermek ve keffaret ödemek suretiyle failin şahsen dinî terbiye ile eğitilmesi tek seçenek olarak önümüzde kalır.

Kısasın Sakıt Olmasının Nedenleri

371. Yukarıdaki açıklamayı yaptıktan sonra şimdi kısasın düşme nedenlerini ele alabiliriz. Kısası düşüren nedenler iyi tahlil edildiğinde sonuç olarak iki nedene dayanmaktkadır. Bunlar:

1- Kısasın yapılacak olduğu mahallin bulunmaması.

2- Katilin mağdurun velileri tarafından affedilmesi. Şimdi bunları teker teker ele alabiliriz.

1- Kısasın mahallinin bulunmaması denince, bunun içerisine herhangi bir nedenle caninin yani failin ölmüş olması ya da caninin kısas edilecek organının kaybedilmiş olması dahildir. Zira kısas edilecek organın kaybedilmesi kısasa mahal bırakmaz. Çünkü kısasın mahalii ifade ettiğimiz gibi söz konusu kaybedilen organdır. Bir örnek vermek gerekirse işlenen cürüm mağdurun sağ elinin kesilmesi şeklinde gerçekleşmiş, ancak caninin sağ eli herhangi bir sebeple kcsiimis.se kısas sakat olur ve ekseri müctehidlere göre bu durumda diyet ödemek gerekir. Çünkü organlar hanefilere göre mal tazminatının hükümlerine tabidir, itlaf edilen malın misli yoksa kıymeti ödenir. Organlar da aynen bu hükümlere tabidir.

Kısasta vaciplik muhayyer olunan varipliktir diyen hanbeliler ve şafiiler derler ki:

Kısası şöyle veya böyle yerine getirmek imkansızlaşmış ise kısas iki bedelden biri olduğuna göre öbür bedel vacip olur. Bu görüşü aîslam dininde hiçbir kan heder olup boşa akmaz prensibi de desteklemektedir. Zira caninin ölüp gitmesi ile diyet sakıt olduğu zaman mağdurun kanı heder olup boşa akmış olacaktır. Şu halde mümkün mertebe adaleti yerine getirmek gayesiyle varislere verilecek bir diyet mutlaka şarttır. Ve çünkü mağdurun velisi diyeti tercih edecek olursa ve cani de o diyeti ödemeden önce ölecek olursa diyeti ödemek vacip olur. Şu halde uygulanacak hüküm mağdurun velisinin diyet şıkkını hiç tercih etmemiş olması durumundaki hükümle aynı olacaktır.

Teammüden yani kasten kati cürmünde asıl murad olunan kısastır. Verilecek mal ise ancak iki iradenin bir araya gelmesi ve anlaşmasıyla bağımsız bir ittifakla belirlenir dîyen müctehidlere gelince örnek olayımızda bunu belirlemek imsansıziaşmıştır. O halde diyet de yoktur. Şu halde failin ölmüş olması durumunda bununla ilgili olan bütün haklar ortadan kalkacak demektir.

Af

372. Kısasın mağdurun velisinin hakkı olması ve bunun böyle kabui edilmesinin birinci sonucu onun faili affetme yetkisinin olmasıdır. Ve bu yüce Allah'ın deyimiyle hafifletme ve rahmettir. Yüce Allah şöyle buyurmaktadır:

"Ancak her kimin cezası kardeşi (öldürülenin velisi) tarafındım bir miktar bajjtşlamrsa artık (taraflar) hakkaniyete uymak ve (öldüren) ona (gereken diyeti) güzellikle ödemelidir. Bu söylenenler rabbinizden bir hafifletme ve rahmettir."[313]

Bunun nedeni şudur: Bazen kısas uygulanması durumunda insanlar arasında ilişkiyi kesme ve birtakım problemler doğabilir. Ve böyle bir durum bizzat mağdurun velisine zarar verebilir. Sözgelimi bir kardeş diğer kardeşi katletmiştir. Ve o kardeşin kanının velisi de maktulün babasıdır. Diyelim ki bu babanın iki evladından başka çocuğu yoktur. İşte bu durumda babanın maslahatı iki evladının ikisinin de katledilmesi değildir. İşte bu durumda bu babanın iki evladından birisinin kendisine kalması için af müessesesi getirilmiştir. Böylece geride kalan kardeş öldürmüş olduğu kardeşin günahını yüklenir ve yüce Allah kendisini bu dünyadan alıncaya dek herhangi bir şahsi ağırlığı olmaksızın günah içinde bu elemi içinde taşımaya devam eder.

Rasulullah (sav) çoğu zaman uygulanacak olan hükmün kısas olduğunu ifade buyurduktan sonra failin affedilmesini teşvik ederdi, özellikle işlenen kati aslen aralarında sevgi ve akrabalık bağı bulunan bir topluluk içerisinde gerçekleşmiş ve fail bu cinayetiyle söz konusu akrabalık bağını ve sevgi ortamını yok etmiş ise buna bağlı olarak yapılacak kısas söz konusu akrabalık sevgisini ve bağını kesmeye devam edecek ve arada kin tohumlarını doğuracak ise Rasulullah bu durumda affı daha da teşvik etmiştir, fakat bununla birlikte görülüyor ki Rasulullah (sav) kısası hak eden bazı caniler açısından affı teşvik etmemiştir. Sözgelimi yukarıda işaret ettiğimiz bir cariyeyi kafasını iki taşın arasına koyarak katleden yahudi örneğinde af teşvik edilmemiştir. Her halde Rasulullah (sav) bu gibi durumlarda caninin kimlerden olduğuna bakmıştır. Eğer cani kalplerinin içinde kin haset ve toplum içinde bozgunculuk çıkarmak gibi etken olduğu kimselerden ise ve bağışlanması sadece daha çok bozgunculuk yapma ve azmaktan başka bir işe yaramayacaksa bu gibi durumlarda affı teşvik etmemiştir. Çünkü böylesi durumlarda af için gerekli ortam yoktur. Tersine kısas uygulamak suretiyle fesadın kökünden kesilmesi suça engel olunması ve yüce Allah'ın "kısasta sîzin için hayat vardır.”[314] ayetinde beyan ettiği güvenli, faziletli hayatı sağlamak vardır.

Kur'an-ı Kerim yüce ifadelerinde affin güzelliğine işaret etmiştir. Bu ifadeden kastımız yüce Allah'ın

"... her kimin cezası kardeşi (öldürülenin velisi) tarafından bir miktar bağışlanırsa.”[315] ayet-i kerimesidir. Bu ayet, işaret ediyor ki kısas uygulaması kardeşlik bağını kesecekse affa gidilmelidir.

Kuşkusuz kısas cezası meşru kılınırken bunun yanında mağdurun velisine verilen af hakkı ve ta'zir cezasıyla birlikte meşru kılınmıştır. Ta'zir cezası yukarıda da işaret olunduğu gibi veliyyül emr'in günümüzde uygulanan hükümlerin içinde en yararlı gördüğünü takdir etmesi biçiminde olacaktır.

Söz buraya gelmişken İmam Malikin görüşüne dikkat çekmek gerekir. O da suikast biçimine yapılan katillerin af kapsamına girmediğidir. Nitekim mü'minlerin emiri Hz. Ömer b. el-Hattab'ın ve Hz. Ali (kerremmellahu vecheh)'in katilleri böyle suikast biçiminde gerçekleştirilmiştir.

"Suikast biçimindeki katlin affa konu olamayacağı" hükmünün İmam Malik'e göre dayanığı temel esas suikast biçimine katlin hirabe cezası kavramına girdiğindendir. Nitekim bu gerçeği daha önce hirabe suçundan bahsederken ele almıştık. Suikast biçimindeki katil madem ki "had" kavramına dahildir o halde af kapsamına giremez. Çünkü hadler affi kabul etmezler. Zira onlar sırf Allah hakkıdırlar. Kul hakkı değillerdir ki kullar tarafından ıskatı yani düşürülmeyi kabul etsin. Hadlerin devlet başkanı tarafından ıskatı bir başka ifadeyle düşürülmesi de caiz değildir. Çünkü hadlerin yerine getirilmesi devlet başkanının üzerine yükümlülüktür. Ve onun açısından bunların eda edilmesi daha önce hadler bahsinde ifade ettiğimiz gibi “ibadet”tir.

Af Yetkisi Olanlar

373. Mağdurun velisi bir tek kişi ise mağduru kısas ettirmek affetmek, onun yetkisi dahilindedir. Buna karşılık veliler birden çok iseler ve tümü de çocukluk çağını aşmış büyük kimseler ise ve hep birlikte caniyi affederlerse böyle bir af sahihtir, geçerlidir. Yaptıkları bu aftan dönmeleri mümkün değildir. Buraya kadarki hükümde müctehidlerin ittifakı vardır.

İşlenen tecavüz organlar aleyhine yapılmışsa caniyi affedecek olan mağdurun bizzat kendisidir. Bu noktada da görüş birliği vardır ve bu hüküm fukahanın icmaı ile ve Rasulullah (sav)'in hükmü ile sabittir.

Buraya kadar söylediğimiz hükümler üzerinde ittifak olan hükümlerdir. Asıl müctehidler arasında ihtilaflı ve tartışmalı olan noktalar aşağıda sıralayacağımız noktalardır. Bunlar:

a) Mağdurun velisi birden çok olup da bir kısmı caniyi affedip kalan kısmı kısas edilmesi noktasında ısrarlı oldukları takdirde,

b) Mağdurun velisi birden çok olup aralarında buluğ çağına ermemiş küçükler bulunduğu takdirde,

c) Mağdurun velilerinin birden çok olup bir kısmının o esnada mevcut olmadıkları takdirde hüküm ne olacaktır?

Birinci mesele açısından yani mağdurun velilerinin bir kısmı caniyi affettiği halde kaian kısmı kısas edilmesinde ısrarlı bulunduklan zaman Ebu Hanife, İmam Şafii ve Ahmed b. Hanbel'e göre varislerin bir kısmının caniyi affetmesi kısası düşürür. Çünkü kısasın şartı bunu bütün varislerin tümünün taleb etmiş olmasıdır. Zira mağdurun velilerine verilmiş olan af yetkisi her bir fert için mükemmel ve tam olarak verilmiş ve sabit olmuştur. Bunlardan birisi caniyi affedecek olursa bunu tam bir yetkiyle yapmış olmaktadır. Ve böylece kısas düşmektedir. Çünkü bir kısım velinin affetmesi ortada şüphe unsurunu doğurur. Kısas da şüphelerle düşer. Zira İslam şeriatı yüce Allah'ın şu ayetinin hükmü gereği affi teşvik etmektedir. Yüce Allah şöyle buyurur:

"Bir kötülüğün cezası ona denk bir kötülüktür. Kim bağışlar ve barışı sağlarsa onun mükafatı Allah'a aittir.”[316] "Eğer ceza verecekseniz size yapılan işkencenin misliyle ceza verin. Ama sabrederseniz elbette o sabredenler için daha hayırlıdır.”[317]

Rivayete göre Hz. Ömer b. el-Hattab'ın huzuruna bîr maktulün velileri çıkarılır. Bunlar caninin kısas olunmasını ve buna hüküm verilmesini taleb etmektedirler. Ancak maktulün kızkardeşi çıkagelir. Bu kadın katilin karısıdır ve der ki: Ben kocam üzerinde var olan kısas hakkımı bağışladım. Bu ifade üzerine Hz. Ömer: Bu adam katlden azad oldu, der.

Bu haber affin hikmetini ortaya koyan bir haberdir. Çünkü kadının kocası erkek kardeşi katledildi diye (kısasen) öldürülünce bu kadın bir tek olayda kendine yakın iki erkeği birden kaybetmiş olacaktır.

Başlarında Zahiriler olmak üzere bir başka grup İslam müctehidleri affın bir kişi tarafından geçerli olamayacağını, tam tersine bütün velilerin tümünün affinın geçerli olacağını ifade etmişlerdir. Onların bu yaklaşımlarına ulaşmalarında temel bakış açılan şudur: Varislerden herbirinin bir başına münferid olarak caniyi kısas ettirme hakları vardır. Bunların ekserisi affedecek ve az bir grup kısasta ısrar edecek olurlarsa kısas isteği kabul olunur.

"Kısas hakkı karı-koca dışında vereselere aittir" kanaatinde olan müetehidicr derler ki: affin geçerli olabilmesi için karı-koca dışında bütün vereselerin tümünün buna muvafakat etmeleri şarttır. Genel bir değerlendirme yapmak gerekirse bu ikinci görüş sahipleri -kendi aralarında kısası taleb yetkisi olanların arasına karı-koca girer mi yoksa girmez mi şeklinde ihtilaf etmiş olsalar bile- affin kısas yetkisi olan tüm kişilerin katılımıyla olmasını şart koşmuşlardır. Müctehidlerin arasında bazıları kadın akrabaların aflarının geçerli olmayacağını söylemişlerdir. Bu görüş Şubrume'nin Leys'in, Evzai'nin, el-Hasen'in, Katade'nin ve ez-Zühri'nin görüşüdür.

Bu noktada bir yaklaşım da İmam Malik hazretlerine aittir, İmam Malik der ki: Kısası taleb etme hakkı olanlar sırf erkek iseler ve asabelik açısından tümü aynı derecede bulunuyor ve mirastan aynı miktarda ise bunlardan herhangi birisi kısası düşürebilir. Akrabalık açısından ölüye daha yakın derecede birisi varken daha uzakta bulunan bîr başkası caniyi affedecek olsa bunun affina itibar edilmez. Zira af hakkı akrabalık açısından daha ileri derecede olana aittir. Bu hüküm ve yaklaşım derece itibariyle ölüye daha yakın olan diğerinden daha yakındır şeklindeki asabelik prensibi uyanncadır.

İmam Malik'ten gelen bir rivayet daha vardır. Bu rivayete göre mağdurun velilerinin tümü erkek olup aynı derecede bulunsalar bile içlerinden birisinin kısas hakkını düşüremeyeceği noktasındadır. Tıpkı birinci cümlenin ifade ettiği gibi. Bu görüş Medineli fıkıh bilginlerinin bazılarının da kanaatini yansıtmaktadır.

Bu noktadaki ihtilaf caniyi kısas ettirme hakkı kime aittir ve af bölünmeyi kabul eder mi etmez mi noktalarına dayalıdır. Kısas ettirme yetkisi bölünmeyi kabul etmez ya da her bir veli için mükemmel biçimde kısas ettirme hakkı vardır diyen müctehidlere göre af, mağdurun velilerinin tümünün katılımı ile mümkündür.

Müctehidler arasındaki ihtilaf yine caniyi kısas ettirme hakkının kimlere ait olduğu noktasındadır. Bu hakkı varisler arasında asabe ya da ashab-u feraiz biçiminde ayrım gözetmeksizin ve mirasçihk nedenleri ister neseb yönünden ister karı-kocalık yönünden olsun herhangi bir ayrıma gitmeden bu hakkı bütün varislere tanıyan müctehidler affin bütün varislerin tümünün ile olacağı ihtilaflı olmakla birlikte her bir varise ayrı ayrı bu hak verilmiştir kanaatindedirler. Buna karşılık caniyi kısas ettirme hakkı sadece asabclerc aittir diyen müctehidler söz konusu affin oniann arasında -ister tümden ister münferid olarak olsun- dağılmış olduğu kanaatindedirler.

374. Buraya kadar ele aldığımız varsayım varislerin tümünün çocukluk çağmdan kurtulmuş buluğ çağına ermiş kişiler olması halindedir. Ve ifâde ettiğimiz gibi af, tümünün katılımı ile ya da bir kısmının affetmesi ile gerçekleşmektedir. Böylece yukarıda sıralamış olduğumuz birinci varsayımı bitirmiş oluyoruz. Yukarıda "b" şıkkıyla ifade ettiğimiz ikinci varsayıma gelecek olursak yani mağdurun velileri arasında buluğ çağına ermemiş küçük çocuklar varsa bu velilerin arasında büyükler ya da oniann bir kısmı caniyi affedecek olursa "bir kişinin affı haddi yani kısası düşürür" diyen müctehidlere göre had yani kısas düşer. Çünkü yapılan af buna karılmayan varislerin öteki büyüklerine de geçerli olduğuna göre varisler arasındaki küçüklere hayda hayda geçerlidir.

"Velilerin bir kısmının affı haddi düşürmez" görüşünde olan müetehidler derler ki, küçüklerin kısas hakkı olarak buluğ çağına erişmeleri beklenilir. Mağdurun velilerinden bir kısmının mevcut olmayıp gaib olması durumunda da hüküm aynı şekilde ve ihtilaf da aynı biçimde cereyan etmektedir. Yani mevcut olan veliler caniyi affetmişlerse mevcut olmayanların görüşler beklenmez. Bu hüküm "velilerin bir kısmînin affının kısası düşürücü" kabul eden müctehidlere göredir. Ama bir kısım velinin caniyi affetmesinin kısası düşürücü olduğunu kabul etmeyen müctehidlere göre ise mevcut olmayan ve gaibde olan veliler beklenilir. Tıpkı kısas meselesinde küçük çocuğun buluğa ermesinin beklenmesi gibi. Bu konuda da birtakım ihtilaflar olduğunu belirtmeliyiz.

Küçük Çocuğun Velisinin Affı

375. Küçük bir çocuğun velisi bulunduğu takdirde bu velinin caniyi affetmesi caiz midir? Ebu Hanife bu soruya böyle bir velinin affı caiz değildir diye cevap vermektedir. Çünkü bir velinin vilayeti (sözünün geçerliliği) ya çocuğun canına ya da mahnadir. Bu her ikisine de veli olduğu takdirdedir. Veyahut da bunlardan birisinedir. İşte bu vilayet affetmek suretiyle kısası düşürmeye cevaz vermez. İmam el-Kasanî, eseri el-Bedayi'de şöyle söyler: Gerekli şartlara gelince bu şartlardan birisi affin hak sahibi tarafından yapılmış olmasıdır. Çocuğun lehine olarak doğan kısas hakkını babanın ve dedenin de düşürmeye hakları yoktur. Çünkü bu hak baba ve dedenin değil bizatihi çocuğun hakkıdır. Baba ve dedenin ancak çocuğun lehine olarak sabit olmuş olan hakkı alma yetkisi vardır. Çünkü onların velayeti çocuğun lehine olanı tercih etmekle sınırlıdır. Oysa kısasın affedilmesi sırf zarardır. Zira kısasın affi doğrudan doğruya aslı itibariyle bir hakkın iskatı yani düşürülmesi dcmektir. Bu nedenle baba ve dede böyle bir hakka malik değillerdir. Bu nedenle sultanın bile hak alma yetkisi olan hususlarda böyle bir yetkisi yoktur. Bu söylediğimiz cana karşı yapılan tecavüz açısındandır. Ama can dışında başka organlar aleyhine işlenen suçlarda sulh yapması caizdir.

Zahiriler de aynı kanaati benimsemişlerdir. Yani onlara göre de velinin yani vasinin yapacak olduğu affa itibar olunmaz.

İmam Şafii ve Ahmed b. Hanbel'e göre küçüğün velisinin affederek bunu mali tazminata çevirmesi caizdir. Affa konu olan suç ister cana tecavüz olup kısas olsun isterse organlar aleyhine işlenen kısas olsun farketmez. Bu söylenilen hüküm küçük çocuğun mala ihtiyacı olması thalindedir. Bazılan çocuk fakir olsa bile velisinin affının sahih olmayacağını söylemişlerdir. Çünkü çocuğun lehine sabit olan bir hakta düşürmek caiz değildir. Şayet çocuk mala muhtaç ise nafakası beytül mak yani devletin hazinesine aittir. Nitekim bu hüküm seran sabittir. Maliki mezhebine göre çocuğun yararına ise caniyi affederek bunun yerine diyet alma hakkı ve yetkisi vardır.

Maktulün Kendisinin Affı

376. Herhangi bir maktul daha ölmeden yaralı iken caniyi affedecek olursa hüküm ne olacaktır? Sözgelimi mağdurun birisi bir yara almış ve bu yarayı alır almaz henüz ölmemiştir. Ölüm daha sonra vukubulmuştur. İşte bu durumda mağdur caniyi affedecek olursa bu af geçerli midir değil midir? Fıkıh bilginlerinin cumhuruna yanı çoğunluğuna göre böyle bir af geçerlidir. Ölümünün nedeni ister doğrudan doğruya bu almış olduğu yara olsun ve yarası iyileşmeden ölmüş olsun isterse aldığı yara öldürücü bir yara olmadığı halde daha sonra ölüm vukubulmuş olsun farketmez. İmam Malik hazretlerinin bu durumdaki affîn caiz olmadığı görüşünde olduğu nakledilmiştir. Çünkü çoğunlukla bu af alınan yara içindir. Zira caniyi affeden yaralı öleceğini tahmin ediyor değildir. Eğer öleceğini tahmin ediyorsa ve böyle bir cinayeti affetmişse bu durumda yapılan affm katilden dolayı yapıldığı gayet net olarak anlaşılır. Bu rivayete göre görüyoruz ki İmam Malik söz konusu durumda affin geçerli olamayacağını söylerken buna sebep olarak onun daha sebebi meydana gelmeden önce yani kısası gerektiren ölüm hadisesi vukubulmadan önce meydana geldiğini gösteriyor değildir. Tam tersine İmam Malik'e göre sebep affeden kişinin iradesinin net olarak anlaşılamamasıdır, Yani affeden yaralama suçunu mu affediyor yoksa katl cürmünü mü affediyor bu net değildir.

Hanefi müctehidler kıyasa göre böyle bir kimsenin affının sahih olmayacağını ifade etmişlerdir. El-Kasanî'nin Bedayi isimli eserinde şu ifadeleri görüyoruz: Herhangi bir mağdur yaralandıktan sonra ama ölüm olayı vukubulmadan önce affedecek olursa kıyasa göre onun affi sahih değildir. Ama istihsana göre sahihtir. Kıyasa göre neden sahih değildir? Çünkü herhangi bir katlin affedilmesi böyle bir olayın meydana gelmesini gerektirir. Herhangi bir fiil hayatın bedenden ayrılmasıyla kati haline dönüşür. Oysa af esnasında böyle bîr olaydan sözedilemez. Şu halde yapılan af kendine uygun bir mahalle tesadüf etmiş değildir. Onun için de geçersizdir.

İmam el-Kasani bundan sonra istihsan delili için iki bakış açısı ifade eder. Bunları özetle aktarmak gerekirse:

1- Alınan yara meydana geldiği andan itibaren katlin başlangıcıdır. Zira bu yara sirayet ederek (yayılarak ve ağırlaşarak) ölüme bitişmiş yani ölümle son bulmuştur. Şu halde katlin meydana gelmesi yaralamanın vukubulması anından itibaren sayılır. Ve böylece yapılan af hakikaten olmasa bile hükmen ölüm anında yapılmış bir af olur. Ve yine böylece yapılan af meydana gelen ölümün kendisinin tabii bir uzantısı olduğu sabit bir olaya (yaralamaya) yapılmış olur. Ve böylece yapılan affin mahalli bulunmuş olur.

2- İstihsanın ikinci dayanağı da şudur: Ölüm olayı yaralama esnasında mevcut değilse de sebebi bulunmaktadır. Ölümün sebebi de ölüme yol açan yaradır. Sebep bazen sonucun yerine geçebilir ve sonucun hükmünü alabilir.

Müctehidler yaralama durumuna ilişkin birtakım tafsilatlardan söz etmişlerdir. Biz bunlara kısaca işaret etmek istiyoruz:

1- Mağdurun almış olduğu yara iyileşse sonra tekrar nüksetse müctehidlcre göre bu esnada yapılmış olan affa mahal yoktur. Zira affa konu olan yaranın doğrudan doğruya katle yol açtığı kesin değildir. Tam tersine yaranın yeniden nüksetmesi haliyle sebep teceddüd etmiş yani yenilenmiştir.

2- Af iradesi beyan edilirken kullanılan kip sadece yaralama fiiline has olan bir kip ise o zaman meydana gelen af, yara ile ve yaranın sonucu olan diyet ya da erşle ilgili olur. Buna karşılık alınan yara ölüme yol açarsa bu durumda meydana gelen katlin gereği kısastır ve kısas kendisinden daha hafif olan cezalan ortadan kaldırır. Bu takdirde yapılan af katle yapılmış olmaz. Çünkü af katlin gereği olan kısasa değil, yaraya yapılmış olur. Buna karşılık mağdur af iradesini beyan ederken mesela işlenen cinayeti affettim diyecek olursa böyle bir af kısası da kapsar. Çünkü bu kısas da aynı cinayetin bir parçasıdır. Cinayet sadece yaralamaya has değildir. Tam tersine yaralamanın sonucu olarak doğabilecek olgulara da hastır, İmam el-Kasani'nin eserinde bu noktada İmam Azam ile imameyn arasında ihtilaf olduğundan söz etmektedir. Şayet mağdur af iradesini beyan ederken "almış olduğum şu yaradan dolayı caniyi affettim" diyecek olursa bu noktada söz konusu ihtilaf vardır. Ebu Hanife'ye göre böyle bîr af kısası kapsamaz. Ancak kısas istihsan deliliyle sabit de olmaz. Zira af şüphesi kısası düşürür. İmameyne göre ise yara nedeniyle yapılan af sebebin affedilmesi anlamına gelir. Ve böyle bir af ister yaralamadan dolayı ister cinayetten dolayı olsun aralarında herhangi bir aynm olmaksızın kısası da kapsar.

Müctehidlere göre af hem kısasa ve hem de diyete şamildir. O halde ihtilaflı olmakla birlikte kısas da diyet de sabit olmaz.

3- Herhangi bir mağdur almış olduğu yaradan dolayı bunu yapan caniyi affetse, sonra aynı cani aynı mağdura öldürücü bîr darbe daha vursa yapılan af sadece yaralamaya yapılmış olur. Yoksa bu affin katle geçerliliği yoktur. Ve bu nokta müetehidler arasında görüş birliği olan bir noktadır. Zira affin konusu alınan yara ile ilgiliydi. Ve bu yara katlin doğrudan doğruya direkt sebebi olmuş değildir. Tam tersine ölümün sebebi bir başka olay olup bunun gereği de kısastır. Ve kısas da bu olayda affa konu olmuş değildir.

4- Cani mağdurun bir parmağını kesse bundan sonra mağdur kendisini affetse sonra alınan yara bütün avucu sarsa ardından da iyileşse avuç açısından cana tecavüz durumunda olduğu gibi kısas gerekmez.

Burada sıraladığınız varsayımlarnn dışındaki diğer varsayımların hükmü bahsettiğimiz hükümlerden ve af iradesi beyan edilirken kullanılan kelimenin yapısından, kipinden anlaşılır. Kullanılan kip diyeti içine alabileceği gibi almayabilir de. Birinciye örnek vermek gerekirse sözgelimi mağdur "cinayeti ve doğacak sonuçlarını affettim" demişse af için yapılan irade beyanının diyeti de kapsadığından söz açılır. Ve bu durumda diyet gerekmez. Fakat buna karşılık "kısası affettim" demişse bu takdirde diyet ödemek gerekli olur. Çünkü diyet affa konu olmuş değildir. Ve dolayısıyla diyet yükümlülüğü sürüp gitmektedir.

Bu noktada kaide şudur: Mağdurun affı almış olduğu yara ölümüyle sonuçlanmış ve ölümüne bitişmiş ise geçerlidir. Fakat yara iyileşmiş sonra nüksetmişse yaranın nüksetmesi, isterse o yaradan kaynaklansın affin mahalli yoktur.

Affın hangi noktaları kapsadığının anlaşılması için irade beyanı esnasında kullanılan lafızların manalarına bakılmalıdır. Yüce Allah herşeyi en iyi bilendir.

Kısas Hakkı Olan Kişilerden Bazılarının Affı

377. Cumhurun yani çoğunluğu teşkil eden müctehidlerin görüşlerine göre bir tek maktule karşılık katline iştirak eden bir topluluk kısasen katledilir ve bu caizdir. Bu gerçeği daha önce ilgili yerinde delilleriyle ifade etmiştik. Buna göre velinin onlardan birkismını affetmeye ve kalan kısmını da kısas ettirmeye yetkisi vardır.

Bu noktada yapılan affın mağdur ya da velisi tarafından yapılmış olması arasında herhangi bir fark yoktur. Yaralama fiilinde mağdurun affetmesi durumunda yukarıda zikretmiş olduğumuz hükümler geçerlidir.

Affın Sonuçları

378. Yaplan af gerekli sonuçlarını verdiğinde yani kısas hakkı düştüğünde acaba sırf afla birlikte diyet hakkı da düşer mi? Yoksa cani ile mağdurun velisi arasında ayrıca bir anlaşma yapmak şart mıdır?

Ebu Hanife ve İmam Malik'e göre kasten katilde vacip olan tek seçenek olmak üzere kısastır. Mal tazminatı ancak cani ile mağdurun velisi arasındaki sözleşme ve anlaşma ile sabit olur. Buna karşılık İmam Şafii'ye göre kasten katilde vacip olan iki seçenekten birisidir. Ya diyet ya da kısastır. Mağdurun velisi caniyi affederse diyet seçeneği vacip olur. Zira veli, iki seçenekten birisini yani diyeti tercih etmiştir. Buna göre cani ister razı olsun ister olmasın diyeti ödemek mecburiyetindedir. Tıpkı hata eseri yapılan katilde olduğu gibi.

Bu görüşe göre taraflar aralarında anlaşmadığı sürece sırf aftan dolayı diyet ya da herhangi bir mal tazminatı ya da mala dayalı herhangi bir ceza sabit olmaz. Şer'an hükme bağlanmış olan bütün sulh ahkamının tamamı böyle tarafların aralarında anlaşmalarıyla geçerli olur.

Ahmed b. Hanbel ile İmam Şafii hazretlerinin mezhebi uygulanacak olursa mağdurun velisi diyet hakkında cani ile anlasmasa bile sırf affin bir sonucu olarak diyeti taleb edebilir. Zira o iki vacipten birisine yani kısası bırakmış, diyete razı olmuştur. Cani diyeti vermeyecek olursa kendisinin razı olduğu bu seçenekten dönmeye hakkı yoktur. Tam tersine caniden eğer imkanı yoksa bu takdirde akilesinden diyeti taleb eder. Zira yüce Allah'ın hükmü şöyledir:

“Ancak her kimin cezası kardeşi (öldürülenin velisi) tarafından bir miktar ballanırsa arttk (taraflar) hakkaniyete uymalı ve (öldüren) ona (gereken diyeti) güzellikle ödemelidir..”[318]

Sulh

379. Haramı helal, ya da helali haram yapmadıkça sulh yapmak müslümanlar arasında caizdir, Bizim ele aldığımız bu konuda sulh yapmak caizdir, Buna göre cani ile mağdurun velileri arasında belli bir bedel karşılığı af üzerine sulh yapılacak oiursa böyle bir sulh caizdir. Fakat ödenmesi vacip olan bu bedel hakkında üç şartın bulunması gerekir. Bunlar:

1- Verilecek olan sulh bedelinin helal bir nesne olması gerekir.

2- Sulh bedeli cehaleti (bilinmezliği) ortadan kaldıracak şekilde malum olmalıdır,

3- Sulh anlaşması ıskatı yani düşürülmesi helal olmayan birşeyi düşürmüş olmamalıdır.

Müctehidlerin ekserisi sulh bedelinin mala dayalı bir nesne olmasını şart koşmuşlardır, tster bu bedel ayrı yani malın bizzat kendisi olsun isterse menfaat olsun. Çünkü menfaat müetehidler arasında tartışmasız olarak akidlerde mala dayalı bir kavramdır. Sulh anlaşması yapılırken diyet miktarı ile kayıtlı kalınması şart değildir.

Fakat burada bu üç noktayı gözden ırak tutmamak gerekir.

1- Sulh anlaşması yapıldığında ortada bir aldanma varsa böyle bir sulh sadece bunu yapanı bağlar. Onun dışında mağdurun velilerinden diğerlerini bağlamaz.

2- Sulh anlaşmasında, anlaşmanın tarafları arasında çocuk, deli ya da bunak varsa, onlann velileri diyetten daha aşağı bir miktarda anlaşma yapmaları caiz değildir.

3- Gözönünde bulundurulması gereken üçüncü mesele sulh bedelinin mala dayalı menfaat olmasının caiz oluşudur. Sözgelimi herhangi bir ziraat arazisinin ürününün belli bir süre alınması ya da gelir getiren herhangi bir konağın gelirinden belli bir süre yararlanılması vs. gibi.

Sulh bedeli herhangi bir mal ile değerlendirilmemiş ise, sözgelimi yapılan sulh caninin o yeri terketmesi biçiminde yapılmış ve mai ile herhangi bir ilişki kurulmamışsa bu durumda hanefilere göre yapılan sulh anlaşması batıldır. Fakat af gerçekleştirildiği için kısas sakıt olur düşer. Ortada caninin ödemeyi taahhüt ettiği herhangi birşey de yoktur. Bu görüş malikilerin de nezdinde bir görüştür, İmam Malik'in talebelerinden Âbdurahman b. el-Kasım, bu yaklaşımı benimser.

Bu noktada bir başka yaklaşımdaha vardır. O da şartın üstlenilmiş olmasıdır. Çünkü böyle bir şartta hiç kuşkusuz maktulün velileri için menfaat vardır. Mağdurun velileri kendilerinin ikamet ettiği beldede caninin kendileriyle birlikte oturmamasını şart koşmuşlarsa bu şartın yerine getirilmesi onların ruhlarına rahat verecek ve içlerinde duyacak oldukları kini uzaklaştıracak demektir. Böyle bir şart sulha konu olan afta aranılan amaca uygun bir şarttır. Kuşkusuz akdin konusuna uygun olan şartlar bağlayıcıdırlar. Bu görüşü benimseyen müctehidler söz konusu yaklaşımlarıyla sulhu akde uygun olan bu şarta bağlamaktadırlar. Cani böyle bir şartı yerine getirmeyince sulh batıl olur. İmam Malik'ten rivayet olunan Müdevvene'nin müellifi İmam Sehnun bu görüşü güzel kabul etmiştir ve gerçekten söz konusu yaklaşım zatı itibariyle akla uygundur.

Bu son görüsü tatbik edecek olursak caninin ikamet ettiği beldeden çekip gitmesi gerekir. Şayet bunu yapmayacak olursa sulh anlaşması batıl olur.

29- Kasame İslam'a Göre Hiçbir Kan Heder Olmaz

380. Herhangi bir katl olayında katilin kim olduğu bilinmiyorsa ya da maktulün velileri katilin kim olduğunu biliyorlar da ancak yanlarında gerek ikrar, gerek şahide dayalı herhangi bir delil bulunmuyorsa müctehidler kasameden söz etmişlerdir. Böyle bir durumda katilin kim oîduğu yemine başvurulmak suretiyle öğrenilmeye çalışılır. Böyle bîr yemin sadece katile mi verilir yoksa velilerin tümüne mi verilir ve acaba katlin vukubulduğu mahallede yasayan kimselere mi verilir?

Bu konudaki tafsilat ve ayrıntı her ne olursa olsun kasame Hz. Ali (kerremellahu vecheh)'in ifade etmiş olduğu (İslam'da hiçbir kan heder değildir) yani hiçbir kan heder olmaz şeklindeki kaidenin gerçekleştirilmesi ve hayata geçirilmesi için meşru kılınmıştır. Kasamein meşru kılınmasının nedeni insanın yaşama ve hayat hakkının dokunulmaz olmasından ve bu hakka tecavüzün caiz olmamasından kaynaklanmaktadır. Buna göre herhangi bir kimse bir şahsı katletmişse sanki bütün insanları katletmiş gibidir ve herhangi bir kimse de karili kısas etmek suretiyle yaşama hakkını koruyacak olursa sanki bütün insanları yaşatmış gibi olur. Birisinin kanını heder eden kimse de bütün insanların kanını heder etmiş, boşa akıtmış gibidir.

Bu girişten sonra kasameyi ve onu meşru kılan naslan beyan edebiliriz:

381. İbn Kudame'nin el-Muğni'sinde kasamenin, hakkında delil olmayan katil davasında mükerrer yemin niteliğinde olduğu ifade edilmektedir. Şu halde kasame, katlin vukubulduğu mahalle halkının ya da müctehidler arasında ihtilaflı olmakla birlikte mağdurun velilerinin edecekleri elli adet yemindir.

Kasameyi meşru kılan naslardan birisi hadis kitaplarının rivayet etmiş olduğu hadistir. Bu hadis, hadis alimlerinin icmaiyle sahih olan bir hadistir:

“Muhayyısa b. Mesruk ve ensardan Abdullah b. Sehl (bir hurma mevsimi dostları yanma hurma toplamaya) Hayber'e giderler. Hayber'e vardıklarında (kendi işlerine koyularak) hurmalıklara girerler. Ancak Abdullah b. Sehl katlolunur. Abdullah'ın yakınları yahudileri suçlarlar. Maktulün kardeşi olan Abdurrahman ve amcasının iki oğlu Hüveyyisa ve Muhayyisa Rasulullah (sav)'e gelirler. Önce maktulün kardeşi Abdurrahman katledilmiş kardeşi hakkında söze baslar. Bu üç kişinin arasında en küçüğü Abdurrahman'dtr. Rasulullah (sav) (ilk sözü yaşlıya bırak) ya da önce yaşı büyük olan başlasın der. İkî amcaoğlu maktulün hakkında konuşurlar. Rasulullah (sav) içinizden elli kişi onlardan birisi üzerine yemin edecek ve size diyetim verecekler buyurur. Karşı taraf ey Allah'ın rasulü, yanında bulunmadığımız ve görmediğimiz bir cinayet hakkında nasıl yemin ederiz derler. Rasulullah (sav): O zaman yahudiler aralaindan elli kişinin yemin etmesiyle bu cinayetten beraat ederler buyurur. Mağdurun yakınları: Ey Allahhn rasulü onlar kafir ve sapık bir topluluktur. (Yeminlerine nasıl itibar edilir?) derler. Bu itirazdan sonra Rasulullalı (sav) kendi yanından maktulün diyetini öder. Hadisi rivayet eden ravi der ki: Onların develeri bağladıkları bir ahıra girdim, söz konusu diyet malı olan develerden birisi ayağı ile beni depti.”[319]

Hadis konusunda uzman olan bilginler rivayet edilen bu hadisin sahih olduğunda görüş birliği içindedirler. Bu hadisi sahih hadis kitaplarının tamamı rivayet etmişlerdir. Söz konusu hadis üç noktaya delalet etmektedir.

1- Herhangi bir cinayet olayını soruşturan yetkili -örnek olayımızda bu soruşturmayı yapan yetkili Rasulullah'tır- Kasameyi (elli kişiye yemin ettirmek) mağdurun velilerine teklif edebilir. Bunlar şayet muayyen bir şahsın katil olduğuna yemin edecek olurlarsa kati olayı o şahsı bağlar ve kati fiilinden sorumlu olur. Bu hüküm katilin bilinmesini gerektirir. Ortada şahit yoluyla ya da ikrar yani suçun itirafı şeklinde herhangi bir ispat yoksa ve yeminden nükul edilmiş (yani yüz çeviriimiş) ise bu yolla katilin belirleneceği hükmünü İmam Şafii kabul etmiştir.

2- Yukarıda ifade ettiğimiz ispat olayı mevcut değilse ve mağdurun velileri yernîn etmekten kaçınmışlarsa bu takdirde yemin maktulün bulunduğu halka teklif edilir. Nitekim Rasulullah (sav) aynı şekilde davranmış maktulün velilerine yemin teklif etmiştir. Katili, kesin olarak bilmedikleri, sadece zanna dayandıkları için yemin etmekten kaçınmışlardır.

3- Bir yandan kati suçu ispat olunamamış öte yandan daha önce ifade ettiğimiz iki şeklin ikisine göre de kasarne icra edilememişse maktulün diyeti İslamda hiçbir kan boşa akıp heder olmasın ve müminlerin kalbleri teskin olsun diye beytülmalden yani devletin hazinesinden ödenecektir. Bu tazminatı ödeyecek olan hakimdir. Çünkü o insanların kanlarım korumak görevi ile o makama getirilmiştir. Herhangi bir kimse öldürülür de katili bilinmesse kısas edilecek olan hakimdir.[320] Böyle bir kısas, hakimin devletin her köşesinde güvenlik tedbirlerini almakta kusurlu davranması sonucudur.

Aralarında Ömer b. Abdülaziz olmak üzere bazı tabiin müçtehitleri kasameyi kabul etmezler, İbn Rüşd, kitabında bu zümrenin görüşlerini ve dayandıktan delilleri şu şekilde özetler:

El-Buhari, Ebu Kılabe'den, Ömer b. Abdülaziz'in bir gün halkın huzuruna girmesine izin verdiğini nakleder. Halk, halifenin huzuruna girdikten sonra kasame hakkında ne diyorsunuz diye sorar. Hep birden doğrulurlar ve derler ki: Kasame yolu ile kısas haktır. Halifeler bu yolla katilleri kısas etmişlerdir. Ravi Ebu Kilabe sözüne devam eder ve der ki: Halife beni halkın karşısına dikerek ey Ebu Kilabe sen ne dersin? diye sordu. Dedim ki: Ey müminlerin emin huzurunda Arapların eşrafı ve askerlerin komutanları bulunuyor. Söyler misin elli kişi herhangi bir kimsenin aleyhine kendisini gözleri ile görmedikleri halde şahitlikte bulunsalar ve (bu adam Şam'da zina etmiştir" diye şahitlik etseler söz konusu kişiyi recm eder miydin? Halife: “Hayır” diye cevap verdi. Ben soruma devam ettim. Söyler misiniz elli kişi huzurunuzda hırsızlık yaptığını görmedikleri halde “Bu adam Humusta hırsızlık yapmıştır diye herhangi bir kişi aleyhine şahitlik yapsalar aleyhine şahitlik yapılan adamın elini keser miydiniz?" Halife "Hayır" diye cevap verdi. Bazı rivayetlerde olay şöyle devam eder: Halifeye dedim ki o halde söz konusu elli kişi “Şu kişi falan yerde adam öldürmüştür" diye şahitlik etseler onların şahitliği ile bu adamı kısas eder miydiniz? Bu soru ve cevaptan sonra ravi şöyle devam ediyor. Ömer b. Abdülaziz kasame hakkında şu talimatı kaleme aldı: Şahitler herhangi kimsenin katil olduğuna iki adil şahit gösterebilirlerde kısas yapılsın yoksa yemin eden elli şahidin şahitliği ile hiç kimse katledilmesin [321]

İbn Rüşd, bu son görüşü, yeminlerin katle yol açtığı gerekçesi ile tercih etmektedir, îslam hukukunda asıl kaide delili iddia eden tarafin getirmek zorunda olduğu, inkar eden cihetinde yemin etmek yükümlülüğünde bulunduğudur. İbn Rüşd, onların görüşlerini yorumlarken şu ifadeleri kullanmaktadır: Bu zümrenin delillerinden birisi de kendilerinin söz konusu rivayet edilen hadislerde Rasuluilah'ın kasameyi hükme bağladığı kanaatinde olmadıklarıdır. Bu müctehitlere göre kasame cahiliyet devrinden kalma bir hükümdür. Ancak Rasulullah (sav) kendilerine İslam'a göre kasame hükmünün verilmesinin nasıl olupda gerekmediğini göstermek için iltifatta bulunmuştur. Bu nedenle Rasulullah onlara yani mağdurun velilerine -bunlar Ensardandır- elli yemin eder misiniz diye sormuştu. Kendileri de görüp müşahede etmediğimiz bir olaya nasıl yemin edelim demişlerdir. Bunun üzerine Rasuluîah, Yahudiler size yemin ederler deyince: Onlar, kafir olan bir kavmin yeminini nasıl kabul ederiz? demişlerdir, işte kasameyi kabul etmeyen müçtehitler derler ki gözleri ile görüp müşahede etmedikleri halde sünnete uygun olan hüküm bunların yemin etmeleri olsaydı, Rasulullah (sav) onlara, sünnetin görmeseler bile yemin etmeleri gerektiği şeklinde olduğunu ifâde ederdi.[322]

Kasameyi kabul etmeyen ve inkar eden rriüçtchitlerin görüşlerini îbn Rüşt bu şekilde açıklamaktadır. Fakat bizim bu delillere karşı bir takım mülahazalarımız olacaktır. Yukarıda kasameyi kabul etmeyen müçtehitlerin ileri sürdükleri deliller kasame konusunda varid olmayan delilerdir. Bu deliller kasamenin kasame olarak aslı ile ilgili değil bazı hükümlerine yönelik delillerdir. Daha açık ifade etmek istersek yukarıdaki itiraz delilleri kısas haline ve mağdurun velileri yemin ettikleri zaman kasamenin gereğinin ne olduğuna dair yapılmış itiraz delilleridir. Oysa bütün bunlar hadiste varid olan durumla ilgili değildirler. Çünkü hadiste açıkça hükme bağlanan mağdurun velilerinin muayyen olarak herhangi bir kimseyi suçlayamadiklandır. Hadiste mağdurun velilerinin bütün yaptıkları, Yahudileri toplum olarak suçlamaktan öteye gidememektir. Bunun üzerine Rasulullah (sav) kendilerini hadiste ifade edilen muhayyerlikle serbest bırakmıştır. Bu muhayyerlik, onların kalblerini hoş etmiştir. Ve yine hadisten anlaşılan, mağdurun velilerinin de Rasulullah'la birlikte katili araştırmaya katılmalarının vacipliğidir.

Kasamenin sonucu olarak sanık olan kimsenin kısas edileceğini bütün müçtehitler söylemiş değildir. Tersine bazı müçtehitler mağdurun velileri katili belirledikleri, ancak ortada herhangi bir delil ve katil tarafından bir itiraf bulunmadığı durumlarda maktul ile suçlamış oldukları şahıs arasında yapılan suçlamanın doğruluğuna karine olabilecek bir takım yaralar bulunması durumunda bu kanaate varmışlardır. Bu durumda söz konusu suçlamaya kati ile suçlanan gruptan elli yemin ya da mağdurun velilerie arasından elli kişinin yemin etmesi eklenecek olursa ve yemin edecek olan bu kişiler ahlaklı ve dindar kişiler ise o takdirde kısasa gidilecektir. Ancak bu hükmü yukarıda da ifade ettiğimiz gibi bütün müçtehitier söylemiş değildir. Tam tersine İmam Malik ve bazı Hanbeliler ve bazı Şafiiler bu görüştedirler.

Kasame uygulamasının cahiliyet döneminden kalma bir uygulama olduğu yolundaki ifadeye gelince, bu ifade kökünden temelsizdir. Çünkü cahiliyet döneminde İslamın getirmiş olduğu kasame şeklinde bir uygulama bilinmiyordu. Rasulullah (sav)'in böyle bir uygulamadan söz etmesi ve buna cevaz vermesi, kasame uygulamasının Muhammedi sünnetten olduğuna delildir. Kasame uygulamasının sünnetten olduğuna bizzat dile getirmeye ihtiyaç yoktur. Tersine Rasulullah (sav)'m böyle bir uygulamayı zikretmesi ve ona göre hüküm belirlemesi kasamenin sünnet olduğuna delildir.

382. Buraya kadar kasamenin İslam fıkhında bir müessese olarak sabit olduğundan ve üzerinde icma edilen peygamber sünnetinden bir uygulama olduğundan söz ettik. Bu ön açıklamadan sonra kasamenin mahiyeti ve gücü hakkında müçtehitler arasında meydana gelen ihtilafları ve görüş ayrılıklarını ele alabiliriz. Önce Hanefi mezhebinden başlıyoruz.

İmam el Kasani, kasameyi şöyle tanıtıyor: (maktulün ölü bulunmuş olduğu mahalle halkından elli kişinin bu maktulü biz öldürmedik katilini de bilmiyoruz demeleridir. Eğer yemin edecek olurlarsa bu takdirde diyetini öderler). Böylece Hanefi'lere göre kasame, maktulün ölü bulunduğu mahalle halkına mahsus ve katilin kim olduğunun da bilinmemesi durumundadır. Hanefıler, kasamenin katili belli olmayan bir maktulün ölü bulunduğu köy halkına ya da mahalle sakinlerine has olduğuna delil olarak her ne kadar az önce rivayet ettiğimiz müttefekün aleyh olan hadisin gücünde olmasa bile kendi yanlarında sahih olan bir takım hadisleri gösterirler.

Bu hadislerden birisi şudur: Adamın biri Rasulullah (sav)'e gelir ve ey Allah'ın Rasulü ben kardeşimi filan oğullarının yurdunda maktul olarak buldum der. Rasulullah (sav) ora halkından elli kişiyi bir araya getir ve kardeşini öldürmediklerine ve öldüreni de bilmediklerine dair yemin etsinler diye buyurur.

İbn Abbastan rivayet edilen bir hadise göre Hayber'den bir kişi maktul olarak bulunur. Rasulullah (sav) bu kanın sorumluluğundan çıkınız buyurur. Yahudiler: Musa (as)'ın zamanında İsrail oğulları arasında bir kimse maktul olarak bulunmuştu ve Hz. Musa bu şekilde hüküm vermişti derler. Şayet sen peygamber isen hükmünü ver. Rasulullah (sav) Yahudilere yemin etmelerini ve sonra da diyeti ödemelerini emreder.

Hz. Ömer (ra) efendimizin iki köyün arasında ölü bulunan bir maktul hakkında şu uygulamayı yaptığı rivayet olunur. Hz. Ömer bu maktulü bulunduğu yere en yakın olan köy halkının öldürmüş olacağını varsayar ve o köy halkını kasame ile sorumlu tutar. Böyle bir uygulama Hz. Ali (kerremallahu veehe) den de rivayet olunur.

İmam el Kasani, gerek Hz. Ömer ve gerekse Hz. Ali'nin bu uygulamasına hiçbir kimsenin itiraz etmediğini ifâde eder. el-Kasani sanki bunun sükûtu bir icma olduğuna işaret eder gibidir.

Hanifiler yukarıda rivayet ettiğimiz müttefekün aleyh olan hadisi de değerlendirmişlerdir. Onlar bu konuda şöyle söylerler:

1- Hanefi'lere göre kendilerinin rivayet etmiş oldukları hadis, kendilerinden başkalarının dayanmış oldukları hadisten mana açısından daha net olup manaya daha çok yönelmektedir.

2- Rivayet edilen müttefekün aleyh olan hadis, Rasulullah (sav)'in: İddia eden taraf beyyine yani delil getirmek zorundadır, inkar eden ise yemin eder şeklindeki meşhur hadisine aykırıdır. Bu hüküm her halde Hanefi'lerin bizzat kendilerinin kasame konusunda ifade ettikleri hükmün aleyhine delil olmaz. Çünkü kasamede yemin edecek taraf, maktulün aralarına ölü olarak bulunduğu mahalle halkıdır ve onlar sanık pozisyonundadırlar.

3- Söz konusu hadiste Rasulullah (sav)'in sözü ile çelişen taraflar vardır. Çünkü Rasulullah onlardan yemin etmelerini istemiştir. Onlar ise bilmediğimiz bir şeye nasıl yemin ederiz? demişlerdir. Oysa Rasulullah (sav) bu gerçeği biliyordu. Şayet itiraz ettikleri hak ve yerinde ise Rasulullah (sav) haktan başka bir yöne yönelmiş demektir. Sonra Hanefıler hadiste o kimselere yemin teklif edilmesini, kendilerine bir azarlama ve yaptıkları işi hoş görmeme şeklinde yorumlamaktadırlar. Bu nedenle hadisin ifadesinde azarlamaya işaret olabilecek rivayet varid olmuştur. Zira Rasulullah'ın (sav): “Yemin edip de arkadaşınızın kanına hak sahibi olurmuşunuz.”[323] dediği rivayet olunmuştur. Bu ifade kalıbı yapılan hareketin hoş karşılanmadığını ima etmektedir. Bu konuda el-Kasani şöyle söyler: Bu ifade "yoksa onlar (islam öncesi) cahiliye idaresini mi arıyorlar[324] ifadesinde olduğu gibi hoş karşılamama kabilindedir. Buna göre sanki Rasulullah (sav) kendisine şikayete gelen o kişilerin hem iddia eden taraf ve hem de davalarını ispat erecek bir delilleri olmadığı halde yemin eden taraf olmalarını hoş karşılamıyor gibidir. O esnada kendilerinin sözleri, Rasulullah (sav)'in sözünü red mesabesinde değil özür dileme makammdadır.

383. Buraya kadar kasamenin Hanefi mezhebindeki durumunu ve algılanış biçimini ele almış olduk. Hanefilerin kasameyi ele alış biçimleri fikhı kaidelerle uyum göstermektedir. Şöyle ki maktulün aralarında ölü bulunduğu mahalle ya da kabile halkı sanık mesabesindedirler. Delili getirecek olan iddia eden taraf, yemin ise bunu inkar eden tarafa aittir.

Sonra Hanifilerin kasame hakkındaki yorumlan kasamenin amacıyla da uyum göstermektedir. Kasamenin amacı Hz. Ali (kerremallahu vecheh)in ifâdesi ile “İslamda hiçbir kanın boş yere heder olup akmaması" dır. Kasame müessesesinin işleyebilmesi için katilin meçhul olması gerekir. Çünkü katii bilinen bir kişi ise bütün bir kabile ya da bütün bir mahalle halkmm tümüne suçlama yöneltileceğine, bilinen o katile yöneltilerek suçun ispat yolları ve araçları ne ise onlar cereyan eder ve bilinen bu kişiye yöneltilen kati suçlaması aleyhine sabit olacak olursa kısas yapılır. Şayet olmayacak olursa -caiz görenlere göre- yemin verilir. Eğer yemin etmeyecek ve bundan kaçacak olursa diyet ödemek zorundadır. Ancak kısasla hüküm verilmez. Zira yemin etmemek ve bundan kaçınmak bir ikrar yani suçun itirafı sayılır. Ancak bunun yanında şüphe unsuru da doğar ve ortada şüphe varken kısas uygulanamaz.

Aralarında maktulün ölü bulunduğu mahalle halkı ya da kabile sakinleri yemin etmeyecek olurlarsa buna icbar olunurlar. İmam Ebu Yusuftan gelen bir rivayete göre bu takdirde kabile ya da mahalle halkının maktulün diyetini vermeleri vaciptir.

İmam Malik ve İmam Şafi'ye göre kasame, ilkin maktulün velilerine teklif edilir. Maktulün velisi elli yemin eder. Eğer bu yemini edecek olurlarsa diyeti hak ederler. Bu şekildeki uygulamadan söz konusu mezheblere göre maksat, katilin kendilerince biliniyor olmasıdır. Eğer yemin etmeyecek olurlarsa bu takdirde yemin maktulün aralarında ölü bulunduğu mahalle halkına teklif edilir. Eğer yemin ederlerse herhangi bir şeyi ödemekle yükümlü olmazlar. Yeminden kaçınacak olurlarsa diyet ödemek zorunda kalırlar.

Şafii müçtehitler bütün katl davalarında geçerli olmak üzere suçlanan kişi muayyen bir kişi ise kasamenin cereyan edeceğini söylerler. Şöylesine ki ortada katil ispat edecek bir delil (şahit) ya da katil tarafındın yapılmış bir itiraf yoksa davalı olan tarafa yemin teklif edilir. Davalı bu yeminden kaçacak olursa bu takdirde yemin maktulün velilerine yöneltilir. Onlar elli yemin edecek olurlarsa cezaya hükm olunur.

384. Kasamenin mağdurun velilerine yöneltildiği son varsayım hakkında İmam Malik ve Maliki mezhebindeki müçtehitlere göre ceza uygulaması şöyle yapılır: Mağdurun velileri katili bizzat belirlemişler ve onun kendi yakınlarını kasten öldürdüğü şeklinde bir ifade kullanmışlarsa katil kısas olunur. Buna karşılık ifadelerinde katlin yanlışlıkla yapıldığım beyan etmişlerse diyet cezası ile hukmolunur.

Kasame genel bir kaide olarak İmam Malik nezdinde katilin kim olduğu bilinmediği ve ortada -Yahudilerin arasına katledilmiş olarak bulunan Ensarh olayında olduğu gibi- bir mahallenin ya da kabilenin suçlu olma şüphesi bulunduğu takdirde başvurulan bir müessedir. Söz konusu maktulün Yahudiler arasında ölü bulunduğu sırada müslümanlarla Yahudiler arasında kökleşmiş bir düşmanlık vardı. Şu halde İmam Malik'e göre kasame herhangi bir maktulün herhangi bir yerde ölü bulunması ile başvurulacak bir araç değildir. Tam tersine ortada maktul ile o mahalle halkı arasında bir düşmanlığın olması şarttır. İşte ölümün sebebi ve illeti budur. Yani maktul ile aralarında ölü bulunduğu mahalle halkı arasında bir düşmanlık ya da yaralama bulunmalıdır. Bir başka ifade ile katlin bu mahalle halkı arasında olduğuna dair ağırlıklı bir karine olmalıdır. Mağdurun velisi herhangi bir kişinin adını verir ve onun üzerinde durur da elinde buna dair herhangi bir delil bulunmazsa elli kez yemin etmesi, suçlamayı destekleyen karineyi güçlendiren bir delil olur ve bu durumda iddia edilen katlin yanlışlıkla veya kasten olması durumuna göre ya kısas uygulanır veya diyet cezası ile hukmolunur. Mağdurun velileri yemin etmeyecek olursa yemin mahalle halkına teklif edilir. Eğer onlar yemin ederlerse herhangi bir şeyi ödemekle yükümlü olmazlar. Buna karşılık yeminden kaçınacak olurlarsa diyet öderler. Müçtehitlerin görüş birliği halinde kabul ettiği bir kurala göre sırf yeminden kaçınmakla kısas cezası uygulanmaz.

385. İmam Şafii'ye göre suçun kasten işlenmesi durumunda kısas hükmünün uygulanacağı görüşü, onun nezdinde tek görüş olmayıp, iki kavlinden birisi olsa bile kendisi de bu konuda yukarıdaki görüşe sahiptir. İmam Şafii, maktul ile arabanda ölü bulunduğu mahalle sakinleri arasında düşmanlık gibi bir unsurun, şüpheyi ağır bastıran karine olmasını ya da davacı olan tarafin iddiasını tercih ettiren bir şüphe doğuracağını kabul etmiştir, örnek vermek gerekirse adamın birisi bir kimseyi maktul olarak görse ve yanı başında da eli kana bulanmış bîr başka kişiyi görse, böyle bir durumdan söz edilir ve yine herhangi bir kimse bir topluluğun arasına girip de aralarında birisini maktul olarak görse yine aynı durumdan söz edilir. Daha buna benzer hakimler nezdinde katl şüphesini doğuracak ya da davacı olan tarafin suçlamasını haklı çıkaracak başka olaylar hep buna örnektir, İmam Malik birçok meselede İmam Şafii'ye katılmaktadır. İşte bu durumda söz konusu topluluğun o kişiyi öldürdüğü iddia olunursa ve veliyyül emr onların bu kişiyi ortaklaşa öldürdüklerine yemin edecek olursa -ki onların yeminleri kasamedir- işte bu durumda katlin durumuna uygun olarak kısas uygulamak gerekli olur.

İmam Ahmet b. Hanbel’in yaklaşımıda buna yakındır. Çünkü Ahmet b, Hanbel, kasameyi sadece ortada açık bir düşmanlık ya da delile benzer kuşku uyandırıcı durumlar ve emareler bulunması haline mahsus kılmıştır. Maktul ile aralarında ölü bulunduğu kişiler arasında bir takım yaraların bulunması, aralarında açık bir düşmanlığın olduğuna alamettir. İşte bu durumda kasameye başvurulur. Ve yine bunun gibi ortada yapılan katlin o grup tarafından işlendiğine ya da aralarından bir kişi katli gerçekleştirip ötekilerin kendisine yardım ettiğine dair bir karine bulunacak olursa hüküm yine aynıdır. Ne varki İmam Ahmet b, Hanbel mezhebinde tercihe en layık olan görüşe göre, mağdurun velileri yemin edecek olurlarsa diyet gerekli olur. Mağdurun velileri yeminden kaçındıktan sonra davalı olan kişiler yemin ederlerse diyet gerekmez. Eğer yeminden kaçınacak olurlarsa bu takdirde diyet ödemeleri gerekir. Çünkü İmam Ahmet b. Hanbel'in mezhebine göre yeminler kısası gerektirmediği gibi yeminden nükul (yüz çevirme) da kısası gerektirmez. Çünkü yeminden nükul durumunda ortada şüphe vardır. Zira yeminler iddiayı takviye etmekten öteye geçemezler.

386. Kasame konusunda meydana gelen bunca ihtilafın ana odağı hakkında ince bir tahlil ile meseleye bakılacak olursa birbirine zıt iki yaklaşımla karşılaşılır. Bu iki yaklaşımdan her bir zümre kendi bakış açısını bu konuda varid olan hadislerden almaktadırlar. Kasame konusunda varid olan birinci hadisin konusu karili belli olmayan meçhul olan bir maktule aittir. Bu maktul Ensarın ve diğer müslümanlann düşmanı olan Yahudilerin arasında ölü bulunmuştur ve her bir müçtehit zümresi benimsemiş olduğu yaklaşıma dayanak kabul ettiği hadisi almıştır.

İslam fikhında birinci yaklaşım, Ebu Hanife ve arkadaşlarına aittir. Bunlar karilin meçhuliyetine yönelmişler ve kasameyi, katil meçhul olduğu zaman başvurulacak bir müessese olarak almışlardır. Maktulün katili bilinmiyorsa, ister maktul, ister yakınları arasında düşmanlık olan bir yerde ölü bulunsun, ister böyle bir yerde ele geçirilmesin fârketmez. Bu yaklaşımın temeli "İslam'da hiç bir kan heder olup boşa akmaz" prensibidir. Şayet katil biliniyorsa kasameye ihtiyaç yoktur. Bu durumda iddia, şeriata uygun olarak ileri sürülür ve deliller getirilir, eğer delil yoksa ve fail suçunu itiraf ediyorsa itirafa itibar edilir. Eğer itirafta etmiyorsa bazılarına göre yemin teklif edilir. Eğer sanık yemin edecek olursa serbest bırakılır. Yemin etmez ise Hanifi mezhebinin mantığının zahirine göre kısası engelleyecek bir şüphe bulunduğundan dolayı diyet vacip olur. Ebu Hanife bu durumda yeminin verilmeyeceği kanaatindedir. Çünkü yeminden nükuf (yemin etmemek) bezldir.[325]

Bir meselenin konusu kan ise bu noktada bezi cereyan etmez. Bu nedenle Ebu Hanife'ye göre sanığa yemin verilmez.

Hanefi'lere göre mağdurun velilerine bir çok yemin de teklif edilemez. Çünkü ispat noktasında Hanefilerin yaklaşımı "Delil getirmek davacı olan tarafa yükümlülüktür. Yemin ise inkar edenedir" prensibi üzerine dayalıdır.

Davacı olana yemin verilmez. Fakat fıkıh bilginlerinin çoğunluğu davacı olan kişiyle de beraberinde bir tek şahidi varsa yemin verilmesine cevaz vermişlerdir. Ebu Hanife ve arkadaşîan bu hükmü almayı reddetmişler, buna karşılık İmam Malik, İmam Şafii, Ahmet b. Hanbel ve diğer müçtehitler bu konuda Rasulullah'tan hadîs geldiği için söz konusu yaklaşımı benimsemişlerdir.

Buraya kadar Hanefilerin bakış açılarını yansıttık. Onlara göre kasame, katilin meçhul olduğu durumda yapılır ve mağdurun velilerine yemin teklif edilmez, çünkü hanefilerin kabul ettikleri kaideye göre davacı olan tarafa yemin verilmez. Elli yemin ise maktulün aralarında ölü bulunduğu mahalle sakinlerine ya da kabile halkına verilir.

İslam fikhında ikinci yaklaşımı ele alacak olursak, bu yaklaşım fıkıh bilginlerinin Çoğunluğunun yaklaşımıdır. Onların görüşleri akasame, kati ile suçlamaya yardım edecek bir takım emarelerin bulunması durumunda ispat olayım takviye edici bir unsurdur temel anlayışına dayalıdır. Bu nedenle cumhur "levs" şart koşmaktadırlar. Bir başka ifade ile maktul ile kati ile suçlanan kişiler arasında bir takım yaralar yada düşmanlık olmasını şart koşmaktadırlar. Nitekim Ensar ve diğer müminlerle Yahudiler arasında böyle bir düşmanlık vardı. Cumhur, kasame hükmünü sadece bu hale has kabul etmekte ve önce mağdurun velilerine yemin teklif edilmesi gerektiğini ifâde etmektedirler. Onların bu yaklaşımı da herhangi bir davada yapılan ispat, hükmün verilmesi için yeterli değilse, iddia eden tarafa da yemin verilebileceği yolundaki yaklaşımları ile uyumludur. Mesela davacı olan kişinin, davasını ispat için bir tek şahidi bulunduğu durumlarda cumhura göre davacıya yemîn verilir. İşte burada eksik olan şahidin yerini maktul ile karşı tarafın arasında bulunan düşmanlık ya da müçtehitlerin deyimi ile levs alır. Çünkü düşmanlık karine olarak davayı ispat gücü bakımından bir şahitten daha aşağıdır. Zira arada bulunan düşmanlık sadece itham şüphesi doğurur. Bu nedenle cumhur, iddiada bulunan tarafın elli yemin etmelerini gerekli görmüştür Zira davacı olan tarafin davalarının konusu kısası talebtir. Kısas talebinde her türlü şüphenin olmaması gerekir. Zira kısas, hadler gibi şüphelerle sakıt olur. Rasuiullah (sav) davacı olan tarafi elli yemin etmkele mükellef tutmuştur, İslam hukukunda bu yaklaşımı benimseyen müçtehitlere göre failin meçhul olmasına itibar olunmaz. Bu nedenle onlar kasamenin yapılabilmesi için ya belirli bir şahsı ya da bir topluluğu suçlamalı ve itham etmelidir demişlerdir.

Şafii mezhebine mensup müçtehitler derler ki, kasameyi gerektiren şüphelerden birisi de yeminden nükul (yemin etmeme)dur. Hanbeliler ise yeminden nükul etmeyi başhbaşma diyeti gerektiren bir unsur olarak kabul etmişlerdir. Çünkü yeminden nükul, içinde şüphe unsurunu taşıyan bir İtiraftır ya da itiraf gibidir.

Bu ikinci görüşü benimseyen müçtehitlere göre kasame uygulandığı zaman ortaya çıkan sonucun ne olacağı noktasında aralarında ihtilaf etmişlerdir. Hanbelilere göre kasamenin sonucu diyettir. Zira deliller hadleri düşürücü şüphelerden hali değildir, İmam Malik ve Şafiilerden bazı müçtehitler ise kasamenin sonucunun yapılacak suçlamaya göre kısas ya da diyet olacağı kanaatindedirler. Katili suçlayan kimseler bu katlin kasten işlendiğini iddia ederlerse kasamenin sonucu kısas, buna karşılık yanlışlıkla yapıldığını iddia edecek olurlasa bu takdirde de diyettir. Bütün bunlar suçlanan kimsenin kesin bir bilgi ile bilindiği durumlarda böyledir.

387. Şimdi biz Hanefi'leri, onların açık ve net olan bakış açılarım bir kenara bırakarak diğer müçtehitlere göre kısaca kasamenin uygulandığı yerleri ele almaya çalışalım.

1- Öncelikle şunu ifade edelim: Maktul olarak bulunmuş olan kişi öyle bir yerde bulunur ki kendisi ile orada bulunan diğer kişiler arasında bir düşmanlık söz konusudur. Bu durumda bazı Hanbeliler ve Malikiler söz konusu düşmanlığın maktul ile, içinde ölü bulunduğu mekanda oturan herkes arasında olmasını şart koşmazlar, Tam tersine şart olan maktul ile aralarında bir düşmanlığın bulunmasıdır. Müçtehitler arasında maktul ile içinde ölü olarak bulunmuş olduğu mahalle sakinlerinin tümü arasında bir düşmanlığın olması gerektiğini şart koşanlar da vardır. Bu görüş İmam Şafii'ye aittir. Şafii'nin bu konudaki delili ise kasame konusunda birinci kaynak durumunda olan hadisi şeriftir. O hadisi şerif, Yahudiler arasında Hayberde maktul olarak bulunan Ensarlı sahabe hakkındadır. Söz konusu olayda Yahudilerin tümü müslümanların düşmanı idiler. Çünkü söz konusu düşmanlık, maktul ile düşmanlar arasında ve hem de başkaları arasında bulunacak olursa ithamı yani suçlamayı destekleyecek olan delil sabit olmuş olmaz. Zira meydana gelen katlin düşmanlar tarafından yapılmış olması ihtimali olduğu gibi onlardan başkası tarafından yapılmış olma ihtimali de vardır. Birinci görüşün delili ise şudur: Hayber her ne kadar Yahudilerin sakin olduğu bir yer ise de bu gerçek, aralarına başkalarının gelip az yada çok orada oturmasına engel olduğu anlamına gelmez. Rasululah (sav) de, orada Yahudilerden başkaları da oturuyor muydu, diye sormamıştır. Eğer kasame hükmünde böyle bir durum söz konusu olsaydı Peygamber (sav) mutlaka sorardı.

Şurası gayet açıktır ki mağdurun velileri suçlamayı yönelttikleri kimseyi belirlemeleri şarttır ya da suçlamalarını herkese yöneltmelidirler. Daha önce beyan ettiğimiz gibi kasamede failin meçhul olması şart değildir.

Failin meçhul olması Kasamenin çeşitlerinden ve biçimlerinden birisi ise de her zaman failin meçhul olması şart değildir.

2- Belli bir toplulukla maktul arasında levs bulunması durumudur. Böyle bir topluluk, aralarında katili belli olmayan bir kimse maktul olarak düşmüş ve onlarda dağılıp gitmişlerdir, işte bu durumda mağdurun velileri bu topluluktan herhangi birisine suçlamayı yöneltebilirler. Bu durumda onların elli kez yemin etmeleri gerekir. Eğer söz konusu topluluk o maktulün kendi aralarında maktul düştüğünü İnkar edecek olurlarsa o zaman bunu filanca yerde öldürülmüştür diye belli bir yer ismi zikrederek ve buna delil getirerek ispat etmekle yükümlüdürler. Şayet böyle bir delil olmayacak olursa yemin teklif edilir. Yemin edecek olurlarsa serbest bırakılırlar. Nukul edecek olurlarsa kasameye başvurulur.

3- Herhangi bir kimse bir kalabalığın içinde katledilecek olursa kuşkusuz bu durumda levs olamaz. Ancak bu kalabalığın içinden herhangi bir kimse ile maktul arasında düşmanlık ya da yaralama varsa bu durumda levsten söz açılır, Levs yoksa hükmün ne olacağı meselesine gelince: İmam Ahmet b. Hanbel’e göre bu maktulün diyetini beytül mal öder. Bu konuda Hz. Ömer'den bir rivayet vardır. Adamın birisi bir kalabalığın içinde katlonulur. Maktulün velisi müminlerin emin Hz. Ömer'e gelir. Halife sorar, bunu kimin katlettiğine dair deliliniz nedir? Hz. Ali şöyle söyler: Ey müminlerin emin herhangi bir müslümanın maktul düştüğünde katilini biliyorsan böyle bir kimsenin kam heder olup boşa akmaz. Bilmiyorsan bu takdirde diyetini beytül malden ver.

El-Hasen ve ez-Zuhri derler ki: herhangi bir kimse bir kalabalığın içinde ölecek olursa diyeti orada bulunanlar üzerine bir yükümlülüktür. Çünkü ölümü orada bulunanlar sebebi ile olmuştur ve İslam'da hiç bir kan boşa akıp heder olmaz, İmam Malik ise bu durumda ölen kimsenin kanının heder olacağı kanaatindedir. Çünkü katilinin kim olduğu bilinmemektedir. Levs olmadığı için kasameyi uygulamaya da imkan yoktur. Aynı hükmü Ömer b. Abdülaziz de benimsemiştir ve söylemiştir. Rivayet olunduğuna göre Ömer b. Abdüiaziz hazretlerine maktul olarak bulunan bir adamın hakkında hangi uygulamanın yapılacağı mektupla sorulur, Ömer b.Abdülaziz bu soruyu soranlara şöyle cevap verir: Öyle davalar vardır ki bunlara ancak ahirette hükmolunur.

4- Dördüncü durum şöyledir: Herhangi bir adam bir köyde katledilmiş olarak bulunur. Maktul ortaya çıktığı esnada, sadece elinde İnsanları katletmeye yarayan ve kana bulanmış bir kati aleti bulunan bir kimse vardır. Zannı galibe göre ondan başka da bu adamı öldürecek hiç kimse bulunmamaktadır, işte bu durumda yapılan iddia söz konusu durum ile desteklenmiş olur ve mağdurun velileri kasame hükmüne başvururlar.

İşte böylece kasame çeşitleri birbirinden farklı ve muhteliftir ve bu farklılık cüzi bir farklılıktır. Esas temelden gelen ve genel olan farklılık, Hanefilerin bakış açılan ile cumhurun bakış açılan arasındadır.

388. Cumhur kasamenin sadece yöneltilen suçlama muayyen bir şahsa karşı yapıldığı zaman cereyan edeceğini ifade etmişlerdir. Bu nedenle mağdurun velileri kendi aralarında mutlaka suçlamayı yöneltecekleri şahıs üzerinde anlaşmış olmalan ve böyle bir kişiyi suçlamalan ve o kişinin de bunu inkar etmesi ve bunun yanında elde suçlamayı ispat edecek bir delilin de bulunmaması şarttır. İşte bu durumda kasameye gidilir. Buna karşılık mağdurun velileri kendi aralarında anlaşamayacak olurlarsa İmam Malik ve Hanbelilerin ekserisine göre kasame uygulanamaz. Çünkü iddiada belirlenen şahsa muarız olanların bu fiilleri, suçlanan şahsı, temize çıkarılması anlamını taşır. Zira onlardan herhangi birisinin sükut edip susması, iddiada ve suçlamada aslı şüpheye ek olarak bir şüphe unsuru doğurur. Şu halde herhangi bir konuda iki tane şüphe varken yapılan suçlamayı dikkate almaya mahal yoktur. Çünkü yemin, davayı sağlama almak içimdir ve bu yeminin mağdurun velilerinin tümü tarafından yapılmış olması gerekir

İmam Şafii'ye göre mağdurun velilerinin bir kısmının iddiası hakim tarafından dinlenilir ve hakim kasameyi yürütür.

Buraya kadar zikrettiğimiz kasame çeşitleri, kasamenin bir çok detay hükmüne işaret etmektedir. Bu detayın daha da ayrıntısına girmek isteyen ilgili mezheblerde söz konusu konuya bakabilir.

389. Daha önce ifade ettik ki fıkıh bilginlerinin cumhuru nezdinde kasame hükmü, mağdur ile suçlananlar arasında bir düşmanlık olduğunda ve iddia eden tarafın belirlemiş olduğu şahıs aleyhine katil davasını ispattan aciz olması ve ortada bir itirafin da bulunmaması durumunda başvurulur. Bu durumda yemin iddia eden tarafa verilir. Bu yemin elli kez yaphr. Söz konusu hüküm Rasulullah (sav)'in Yahudilerin arasında katledilmiş olarak bulunan Ensarlı sahabe hadisinden alınmıştır. İddia eden taraf, katili belirlemekle birlikte yemin etmeyecek olursa bu durumda yemin davalı olan karşı tarafa verilir ve karşı taraf maktulü öldürmediğine elli kez yemin, eder. Eğer bu yemini yapacak olursa suçlamadan temize çıkar.

Bu görüş İmam Malik, Ahmet b. Hanbel, İmam Şafii ve Leys'n görüşüdür. Ahmet b. Hanbel'den bir başka rivayette, davalı olan tarafin yemin edeceği ve ailesinin de diyeti ödeyeceği yer almaktadır. Müçtehidler, yeminin ancak mağdurun velilerinin rızası ile verileceğini ifade etmişlerdir. Eğer davalı olan taraf, yemin verilmesine razı olmayacak olurlarsa devlet başkan, beytülmalden onu öder yani maktulün diyeti müslümanların beytulmalinden ödenir.

Mağdurun velileri davalı olan kişilerin yemin etmelerine razı olacak olurlarsa, ancak davalılar yemin etmezlerse Ebu Hanife'nin dediği gibi yemin edinceye kadar hapse konulmazlar. İmam Ahmet b. Hanbel'den Ebu Hanife’nin görüşüne paralel bir görüş rivayet olunmuştur. İmam Ahmet'in nezdinde bir görüşe göre davalı olan olan taraf yemin edinceye kadar hapse konulurlar.

Hanbeli mezhebinde diyetin davalıların üzerine vacip olduğuna dair bir rivayet vardır. Mezheb içerisinde sahih olan görüş de budur. Zira davalı olan kişiler yeminden nükul etmişlerdir (yeminden yüz çevirmişlerdir). Şu halde nükul içinde şüphe unsurunu taşıyan itiraf niteliğindedir. Madem ki kati itirafından şüphe unsuru vardır o halde diyet uygulanmalıdır.

Kasamede Yemin Edenler

390. Müçtehitler çocukların kasameye dahil olmadıkları noktasında görüş birliği içindedirler. Çünkü çocuklar şahitlik ehliyetinde değillerdir ve mükellef de değillerdir. Yeminse ancak mükellef olanlara teklif edilir. Çocukların dışında diğer kasırlar yani ehliyetsiz olan kişiler (deli, bunak vs. gibi) çocuk hükmündedirler.

Kadınlara gelince fikıh bilginlerinin cumhuruna göre kadınlar da kasameye dahil değildirler ve yeminle yükümlü tutulmazlar. Yapılan katl yanlışlıkla olmuşsa kadınların yeminlerinin kabul edileceğini söylemişlerdir. İmam Şafiî ise hem kasten işlenmiş cinayetler ve ve hem de hataen işlenen cinayetlerde kadınlaın yemininin kabul edileceğini söylemiştir.

Fıkıh bilginlerinin cumhurunun bu konudaki delilleri şudur: Kadının kanla ilgili cürümlerde şahitlikleri kabul olunmaz. Bizim burada üzerinde durduğumuz konu kanla ilgili bir meseledir. Bu olayda mal tazminatının sabit olması aslen değil, asıl meselenin içinde zimmen (örtülü olarak) sabittir. Zımmen gelen bir olay, dava mahalli olamaz. Şahitlik ya da yemin davanın asıl mahalli neyse onun üzerinedir.

İmam Malik'in delili ise şudur: Herhangi bir şahitliğin mal ya da kan hususunda olmasında itibar edilecek olan, hüküm verilmesi istenilen şey açısındandır. Yapılan suçlama yanlışlıkla yapılan kati ile ilgili ise iddiada talep olunan diyettir. Çünkü böyle bir olayda ancak diyete hüküm verilebilir. Diyet böyle bir davanın asıl özü ve cevheridir. Şu halde davanın gerçek yüzü bir mal davasıdır. Kadınların şahitliği de mal meselelerinde caizdir.

İmam Şafiinin deliline gelince kadınlar maktulün velileri olmaları hasebiyle yemin ederler. Madem ki itibar edilen bu açıdır; kadınların yeminleri her açıdan şahitlik niteliği taşımaz fakat onlann yeminleri yapılan suçlamanın emaresini tevsik yani sağlama bağlama niteliğindedir. Yeminler madem ki davalı olan tarafa dönüyor o halde kadınlar mal davasında davalı olan taraf kabilindendirler. Yemin ister erkek, ister kadın olsun bütün davalı olan kimselere teklif edilebilir.

Kasamenin Uygulanacak Olduğu Yer

391. Cumhuru oluşturan fıkıh bilginleri kasame uygulaması için özel bir mekanın bulunmasını şart koşmazlar tam tersine onların şart koştukları levs’in bulunmasıdır. Onların sözlerinden ve bu sözlerden çıkan sonuçlardan ayrıca delil olarak aldıkları hadisten öğrendik ki, maktul ile arasında levs ya da düşmanlık bulunan mahalle hakkına yemin verilmesini istemezse bu durumda Rasulullah (sav) maktulün diyetini müslümanların beytülmalından ödemiştir.

Hanefi'ler kasamenin uygulanması için yer olarak maktulün içinde ölü olarak bulunduğu mekanı ve vücudunun bulunmuş olduğu yerde kati emarelerinin gayet açık ve net olarak bulunmasını şart koşarlar. Yani Hanefi'lere göre mağdurun vücudu kasame yapılacak halkın sözünün geçtiği bir yerde olmalıdır. Bir başka ifade ile maktul onların köylerinde ya da mahallerinde ölü olarak bulunmalıdır. Maktul iki köyün arasında bir yerde ölü olarak bulunmuşsa bu köylerden maktule en yakın olan hangisi ise oraya itibar olunur. Herhangi bir mahallenin ya da köyün sözünün geçerli olduğu bir yerde değilse ancak devlet başkanının hakimiyeti altında olan bir yerde bulunuyorsa bu durumda kasame uygulanmaz ve beytüîmalden diyet ödenmesi gerekir. Herhangi bîr kimse şehirlerden uzak bir sahrada ve devlet başkanının otoritesinin alanından uzak bir yerde ölü olarak bulunmuşsa öyle bir kimsenin kanı hederdir. Boşa akmıştır.

Bunun nedeni şudur: Kasamede esas olan katilin bilinmemesi, gerek halk gerekse devlet başkanının insanların canlarını muhafazada otoritesinin eksik olmasıdır. İmam el Kasani kasamenin vacip olması konusunda ki sebebi beyan ederken şöyle der: Kasamenin uygulanmasının vacip olmasının nedeni maktulün yardımına koşulmaktaki eksiklik ve maktul olarak bulunduğu yerin muhafazasındaki noksanlıktır. Bu eksiklik ve noksanlık oraya yardım götürecek ve güvenlik hizmeti sunacak ilgili makamlardan kaynaklanmaktadır. Oraları muhafazaya gücü varken ilgili makam koruma görevini yerine getirmemiş ise üzerine vacip olan korumayı terk ettiği için kusurlu olur ve bu kusuru ile de bir daha böyle yapmamak ve vacibi yerine getirmeye teşvik amacı ile cezalandırılır. İnsanlara yardıma ve güvenliği sağlamaya ayrılmış olan herkes, kasameyi ve diyeti üstlenmeye müstehaktır. Çünkü ilgili makam güvenliği sağlamaktan birinci derecede sorumludur. Şu halde böyle bir makam güvenlimi saklamaktaki eksikliği ve kusuru çok daha etkili olacakur. Zira o makamt işgal eden kişi hem idare ve hem de kolluk güçleri açısından orantn birinci derecede sorumlusudur. Yönetmiş olduğu bölgenin menfaatleri kendisine geldiği gibi, darda kalanlara yardım etme yükümlüğü de kendine aittir. Zira Rasulullah (sav) ifadesi ile "El haracü biddaman"[326] nimet, sorumluluğa karşıdır kaidesi geçerlidir. Yüce Allah'da şöyle buyurur:

"Herkesin kazandığı (hayır) kendine, yapacağı (şer) de kendinedir."[327]

Herhangi bir maktul herhangi bir kimsenin ya da topluluğun gerek mülk olarak gerekse orada tasarruf yetkisi sahibi olarak söz sahibi bulunduğu bir yerde katledilmiş olarak bulunacak olursa ve orada bulunan o kişiler katl ile suçlanacak olurlarsa İslam şeriatı töhmeti ortadan kaldırmak için kendilerini kasame yapmakla yükümlü kılar. Diyet, maktulün aralarında ölü olarak bulunması nedeni iledir. Aynı yaklaşıma Hz. Ömer şu olayda işaret etmiştir. Hz. Ömer'e, malımızı ve yeminlerimizi bezil mi edelim, diye sorulmuş; Hz. Ömer'de, yeminlerinize kanlarınızı koroımak içindir. Mallarınıza gelince maktulün aralarınızda ölü olarak bulunması nedeni iledir, demiştir.

El-Kasani'nin bu ifâdesinden anlaşılan, kasame, insanların kanlarını muhafaza hususunda yardımlaşma ve işbirliği için ayrıca insanlardan zararın savuşturul ması amacıyla meşru kılınmıştır. Sanki kasamenin meşru kılınmasındaki sebep maktulün aralarında ölü bulunduğu mahalle halkının kendi aralarında birbirlerine karşılıklı olarak hayrı ve zayıflara yardımı tavsiye etmekteki eksik ve kusurlarıdır ve bundan da öte suçluyu araştırmamalandır.

Kasame uygulaması esnasında Hanefi'lere göre ahlaklı olan (adıl kişiler) elli şahıs yemin eder. Şayet o köyde ya da mahalle de elli kişi yoksa bu takdirde yeminin sayısı eliye ulaşması için tekrar edilir. Eğer mahalle ya da köy halkı kırk kişi ise aralarından on kişi yeminlerini tekrar ederler. Buna karşılık o mahalle ya da köyde sadece bir kişi varsa bu bir tek kişi elli kez yemin eder.

Kasamenin Uygulanacak Olduğu Mekanla ilgili Birtakım Detay Hükümler

392. Biz yukandaki açıklamalarımızda Hanefilerin kasamenin, maktulün içinde ölü bulunduğu toprak parçası üzerinde yapılması gerektiğini şart koşruklanm gördük. Hanefilere göre kasamenin yapılacak olduğu bu toprak parçası, kasameye dahil olacak kişilerin mülkleri ya da kendi tasarruflan altında bir yer olması şarttır. Böyle bir toprak parçası kasameye girecek olan kişilerin tasarrufunda değilse devlet başkanının tasarrufu altında olduğu için doğacak hüküm diyet hükmü gibidir ve bu diyet beytülmalden ödenir. Bu durumda kasame cereyan etmez. Buna karşılık maktulün üzerinde ölü bulunduğu toprak parçası devlet başkanının otoritesi ve tasarrufu altında değilse ne diyet ve ne de kasame hükmü cereyan etmez. Bu yaklaşıma göre maktulün üzerinde ölü bulunacağı mekanlar üçe aynlır. Şimdi bunlara Hanefi fıkhından birer örnek verelim.

1- Herhangi bir kimse insanların yerleşim yerlerinden uzakta, yani imdat dilese imdadına koşmanın mümkün olmadığı ve dilemiş olduğu imdadın duyulamayacağı bir yerde maktul olarak bulunsa, diyet ve kasame hükmü cereyan etmez.

2- Herhangi bir kimse Nil, Dicle ya da Fırat nehirleri gibi büyük bir nehirde ölü olarak bulunsa, üzerinde nehirde boğulup ölmediği, tersine aldığı yara sonucu öldüğünü gösteren bir takım alametler bulunduğu durumda da kasame ve diyet hükmü cereyan etmez. Çünkü bu büyük nehirler hiç bir kimsenin tasarrufu ve otoritesi altında değildir. İmam Züfer ise bu görüşe katılmaz. Ona göre oraya en yakın köy ya da şehir hangisi ise ora halkının üzerine diyet ödemek vacip olur ve kasameye gidilir. Gerçekten bu yaklaşım isabetlidir. Çünkü mümkün olduğu ölçüde insanların kanlarını muhafaza etmek gerekir. Büyük nehirler sahra gibi sayılmazlar. Şu halde kasame hükmünü uygulamak gerekli olur. Eğer kasameyi uygulamak imkansız ise beytülmalden diyetini ödemek şarttır.

Nehir küçükse ve hiçbir kimsenin de mülkü altında bulunmuyorsa oraya en yakın yerleşim birimi neresi ise ora halkı üzerine kasameyi uygulamak gerekir.

3- Maktulün herkesin gelip geçtiği genel yol üzerinde ölü olarak ele geçirilmesi. Bu durumda kasame gerekmez, fakat beytülmalden maktulün diyetinin ödenmesi gerekir. Çünkü bu gibi yerleri idare etmek ve buraların maslahatından sorumlu olmak veliyyül emrin boynuna borçtur. Bu noktada İmam el Kasani der ki: Bu gibi yerleri idare etmek, çekip çevirmek oraların maslahatları ne ise onlan gözetmek herkese aittir. Şu halde yolların muhafazası kamunun üzerine borçtur. Eğer kamu bu yükümlülüğünü yerine getirmekte kusurlu davranacak olursa tazmin yükümlülüğü ile karşı karşıya gelecek olur. Beytülmalın malı, kamunun malıdır. Şu halde ölen kişinin diyeti beytülmalden alınır.

4- Herhangi bir kimsenin herkesin girip çıktığı ve hiçkimsenin mülkü olmayan sultanın çarşısında ölü olarak bulunması durumudur. Bu durumda da kasame uygulanmaz, ancak maktulün diyeti beytülmalden ödenir. Çünkü bu çarşının menfaati kamuya aittir ve kamu orada insanların kanlarını muhafaza noktasında kusurlu davranmıştır. Şu halde söz konusu muhafaza noktasında kusurlu davranmaktan doğacak olan tazminat kamunun borcudur. Şu halde maktulün diyeti kamunun malı olan beytülmalden ödenir.

5- Herhangi bir kimse bir mescitte ölü olarak bulunacak olursa kasame uygulanmaz, tersine doğrudan doğruya beytülmalden diyetini ödemek gerekir.

İşte buraya kadar ele almış olduğumuz varsayımlardan ve benzerlerinden insanların kanlarını muhafaza noktasında ve hiçbir kimsenin kanının İslamda heder olup boşa akmaması hususunda toplumsal işbirliğinin ne anlama geldiğini görmüş olmaktayız. Ancak müslümanların işlerini çekip çeviren veliyyül emrin otoritesinin bulunmadığı ve onun tasarrufu altında bulunmayan bir yerde, bir kişi maktul olarak bulunacak olursa bu takdirde kanı heder olup boşa akmış olur.

Hanefi mezhebinde kasamenin uygulanabilmesi için diğer öteki mezheblerde olduğu gibi mutlaka mağdurun velilerinin kasameyi ya da onun icrasının mümkün olmadığı durumlarda beytülmalden diyeti taleb etmeleri şarttır.

Biz kasame konusunda bir çok detay meseleleri ve bu konudaki cüzi ihtilafları ele almadık. Buraya kadar zikretmiş olduğumuz hükümler sanıyoruz ki kasame konusunda genel ve net bir takım fikirler vermiş olsa gerektir.

393. Buraya kadar çeşitli mezheblerde kasamenin ne demek olduğunu ele almış olduk. Bu mevzuda söyleyeceklerimizi noktalamadan önce aşağıdaki hakikatleri ifade etmek zorundayız. Bunlar:

1- Hanefi mezhebi kasame konusudaki mantığı ve kıyaslan ile o konudaki sosyal değerlere çok yaklaşmıştır. Zira Hanefi'ler, kasameye, maktulün katilinin bilinmediği durumlarda başvurmuşlardır ve kendi daireleri içinde insanların kanlarını muhafaza etmekle yükümlü olan kimselere bir vücubiyet olarak görmüşlerdir. Çünkü kasamenin sonunda katilin kim olduğu anlaşılabilir. Ve böylece diyet sonucunu doğuran kasameye bedel olarak kısası gerektiren şahitlik ortaya çıkmış olur ve bu kasamenin tespit edilmiş olan amacı ile uyumluluk arzeder. Kasamenin amacı hatırlanacağı üzere İslamın gölgesinde yaşayan müslümanların kanlarının boşa akıp heder olup gitmemesidir. Hanefi'lerin kasame konusundaki ifadelerini bu konuda varid olan naslar desteklemektedir. Gerçi onlar, müttefekün aleyh olan hadisin bazı zahiri hükümlerine muhalefet etmektedirler, mesela mağdurun velilerine yemin verilmesi bunlardan birisidir. Çünkü Hanefi'ler bu hadisi ihmal etmemişler tevil etmişlerdir. Hatta hadisi bu konuda varid olan sünnetin sarih olanına hami etmişlerdir. Söz konusu sarih olan sünnette Rasulullah (sav) şöyle buyurmuştur:

“Beyyineyi (delili) davacı olan taraf getirir, inkar eden ise yemin eder.”[328]

2- Veliyyül emr yani müslumanların idaresini üstlenen kişi, devleti dahilinde cereyan eden herşeyden sorumludur. Herhangi bir kimse, katili meçhul olarak ölü bulunmuşsa mutlaka kamunun ya da insanlann kanlarını muhafazada kolluk güçlerinin bir kusuru ve eksikliği var demektir. Şu halde her iki durumda da devlet bu sorumluluğu üstlenir.

3- Kasame hükmü uygulandığı zaman mağdur olan tarafın içindeki kin ateşi teskin edilmiş olur. Bu ateş failin kısas edilmesi şeklinde olmadığı takdirde diyet alma biçiminde teskin edilmiş olur.

30- Diyetler

394. Diyet sureten yani biçim itibari ile olmasa bile manen kısas demektir. Hem manen ve hem de sureten kısas, yapılan tecavüz cana kasıt şeklinde ise failin katledilmesi, organlar aleyhine işlenen suçlarda ise failin de aynı organının kesilmesi şeklindedir. Manen olan kısas ise diyettir ya da yaranın ersi yani maddi tazminatıdır.

Diyet yüce Allah'ın kitabında ve Rasulullah (sav)'den gelen sahih hadislerde mevcuttur ve hükme bağlanmıştır: "Yanlışlıkla, olması dışında bir müminin bir mümini öldürmeye hakkı olamaz. Yanlışlıkla bir mümini öldüren kimsenin mümin bir köle azat etmesi ve ölenin ailesine teslim edilecek bir diyet vermesi gereklidir. Meğer ki ölünün ailesi o diyeti bağışlamış ola (Bu takdirde diyet vermez.) Eğer öldürülen mümin olduğu halde size düşman olan bir topluluktan ise mümin bir köle azad etmek lazımdır. Eger kendileri ile aranızda antlaşma bulunan bir toplumdan ise ailesine teslim edilecek bir diyet ve bir mümin köleyi azad etmek gerekir. Bunları bulamayan kimsenin Allah tarafından tevbesinin kabulü için iki ay peşpeşe oruç tutması lazımdır. Allah herşeyi bilendir hikmet sahibidir."[329]

Yüce Allah kısas ayetinin sonunda da:

"Ancak her kimin cezası kardeşi (öldürülenin velisi) tarafından bir miktar bağışlanırsa artık (taraflar) hakkaniyete uymak ve (öldüren) ona (gereken diyeti) güzellikle ödemelidir."[330] buyurmaktadır.

Bu ayet mağdurun velisinin faili affetmesi halinde kan bedelinin yani bir miktar malın ödenmesinin vacipliğine işaret etmektedir. Kur'an'ı Kerim böyle bir bedel talep edilirken bunun marufa uygun olmasını ve yapılacak ödemenin de karşı tarafi oyalamaksızın güzellikle olmasını gerekli kılmaktadır.

Sünnete gelince rivayet olunduğuna göre Rasulullah (sav) Yemenlilere bir mektup yazar. Bu mektubun içinde farzlar, sünnetler ve diyetler açıklanmaktadır. Mektupta yer alan ifadelerden birisi konumuzla ilgilidir. O ifade de Rasulullah (sav) "Cana kasıtta diyet yüz devedir" buyurur. Bu hadisi İmam Malik eseri Muvatta'da, Nesei de Sünen'inde rivayet ederler. İbn Abdül Berr, Rasullulah'ın yazmış olduğu mektup için: bu mektup, siyer alimleri nezdinde meşhur bir mektuptur ve ilim adamlan nezdinde o kadar bilinmektedir ki ünü, isnadının ne olduğunu araştırmaya ihtiyaç bırakmaz, der.

Hz. Ali (kerremallahu vecheh) ihtiyaç esnasında elinin altında olsun diye diyet ahkamım kılıcının kınında taşırdı.

Diyetler başlıca iki kısma ayrılır. Doğrudan doğruya vacip olan diyetler ve bedel olarak vacip olan diyetler. Doğrudan doğruya vacip olan diyet, bir kimseyi yanlışlıkla öldürme nedeni ile vacip olan diyettir. Çünkü hata yani yanlışlıkla öldürme diyet, vermeyi gerektirir kısası ise gerektirmez. Şu haİde yanlışlıkla katilde asıl ceza diyettir.

Diyetin ikinci çeşidi ise kısasa bedel olarak vacip olan diyettir. Böyle bedel olarak vacip olan diyet üç halde bulunur. Birincisi mağdurun velisinin ya da mağdurun bizzat kendisinin kısas yerine diyete razı olması durumudur. Yüce Allah'ın Kur'an-ı Kerimde

"Ancak her kimin cezası kardeşi (öldürenin velisi) tarafından bir miktar bağışlanma artık (taraflar) hakkaniyete uymalı ve (öldüren) ona (gereken diyeti) güzellikle ödemelidir."[331] Ayetinde işaret edilen bu çeşit diyettir.

Diyetin ikinci hali işlenen suçun, organlar aleyhine işlenmiş olması ve kısasında daha önce beyan ettiğimiz şekillerde uygulanmasının imkansız olmasıdır. Daha önce işaret ettiğimiz gibi başa ve vücudun diğer organlarına verilen yaralann ekserisi bu duruma girer.

Kısası engelleyecek bir şüphe unsurunun bulunması diyetin üçüncü halidir. Nitekim daha önce işaret ettiğimiz gibi Şibhül amd şeklinde kati hükmünde de durum aynıdır.

Cana kasıt suçunun cezasına bedel olarak sabit olan diyetler, sebepleri açısından üçe ayrılırlar. Bazı Malikilere göre kısasın terk edilmesi yani bundan vazgeçilmesi esnasında başvurulan diyet, birinci kısım diyete girer. İkincisi şibhül amd diyettir. Herhangi bir kimse oğluna kılıç atsa ve onu katlctse ancak çocuğun katli bizzat kendisinin kesmesi ile gerçekleşmiş olmasa ve buna benzer daha başka durumlarda şibhu'l amd diyetten söz açılır. Diyetin üçüncü çeşidi de yanlışlıkla öldürmenin cezası olan diyettir.

Bu taksim Hanbelilerin yaptığı taksime yakındır. Şafiilere gelince onlar diyeti ikiye ayırırlar. Amd (kasten) ve Şibhu'l amd, ikincisi de hataen yanlışlıkla öldürme diyetidir. Hanefi'lere göre ise diyet iki kısımdır. Şibhu'l amd katlinden kaynaklanan diyet ve yanlışlıkla öldürmeden kaynaklanan diyet. Kasten öldürmede mağdurun velilerin affetmesi nedeni iîe yapılan ödemeyi, Hanefi'ler diyet kabul etmemektedirler. Çünkü daha önce de işaret ettiğimiz gibi diyet affin bir sonucu olarak doğmamakta tam tersine sulhun bir gereği olarak gündeme gelmektedir. Zira Hanefi'lere göre diyet, affin ayrılmaz bir parçası değildir. Taraflar sulh anlaşması ile üzerinde ödenecek olan miktarın ne olduğunda anlaşmayacak olursa mal ödemek gerekmez. Madem ki ödenecek miktar tarafların karşılıklı olarak yaptıkları sulh ile sabit olmaktadır şu halde bu miktar diyetin miktarından az da çok da olabilir. Bazen de taraflann üzerinde anlaştıktan miktar diyet miktan kadar olabilir bazen de bundan daha çok olması mümkündür.

Görüldüğü üzere organlar aleyhine işlenen suçlarda diyet ancak yanlışlıkla yapılanlarda, kasten işlenen suçlarda ise karşı tarafın affi ile olmaktadır. Çünkü organlara karşı işlenen suçlar bakımından şibhu'l amd tıpkı amd yani kasten işlenmiş gibidir. Tabi bu hüküm cana kasıt suçlannda amden ve şibhül amd diye ikili bir ayınma giren müçtehitlere göredir. İşte organlar aleyhine işlenen suçlarda şibhül amd kavramı yoktur. Çünkü şibhül amd naslarla bu konuda daha önce beyan ettiğimiz ihtilaf üzerine, kati için hazırlanmamış ve yapılmamış aletin cinayette kullanılmasında tasavvur olunur. İşte organlar aleyhine işlenen suçlarda meseleyi hükme bağlayacak böyle bir nass yoktur. Organlar aleyhine işlenen suçlarda failin kendi hür isteği ile mağdurun organını kesme iradesini göstermiş olması kısasın doğması için yeterlidir. Gerçi burada teammüden işlenmiş ve affedilmiş suçla ve affedilmemiş ancak kısas yapmanın mümkün olmadığı teammüden işlenmiş suç gibi bir ayrım varsa da bu konuda diyetin miktan ya da ödenme biçimi ya da kimlere vacip olduğu noktasında herhangi bîr fark yoktur.

Diyetin Miktarı

395. Bu başlık altında bir insanın canının diyetinin miktannı ve bu diyeti kimin ödemesi gerektiğini ve bunun yanında ödemenin biçimini ele alacağız ve yine bu başlık altında organlar aleyhine işlenen suçlarda diyet miktarını inceleyeceğiz. Çünkü organların diyeti kaybedilen organa bağlıdır. Bu miktar ya organın değerine eşit olacaktır ya yan yanya, ya beşte bir vs.., şeklinde tespit edilecektir ki bunlan inşallah ileride ele alacağız.

Rasulullah (sav)'in hadisi diyetin deve ve altın cinsinden miktannı belirtmektedir. Rasulullah (sav) bir hadisinde şöyle buyurur:

"Mümin olan ve katledilen bir kimsenin karşılığında (diyet olarak) yüz deve verilir. Ticaret malt olanlar ise bin mıskal öderim" ve yine Rasululah (sav)'den,[332]

“Dikkat edin amdül hata biçiminde maktul olan kamçı yada sopa ile katledilen kimsenin diyeti yüz devedir.”[333] buyurduğu rivayet olunur. "İbn Abbas rivayet ediyor. Adiyy oğullarından adamın birisi katlonulur. Rasulullah (sav) bu adamın diyetini oniki bin dirhem olarak belirler."[334] Rasulullahdan gelen bu haberler gösteriyor ki diyet üç kalem mal üzerinden zikrolunmuştur. Bunlar deve, altın ve gümüştür. Rasulullah deve cinsinden yüz deveyi, altın cinsinden bin miskal altını ve gümüş cinsinden de oniki bin dirhem gümüşü diyet olarak takdir etmiştir.

Rivayet olunduğuna göre Hz. Ömer bir gün kalkıp şu konuşmayı yapar: "Haberiniz okun deve fıatları pahalılaşmıştır. Altını olanlar bin dinar, gümüşü olanlar oniki bin, sığırı olanlar yüz sığır, koyunu olanlar bin koyun, elbisesi olanlarda iki yüz elbise vereceklerdir." ifadesinden görüyoruz ki Hz. Ömer efendimiz diyet için ana kriteri deve olarak almıştır ve ifâdesinde zikretmiş olduğu diğer mal kalemleri hep devenin baz olarak takdiri esasına göre alınmışür. Hz. Ömer bu ifâdesinde mal kalemlerini sınıf sınıf ayırmıştır ki diyeti ödemek kolay olsun hatta elbise bazında ikiyüz tam elbiseyi hükme bağlamıştır. Elbise meselesinde ödenirken kıymetinin bin miskal altına eşit olmasının mutlaka gözönünde bulundurulması şarttır.

Hz. Ömer'in yukarıdaki ifadesi gösteriyorki kendisi diyet meselesinde asıl kriteri deve olarak anlamıştır ve yine gösteriyor ki diyet Rasulullah (sav) zamanında da devenin kıymeti esasına göre belirlenmiştir ve yine ifâde bize gösteriyor ki bu takdir yapılırken ana kriter bizzat kıymetin kendisidir. Rasulullah'm ve Hz. Ömer'in zamanında eşyanın maliyetinin ölçüldüğü ana kriter madde altın ve gümüştü. Ve yine yukarıdaki ifadeden anlıyoruz ki bin miskal altının kıymeti oniki bin dirhemdir. Zira Hz. Ömer bin altını oniki bin gümüşle değerlendirmiştir.

396. Buraya kadar aktardığımız malûmatın ışığı altında diyebiliriz ki diyetin takdirinde asıl kriter devedir. İbn Kudame eseri el-Muğni'de "İcma yapabilecek ehliyetteki müçtehitler icma etmişlerdir ki diyet konusunda asıl kriter devedir ve bir müslü-mamn katledilmesi durumunda diyeti yüz devedir." der. İbn Kudameye göre deve tek başına diyetin takdir edilecek oiduğu ana kriterdir. Rasulullah (sav)'den varid olan hadis bu esas gözönüne alınarak değerlendirilecektir. Yani diyetin altın ve gümüş üzerinden takdiri devenin kıymetinin o miktarlar üzerinde olmasından dolayıdır. Yoksa altın ve gümüşten her biri müstakil birer kriter olarak zikredilmemiştir. Gerçekten üzerinde icmanın hasıl olduğu nokta, devenin ana kriter olması noktasıdır. Bu noktada ihtilaf acaba altın ve gümüşün de deve gibi iki ayn kriter olup olmadığıdır. Hz. Ömer'in ifadesinden anlaşılan kendisinin asıl kriterin deve olduğu kanaatinde bulunduğudur. Ona göre altın ve gümüş devenin değerine göre takdir edilmişlerdir. Hatta Hz. Ömer bunlarla da yetinmemiş sığır, koyun, elbise gibi başka mal kalemlerini de saymış ve bütün bunları devenin o zamanki kıymetine esas alarak belirlemiştir. Bazı müçtehidİcre göre ise diyette kriter alınacak olan mal kalemi üçtür. Bunlar deve, altın ve gümüştür. Rasulullah (sav) bunlan zikretmiştir. Rasulullah'ın zikrettiği her mal başlıbaşına diyetin kriteri sayılır.

Hanbelilerin ekserisine göre diyette asıl kriter tek başına yukarıda da işaret ettiğimiz gibi devedir. Onların bu konudaki delilleri şunlardır: Birinci olarak Hz. Ömer'in üç kalem malı takdir eden hadisi anlamasıdır. Zira Hz. Ömer altını ve gümüşü devenin kıymetine bağlı olarak belirlendiği kanaatindedir ve bu nedenle o miktarları zikretmiştir ve bunları zikrederken ana kriter olan devenin kıymetinin karşılığı olarak zikretmiştir ki insanlar Rasulullah (sav)'in ana kriter saymış olduğu devenin kıymetini bilmekte şaşirmasıniar ve Hz. Ömer ifâdesinde beyan etmiştir ki deve ister pahalılaşsm ister ucuzlasın onun Rasulullah (sav) zamanında ki kıymeti ne ise o esas alınacaktır ve Hz. Ömer kendisi devenin Rasulullah zamanındaki kıymetini nakden dediğimiz altın ve gümüş cinsinden ayrıca sığır koyun ve elbise kalemlerinden teker teker belirlemiştir. Ancak diyet elbise cinsinden verilecek ise yukarıda da ifade olunduğu gibi verilen elbisenin bin miskal alüna eşit olması gözönünde tutulacaktır. Gümüşe gelince cumhura göre onikibin dirhem verilecektir. Hanefıler ise onbin dirhem verileceğini ifade etmişler ve Şabiinin Hz. Ömer'den yapmış olduğu rivayeti esas almışlardır. Bu rivayete göre Hz. Ömer, diyeti oniki bin dirhem yerine onbin dirhem olarak belirlemiştir. Çünkü gümüşün kıymeti Rasululah (sav)'in zamanında on dirhem gümüşün bir dinar altına eşit olması esasına göre idi. Buna göre bin dinar altın, onbin dirhem gümüş eder. Sonra zekatta altının nisabı yirmi miskal altındır. Bu da iki yüz dirhem gümüşün karşılığıdır.

Gümüşteki bu değerlendirme farklılığı ve Hz. Ömer'den gelen farklı rivayetin nedeni her halde altına göre gümüş dirhemlerin farklı kıymetlerde olmasından kaynaklanmaktadır. O da dirhemlerin ağırlık ve kıymet açısından birbirinden fârklı olması esasına dayanmaktadır. Bazı dirhemlerin kıymeti bir altın dinar, yedi gümüş dirhem esasına, bazıları da bundan daha aşağıya, başka bazıları da bir altın dinar on dirhem esasına dayanmakta idi. İşte on dirhem takdiri, kıymeti büyük olan dirheme göre, oniki dirhem takdiri de vasat dirheme göre olsa gerektir.

397. Diyette ana kriterin ne oiduğu noktasındaki ihtilafın bir uzantısı olarak diyeti ödemesi boynuna borç olan kimsenin muhayyer olup olmadığı noktasında ikinci bir ihtilafı getirmiştir. Diyette deve, altın ve gümüş kalemlerinin üçü de birbirine eşit şekilde ana kriterdir diyen müçtehitler diyet borcu olan kimsenin bu kalemlerden hangisi öderse borcunu eda etmiş sayılacağını ifade etmişlerdir. Bu müçtehitlere göre mağdurun velileri diyet borçlusunun üç kalem maldan ödemeyi tercih ettiği kalemi red etme yetkisine sahib değillerdir. Çünkü bu üç kalem maldan her biri diyet borcunu ödemede ana esas ve kriterdir ve diyet borcunun ödenmesinde yeterlidir.

Hz. Ömer (ra) efendimizin sözüne göre devesi olan diyet borçlusu bunu deveden, sığın buiunan ondan, elbisesi bulunan da elbiseden ödeyecekir. Bundan amaç diyet borcunu ödemede koiaylık sağlamaktır ve bu hüküm Hz.Ömer'e göre Yüce Allah'ın:

"Ancak her kimin cezası kardeşi (öldürülenin velisi) tarafından bir miktar bağışlanırsa artık (taraflar) hakkaniyete uymalı ve (öldüren) ona (gereken diyeti) güzellikle ödemelidir."[335] ayetinin kavramına dahildir. Marufa uymak diyet borçlusundan borcunu eda ederken herhangi bir taksir ve kusura düşmeksizin kendisine en kolayı hangisi ise onunla yapacağı ödemeyi kabul etmektir.

Diyette sadece kriter oiarak deveyi kabul eden mezhebe göre ise diyet olarak sadece deve ödenir ve diyet borçlusunun deveyi ödemeye gücü yettiği sürece muhayyerliği dîye bir şey söz konusu değildir. Diyet borçlusunun deveyi ödeme gücü olduğu sürece deveden başka bir kalem mala dönüp onun üzerinden ödemek caiz değildir. Çünkü deve asıl kriterdir ve deve dışındaki mal kalemleri devenin değerine göre değerlendirilir. Şu halde asıl kriter imkansızlaşmadığı sürece bundan dönülemez. Hanefilere göre ise her türlü vacipte hatta ibadetlerde bile asıldan kıymete geçilebilir ve bizim bu olayımızda da devenin dışında başka bir kalem maldan yapılan ödeme geçerli sayılır.

Ödenmesi vacip ve gerekli deve olduğuna göre acaba ödenen devenin altın cinsinden değerinin bin miskâle eşit olması şart mıdır? Bu konunun açığa çıkması için üç varsayımı zikretmemiz gerekir ve her bir varsayımda yukandaki prensipleri kabul eden müçtehitlere göre hükmün ne olduğunun ifade etmemiz gerekir.

1- Piyasada deve var ancak nadir bulunduğundan dolayı fiatı pahalı ise acaba devenin yerine altın ya da gümüşten diyet ödemek caiz midir? Bazı Hanbeli ve müctehitlerle, kavli kadiminde
İmam Şafii bunun caiz olduğunu söylerler. Çünkü yüce Allah: "...Artık (taraflar) hakimiyete uymalı"[336] buyurmaktadır. Marufa yani hakkaniyete uymak karşı tarafi zora sokmaya engeldir ve yine bu prensip karşı tarafa zor olan şeyi teklif etmeyi ve yüklemeyi engeller. Kuşkusuz devenin fiatı misli fiatından çok olduğu halde hala diyet ödemesinin bunun üzerinden yapılmasına mükellef olmak, diyet borçlusunu maddi yönden yıkıma sürüklemektir. Ve bu da hakkaniyete yani marufa uymak sayılmaz. Çünkü diyet borçlusuna vacip olan değeri altın üzerinden bin miskal ya da gümüş üzerinden onikibin dirhem olan, yüz deveyi ödemektir. Eğer devenin fiatı artmışsa yapılan taleb vacip olmayan bir şeyi talebtir ki bu da caiz değildir. İmam Şafii Kavli Cedidinde devenin ödenmesinin gerekli olduğunu söylemiştir. Eğer deveyi ödemek imkansızlaşmışsa bu takdirde kıymeti her ne olursa olsun kıymeti ödenecektir. Zira diyet borcunda asıl olan devedir. Deve bulunmuyorsa muhayyer olan kıymeti ne ise o ödenecektir.

2- Piyasada deve mevcuttur ve misli fiarı ne ise ondan satılmaktadır. Fakat diyetin deve üzerinden edası zordur çünkü devenin bulunduğu yer diyet borçlusunun bulunduğu yere uzaktır. İşte bu durumda bin miskal altın ya da onikibin dirhem gümüş ödenir. Bu hükme varılmasının nedeni borcu ödeyecek olan kimseye kolaylık sağlamak ve Kur'an nassının ifâdesi ile maddi balamdan yıkıntıya sürüklenmeksizin, ödemenin hakkaniyet ölçüsü içinde yapılmasını ve marufa uymayı temin etmektir.

3- Deve mevcut ve diyet borçlusuna da yakın ise bu takdirde her tülü ayıptan uzak olarak develerin diyet olmak üzere ödenmesi gerekir, isterse develerin toplam kıymeti bin miskal altından ve oniki bin dirhem gümüşten daha az olsun. Bu kıymet şart koşulmaz çünkü ortada asıl kriter vardir. Hanbelilerin ekserisi develerin salim olması için bir sınır getirmişlerdir. Onların getirdiği sınıra göre her bir devenin fiaü yüzyirmi dirhem olmalıdır. Bu konuda İbn Kudame eseri el-Muğni'de şunları söyler:

Bizim mezhebimize mensup müçtehitlerimiz derler ki: Ahmet b. Hanbel'in mezhebinin zahirine göre yüz deve diyet olarak ödenir ve her bir devenin değeri yüzyirmi dirhem olmalıdır. Eğer bu kıymette değillerse bu takdirde diyet borçlusu oniki bin dirhem ya da bin dinar öder. Çünkü Hz. Ömer (ra) develeri, altını olan kimseler için bin mıskal, gümüşü olanlar için ise oniki bin dirhem olarak değerlendirmiştir, îşte Hz. Ömer'in bu hareketi gösteriyorki bu rakamlar devenin kıymetidir ve bunlar aynı mahalde birbirine karşılık olan bedellerdir. Şu halde bedellerin kıymetçede birbirine eşit olması gerekir.

Burada insanın aklına şöyle bir soru takılabilir: Söz konusu yaklaşım deveyi diyet ödemesinde ana kriter olarak alma esasının dışına çıkmış olmuyor mu? Bu soruya cevap olarak deriz ki bu yaklaşım deveyi kriter olarak sayan yaklaşımın dışına çıkmamaktadır. Çünkü sözünü ettiğimiz yaklaşım gerçekten deveyi diyet ödemesinde bir kriter olarak almaktadır. Ancak bu deve "selamet" sıfatı ile kayıtlıdır ve yine develer kıymetleri bin miskalden daha az olmamakla da kayıtlıdır. Yani bu değerlendirme asıl kaidenin dışına çıkmış olduğu anlamına gelmemekte tam tersine asıl kaideyi kayıt altına almaktadır. Ana kaidenin dışına çıkılmış olması ne zaman söylenebilir? Eğer söz konusu yaklaşımı ifade eden müçtehit diyet borçlusunu develeri teslim etme imkanı varken dirhem ve dinar ödeyebilmeye cevaz verirse söz konusu temel kuralın dışına çıkmış olur.

398. Buraya kadar diyetlerde vacip olan ödemenin ne olduğundan söz ettik. Diyet konusunda ifade edilen çeşitli görüşlere ve bu görüşlerin bina edildikleri nasslara ve bu naslara yapılmış kıyaslara başvurduğumuzda üç sonuca ulaşmaktayız. Belki de bu ulaşılan sonuçlar, başvurduğumuz mezheblerden hiçbirine uymayabilir, fakat bu sonuçlar diyetin ne manaya geldiği noktasında İslam fıkhını ve özellikle de nas-lardan yansıyan fıkhı ifade etmektedir. Bu sonuçlar:

1- Deve, diyet ödeme konusunda ister tek başına kriter olsun isterse ana kriterlerden sadece birisi olsun, şurası kesin ki yapılan bütün diyet değerlendirmeleri deve odaklıdır. Dirhemler ve dinarlar ancak deve üzerinden değerlendirilmiştir ve belirlenmiştir.

2- Diyetin takdir edilmesinde birim ölçü altın ve gümüş üzerindendir. Bu nedenle develerin fiatı arttığı zaman diyette ödenmesi vacip olan deveyi, altın ve gümüş üzerinden takdir etmiştir ve yapacağı diyet takdirini bu iki madene bağlamıştır. Bundan amacı diyetin daima Rasulullah (sav)'den varid olan nitelikle sınırlı kalmasını sağlamaktır.

Madem ki Rasulullah (sav)'in çağından günümüze kadar nakdi değerini muhafaza edip koruyup gelen altındır ve madem ki eşyanın maliyetini tesbitte düzgün olan kriter sadece odur şu halde günümüzde de altını kriter olarak alabiliriz. Çünkü bu çağda bazı İslam ülkelerinde deve bulmak nadirdir. Bazılarında da Rasulullah (sav)'in çağındaki olduğu gibi çoğunlukta değildir. Şu halde altını diyeti takdir etmek için sabit ve değişmez bir kriter olarak alabiliriz.

3- Deve ödenirken mutlaka ayıplardan uzak olması ve salim olmasına dikkat etmek şarttır. Bazı Hanbeliler ve Şafiiler devenin kıymetinin bilinmesi noktasında bin miskal rakamıyla kayıtlı kalmaksızın altını getirmişler bazıları da bununla kayıtlı kalmışlardır. Her iki yaklaşımda selamet vasfını takdir ederken devenin kıymetinin on miskalden daha aşağı inmemesini esas olarak almışlardır.

Kuşkusuz şu anda diyetin altın üzerinden değerlendirilerek tesbit edilmesini tercih etmekteyiz. Fakat altın değerini deveye bağlamakta ve develerin değerinin bin dinardan daha aşağı olmamak kaydı ile yüz deve üzerineden bir değerlendirme yapılmasından yanayız. Buna karşılık develerin fıatı artmışsa bunda bir sakınca yoktur yine altın bîrimi deveye göre belirlenecektir. Böylece biz Şafii mezhebindeki bin miskal birimine bağlı kalmaksızın develerin her kaça ulaşmışsa ulaşsın deveyi baz alarak onun üzerinden değerlendirme yapmayı tercih eden görüşü benimsemiş olmaktayız. Zira bin miskal değeri devenin Rasululiah (sav) zamanındaki değeri idi. Develerin fiatı artınca diyet de buna bağlı olarak artar. Bedeller zamandan zaman ve asırdan aşıra değişebilir.

Burada şöyle bir soru gündeme gelebilir: Yukarıdaki prensip esas alınınca yani altın birimi, deve üzerinden belirlenince diyetin kıymeti peygamberin (sav) asrındaki değerin kat kat üstünde belirlenmiş olur ve bu da nassın dışına çıkmış olmak anlamına gelmez mi? Bu soruya bizim cevabımız şudur: Madem ki yüz deveyi diyette itibar edilecek olan asıl kriter olarak aldık. Ya da devenin dışındaki paralan deve üzerinden değerlendirerek tesbit ettik, şu halde biz bu prensibimizde nassın dışına çıkmış olmayız. Tam tersine nassa daha çok sarılmış oluruz. Rasulullah (sav) kendi çağında diyeti kendi asrına uygun olan bir birim alarak deve ile değerlendirdi. Biz de kendi asrımıza uygun olan bir birim seçerek o birim üzerinden tesbit etmiş olmaktayız. Dolayısıyla nassın ve nassın manasının dışına çıkmış olmuyoruz.

Kıymette bir fazlalık olması zamana uygundur. Çünkü medeniyetin genişlemesi paraların çoğalmasına yol açmış ve paraların alım gücü Arapların zamanmdakine oranla zayıflamıştır, isterse bu paralar altından olsun yine durum aynıdır. Çünkü Arapların ellerinde o çağlarda develer çok, buna karşılık nakit azdı ve diyetin altın üzerinden olan kıymeti onların ellerindei nakit paranın alım gücüne uygundu. Oysa günümüzde medeniyetin çerçevesi genişlemiş altın çoğalmıştır. Artık bugün bin miskal, insani bir yaşama hakkına sahip olan kimseninse diyetine eşit olmamaktadır. Şu halde insani kıymeti takdir ederken medeniyetin gelişmesine ayak uydurmaktan başka çare yoktur. Rasuluilah (sav) bize uyacak olduğumuz esası ve kriteri getirmiştir. Şu halde İslamın dairesi dışına çıkmamak kaydı ile o esas üzerine yapacak olduğumuz diyet belirlemesini yapmalıyız. Sözünü ettiğimiz bu esas ve kriter yüz devedir.

399. Burada belirlenen diyetin miktarının hür olan bütün muslümanlar bakımından eşit olduğunu hemen belirtelim. Alim ile cahilin, yüksek meslek erbabı ile diğerlerinin önde gelen kimselerle zayıfların arasında diyet açısından herhangi bir fark yoktur. Tam tersine bütün herkes Yüce Allah'ın huzurunda birbirine eşittir. Herkes yaşama hakkı bakımından birbirinden farksızdır, insan olarak herkesin canı birdir, insanların arasında kaybedilen bu cana karşılık tazminat miktarı açısından herhangi bir fark yoktur. Bu nedenle Rasuluilah (sav) diyeti bir tek ölçü olarak belirlemiştir, insanların fertleri arasında hiçbirinin diğerinden en ufak bir farkı yoktur.

Hadisi şerifin zahirine bakılacak olursa genel anlamı ile anlaşılan, erkeğin diyeti ile kadının diyeti arasında müslümanla gayrı müslimin diyeti hür ile kölelerin diyeti arasında herhangi bir fark yoktur. Zira Rasulullah (sav) diyeti, herkese şamil ve genel olarak zikretmişti. Fıkıh bilginleri ya da onlann ekserisi yukarıda sıraladığımız şahıs gruplarının diyetlerinin birbirinden farklı olduklarını ifade etmişlerdir. Şimdi biz onların delillerine göz atacağız. Bu deliller şayet kıyastan kaynaklanıyorsa o kıyasın gücüne bakarken nasslardan kaynaklanıyorsa naslann gerektirmiş olduğu tahsisi değerlendireceğiz.

Kadınların Diyeti

400. İbn Kudame, eseri el Muğni'de aynen şunları söyler: İbn Munzir der ki: İbn Abdül Berr şöyle söyler: İlim adanılan kadının diyetinin erkeğin diyetinin yansı olduğu noktasında görüş birliğine varmışlardır. Bu iki alimden başkaları da İbn Aliyye'den ve el-Asam'dan rivayet etmişlerdir ki bu ikisi kadının diyetinin erkeğin diyeti gibi olduğunu söylemişlerdir. Delilleri ise Rasuluilah (sav)'in "Mümin olan canın (diyeti) yüz devedir" hadisidir. Bu ifade yani erkekle kadının diyetinin aynı olduğunu belirten ifâde şaz bir görüş olup sahabenin icmama terstir. Rasulullah (sav)'in sünnetine de aykırıdır. Çünkü Amr b. Hazm'ın kitabında kadınların diyetinin erkeklerin diyetinin yansı olduğu yazılıdır. Bu ifade o iki ravinin rivayetinden daha hususi ve daha özeldir. Şu halde bizim zikrettiğimiz ifade onların zikrettiklerini tefsir etmekte ve tahsis etmektedir. Kadınların diyeti her din mensupları nezdinde erkeklerinin diyetlerinin yarısı kadardır.

İbn Kudame yukarıdaki alıntıda bu konuda icma olduğundan söz etmektedir, el-Bedayi isimli eserin müellifi el Kasani de bu icmanın ne manaya geldiğinden bahsetmekte, sahabelerin bir kısmının bu konudaki görüşlerini açıkladıklarını ve diğer sahabelerin de bu görüşe itiraz etmediklerinden ve böylece sükuti icma doğmuş olduğundan söz etmektedir. Ancak birçok bilgin sükuti icmanın bir kaynak olarak değerini kabul etmemektedir. el-Kasani benimsemiş olduğu bu görüşü iki ayn delil ile desteklemektedir.

1- Kadınlar mirasta erkeğin aldığı mirasın yansını almaktadırlar şu halde mali açıdan canlarına bedel olarak tazminat ödenirken erkeğin diyetinin yansı ödenecektir.

2- Diyet kaybedilmiş yani ölmüş olan kimseden yerine bir bedel ve İslam toplumundan eksilmiş olan bir ferdin mali yönden değerlendirilmesi demektir. Bu da kaybedilmiş olan kadının tazminatının erkeğin tazminatından daha az olmasını gerektirir, çünkü kadının topluma sağlayacak olduğu menfâatler ve faydalar erkeğinkinden daha azdır. Bu tazminatın takdiri mirasın takdirine paralel olur ki bu da kadının diyetinin erkeğin diyetinin yarısı olması anlamına gelir.

el-Kasani'nin bu yaklaşımından açıkça görmekteyiz ki kendisi meseleye maliyet açısından bakmakta insanlık açısı ile caniyi cezalandırma ve caydırma açısından bakmamaktadır. Oysa gerçek olan şudur ki cezalarda işlenen cürümün mağdurun nefsindeki etkisine ve insan nefsine karşı yapılan tecavüzün ve saldırının niteliğine bakılmalıdır. Eğer bu açıdan bakılacak olursa yani suçun, mağdurun nefsindeki etkisi ve insan nefsine tecavüz açısından bakılacak olursa bu nitelik her mağdur bakımından ortak bir niteliktir. Bu açıdan hiçbir kimse arasında fark yoktur. Diyet hattı zatında caniye verilmiş olan bir ceza, mağdurun velilerine de ya da işlenen suç organlar aleyhine işlenmişse bizzat mağdurun kendisine ödenen mali tazminattır. Buna göre kadının diyetinin erkeğin diyeti ile eşit olması gerekir. Çünkü diyet akıtılan kanın cezasıdır ve çünkü herhangi bir kadını öldüren saldırgan herhangi bir erkeği katleden saldırganla eşittir ve aynıdır.

Bu nedenle Ebubekir el Asam'ın sözü tercih olunur. Bu konudaki naslara gelince bunların ekserisi ahad haberlerdir ve bu haberlerin birbiri ile uzlaştırılması da mümkündür. Bir ahad haberin diğerine tercihi de mümkün değildir. Ayet yanlışlıkla yapılan katilde ahkamının umumi genel olduğu ifadede gayet açıktır. Yüce Allah "Yanlışlıkla bir mümini öldüren kimsenin mümin bir köle azad etmesi ve ölenin ailesine teslim edilecek bir diyet vermesi gereklidir" buyurmaktadır. Rasulullah (sav) de genel bir hüküm olarak diyeti beyan etmiş ve yüz deveden ibaret olduğunu söylemiştir.

Gayrî Müsümlerin Diyeti

401. Sahabelerden, kitabî olan bir gayri müslimin diyetinin hür olan müslümanın diyetinin yansı kadar olduğunu ifâde eden haberler gelmektedir. Hz. Ömer'in ise kitabînin diyetinin hür olan müslümanın diyetinin üçte biri kadar olduğu yolunda görüşü olduğu rivayet olunur. Mecusilerin ve semavî bir dine tabii olmayan diğer gayri müslimlerin diyetine gelince, Hz. Ömer'den rivayet olduğuna göre kendisi onların diyetlerini sekizyüz dirhem olarak benimsemiştir. Bazı Hanbeli müçtehitler Hz. Ömer'in bu hükmünü benimsemişlerdir.

Müçtehitlerin ekserisine göre gayri müslimin diyeti müslümanların diyetinin yansı kadardır. Bir başka nassda Rasulullah (sav)'in kitabî olan bir kimsenin diyetinin müslümanın diyetinin yarısı kadar olacağı yolunda hüküm verdiği mevcuttur.

İmam Ebu Hanife ve arkadaşlarına göre kitabinin ve diğer gayri müsümlerin diyetleri müslümanlann diyeti gibidir, birbirine eşittir. Zira yüce Allah hataen yapılan katlde "Ölenin ailesine teslim edilecek bir diyet vermesi gereklidir.”[337] buyurmaktadır. Ayette geçen 'diyet? kelimesini Rasulullah (sav) bin deve diye tefsir etmiş ve açıklamıştır. Buna göre diyetlerde yarıya indirmek diye bîr husus yoktur. Zira gayrı müslimin kanı da tıpkı müslümanın kanı gibidir. Bizim yararlandığımız haklardan onlar da istifade ederler. Biz hangi yükümlülüklerle yükümlü isek onlar da aynı şeylerle yükümlüdür. Bizler kendi içimizden birisini katlettiğimizde hangi mali tazminatla yükümlü isek onlardan birini katlettiğimizde de aynı tazminatla yükümlü oluruz.

Görüldüğü üzere müçtehitler arasındaki ihtilafın temeli gayrı müslimin kanı müslümanın kanı gibi midir, değil midir, yani bir müslüman bir gayrı müslimi katlettiği zaman hsasen katlonulur mu, yoksa katlonulmaz mı?" tartışmasına dayalıdır. Anlaşılan Hanefi'ler gayn müslimin kanını -masum olduğu sürece- müslümanın kanı ile eşit görmektedirler. Zira yapılan tecavüz, insanlık niteliğine yapılmaktadır. Bu bakımdan da müslümanla kafir birbirine eşittir. Gayri müslimin kafir oluşu insanlığını eksiltmez. Çünkü bütün insanlar Hz. Adem'den gelmektedirler. Buna göre gayri müsümin diyeti hiçbir eksiklik ve noksanlık olmaksızın müslümanın diyeti ile birbirine eşittir.

Ekseri müçtehitlere göre gayri müslimin kafir oluşu insanlığım eksiltir. Tıpkı diyet açısından bir kadının dişi oluşu insanlığını erkeğe oranla eksilttiği gibi. Hanefi'ler kadının dişiliği noktasında cumhurla aynı düşünürlerken gayri müslim meselesinde onlardan ayrılmaktadırlar. Böylece Hanefi'lere göre gayri müsliminin diyeti müslümanın diyetinin yarısı olamaz. Biz ise kendi görüşümüzü kadınların diyetini ifade ederken beyan ettik.

Bize Göre Kadının Diyeti Erkeğin Diyetine Eşittir.

Buraya kadar müçtehitlerin çeşitli bakış açılarını değerlendirmiş olduk.

Müçtehitler ifade ederler ki: Herhangi bir harbi kimse (darülharb vatandaşı) eman almaksızın (vize almaksızın) ve iki devlet arasında ahd (antlaşma) da bulunmuyorsa ve böyle bir vatandaş bizim diyanmıza girip katledilecek olursa diyeti ödenmez. Çünkü maktul aslen kanı masum olan birisi değildir. Onun kanım koruyacak bir unsur yoktur. Kanına dokunulmazlığı verecek olan da ya ahddir (antlaşma) ya da emandır (vize).

Buna karşılık İslam daveti kendilerine ulaşmamış olan gayn müslimlerden birisi eman ile İslam diyarına girecek olursa İslam daveti kendisine ulaşıncaya kadar kanı masumdur. Bu hüküm şu ayeti kerimenin gereğidir:

"Ve eğer müşriklerden biri senden eman dilerse Allah'ın kelamtnt işitip onu dinleyinceye kadar ona eman ver sonra (müslüman olmazsa) onu güven içinde bulunacağı bir yere ulaştır"[338]

Buna karşılık söz konusu gayumusnm eman almadan girecek olursa Ebu Hanife ve arkadaşlarına göre kafir olması dolayısıyla kanı masum değildir. Ortada kanını koruyacak olan ahd ve eman da yoktur. Bu görüş Hanbelilerin ekserisinin de benimsedikleri görüştür.

Bazı Hanbeliler ve Şafiiler ise böyle bir kimsenin kanının masum olduğu kanaatindedirler. Çünkü kendisine İslam, davetinin ulaşmamasının zorunlu gereği olarak kendisi kanı masum olan birisidir ve böyle bir kimseye İslam davetini işitinceye kadar eman vermek ve kanını muhafaza etmek gereklidir. Onun bu durumu müşriklerden gelip müslümanlardan eman dileyen kimsenin durumuna benzer.

402. Burada dikkati çeken bir husus abir müslümanın gayrı müslimi öldürmesi durumunda hsasen katledilmeyeceği tersine diyet vermesi gerektiği" şeklinde hüküm veren müçtehitlerden bazıları söz konusu diyetin aynı gayrımüslimin hataen ya da şibhulamd biçiminde katledilmesinde ödenecek diyeti ile bir tutmamışlardır. Yani diyeti müslümanın diyetinin yarısı olur dememişlerdir. Tam tersine bu müçtehitler gayrımüslüm teammüden yani kasten öldürüldüğünde müslümanı kısastan muaf tutmuşlar ve diyetini de müslümanların diyetinin yarısından yukarıya çıkararak tamamlamışlardır. Müslümanı kısastan muaf tutmaları maktulün gayrı müslüm olmasından dolayıdır. Bu konuda İbn Kudame eseri el-Muğni'de aynen şunları söyler: Salim babasından rivayet ediyor ki adamın birisi zımmilerden birisini katleder ve bu dava Hz. Osman (ra) efendimize arzedilir. Hz. Osman zımmiyi katleden müslümanı (kısasen) katletmez ancak verecek olduğu diyeti bin dinara çıkararak cezasını ağırlaşnnr. İmam Ahmet b. Hanbel de Hz Osman'ın bu hükmünü benimsemiştir, İmam Ahmet'in mezhebinde bunu örnekleri vardır, İmam Ahmet bir gözü kör olan kişinin iki gözü de gören birisinin gözünü çıkardığında caniye diyet cezası ile hüküm vermiştir.

Fakat cumhur diyetin bu konuda varid olan haberlerin genelliği nedeni ile iki katına çıkanlamayacağı kanaatindedirler. Çünkü verilecek olan bu diyet verilmesi vacip olan miktardır.

Gerçek şu ki teammüd yani kasten yapılan kati ile şibhulamd şeklindeki katli bir tutmak farklı olan şeyleri bir tutmak demektir. Rasulullah (sav) bu iki kati çeşidini birbirinden ayırmıştır. Şu halde kasten cinayet işleyenle böyle bir kasti olmaksızın cinayete sebep olan kimse nasıl olur da bir tutulur! Bu birbirinden farklı olan iki şeyin birbirine eşit tutulması demektir.

Durum her ne olursa olsun bu meselede isabetli olan görüş bize göre Hanifilerin benimsedikleri masum olan kanların tümünün birbirine eşit tutulacağı görüşüdür. Yüce Allah her şeyi en iyi bilendir.

Ceninin Diyeti

403. Canlı bir varlığın ilk yapı taşı olan erkeğin sperm hücreleri kadının rahiminden varacak olduğu yere ulaştığı ve cenin haline dönüşeceği kesinleştiği andan itibaren bu canlı hücre yaşama hakkı olan canlı bir varlık haline gelir. Artık böyle bir canlının annesinin ya da annesinden başka birisinin kendisine herhangi bir tecavüz yöntemi ile müdahale etmeye haklan yoktur. Bu nedenle islam hukukuna göre bu ceninin annenin rahiminden düşürülmesi bir cinayettir. Bunu yapan ister anne olsun ister ondan başka biri olsun farketmez. Bu nedenle Yüce Allah anasının rahmindeki bu cenine tecavüzde bulunan kimseye ahiretteki cezasına ek olarak dünyevi bir ceza getirmiştir.

Müçtehitler ana karnından düşürülen böyle bir ceninin diyetinin gurre olduğunu ifâde etmişlerdir. Rivayet olunduğuna göre Hz. Ömer karnındaki cenini düşüren bir kadına hıngi hükmün uygulanacağını sahabe ile istişarede bulunmuş el-Muğire b. Şube şöyle demiştir: "Ben Rasulullah (sav)’in böyle bir durumda bir köle ya da cariye gurresi ile hüküm verdiğini gördüm. Bunun üzerine İmam Hz. Ömer (ra) el Muğire b. Şube'ye seninle birlikte buna şahitlik edecek bir kişi daha getirmelisin der. Bunun üzerine aynı olaya Muhammed b. Mesleme de şahitlik eder. Ebu Hureyre rivayet ediyor. Huzeyl kabilesinden iki kadın birbiri ile kavga ederler. Kadınlardan biri diğerine bir taş atar. Ve hem kadının ve hem de karnındaki yavrunun ölmesine yol açar. Taraflar Rasulullah (sav)'ın hükmüne başvurduklarından Rasulullah (sav) kadının karnıdaki ceninin diyetinin köle ya da cariye fıatı olduğuna karar verir.

Bu hadis bize gösteriyor ki ceninin diyeti gurredir. Gurre bir köle ya da cariye parasıdır. Söz konusu olayda katilin iki diyet ödemek zorunda olduğunu hemen belirtelim. Çünkü katil anneyi katletmiş, annenin katli ile karnındaki yavru da ölmüştür. Böylece o yaşama hakkı olan iki ayrı cana tecavüz etmiştir. Müttehitler piyasada köle yoksa bu durumda gurreye esas olmak üzere köle ya da cariyenin fîatının diyetin yirmide biri olarak belirlemişlerdir. Yani bu rakam müçtehitlerin ekserisinin benimsemiş oldukları diyet rakamına göre beş deve veya elli dinar ya da altıyüz dirhemdir. Hanefi'lere göre ise beşyüz dirhemdir. Çünkü Hanefi'lere göre diyetin dirhem cinsinden miktarı onbin dirhemdir. Diğerlerine göre ise daha önce de belirttiğimiz gibi onikibin dirhemdi.

Gurrenin diyetin yirmide biri olarak takdir edilmesi bir ceninin gurresinin annesinin diyetinin onda biri olması esasına dayalıdır. Madem ki bir kadının diyeti erkeğin diyetinin yansıdır. O halde ceninin diyeti erkeklerin diyetlerinin yirmide biri demektir. Bu görüş ekseri müçtehitlerin görüşü olup hatta üzerinde icma olduğu iddia olunmuştur, fakat daha önce gördük ki el Asam'ın görüşüne göre kadınların diyeti erkeklerin diyeti ile aynıdır. Çünkü kadının taşıdığı can erkeğin canı gibidir. Delilimiz ise herhangi bir erkek bir kadını katlettiği zaman kısas olunmaktadır. Bu görüşe göre gurre normal diyetin yirmide biri değil onda biri olur. Ya da bir başka ifade ile daha önce tercih etmiş olduğumuz görüşe paralel olarak değeri hangi rakama çıkmışsa çıksın on devenin kıymeti olur.

Bazı fıkıh bilginleri ifade ederler ki herhangi bir anne kendi karnındaki yavrusunu düşürecek olursa karnındaki bu yavrunun gurresini ödemek zorundadır. İbn Kudame'nin eseri el-Muğni de şu ifadeleri görmekteyiz: "Hamile olan bir kadın bir ilaç içip de karnındaki bu yavruyu düşürecek olsa gurre ödemesi gerekir ve kadın bu gurreden hiçbir şeye mirasçı olamaz. İfade ettiğimiz bu hüküm üzerinde ilim adamları arasında hiçbir ihtilaf yoktur. Çünkü kadın kendi fiili ile ve cinayeti ile karnındaki cenini düşürmüştür. Şu halde bu ceninin gurre ödeyerek tazminatını ödemek yükümlülüğü altına girer. Tıpkı aynı hamile kadına bir başkasının tecavüz edip karnındaki yavruyu düşürmesi olayında olduğu gibi. Kadın bu gurreden hiç bir şeye mirasçı olamaz dedik, çünkü katil maktule mirasçı olamaz ve gurre ceninin diğer vereselerine verilir, ayrıca bu cenini düşüren anne gurrenin yanında bir de bir köle azad etmekle yükümlüdür. Söz konusu cenini annesi değil de babası ya da varislerinden bir başkası düşürecek olsaydı bu kişi de gurre ödeyecek ve ondan hiçbir kuruşa mirasçı olamayacaktı. Ayrıca bir de köle azad etmek zorunda kalacaktı. Bu görüş ez-Zühri'nin, İmam Şafii'nin ve başka müçtehitlerin görüşüdür."

İbn Kudame'nin bu ifadesi bize gösteriyor ki gerek anne gerek baba gerekse bunların dışında ceninin varislerinden herhangi birisi o ceninin ana karnından düşmesine sebep olacak olurlarsa İslam hukukuna göre ceza ödemek zorundadırlar ve bu kişiler ceninin katili olmaları nedeni ile ona mirasçı olamamaktadırlar. Bu ceza uygulamasından hamile olan bir kadının karnındaki yavruyu düşürmek süreri ile işlemiş olduğu günahın ne kadar büyük olduğu ortaya çıkmaktadır. Annelerinin karınlarındaki ceninlere düşmanlık etmek isteyenler yüce Allah'tan korkmalıdırlar.

Kölelerin Diyeti

404. İslam müçtehitleri kölenin hataen yani yanlışlıkla ya da şibhulamd şeklinde katledilmesi durumuda ya da amden yani kasten öldürülüp de karilin affedilmesi durumunda diyetlerinin kıymeti ise kölenin kıymetine göre olacağını söylemişlerdir. Yukandaki ifadede kasten öldürülmesinde affedilme durumunu ifade etmemiz hür olan kimse köleleri katlettiği zaman kısasen katlonulur görüşünde olan müçtehitlere göredir. İşte bütün bu durumlarda kölelerin diyeti ifâde ettiğinizi gibi kıymetine göre belirlenecektir. Bunu ifade eden müçtehitler sanki bu meselede kölenin herhangi bir eşya olması hasebi ile meseleye maliyet açısından bakmakta onlan diğer insanlarla bir kılan insanlık niteliğini gözönüne almamaktadırlar. Köle ile hürler arasında hiçbir fark yoktur, ancak yüce Allah onları başkalarına köle olarak kılmıştır. Eğer Yüce Allah dileseydi onlara efendilik edenleri kendilerine köle kılabilirdi. Nitekim Rasulullah (sav) şöyle buyurur:

"Etrafınızda bulunun (köle) kardeşleriniz vur ya Yüce Allah sizleri onlann sahibi kılmıştır. Eğer dikseydi onları size efendi kılabilirdi. Köleleri yediklerinizden yediriniz ve giydiklerinizden de giydiriniz.”[339]

Müctehitler mükatep olan kölenin diyetinin ne olacağı noktasında ihtilaf etmişlerdir. Mükatep efendisi ile bir anlaşmaya giren ve bu anlama gereği serbest bırakılıp gidip çalışarak kıymetini ya da fîatım veyahut üzerinde anlaştıkları miktarı kazanıp getirmek karşılığında hür olmayı hak eden kişidir. Mükatep, ödemek zorunda olduğu miktarı ödeyecek olursa hür olur. Zahiriler herhangi bir köle efendisi ile mükatebe sözleşmesi yapmak isterse ve bu kölenin efendisi de kölesinin gidip çalışacak olursa istemiş olduğu meblağı kazanıp getirebileceği kanaatinde ise böyle bir anlaşmanın yapılmasının vacip olduğu kanaatindedirler. Zira Yüce Allah şöyle buyuruyor: "Ellerinizin altında bulunanlardan (köleler ve cariyelerden) mükatebe yapmak isteyenlerle eğer kendilerinde bir hayır (kabiliyet ve güveniriilik) görüyorsanız hemen mükatebe yapın. Allah'ın size vermiş olduğu malından sizde onlara verin" [340]

Yani mükateb köleye ödemek zorunda olduğu miktarı ödeyebilmesi için yardımda bulunmak gereklidir ve mükatebe kölelerinin zekattan hisseleri vardır. Zira zekat verilecek sekiz sınıf sayılırken bunlardan birisi de ayetin deyimi ile "rikap" sınırıdır ki mükatebe köleleri bu sınıfa dahildir.

Ancak çoğunluk müçtehitlere göre mükatebe yapan köle efendisi ile üzerinde anlaştıkları miktarın bir kısmını ödemiş bile olsa yine de köledir, İbrahim en Nehai mükatebe kölesi hakkında der ki mükatebe kölesinin diyeti ödenirken efendisi ile üzerinde anlaştıkları maldan ödemiş olduğu miktar kadar hür olması esasına göre diyeti ödenir. Bir örnek vermek gerekirse diyelim ki mükateb ile efendisi yüz dinar üzerinde anlaşmış olsunlar şayet mükateb olan kişi bu yüz dinardan seksenini ödemiş ise katledildiği takdirde böyle bir kimsenin diyeti hür bir kimsenin diyetinin beşte dördüdür. Bundan başka kölenin kendi kıymetinin beşte biri de ödenir. İkrime İbn Abbas'dan rivayet ediyor. İbn Abbas der ki: "Rasulullah (sav) mükatebin diyeti ödenirken mükatebe bedelinden ne kadarı ödemiş ise o oranda hür insanların diyetinden ödenir. Mükatebe bedelinden geride kalan kısma karşılık da köle diyeti ödeneceği hükme bağladı. Kölenin fıatı olarak ödenen diyeti efendisi alır. Acaba aynı efendi mükateb diyetini de alabilir mi? İbrahim en Nehai’nin görüşüm göre kıymetine karşılık olan kısmı efendidir. Hür olan kimsenin diyetine karşılık olan kısmı ise alamaz. Zira hür insanın diyetine karşılık olan kısım mükatebin hür olma vasfı ile belirlenmiştir. Dolayısıyla bu kısmı kölenin hür olan asabelerinden varisleri alırlar. Varisi yoksa bu kısımda efendisine "mevlel ataka" olması hasebi ile geri döner. Mevlel a-taka mükateb olan kölenin mirasından hisse alır.[341]

405. Buraya kadar fıkıh bilginlerinin kölelerin mal oluşlarına bakışlarındaki ve onlann diğer hür insanlarla eşit kılan kendilerine yapılan tecavüzü hürlere yapılan saldın ile bir kılan insanlık yönlerine göz kapamalarındaki mantıklarını görmüş olduk. Biz ise Hanefi'lerin görüşlerini tercih etmekteyiz; Hanefi'ler herhangi bir hür bir köleyi katlettiği zaman bu suçuna karşılık olarak kısasen katlonulur derler. Biz de diyoruz ki benimsemiş olduğumuz bu prensibi Kur'an ve hadis naslarının genelliği ve İslamın ruhu gerektirmektedir. Tabii bu söylediğimiz köleyi katleden efendisi değilse böyledir.

Ve yine biz bazı Hanbelilerin görüşlerini tercih ettik. Bu görüş aynı zamanda Zahirilerin de görüşüdür. Tercih ettğimiz bu görüşe göre efendi kölesini katlettiği zaman kendisi de kısasen katloiunulur. Bu hükümde Rasulullah (sav)'in “kölesini katledeni biz de (kısasın) katlederiz. Burnunu kesenin biz de burnunu keseriz.”[342] hadisini beyan ettiği bir hükümdür.

Bizim bu tercih ettiğimiz görüşlere göre kölelerin diyetinde onlann birer mal oluşları tarafina değil birer insan olmaları yönüne bakmak gerekir. Buna göre köleler katledildiği zaman diyetleri insan olmaları hasebi ile hür olan kimsenin diyeti ile aynıdır ve maktul olan bu kölenin diyetini hür olan varisleri alır. Eğer hür olan varisleri yoksa söz konusu diyet beytülmale gider. Bu diyetin beytülmale aktarılması beytülmalin varisi olmayanların varisi olması hasebi ile ya da kölenin diyetinin maliki olmayan mallardan olması hasebiyledir.

Bizim burada tercih ettiğmiiz görüşün islam fıkhının mantığına uygun olduğunu ifade edelim, İslam fıkhı İslamın ruhu ve sabit olan naslarıyla uyumludur, İslam fıkhının ruhuyla çelişen naslar olmadığı gibi bu doğru ve müstakim mantıkla çatışan hiçbirşey de mevcut değildir.

Diyetlerin Birbirinden Farklılığı

406. Diyetler mağdura yapılan tecavüzün ağırlığına göre farklılıkarzeder. Teammüden yani kasten işlenen cinayetle şibhu'l amd ve hataen işlenen cinayetin diyetleri farklı olduğu gibi diyette ödenmesi gereken devenin yaşları da birbirinden farklıdır. Kimi diyetlerde yaşı küçük deve verilirken kimilerinde yaşça daha büyük olanı verilir ve yine yapılan tecavüzün şiddetine göre develerin çeşitleri de farklı farklıdır.

Biz daha önce dedik ki, diyette asıl alınacak temel kriter devedir. Deve dışındaki diğer kalem mallar devenin kıymetine göre tesbit olunur. Çünkü altın ya da gümüş deve gibi diyetin belirlenmesinde başvurulacak temel kriter olsaydı şeriat bunu işlenen cinayetin çeşidine göre yani kasten veya şibhu'l amd veya hataen cinayete göre hangi miktarlarda ödeneceğini beyan ederdi. Şimdi biz teammüden yani kasten işlenen katlin diyetini ele alalım:

Müctehitler derler ki kasten işlenen cinayetin diyeti yirmibeş adet "Bintu mahâd"dır. Bintümahad iki yaşına basmış dişi devenin adıdır. Ve yine yirmibeş adet “bintulebun”. Bintulebun iki yaşını bitirmiş üç yaşma basmış dişi devedir. Ardından yirmi beş adet "hikka"dır. Hikka üç yaşını bitirmiş dördüncü yaşına basmış dişi devedir. Ve son olarak yirmibeş adet te "cezea"dır. Cczea dört yaşını bitirmiş beşinci yaşma basmış dişi devedir.

Müçtehitlerden ekserisini görüşü budur. Bu görüş ez-Zühri'nin "Rebiatü'r Rey" ve ilim ehli bir grubun görüşüdür. İmam Ahmed, teammüden yani kasten işlenen cinayetin diyetinin Bintulebun'dan yukanda üç sınıf deveden tesbit edileceğini söylediği rivayet olunur. Buna göre otuz hikka, otuz ceza ve kırk halifedir. Halife karnında yavrusu olan dişi devedir ki bunların yaşlan normalde beşten yukan olur. bu konuda rivayet olunduğuna göre Rasulullah (sav) şöyle buyurur:

"Herhangi bir kimse birisini kasten kathtmisse mağdurun velilerine takdim olunur (verilir). Veliler dilerlerse (kısasen) katlederler. Dilerlerse diyet alırlar. Diyet otuz hikka, otuz cezea ve kırk hatifedir.”[343]

Görüldüğü üzere Hanifiler şibhulamda diyet takdir edileceği kanaatinde değildirler. Çünkü onlara göre diyet affa bağlı doğan bir şey değildir. Tersine mağdurun velilerinin caniyi affetmesi durumunda ödenecek olan mal, yapılan sulh anlaşması ile sabit olur. Ödenecek olan mal ister diyetin tamamına isterse bir kısmına eşit olsun, isterse diyetten çok daha fâzla olsun, taraflar hangi miktarda anlaşmışlarsa anlaşsınlar fârketmez. Zira gözönüne alınacak olan taraflarca yapılan anlaşmadır. Bu noktada şeriatın şart koşmuş olduğu belli bir şart yoktur.

Müçtehitler teammüden yani kasten işlenen cinayetin diyeti bakımından iki noktayı ifade ederler bunlar:

1- Diyet, caninin bizzat kendisine gelen bir yükümlülüktür akılesi bundan sorumlu değildir. Çünkü cani yaptıklarından kendisi sorumludur zira yaşayan ve sağ olan bir insanı öldüren kendisidir. O halde itlaf ettiği bu şeyi tazmin etmek kendine düşer ve caninin işlemiş olduğu cinayetin sonuçlan sadece kendisini ilgilendirir. Rasulullah (sav): "Herhangi bir cani ne yaparsa ancak kendi nefsine yapar."[344] demiştir. Rasulullah (sav) sahabelerinden birisini yanında oğlu ile birlikte görür ve bu sahabeye sorar: "Bu oğlun mudur." sahabe: "Evet deyince" Rasulullah: "Bu senin ona yapacağın fiil onun sana yapacağı cinayet niteliğinde olmaz."[345] buyurur. Akilenin diyeti üstlenmesi caniye hafiflik sağlamak ve yanlışlıkla yapılan katide mazaretini gözönünde bulundurmak içindir. Oysa teammüden yani kasten katleden bir kimsenin mazereti olamaz. Şu halde o yaptığı işin sorumluluğunu ve günahını üstlenmelidir. Kendi kazancından elde ettiği menfâati kendisi aldığı gibi günahının cezasını da kendisi çeker.

2- Teammüden işlenen cinayetin diyetini ödemek derhal vacip olur ve böyle bir diyet tecil olunmaz. Çünkü teammüden katilde diyet kısas yerine kaimdir. Kısas ise derhal yerine getirilir. Şu halde diyet te böyle peşindir. Zira diyet ödemesini ertelemekden maksat caniye kolaylık sağlamak içindir. Oysa caninin durumu böyle bir kolaylığı gerekli kılmaz. Tersine cezanın ağırlaştınlmasını ve sertleştirilmesini öngörür. Zira cezanın ertelenmesi ancak diyeti canini akılesi üstlendiği durumda söz konusu olur. Akile için diyetin hafifletilmesi bir yükümlülüktür. Çünkü akile mazurdur. Cinayeti işleyen onlar değildir fakat onlar caninin sorumluluğunu üstlenmektedirler. Bu yaklaşım Hanbeliler, Malikiler ve Şafiilerin yaklaşımıdır. Hanefilere gelince onlar ödenecek olan malın yapılan anlaşma gereği ödenmesi gerektiği kanaatindedirler. Yapılan sulh anlaşması verilecek malın peşin verilmesi şartına göre yapılmışsa peşin, daha sonra ödeneceğini öngörüyorsa daha sonra ödenmesi gerekir.

Şibhu'l Amd Cinayetlerin Diyeti

407. Yukarıda teammüden yani kasten işlenen cinayetlerin diyetini ele aldık. Şibhu'l amd cinayetlerin diyetine gelince müçtehitler bu cinayetin diyetinin de develerin yaşı bakımından teammüden kati diyeti ile aynı olduğunda ittifak etmişlerdir. Şibhu'l amd şeklindeki cinayetin diyeti müçtehitlerin tümüne göre yapılan affin değil katlin sonucudur. Bu diyet yirmibeş bintümahad, bu kadar sayıda bintülebun, bir o kadar hikka ve bir o kadar da cezaadir. İmam Malik göre ise otuz hikka, bu kadar cezea ve otuz da halifedir der. İmam Malik şibhu'l amdı şöyle tasavvur eder: Herhangi bir kimse oğluna kılıç atıp onu öldürse şibhulamdan söz edilir. El Muvatta da şöyle rivayet olunur: Adamın birisi oğluna bir kılıç fırlatıp onu öldürür ve kendisinden diyet olarak otuz hikka, otuz cezaa ve kırk halife alınır ve bu hüküm Rasulullah (sav)'in vermiş olduğu bir hükümdür. Teammüden yani kasten işlenen cinayetle şibhu'l amd tarzında işlenen cinayetin diyeti arasındaki farkı ortaya koyan iki noktaya işaret etmemiz yerinde olur.

Teammüden yani kasten işlenen cinayetin diyeti katile aittir. Oysa şibhu'l amd tarzında işlenen cinayetin diyeti ise katilin akılesi üzerine yükümlülüktür. Bunun nedeni şudur: Şibhu'l amd tarzında işlenen cinayette cinayet niteliği tam kamil değildir. Şu hade katilin akılesini kendisine diyet ödemede kolaylık sağlamak için ve kasten işlenmiş cinayetle şibhu'l amd tarzında işlenen cinayetin diyeti arasmda farkın ortaya çıkması için akılesinin kendisine yardım etmesi gerekir. Bu yaklaşım fikıh bilginlerinin cumhuruna ve tabiin ulemasının ekserisine ait olan görüştür. İbni Şirin, ez-Zühri, Kadate, İbn Şubrume, Ebu Sevr ve başka müçtehitlere göre ise şibhu'l, amd, tarzında işlenen cinayetin diyeti de katilin üzerine yükümlülüktür. Bu yaklaşım imam malik mezhebinin de gereğidir. Çünkü şibhu'l amd İmam Malik mezhebine göre teamüden yani kasten işlenmiş cinayetle birdir. Zira İmam Malik'e göre şibhu'l amd cinayette kullanılan katl aracı açısından tasavvur olunamaz. Oysa diyetin sebebi ya mağdurun velilerinin caniyi affetmesidir ya da zikrettiğimiz şibhu'l amd'dır.

Yukarıda ifade ettiğimiz birinci görüşün delili şunlardır:

1- Birinci delilleri, birbiri ile kavga eden iki kadını konu alan hadisi şeriftir. Hatırlanacağı üzere orada kadınlardan biri diğerine taş fırlatmış ve karşısındaki kadını ve karnındaki yavruyu katletmiş idi. Rasulullah (sav) de katil olan kadının akılesine katletmiş olduğu kadının diyetini verme hükmünü getirmişti. Bu hadisi şerif müttefekün aleyhdir.

2- Şibhulamd tarzındaki katil bir nevi hatadır. Bu ncdnle Rasulullah (sav) bu çeşit katle "hataul amd" ismini vermiştir. Bu çeşit katildeki yanlışlık ve hata yönünden dolayı maktulün diyeti katilin akılesine ait olmaktadır. Yine aynı çeşit cinayette kasıt unsurundan dolayı da verilecek diyet ağırlaştırılmış olarak verilecektir.

Yukarıda zikredilen ikinci görüşün delili ise şibulamd tarzında işlenen katlin gerçekte hataen yani yanlışlıkla değil hakikaten kasten olduğudur. Bu çeşit katilde hata ancak bir yöndendir. Bundan dolayı katil cezada hafifletmeyi haketmez. Zira katil bu olayda canidir. Cani de işlemiş olduğu cinayetin cezasını yüklenecektir.

Sonra şibhulamd tarzındaki cinayet teammüden yani kasten işlenmiş cinayetten diyet açısından da ayrılır. Zira kasten işlenen cinayetin diyeti ancak mağdurun velilerinin affi ile gündeme gelir Oysa burada yani şibhulamd tarzındaki katilde diyet hükmün gereğidir. Biz şahsen bu görüşü tercih etmekteyiz. Failin kısas edilmesine hükmedileceği yerde diyet vermesine hüküm verildikten sonra bir de bunu hafifletmeye gitmeye ihtiyaç yoktur. Zaten diyet vermeye hüküm verilmesi hattı zatında bir hafifletmedir. Artık bundan sonra ikinci bir hafifletmeye gerek yoktur.

Şibhu'l amd'ın teammüden yani kasten işlenmiş cinayetten farklı olduğu ikinci nokta diyetin üç yıl ertelenebileceğidir. Buradaki ertelemenin nedeni işlenen cinayette hata yani yanlışlıkla olma unsurunun gözönüne alınması nedeni iledir. Söz konusu cinayet bu açıdan tahlil edilecek olursa katil her ne kadar mağdura tecavüzü kasten gerçekleştirmiş ise de onu katletmeyi kasten dilemiş olduğu sabit değildir. Şu halde bu çeşit cinayetin içinde bir çeşit hata unsuru vardır Bu nedenle ekseri müçtehitlere göre Şibhulamd tarzındaki cinayette, diyet, katilin akılesine yükümlülüktür. Bu nedenle hataen yani yanlışlıkla yapılan katilde gereken diyet ödemesindeki erteleme hakkı şibhulamd da geçerli olur.

Fıkıh bilginleri sözünü ettiğimiz diyet ödemesinde ecelin yani diyetin erteleme süresinin ne zamandan itibaren başladığı noktasında ihtilaf etmişlerdir. Ebu Hanife ve arkadaşları bu sürenin hükmün verildiği andan itibaren başladığı kanaatindedirler. Çünkü diyetin hükme bağlanmış olduğu zaman hükmün verildiği andır. Hükümlere dayalı olarak doğan haklar bu hükümlerin meydana geldikleri anda doğarlar.

Hanefi'lerin bu yaklaşımına karşılık fikıh bilginlerinin cumhuru yani çoğunluğu söz konusu sürenin ölüm olayının meydana geldiği andan başlayacağı kanaatindedirler. Zira diyetin sebebi işlenen cürümdür. Çünkü katl iki sonuçtan birisini doğurur. Bu sonuçlar ya kısastır ya da diyettir. Bu iki sonuçtan birisinin doğacağı yolundaki verilen hüküm cezayı doğuran sebebin meydana gelmiş olduğu vakte kadar istinad eder yani dayanır. Söz konusu cezayı doğuracak olan sebebde işlenen fiil ölüme yol açtığı sürece ölüm olayıdır.

Hataen Yaphan Katlin Diyeti

408. Fıkıh bilginlerinin cumhuru hataen yani yanlışlıkla katlin diyetinin kasten işlenmiş cinayetle şibhulamd tarzında işlenen cinayetin diyetinden farklı olduğunu söylerler. Bu farklılık her iki cinayet grubundaki gerekli olan diyet develerinin sayısında değildir. Tam tersine sayılar aynıdır bu da yüz devedir. Söz konusu hüküm müslümanın diyetini konu alan hadiste gayet açık ve nettir. Hadisteki irade de kullanılan lafiz aamdır yani geneldir ve dolayısıyla bütün diyetlerin hükmünü içermektedir. Hadis Kur'a-ı Kerim'de varid olan "diyet" kelimesinin tefsiri mahiyetindedir. Söz konusu ayet;

“Yanlıhkla bir mümini öldüren kimsenin, mümin bir köle azad etmesi ve ölenin ailesine teslim edilecek bir diyet vermesi gereklidir" [346]

Yanlışlıkla yapılan katlin diyetinde yapılacak olan hafiflik develerin yaşlarında çeşitlerinde kendini göstermektedir. Müçtehitler böyle bir katlin diyeti olarak verilecek olan develeri yirmi İbnumahad yirmi bintümahad, yirmi bintülebun, yirmi hıkka ve yirmi de cezaa olarak belirlemişlerdir. Yani böyle bir katlin diyeti beşli bir taksim sonucu her deve çeşidinden beşte bir alınmak süreri ile verilecektir. Bu konuda Rasulullah (sav)'in hadisi vardır. Rasulullah İbn Mace, Ebu Davud ve Nesai'nin rivayet ettikleri yanlışlıkla öldürmenin diyetini konu alan hadisi şerifte şöyle buyurur:

"Yirmi hkka, yirmi cezaa, yirmi bintülebun, yirmi bintü mahad ve yirmi de ibnu mahad"[347]

Müçtehitler yanlışlıkla öldürmenin diyeti konusunda üç noktadan söz ederler.

1- Yanlışlıkla öldürmede diyet, katilin akılesi üzerine bir borçtur. Rasulullah (sav)'den bizlere kadar ulaşan nasslarda bu hüküm sabitir. Sonra şibhulamd tarzındaki katlin diyetinde de aynı şekilde diyet borcu akile üzerine yükümlülüktür. Şibhul amd tarzındaki katilde mağdura düşmanlık unsuru amacı her ne olursa olsun kasıtlı olarak yapılmıştır. Şu halde böyle bir katilde diyeti akile ödediğine göre hataen yani yanlışlıkla olan katide hayda hayda ödemelidir. Çünkü yanlışlıkla yapılan katilde karşı karafa tecavüz kasrı mutlak olarak mevcut değildir fakat diyetin vacip olmasının nedeni insanların canlarının dokunulmaz oluşundan ve İslam'a göre hiçbir kimsenin kanının boş yere akıp heder olamayacağmdandır. Bu noktada müçtehitlerin icmai vardır. Ve aralarında ihtilaf olduğu bilinmemektedir. Şu halde bu hüküm aynı zamanda icma ile de desteklidir.

2- Yanlışlıkla yapılan katilde vacip olan diyet peşin değil müecceldir. Yani ertelenmiştir. Bu erteleme şibul amd şeklindeki katide de mevcuttur. O halde yanlışlıkla öldürme suçunda hayda hayda olmalıdır. Çünkü katilin akılesi diyet ödemesine suçu işleyen kişi olarak değil katile yardımcı olarak yardımcı olmaktadır. Şu halde akıleye mümkün olduğu ölçüda hafiflik sağlamalıdır. Söz konusu erteleme süresinin "hükmün verildiği andan itibaren mi yoksa maktulün öldüğü andan geçerli olarak mı" başladığı noktasında müçtehitler hakkında ihtilaf vardır.

3- Yanlışlıkla öldürmede akile arasında diyeti ödemeye cani de katılacak mıdır değil midir? Yani katilin mensup olduğu aileye ödenmesi gerekli olan miktardan katile de hissesine düştüğü oranda ödeme yapmak vacip midir değil midir? Müçtehitier bu konu üzerinde de konuşmuşlardır. Bu soruya İmam Malik, İmam Şafii ve Ahmet b. Hanbel katil dahil değildir diye cevap vermişlerdir. Çünkü demişlerdir diyet ilk hüküm olarak doğrudan doğruya akile üzerine sabittir. Nitekim Rasulullah (sav)'in birbiriyle kavga eden iki kadın hakkındaki vermiş olduğu hüküm de böyledir. Madem ki diyet doğrudan doğruya akile üzerine sabit olmaktadır. O halde katil akıleye dahil değildir. Zira katile tek başına keffâret gerekmektedir ve keffaret büyük bir miktardır. Zira keffaret ilkin bir köle azadıyla başlar belki de bir köle azadı katilin diyette ödeyecek olduğu hissesinden çok daha fazla tutabilir. Çünkü keffaret yanlışlıkla işlemiş olduğu katlin cezasıdır. Katil işlemiş olduğu cürümü "cürüm niteliğinden" düşürebilecek bir şeyi ödemiş ve hatasına da keffaret vermiştir ve çünkü katil bu katli kasten işlemiş sayılamaz. Ki üzerine atış yaptığı hedefte gerekli ihtiyat tedbirlerini araştırma noktasında kusurlu davranmasının günahına keffaret vermesi dışında bir de mali ceza getirilsin. Diyet mali bir tazminattır ve Rasulullah (sav) ödenecek cezanın dağıtımı ve tevzii olarak diyeti akılenin ödeyeceğini hükme bağlamıştır.

Ebu Hanife'ye göre ise katil keffâret ödemesinin vücubiyetinin yanında diyetten de hissesine düştüğü oranda akıleye dahil olur. Zira diyete sebep olan katilin kendisidir. Şu halde onun akılenin fertleri arasında bu yükümlülüğün altına girmesi hayda hada gereklidir. Bu konuda herhangi bir nassın bulunmasına da ihtiyaç yoktur. Çünkü söz konusu mali tazminatı gerektiren fiili işleyen kendisidir. Ayrıca kendisinin akilesi ile olan akrabalık bağıdır ki onları yani akile fertlerini bu mali tazminatı ödemeye sevk etmiştir. Şu halde katil akılenin fertleri arasına hayda hayda girer.

Bizce Ebu Hanife ve arkadaşlarının bu konudaki yaklaşımları sağlam insan mantığına daha yakın ve daha tutarlı görünmektedir.

Keffarete gelince keffaret hiç kuşkusuz katilin malından ödenecek olan bir husustur, çünkü keffaret gerekli ihtiyat tedbirlerini almakta kusurlu davranma günahının keffaretidir. Dolayısıyla kusurlu davranan kim ise bunu ödemek o kişiye aittir. Burada keffâret mümin olan bir köleyi azat etmektir. Köleyi bulamayan kimse peşpeşe iki ay oruç tutacaktır. Orucu da sadece katli gerçekleştiren kimse tutacaktır, İbn Kudame eseri el-Muğni'de zikreder ki Şafii nezdine iki görüşten birisine göre keffaret beytülmalden alınarak ödenir ancak bu yaklaşım tuhaftır. Çünkü beytülmal fertlerin günahlarına keffaret olan meblağları ödemez.

Katilin akilesi diyeti ödeyemeyecek olursa bu diyetin beytülmalden ödenmesi aklen mantıklı ve makuldür, çünkü her bir müslüman ferdin mensub olduğu en büyük akilesi müslümanlar topluluğudur Bir ferdin mensub olduğu küçük akile diyeti ödemekten aciz kalacak olursa bu diyet o ferdin mensub olduğu büyük akile tarafindan yani beytülmal tarafından ödenir.

Diyetin Ağırlaştırılması

409. Buraya kadar ele aldığımız genel hatları ila hataen yani yanlışlıkla yapılan katlin diyeti ile ilgili idi ve biz yukarıda bu çeşit diyetin durumlarım beyan ettik. Fakat Hanbeliler Şafiler ve Malikiler bazı durumlarda hataen katlin diyetinin ağırlaştıralacağını söylerler. Bu ağırlaştırmanın bazı sebeplerinde mezhebier görüşbirliği ederlerken bazılarında anlaşamazlar. Üzerinde anlaştıkları sebepler, haram olan katlin haremi şerifte ve haram aylarda gerçekleştirilmesidir. îşte bu sebep tahlil edildiği zaman üç unsurdan oluşmaktadır. Bunlardan birincisi yapılan katlin haksız yere haram kati olması, ikincisi bu katlin Harem-i Şerifte gerçekleştirilmiş olması, üçüncüsü de haram aylarda işlenmiş olmasıdır. Burada üç haram fiil işlendiği için diyet ağırlaştmlmıştır ve hataen yapılan katlin diyeti teammüden yapılan katlin ve şibhu-lamd katlin diyetine dönüşmüştür. Buna göre otuz hıkka, otuz cezaa ve kırk halife ödenecektir.Yukarıdaki ifade ettiğimiz üç unsur bir olayda birleştiği takdirde diyet cezası ağırlaşır.

Herhangi bir olayda sözünü ettiğimiz bu üç unsur birarada bulunmayıp bir kısmı varsa (örnek vermek gerekirse: haram olan katlin haremi şerif dışında yapılmış olması ya da haram ayların içinde işlenmiş olması veyahut da haram aylarda haremi şerifte işlenmiş ancak haram olmayan biçimde işlenmiş olması durumunda) Hanbelilere göre bu üç unsurun hangilerinin bulunduğuna bakılır. Şayetbunlardan birisi bulunuyorsa diyet üçte bir oranında, iki unsur varsa üçte iki oranında, hepsi varsa tamamen ağırlattırılır, İmam Şafii'ye göre ise diyetin ağırlaştırılması ancak üç unsurun birlikte bulunmasıyla mümkündür. Yani işlenen katl, haram biçimde haram aylarda haremi şerifte işlenmişse diyete ağırlaştırmaya gidilir. Diyetin ağırlaştırılmasında ikinci sebep maktulün, katilin rahim yönünden yani neseb açısından akrabası olmasıdır. Ancak bu nokta müçtehitier arasında ihtilaflıdır. Mütckaddimun müçtehitlerin ekserisine göre aralarında neseb akrabalığı bulunan bir kişinin kendi yakınını katletmesi diyetin ağırlaştırılmasını gerektirir. İmam Malik ise bu olayı sadece babanın annenin ya da dedenin kendi evladını öldürmesi durumuna has olarak kabul etmiştir.

Buraya kadar Hanbelilerin, Şafiilerin ve Malikilerin bu konudaki görüşlerini yansıtmış olduk Hanifilere ve Hanbelilerden bazılarına göre ise hataen katlin diyeti birdir. Ve herhangi bir sebeple bu diyet ağırlaştırılmaz çünkü Rasulullah (sav)'in hadisi şeriflerinin genel anlamlan bu yöndedir.

Bize gelince Hanefilerin görüşünü tercih etmekle birlikte diyetin hataen akıtılmış olan bir kanın fidyesi olduğunu düşünmekteyiz. Böyle bir kan ister akrabalardan aksın ister akraba olmayanlardan aksın ister katledilen beytülharamda olsun ister haremi şerif dışında olsun. Bütün bu kişilerin kanlan birbirine eşittir. Ama bununla birlikte haremi şerifte kalabalık olduğu için gerekli ihtiyat tedbirlerine başvurmayan kimsenin ta'zir edilmesi gerektiğim düşünmekteyiz. Çünkü özen göstermeyi gerektiren bir durum ya da bir yer olduğu halde yine de ihmal varsa bu ihmal meselenin içine sırf yardıma olmak için girmiş olan akile üzerine gelen fidye yükümlülüğünü artırmaya sebep olmamalıdır, fakat bu ceza hata edene başka ceza vermek sureti ile yapılmalıdır. Sözünü ettiğimiz bu ceza bazen bir mal tazminatı şeklinde olabilir. Fakat söz konusu ceza katilin akılesine değil kendi şahsına verilmelidir. Çünkü şahsa verilen ceza ihmaline karşılık olan cezadır. Bu durumdaki ihmal de tehlike yönünden başka durumdaki ihmalden daha fâzladır, ihmalin cezası ilk olarak caninin kendisinedir. Akılcye fidye olarak yüklenmiş olduğu miktar yeter de artar bile.

Akile

410. Akile: Herhangi bir şahsın mensub olduğu ailesidir. Bu şahıs aile fertlerine akrabadır ancak bü akrabalığı söz konusu fertlere arada kadın bir akrabanın bulunmaması sureti ile gerçekleşmektedir. Babalar ve oğullar İslam fikhındaki ifade edilen görüşlerden en ağır basanına göre asabeye dahildir. Bu görüş dört imamında mezhebidir. Ancak Hanbeli ve Şafii'lerde bazı görüşler buna terstir. Bu konudaki delil ise şu yaklaşımdır. Babalar ve oğullar en yakın asabelerdir. Nasıl olur da onlar bu asabelik zincirinden müstesna olurlar? Oysa babalar ve oğullar yardımlaşma ve işbirliği bakımından diğer akrabalardan daha önceliklidir. Rasulullah (sav)'in herhangi bir kadının akilesini tayin ederken vermiş olduğu hüküm bize ışık tutmaktadır. Rasulullah o hükmünde söz konusu kadının akilesini asabclerinden tayin etmiştir. Asabeler, akrabası olan ölünün mirasından belli bir oran olarak hiçbirşeyi almayan ancak kendi varisleri olan ashabı feraiz dediğimiz Kur'an'da hisseleri tayin edilen akrabalar, hisselerini aldıktan sonra mirasın arta kalanını alan kimselerdir. İşte Rasuluİllah sözünü ettiğimiz kadının akilesini bu asabcierden tayin etmiştir.

Diğer görüş ise Rasulullah (sav)'in şu uygulamasına dayanmaktadır: Rasululah, maktul olan bir kadının diyetini akileye yüklemiş ve bu akılenin içerisinden kadının kocasını ve oğlunu istisna etmiştir. Bizim söz konusu haberle karşı tarafin görüşünü desteklemek için bu hadisten çıkarmış olduğu hükme cevabımız şudur. Bir kere kocanın akılenin dışında sayılması gayet açık ve nettir. Zira koca asabe değildir. Herhalde hadis metninde geçen veled yani evlat sözcüğü kız anlamına olsa gerek ve kız binefsihi asabe sayılmaz. Ve kız çocuklarının mirası ashabı feraiz hisselerini aldıktan sonra kalanını almak şeklinde değildir. Tam tersine kızlar zaten ashabı feraizden birisidirler.

Kısaca ifade etmek gerekirse bütün asabeler ki bunlar mirasta binefsihi asabe olan kişilerdir işte bütün bunlar vacip olan diyeti ödeyecek akile kavramına dahildirler.

Akilenin üzerine diyetin ödenmesinin bir vücubîyet olarak gelmesi için kendilerinin katile neseb ilişkilerinin belli olması ya da katilin amcası olmak ya da erkek kardeşi olmak veya buna benzer başka bir akrabası olmak sebebi ile onun verecek olduğu diyeti üstlenmiş olmaları şarttır. Böyle bir akrabalık bağı olduğu içindir ki bu akrabalar için sözgelimi şu amcasıdır, veya amcasının oğludur veyahut babasının amcasıdır veya da bilinen muhayyer bir tabakadan olmak üzere dedesinin amcasıdır denir. Bunun sebebi mensub olduğu kabilenin bütün erkek çocuklarının akileye girmemesini sağlamaktır. Zira bir kabilenin tümünü bir tek babalık bağı bir araya toplayabilir. Mesela Kureyş kabilesi neticede bir babada birleşmektedir, Hüzeyl kabilesi bir tek babada bir araya gelmektedir. Şu halde bütün kabilenin tamamı katilin akılesidir denemez. Tam tersine akile bilinen akrabalık yönü bakımından muayyen olan ya da akrabalık da hangi yönden akraba olduğu belli olan asabelerdir.

Akile kavramına mevlel ataka dahildir. Mevlel ataka terimine bazı müçtehitter mevlen niğme derler. Mevlel ataka akile kavramına dahildir çünkü o da her ne kadar asabeliğî neseb yönünden değil de sebebiyet yönünden olsa da asabedir. Zira kendisi mal açısından bizatihi asabedir. Çünkü mevladır ve onun velasi diyet ödemeye sebep olan katile aittir. Vela demek yardım ve işbirliği demektir. Mademki vela yardımdır ve işbirliğidir şu hale mevlada diyeti ödemeye katılır çünkü diyet akan kanları telafi eden ve suç işleyeni bunu yapmasına engel olan yardımlaşma noktasında işbirliği ve karşılıklı yardımlaşma kabilindendir. Ebu Hanife ve İmam Malike göre mevlel muvalat diyete tabidir. Bu müçtehitierin dışında diğer fıkıh bilginlerine göre ise dahil değildir. Mevlel muvalat, müslüman olan ancak arap olmayan bir kişidir. Bu Mşi Arap kabilesine mensub olan bir kimse ile muvalat sözleşmesi yapar. Sözleşmenin konusu yabancı olan kimse bir cinayet işleyecek olursa sözleşme yaptığı karşı tarafi oluşturan kişiler kendisini akilcsi olacak ve diyetini ödeyeceklerdir. Buna karşılık kendisi ölürde geride herhangi bir varisi kalmazsa kendisine mirasçı olacaklardır. Ebu Hanife muvalat sözleşmesini her iki taraf açısından da borç doğurucu, sorumluluk getirici bir sözleşme olarak çalıştırmış, muvalat akdi yapan kimse öldüğünde, mirasçısı yoksa mirası sözleşme yaptığı kimselere vermiş ve buna karşılık herhangi bir cinayet işlediğinde diyeti de onların ödemesi gerektiği hükmünü vermiştir, İmam Malik ise muvalat sözleşmesini iki taraflı alarak çalıştırmamış yani muvalat sözleşmesini yapan, öldüğü zaman, mirasının karşı tarafa kalacağını kabul etmemiş buna karşılık kendisi bir cinayet işlediğinde sözleşme yaptığı kimselerin işlemiş olduğu cinayetin diyetini ödeyeceklerine hüküm vermiştir.

Muvalat akdinde Hanefi'lerin kendi görüşlerini dayamış oldukları delil Yüce Allah'ın miras hakkında ki şu ayeti kerimesidir:

"(Erkek ve kadından) her biri için ana baba ve akrabanın bıraktığından (hisselerini alacak olan) varisler kıldık. Yeminlerinizin bağladığı kimselere de paylarım verin. Çünkü Allah herzeyi görmektedir."[348]

Ayette yer alan “yeminlrinizin bağladığı kimseler", terimi kendileri ile muvalat sözleşmesi yapılan kimselerdir. Onlar bu sözleşme nedeni ile -mirasçılıkta dereceleri en son derece olsa da- varistirler. Madem ki sözleşme mirası hükme bağlamaktadır ve mirasta doğmuş olan iki sorumluluktan birisidir şu halde bu sorumluluğun karşı sorumluluğu ki bu da söz konusu kişi cinayet işlediği zaman akılesi olmaktır işte bu sorumlulukda sabit olur. Zira herhangi bir akidde sorumluluklar yani borçlar, bibirine. karşılıklı olarak doğarlar. Hanbeli ve Şafîilerin delilini aktarmak gerekirse akıleliğin esası ya akrabalıktır veya buna benzer bir bağdır ki bu benzer olan nesne asabeliktir.

Mevlel muvalat ne yakından ne de uzaktan asabe değildir. Hataen katli işleyen cani divanda çalışan birisi ise ve kendisinin de diyetini üstlenecek asabesi ve mevlei muvalatı da yoksa hüküm ne olacaktın.[349]

Ebu Hanife'ye göre bu durumda divanı oluşturan fertler akile hükmünde olup üstlenilmesi gereken miktarı üstlenirler herhangi bir devletin çalıştırdığı kişilerden birisi hataen bir suç işler ve bu suç herhangi bir kimsenin ölümü ile sonuçlanırsa onlann işlemiş oldukları bu fiilden söz konusu devletin sorumluluğu bu noktadan kaynaklanmaktadır. Fakat söz konusu sorumluluğun doğması için caninin diyetini listelenecek asabesini bulunmaması şarttır. Bu durumda katilin özel ilişkisi (akrabalık ilişkisi) genel ilişkisinden (devlete mensubiyet ilişkisi) daha önceliklidir.

Yukarıda ifade ettiğimiz bu hüküm günümüzdeki beşeri hukuklarda da mevcut olan bir prensibtir. Fakat söz konusu hükümler Ebu Hanife'nin koşmuş olduğu sara koşmamakta tam tersine mevcut idari sistem gereği devleti çalıştırmış olduğu memurlarının ihmalinden sorumlu tutmaktadır.

411. Diyet, asabclerin tümüne ve -bu konuda ihtilaflı olmakla birlikte- onlarla birlikte bulunan herkese asabelik derecelerine bakılmaksızın vacip olan bir yükümlülüktür. Ancak taksim esnasında asabelik açısından daha yakın olana öncelik verilir. Hatta durum sebep asabeliğine kadar varacak olursa hep daha yakın olan daha az yakın olana önceliklidir. Hatta mevlel muvalat sisteminde bunların da diyet ödemelerini vacip gören görüşe göre mesele mevlel mualata kadar inse bile daima en yakın olan daha az yakın olanda önceliklidir.

Buraya kadar ifâde ettiğimiz üç mezheb imamının görüşüdür. Ebu Hanife'ye göre asabelerin tümü birbirine eşittir. Daha öncelikli diye bir şey yoktur. Bu konuda herkesten payına düşen miktar alınır. Yakın ile uzak derecedeki asabe arasındaki hiçbir fark yoktur daha yakın asabe ile daha uzak asabc arasında herhangi bir fark gözetmek mümkün değildir. Zira bu konudaki varid olan haberlerin genel manası bunu kapsamaktadır. Çünkü burada yapılan dağıtım ve taksim bir miras dağıtımı değildir. Fakat buradaki dağıtım diyet ödemesine karşı yapılan bîr işbirliği ve karşılıklı yardımlaşmadır. Şayet biz diyetin yükümlülüğünden daha yakın olan akrabaya bakacak olursak karşılıklı yardımlaşma işbirliği ve hafifletme diye bir şey kalmaz. Çünkü daha yakın olan asabe akraba birtek kişi olabilir ve diyet vücubiyetine cani ile birlikte tek başına katılma durumunda kalabilir. Eğer biz buna cevaz verebilecek olursak pekala canide tek başına bu cinayetin diyetini üstlenebilir. Çünkü zaten birinci derecede sorumlu olan failin kendisidir.

Bir cinayetin diyetini akile olarak fertler üstlendiğinde mevcut olanlar da olmayanlar da buna dahildirler. Çünkü bir kimsenin mevcut olmayışı üzerindeki vücubiyeti düşürmez. Zira şu anda mevcut olmayan ve var olan asabe fertleri asabelikte birbirlerine eşitirler. Şu halde akilelikte de eşit olmaları gereklidir.

Akile fertleri diyeti güçleri yettiği oranda üstlenirler ve herkes kendi gücü oranında üstlenir. Diyet ödemesi yapılırken zengin olanla, durumu orta halli olan aynı miktarı ödemez. Tam tersine herkes kendi imkanına göre bir miktarı üstlenir. Bunun takdiri de hakime aittir. Bu görüş İmam Ahmet b. Hanbel’in görüşüdür. Çünkü her bir ferdin hangi miktarda diyet ödemeye katılacağını hükme bağlayan bir nass yoktur. O halde bu konu içtihada açık bir konudur.

Hanbeli mezhebinde bir görüş daha vardır. Bu ikinci görüş aynı zamanda İmam Şafii'nin de mezhebini yansıtmaktadır. Bu ikinci yaklaşıma göre durumu iyi olan asabe üyeleri yarım miskal altın verirken orta halli olanlar çeyrek miskal verirler. Ebu Hanife'ye göre ise orta halli asabe üyesi ile zengin olan üye aynı miktarı ödemekle yükümlüdürler. Ve Ebu Hanife'ye göre her bir fert dört dirhem öder çünkü tesbit edilen bu dört dirhem orta halliyi mali yönden yıkıma sürüklemez. Zengin olanında ihtiyacından fazla olan bir rakamdır. Söz konusu bu görüş Ebu Hanife mezhebinin temel ruhu ile uyumludur. Çünkü onun mezhebideki asıl prensibe göre diyet, asabeyi oluşturan fertlere vacip olurken katile akrabalık derecelerinin uzaklığına ve yakınlığına göre olmamaktadır. Madem ki bu vücubiyet bütün fertlere anlatılan biçimde şamildir, şu halde onlara bu yükümlülüğün dağıtımı da tesbit edilen ve yukarıda ifade edilen az miktar da yapılacaktır ki söz konusu diyeti fertlerden toplamak kolay olsun ve böylece herkesi kuşatan yardımlaşma ve işbirliği niteliği tahakkuk edip ortaya çıksın. Nitekim aynı diyet miktarında hataen işlenen cinayete kurban giden mağdurlar ve buna benzer diğer cinayetlere uğrayan kimseler açısından sosyal dayanışma ve maddi güvence ortaya çıkıp tahakkuk etmektedir.

Beytülmalın Diyet Ödemesi

412. Bu konuya bir soru ile girelim. Acaba beytülmal herhangi bir kimsenin diyetini üstlenir mi? Bu soruya cevap vermek üç noktanın araştırılmasına muhtaçtır. Bunlar:

Herhangi bir cinayetin sonucu olarak diyeti akılenin ödemesi gerektiği halde ortada ne neseb yönünden ve nede sebep yönünden asabe olmadığı için akile bulunmadığı gibi -kabul eden müçtehitlere göre- mevlel muvalat da yoksa acaba beytüilmal akilesi olmayanın akılesi olması açısından söz konusu diyeti ödemekle yükümlü müdür? Bu soruya bazı tabiin alimleri Ebu Hanife ve İmam Şafii olumlu cevap vererek diyetin beytülmal tarafından ödenmesi gerektiğini ifade etmişlerdir. Onlar bu konudaki görüşlerini üç delile dayandırmaktadırlar. Bunlar:

Rasulullah (sav) Yahudilerin arasında katledilen Ensar'a mensub maktulün diyetini beytülmalden ödemişti. Hz. Ömer (ra) kalabalıkta katledilen bir adamın diyetini beytülmalden vermiştir. Hz. Ali (ra)'da "İslam'da hiçbir kan boşa akıp heder olup gitmez derken buna işaret etmektedir.

Ölüp de geride mirasçısı olmayan kimsenin bırakmış olduğu miras beytülmale gider. İşte bu açıdan şahıslardan gelen sorumluluğu da üstlenir. Çünkü külfet nimete .göredir. Madem ki bir kimse ölüp de geride varisleri olmadığı zaman malı beytülmale gitmektedir o halde bu şahıs bir cinayet işlediği zaman varisi olsaydı neleri yüklenecek ise onları üstlenmekle yükümlü olur. Sonuç olarak Beytülmalın sorumluluğu bir varisin sorumluluğu ile eşit olur. Burada insanın aklına şöyle bir soru gelebilir: Zimmilerin de -varisleri yoksa- geride bıraktıkları mirasları beytülmale gittiğine göre acaba beytülmal onlann da diyetlerini üstlenecek midir? Bu soruya bizim cevabımız olumludur. Zira hiçbir müslümanın kanı boş yere akıp heder olmadığı gibi İslam bayrağı altında yaşayan hiçbir kimsenin kanı da boş yere akıp heder olmaz. Dolayısıyla Beytülmal hiçbir kimsenin sorumluluğunu üstlenmediği bîr fiilin sorumluluğunu üstlenir. Bu yapılan hareket de katledilip giden canların tazminatı olmuş olur. Rasulullah (sav) katledilen Ensarlı sahabenin diyetini verdiği zaman bunu vermesi gereken Yahudilerin adına ödemişti.

İslam devleti sosyal dayanışma prensibi gereği her türlü kandan sorumludur ki böylece hiçbir kan boşyere akıp heder olmasın.

Diyetin beytülmalden verilmesini ifade eden müçtehitler bunu varisi olduğu bilinmeyen miras mallarının kendisine gittiği beytülmale yüklerler işte beytülmal bu açıdan diyeti tazmin edip öder. Yukarıdaki görüş işaret ettğimiz gibi Ebu Hanife'ye ve İmam Şafii'ye aittir. Hanbeilier ise beytülmalın diyeti üsteleneceği kanaatinde değildirler. Ancak onların bu görüşleri tercihe şayan değildir.

Araştırılması ve üzerinde durulması gereken ikinci nokta beytülmal bir maktulün diyetini ödemeyecek olursa maktulün kanı boş yere heder olup gidecek midir? Evet heder olup gidecekdir. Çünkü akan bu kanın bedelini üstlenecek hiçbir kimse yoktur. Ancak bize göre gerçek diyetin sakıt olmadığıdır ki bu diğer görüşdür. Tam tersine bize göre diyetin ödenmesi vücubiyeti beytüimal ya da başka bir kurum üzerine devam eder gider. Çünkü diyetin ödenmesindeki noksanlık ve kusur borcun düşmesini gerektirmez. Tersine diyetin katil tarafından ödenmesi gerekir. Şayet onun elinde gerekli meblağ yoksa beytüimalin diyeti ödeme sorumluluğu sürüp gider. Kısacası borcu ödeyinceye kadar vücubiyet beytülmaldedîr.

Üçüncü nokta da şudur. Mağdurun velisini katili affetmesi nedeni ile ödenecek olan diyet katil üzerine bir yükümlülük olmuş, ancak katil üzerindeki bu yükümlülüğü ödeme imkanında değilse acaba beytülmalin bu diyeti ödemesi vacip midir? "Ödenmesigereken mal ancak taraflar arasında yapılacak bir sulh anlaşması ile vacip olur" görüşünde olan müçtehitler bu borcu kalan diğer borçlar gibi kabul ederler ve borcun edasının bunlarla ilgili olan ayette hükme bağlandığı üzere borçlunun durumunun elverişli olduğu ana kadar erteleneceği ifade ederler. Borç ayetinde Yüce Allah

“Eğer (borçlu) darlık içinde ise eligenişleyinceye kadar ona mühlet vermek gerekir.”[350] buyurur.

"Mağdurun velileri caniyi affetmeleri sonucu diyet vaciptir" diyen müçtchitlere göre bu diyet sorumluluğu cani üzerinde kalır ve beytülmaie intikal etmez fakat borçlunun elinin genişleme anına kadar beklenilir. Bu grup müçtehitler diyetin ödenmesinin akile üzerine bir vücubiyet olması durumunda söz konusu borcun beytülmale intikal ettiğini kabul etmediklerine göre diyet borcunu sırf cani üzerine bir yükümlülük olması durumunda bu edanın caniden beytülmale intikal etmesini hayda hayda kabul etmezler. Burada bütün fedakarlık caniyi affedenlere düşmektedir. Çünkü onlar caninin durumu düzeiip elverişli oluncaya kadar bekleyeceklerdir. Yüce Allah:

Alacaklı olan tarafı oyalamak nasıl güzellikle ödemek değilse durumu elverişli olmayan kimseyi sıkıştırmakta marufa uymak değildir.

Ancak bu diyet ödemesinin beytülmalin zekat fonundan Kur'an'ı kerimde sayılan “garimin” (borçlular) fonundan ödenmesi mümkündür.

Vücuda ve Başa Verilen Yaraların Diyeti

413. Biz buraya kadar diyetten söz ederken hep katledilen kimsenin diyetlerinden sözettik. Diyet konusunda geriye organların başa ve vücuda verilen yaralann diyeti kalmaktadır. Burada hemen ifade edelim ki diyet haten ve kasten işlenmiş olan cürümlerin sonucudur. Organlar aleyhine işlenen çürümelerle yaralarda şibhu-lamd tasavvuru yoktur. Bizim bu başlık altında ele aldığımız şu konuda diyet kati diyetine benzemektedir yani bu konuda diyetlerin vacip oluşu, akilenin ödemesinin vücubiyeti, kasıt durumunda diyetin ağırlaştırılması, hataen cinayetlerde hafifleştirilmesi açısından fınkı katil diyeti gibidir.

Yapılan tecavüz bir organa yapılmışsa ve bir organ insan vücudunda birden fazla bir organ olmayıp böyle bir organın menfaati tamamen giderilmişse tam bir diyet ödenir. Zira duyularda bîrisin menfaati kesin olarak yok edilmiştir. Buna bağlı olarak insan vücudu tam anlamı ile eksilmiştir. Bu nedenle müçtehitler diyetin vacip olduğunu ifede etmişlerin Burada organlar nedeni ile verilecek olan diyetin, hataen işlenmiş suçlardan olduğunu, bunun dışında olmayacağını hemen ifade edelim. Organlar aleyhine işlenen suçlarda verilecek diyet kısasın bedeli değildir. Buna karşılık kasten işlenmiş suçlarda diyet kısasın bedelidir. Bu tasavvurda iki durumda düşünülebilir. Birincisi cürümün kasten işlenmiş olması ve mağdurun da caniyi affetme durumudur ki bu durumda fıkıh bilginlerinin cumhuruna göre kısasın yerini diyet alır ya da Ebu Hanife'nin görüşüne göre taraflar belli bir malın verilmesi husunuda anlaşmışlarsa yine kısasın yerine diyet geçer. Nitekim diyetin vacip oluşunda da Ebu Hanife'nin yaklaşımı aynı idi.

Caniyi kısas etmek mümkün değilse diyet, kısasın yerini alır ancak diyetin kısasın yerini alması caniye ta'zir cezasının uygulanmasına engel değildir. Zira insanların canlarına ve organlarına yapılacak olan tecavüz Yüce Allah'ınn hakkına yapılmış tecavüz demektir.

Cana Kasıt Suçu Dışındaki Diğer Suçlarda Diyet Kuralları

414. Biz organlar aleyhine işlenmiş cürümlerle, yaraların diyeti konusunda müçtehitlerin bütün görüşlerini sayıp dökmek istemiyoruz. Çünkü bu çok geniş ve detaylı bir konudur. Üstelik sayılıp dökülmesinde de çok büyük bir fayda yoktur. Merak edenler kitapların ilgili bölümlerine bakabilirler. Fakat biz burada meseleye fıkhın detayı açısından değilde genelleme yaparak yaklaşmak istiyoruz. Çünkü meseleyi toparlayacak olan yapılan genellemelerdir ve insanın yolunu aydınlatacak olan da bu yapılan genellemelerdir. Seçilen konuda fikhi değerlendirmeyi ortaya koyacak olan da bunlardır. Bu nedenle bu başlık altında incelediğimiz konuya ait külli yani temel kuralları zikredeceğiz. Bu kuralların kısalığı yanında beyanı inşaallah detay meseleler hakkında da bizlere fikir verecektir. Yüce Allah'ın yardımına sığınarak şimdi bu kuralları ele alabiliriz.

Birinci Kural

415. İnsan vücudunda birden fâzla olmayan tek organlardan herhangi birisine zarar verildiği takdirde diyeti tam ödenecektir, çünkü böyle bir organa yapılan tecavüz insan vücudunda mükemmel olan bir menfaatin telef edilmesi anlamına gelir, işte diyetin tamlığı burdan kaynaklanmaktadır. Buna göre herhangi bir kimse bir mağdurun dilini kesecek olursa tam diyet ödemekle yükümlü olur. İşitme duyusunu yitirecek olursa diyet yine tamdır. Buna karşılık yapılan cürüm organ olarak dile zarar vermemekle birlikte kişinin konuşma yeteneğini yok edecek olursa tam diyet öder.

Yukarıdaki tasavvurlara karşılık insan vücudundaki organ birden çoksa bu organnlann tümünün zarara uğraması durumunda tam diyet gerekli olur. Bu organlardan her biri için ise organ sayısına oranla zarar verilen organ birimine göre diyet takdir edilir. Sözgelimi cani mağdurun iki elini kesmişse tam diyet ama buna karşılık bir elini kesmişse yarım diyet öder. Cani mağdurun işitme duyusuna zarar vermeksizin kulağını kökünden kesecek olursa yanm diyet öder, ama iki kulağını keserse tam diyet öder, yine mağdurun bir gözünü çıkarırsa yanm diyet, ama ikisini birden çıkaracak olursa tam diyet öder. Çünkü bu takdirde görme duyusunu tamamen yok etmiş olur.

Müçtehitler bir gözü kör olan adamın sağlam olan gözünün çıkarılması durumunda diyetin tam mı yoksa yarım mı olacağı noktasında ihtilaf etmişlerdir. İmam Malik, el-Leys b. Sad ve Ahmet b. Hanbel bu durumda tam diyet verilmesi gerektiği kanaatindedirler. Çünkü bir gözü kör olan kişinin gören öbür gözü sadece bu gözdür, işte bu gören gözde yok edilecek olursa o kişinin görme duyusu tamamen ortadan kaldınlmış olur ki burada görme duyusunun tamamen giderilmesi durumundaki diyet gerekli olur.

Ebu Hanife ve İmam Şafii'ye göre ise hadislerin zahirine uygun olarak yanm diyet gerekir. Bir gözün kör edilmesinde elli diyet, iki gözün kör edilmesinde ise tam diyet gerekir. Örnek olayımız bakımından yapılan tecavüz bir tek gözedir. Şu halde caniyle iki göze tecavüz etme yükümlülüğü ve cezası yüklenemez.

Parmaklar on adet oldukları için onunun birden kesilmesi durumunda tam diyet gerekir. Ama fail bunlardan birisini kesecek olursa bu bir parmağın diyeti on devedir. Buna karşılık yapılan tecavüz parmağın bir parçasına yapılmışsa sözgelimi herhangi bir parmağın parmak ucu kcsilmişse bir parmak diyetinin üçte biri ödenir. Fakat başparmak bu hükmün dışındadır. Çünkü başparmakta üç değil iki kısım vardır. Bu nedenle başparmağın ucu eklem yerinden kesildiği takdirde bir parmağın diyetinin yansı verilir. Çünkü parmak diyeti parçalanmaz. Bu kaidenin üzerinde müçtehitler arasında dişlerin diyeti bir tarafa bırakılacak olursa ihtilaf yoktur. Dişler açısında her dişin diyeti dişlerin sayısına bakılmaksızın beş devedir. Çünkü nass bu hükmü getirmiştir.

İkinci Kural

416. İkinci kural vücuda ve başa verilen yaralar açısındandır. "Mudiha" da diyet beş devedir. Mudiha, başa verilen bir yara olup, bu yarada et ile kafatası kemiği arasındaki zar gibi olan deri yırtılıp kemik meydana çıkar, işte bu yaranın diyeti Tirmizide yer alan Peygamber hadisi uyannea beş devedir. Bu konuda kadınla erkek arasında hiçbir fark yoktur, İmam Şafii'ye göre kadınların baş yarası mudihanın diyeti erkeğin diyetinin yarısıdır. Şafiini bu hükmü “kadınların yarası erkeğin yarasının yarısıdır.” prensibinin doğal sonucudur. “Mudiha” isimli yara hem başta hem de yüzde olabilir. Cumhura göre yüzdeki mudiha ile baştaki mudiha arasında hiçbir fark yoktur.

Ebu Hanife'ye ve bazı tabiin alimlerine göre baştaki mudiha yarasını diyeti beş deve, yüzdeki mudihanın diyeti ise on devedir. Zira yüzdeki mudiha daha beterdir. Çünkü insanın yüzünü çirkinleşti ren bir yaradır. Sonra insan yüzünü örtemez oysa baştakı mudıhayı saçlar örtüp kapatır. Sonra başa giyilen çeşitli giyecekler de o yarayı kapatır."

Büyük mudiha ile küçük mudiha arasında diyet ya da erş bakımından herhangi bir fark yoktur.

İkinci yara "haşime"dir. Haşime denmesi için kemiğin kınlmış ve ortaya çıkmış olması gerekir. Böyle bir yaranın diyeti on devedir. Rasulullah (sav)'den haşimenin diyetini belirleyen bir hadis nakledilmiş değildir, fakat sahabelerden ve tabiinden müçtehitler söz konusu yaranın diyetini bu şekilde tesbit etmişler, fikıh bilginlerinin çoğunluğu da bunu benimsemiştir. Bu görüşü benimseyen sahabeler her halde söz konusu hükmü Rasulullah (sav)'den duydukları bir hadise dayandırmış olsalar gerektir. Zaten kıyasta bu hükmü desteklemektedir. Çünkü mudihanın diyeti nasla beş deve olarak tesbit olunmuştu. Haşime isimli yaranın içinde hem mudiha ve hem de ondan fazlası vardır. Çünkü haşimede bir de kemiğin kmlması söz konusudur. Mademki mudihanın diyeti beş devedir. Ondan daha fazlası olan haşime isimli yarada da bu diyet iki katına çıkmalıdır. Herhangi bir fail bir cürüm işleyip mağdurun kafasında birbirinden ayn iki haşime isimli yaraa açsa yirmi deve vermek zorundadır, İmam Malik'e göre bu takdirde işlenen cürümü ve cezasını takdir edip belirleyecek uzman kişilerin raporu gereklidir.

Aynı durum mudiha açısından da söz konusudur. Yani alınan yara fâzla ise cezası da artar. Çünkü ceza cürümle doğru orantılı olarak ona paralel biçimde yürür. Yani cürümün ağırlaşması ile cezada ağırlaşır, çoğalması ile ceza da çoğalır.

Üçüncü yara münakkıledir. Münakkıle isimli yarada kemik kırılmış ve ortaya çıkmış, yerinden çıkarak başka bir yere kaymıştır. Rasulullah (sav) münakkılenin diyetini beyan etmiştir. Amr b. Hazm'ın rivayet etmiş olduğu Rasulullah (sav) mektubunda münakkılenin diyetinin onbeş deve olduğu yazılıdır ki bu diyet mudiha ersinin üç katıdır. Çünkü mudiha da kemikler ortaya çıkmış münakkile ise hem ortaya çıkmış, hem kırılmış ve hem de yerinden oynamıştır. Böylece münakkıle de birbiri ile içice girmiş üç cürüm söz konusudur. Dolayısıyla her bir cürüme karşılık bîr ceza tayin edilir.

Dördüncü yara çeşidi aamme ya da memumedir. Aamme isimli yarada alınan yara “ümmüdimağ” denilen kafa kemiğini altında, dimağın üstünde bulunan deri ortaya çıkar. Böyle bir yara ağırlık bakımından dört kattır. Çünkü bu yarada kemikler ortaya çıkmış kırılmış yerinden oynamış ve yara mağdurun beynine ulaşmıştı. Aamme isimli yaranın diyeti, Rasululah (sav) mektubunda ifâde olunduğu üzere bir diyetin üçte biridir. Çünkü ammede işlenen cürüm çok ağırdır. Bu nedenle sadece cezanın ağırlaştırılması ile kalınmamış tersine daha büyük ve daha ağır cezanın verilmesi gözönüne alınmıştır. Zira almış olduğu yara beyin zanna ulaşan bir kimsenin yaşaması nadirdir. Buna da daha önce işaret etmiştik.

Bütün bu diyet takdirleri baş ya da yüzdeki yaralarla ilgilidir.

Beşinci yaranın adı caifedir. Caife karında açılan yaralardır. Bu yara insanın içine ve iç organlarına ulaşan yaradır. Diyen de tam diyetin üçte biridir. Bu da Amr b. Hazm'ın rivayet ettiği Rasulullah (sav)'in mektubunda belirlenmiştir. Bu görüş fıkıh bilginlerinin cumhuruna aittir.

Müçrehitler kasten işlenen cürümle yanlışlıkla işlenen cürüm arasında, diyet develerinin yaşı bakımından bir ayrıma gitmiş olsalar bile diyetin miktarı açısından böyle bir aynma gitmemişlerdir. Tabiin alimlerinde Mekhule göre caife, taammüd yani kasıt sonucu yapılmışa normal diyetin üçte ikisi hataen yani yanlışlıkla yapılmışsa üçte biri olacağı rivayet olunmuştur. Fakat hadisi şerif lafzıyla genel niteliklidir. Dolayısıyla teammüden yani hataen işlenen caifeler arasında diyet develerinin sayısında artırma gidildiği bir uygulama olarak bilinmemektedir. Fakat bilinen teammüden işlenen suçlarda, develerin yaşları açısıdan diyetin ağırlaştırdığıdır. Şu halde hataen işlenen suçta hafifletme yine diyet develerinin yaşı bakımından olacaktır. Bu hüküm hem cana kasıt hem organlar aleyhine işlenen suçlamalarda ve hem de yaralarda aynı şekildedir.

Gördüldüğü üzere cezalar işlenen cürümün sayısına göre çoğalmaktadır. Verilen caife yarası birden çok ise ve yaralar birbirinden ayrı ayn yerde ise her bir caife için tam bir diyetin üçte biri ödenecektir. Fakat suçu işleyen fail bir kişi ise hiç bir zaman ödenen diyetlerin toplamı kati diyetinden daha yukarıya çıkamayacaktır.

Üçüncü Kural

417. Üçürcü kural gerek Kur'andan gerekse hadislerden diyetinin ne kadar olduğu belirlenmeyen yaralara aittir. Bu çeşit yaralarda uygulanacak olan şudur: Söz konusu yaranın kıyas yolu ile hakkında nass olan burun dil ve göz gibi organların hükmüne katılması mümkün ise diyeti de bu organların diyetlerine uygun olarak takdir edilip belirlenecektir. Sözgelimi iki memenin hükmü iki elin hükmüne katüabilir. Bunlardan birisinin yok edilmesinde yanm diyet ikisinin telef edilmesinde tam diyet gerekir.

Buna karşılık verilen yaranın hükmü naslarla belirlenen organların yaralarının hükmüne kıyas edilerek kanlamıyorsa.. Söz gelimi mudıhadan daha az olan baş yarası caifeden daha hafif olan vücut ve karın yaraları... Vücudun bazı yerlerinin kesilmesi kemiklerin kırılması, gibi işte bu gibi durumlarda takdir edilecektir yani böyle bir durumda eşyanın değerini takdir etmeyi bilen ceza ilminde uzman olan kimselerden bir uzmanlar heyeti meseleyi üstlenecek ve diyetini takdir edeceklerdir. El Karafi ve İbn Kudame derler ki; uzmanlar heyeti mağduru değerlendirecektir. Yani önce onu yaralanmamış bir biçimde sanki köle kabul edip fiatını belirleyecekler sonra da aldığı yaralardan iyileşmiş hali ile değerlendirecekler alman yaralardan dolayı değerindeki eksiklik ne ise diyet işte bu eksiklik olacaktır. Örnek vermek gerekirse böyle bir kimse köle olsaydı diyelim ki kıymeti on dirhem olacaktı, sonraki değeri ise diyelim ki dokuza inmiştir, işte verilecek olan tam diyetin onda biridir. El Hıraki'nin takdir edilecek diyetin tefsiri hakkındaki görüşleri bunlardır. El Hıraki der ki: bu hüküm ilim adamlarının görüşü olup aralarında bu konuda ihtilaf olduğunu bilmiyoruz.

Bu ifâdeden çıkan anlam şudur: Hür olan ve yaralanan kişi bir köle sayılacaktır ve sonra yarası iyileştikten sonra bu kölede işlenen cinayetin değerinde meydana getirdiği eksiklik takdir edilecek, sağlam iken kıymetine göre bu eksiklik orana vurulacak ve tam diyet olan yüz deve üzerinden eksiklik oranında diyet ödenecektir.

Bu olaydaki iki hakemin adil kişilerden olmaîan eşyanın değerini takdir etmede uzman kişi olmaları ya da daha özel bir ifade ile kölelerin kıymetini takdirde uzman kişilerden olmalan varsayılmaktadır.

Söz buraya gelmişken bizim birtakım mülahazalarımız ve düşüncelerimiz vardır. Bunlar:

1- Belirlenmemiş ersin cezası köle kıymetinin takdirine dayalıdır. Kuşkusuz günümüzde köle yoktur şu halde hükümeti adi (belirlenmemiş erş) nasıl takdir olunacaktır? Bize göre bu durum şariin belirlemiş olduğu prensipler gozönüne tutulmak kaydıyla hakimin takdirine bırakılacaktır.

2- Yapılan takdir yaranın iyileşmesinden sonradır. Kuşkusuz bu da vücutta bir iz ya da çirkinlik bırakan yaralar bakımındandır. Bu çeşit yaralarda onlar iyileştikten sonra takdire gitmek mümkündür fakat yaranın tedavi edîlmesi de gerekir ve yapılan bu tedavi yaranın izini hafifletebilir. Tedavi edilmemesi de söz konusu izin büyük olarak kalmasına neden olur.

3- Bazı yaralar da iyileştikten sonra hiçbir iz bırakmazlar, işlenen cürüm hataen işlenmiş ya da kasten işlenmiş ama mağdur caniyi affetmiş ise diyeti olmayacak mıdır? Bize göre adalet, burada da bir tazminat ödenmesini gerektirmektedir ve İslam şeriatı bunu benimsemektedir Çünkü tazminat kısasa bedel olarak ödenmektedir. Yüce Allah: "Yaralar da kısastır (her yaralama misli ile cezalandırılır)." buyurmaktadır.

Bu nedenle bize göre ödenecek mali tazminatın takdiri islam şeriatının benimsemiş olduğu prensiplere uygun olarak yargıya bırakılacaktır.

Dördüncü Kural

418. Cana kasıt cürümünde teammüden, şibhu'l amd ve hata yoluyla işlenen cinayetlerin diyetlerinde gözönüne alınan prensipler, organlar aleyhine işlenen cürümlerin diyetlerinde de gözetilir. Ödenecek diyet dirhem ve dinar cinsinden yani altın ve gümüş emsinden ise teammüden işlenmiş cinayetle hataen işlenmiş cürüm arasında fark yoktur. Biz daha önce en uygun olanın diyet ödemesinde kriter olarak devenin alınması olduğunu ifâde etmiştik ve diyet belirlenirken caninin ya da akılesinin elinde deve yoksa deve kaça çıkarsa çıksın değerlendirmede esas alınacağını belirtmiştik. Buna göre organlar aleyhine işlenen cürümlerde de diyet değerlendirmesinin deve üzerinde olması gerektiğini düşünmekteyiz. Diyet bedeli işlenen suçun hataen ya da teammüden işlenmesine göre farklı farklı olacaktır. Önce verilecek diyet deve üzerinden belirlenecektir, işlenen suç kasten işlenmiş ise diyetin ağırlaştırılması gerekir. Diyetin ağırlaştırılması, diyet develerinin yaşlarının seçimi ile gerçekleştirilecektir, işlenen suç hataen ise diyet develerinin yaşı buna göre belirlenecektir, bu develer üzerinden de diyet miktarı belirlenecektir. Aradaki küsurlar ise koyun ile tazmin edilecektir. Koyun develerinin yaşları arasındaki farkı sınırlayan bir ölçü olacaktır. Zekat konusunda olduğu gibi develerin bir yaş büyüğü ile bir yaş küçüğünü birbirinden ayırmak için iki koyun takdir edilir. Yüce Allah herşeyi en iyi bilendir.

Yüce Allah'ın yardımı ile çalışmamız burada son bulmuştur.

Son Söz

Yüce Allah'ın yardımı ve inayeti ile İslam şeriatında ceza hukukunun kurallarına dair yazmak istediklerimizi bitirmiş olduk. Bu çalışmamızda hadlerin ve kısasların kurallarından söz ettik. Asırdan aşıra değişiklik gösteren ta'zir kurallarından da söz etmek isterdik. Vermiş olduğumuz detay hükümler incelendiğinde tazirin kurallarına da işaret var ise de bir bütün olarak ele almak isterdik. Ancak biz taziri bir yana bırakarak terk etmiş değiliz. Tersine ta'zirden söz etmedik ama ondan gafil değildik, onun için ta'zir konusuna döneceğiz. Ancak durum her ne olursa olsun bazı faziletli kişiler ta'zir konusunu ele almış ve eser yazmaya karar vermişlerdir. Yüce Allah kendilerinin sevabını artırsın. Hamd Âlemlerin Rabbı olan Allah'adır.

[1] Maide: 5/33.

[2] Bakara: 2/156

[3] İbnul Arabi; Ahkamü'l Kuran c. 2, sh. 247.

[4] Buhari; Diyat 6. Benzer lafızla, Müslim; Kasame 25, 26. Ebu Davud; Hudud 1. Tirmizi; Hudud 15. Ahmed b. Hanbel. 61, 63.

[5] Maide: 5/33

[6] Buhari; Diyat 6. Müslim; Kasame 25, 26. Ebu Davud; Hudud 1. Tirmizi; Hudud 15. Nesai; Tabrim 5,11. Ahmed b. Hanbel VI. 181, 214.

[7] Zina cezası bakımından cumhuru tenkil eden çoğunluk fikıh bilginleri gerekli şartlarıyla birlikte zina eden kimseye had yani zina cezasını bululanacağı kanaatindedirkr. Yani zina eden kimse mubsan ise hirabe suçlusu olarak değil de zina suçlusu olarak recm edilir. Şayet muhsan değilse bu takdirde de yine hirabe suçlusu olarak değil zina suçlusu olarak sopa cezasına çarptırılır.

Zina örneğinde olduğu gibi dîger had cezalarının da şartlan ne ise kullanması için o şartlar aranır. Mesela adam öldürse hırsızlık yapsa ve zina etse böylesi bir kimseye sopa cezası verilmez. Çünkü en büyük ceza diğer küçük cezaları da kendi içinde bulundurur. Yukarıda ifade ettiğimiz gibi İmam Malik zina cezasının uygulanması için şart koşmamakta tam tersine hirabe suçlusu olan ve sadece zina etmiş olan kimseye muhsan olmasa bile hirabe suçlusu olarak ölüm cezası uygulayabilir.

[8] Müslim; Hudud 2, 3, 4. Nesai; Sanki,. Ibn Mace; Hudud 22. Ahmed b. Hanbel 6, 104.

[9] Bakara: 2/188.

[10] Maide: 5/33

[11] Maide: 5/33.

[12] Maide: 5/34.

[13] Maide: 5/34.

[14] İbn Rüşd'ün Bidayeti’l-Müctehid ve Nihayetu'l-Muktasıd isimli eserinde şöyle söylenmektedir; Tevbenin düşüldüğü şeylere gelince, bu konuda müetehidler dörde ayrılırlar;

a- Tevbe suçludan sadece hitabe haddini yani cezasını düşürür. Suçlu bunun dışındaki Allah haklarından ve kul haklarından sorumludur. Bugörüş İmam Maük'in görüşüdür.

b- Tevbe suçludan hirabe haddini yani cezasını ve bütün Allah haklarından olan zinayı, içki içmeyi, hırsızlık sonucu el kesme cezasını düşürür. Buna karşılık kul haklarından olan mal tazminatı ve cana kıymışsa kan bedelinden sorumlu olur. Ancak maktulün yakınları kendisini affetmife bu takdirde sorumlu olmaz.

c- Tevbe, bütün Allah haklarını düşürür. Buna karşılık cana kasıttan sorumludur, mal meselesinde ellerinde bizzat mevcut olan mallar bakımından sorumludurlar, zimetlerine sorumluluk yoktur.

d- Tevbe, bütün Allah haklarını, gerek mal ve gerek kan olmak üzere bütün kul haklarını düşürür. Ancak ellerinde bizzat mevcut olan mallar bu hükmün dışındadır, onları geri vermekle yükümlüdür. İbn Rüşd, Bidayedi'l-Müctehid, C. 1, sh. 382.

[15] Nahl: 16/67.

[16] Bakara: 2/219

[17] Nisa: 4/43

[18] Maide: 5/90, 91.

[19] Farklı lafizla, Ebu Davud; Eşribe 5. Müslim; Esribt 73. Ahmed b. Hanbel II. 16.

[20] Ebu Davud; Esrif" 5. Müslim; Esribe 73, Ahmed b. Hanbel II 16.

[21] Nahl: 16/67.

[22] Müslim; Hudud 15. Benzer lafızlarla, Ebu Davud; Hudud 36. Îbn Mace; Hudud 17, 18.

[23] Ebu Davud; Esribe 2. Müslim; Buyu' 59. Îbn Mace; Esribe 6.

[24] Maide: 5/93.

[25] Maide: 5/93.

[26] İkrah-ı mülci; Öldürme, bir orgum yok etme veya -toplumda mevki sahibi kip için- alçakta bir muameleye maruz bırakma tehdidini ihtiva eden ikrahtır.

İkrah-ıgayri mülci; Öldürme veya bir organı yoketme tehdidini havi olmayan ikrahttr. Kısa süre hapis ve ölüm yahut organ kaybı tehlikesi tapmayan dövmeyle tehditte blunarak yaplan ikrah gibi.

[27] İbn Mace; Talak 16.

[28] Bakara: 2/173.

[29] Müslim; Esribe 12. Tirmizi; Tıb 8.

[30] Zımmî, sürekli olarak müslümanlarla birlikte ikamet eden ya da çağımızın deyimiyle Mısır'daki Kiptilergibi İslam devleti vatandaşlığını almış olan vatandaşlardır. Müste'men ise müslümanların arasında eman sözleşmesi neticesi fitçi ti bir süre oturan mesela bir ülkedeki yabancılar unsurlardır.

[31] Buhari; Cibuti 149. Ebu Davud; 1. Tirmizi; Hudud 25.

[32] Bubari; Diyat 6. Müslim; Kasame 25. Ebu Davud; Hudud 1. Tirmizi; Hudud 15. Nesai; Tahrim 5. Darimi; Siyer 11.

[33] Ebu Davud Kitabu'l-Hudud, hadis no; 43S4.

[34] Bubari; Cihad 149. Ebu Davud; Hudud 1. Tirmizi; Hudud 25.

[35] Buhari; Cihad 149. Ebu Davud; Hudud 1. Tirmizi; Hudud 25.

[36] Vilayet; Bir kimsenin bankası hakkındaki sözlerinin geçerli olması demektir.

[37] Ahzab: 33/56.

[38] İbnu Kudüme el-Mugni c.8sh.133.

[39] Müslim; İman 158. Ebu Davud; Ciheti 95.

[40] Zünnar; hristiyanların kullanmış oldukları bir çeşit kemerdir.

[41] Araf: 7/80, 81.

[42] Ahmed b. Hanbel I. 309, 318.

[43] Tirmizi; Hudud 24. İbn Mace; Hudud 12

[44] İbn Mace; Hudud 12. Ebu Davud; Hudud 28.

[45] Nur: 24/2.

[46] Maide: 5/38.

[47] Müzzemmil: 73/12, 13.

[48] Bakara: 2/66.

[49] Maide: 5/38.

[50] Maide: 5/38

[51] Necm: 53/1-7.

[52] Fussilet: 41/42

[53] Hucurat: 49/12.

[54] Bubari; Nikah 45, Feraiz 6. Müslim; Btrr 28. Muvatta; Hüsnü'l hukuk 15. Ahmed b. Hanbel

[55] Benzer lafızlarla; Ahmed b. Hanbel, I, 238.

[56] Tirmizi; Nikah 6. İbn Mace; Nikah 20.

[57] Mut'a nikaht: Mut'a, temettü veya istimtagibi bir tabir ile bir müddet için yapılan nikahtır. Şiğar: İki kadının mehir belirtmeksizin biri birine karşılık olmak üzere iki erkekle evlendirilmesi demektir.

Tahlil: Üç talakla boşanmış ve ebediyyen haram hak gelmiş olan önceki koca için boşadığt kanana yeniden nikahlanabilmesi için helal olmasına vesile olan bir işlemdir ki buna hülle de denir.

[58] İbn Mace Ticaret 64. Âhmed b, Hanbel II, 204.

[59] Ric'i talak; Bir kimsenin hanımı ile zifafa girdikten sonra verilen sarahaten veya işaretin üç sayısına veya bir bedek bitişik olmayan ve hainliğe delalet eden bir vasıf ile vasıflanmayan bir seyt benutilis. bulunmayan boşamadır.

[60] Bain talak; Bir kimsenin kartst ile daha zifafa girmeden önce veya zifafa girdikten sonra bainlik ifade eden kinaye bir lafız ile verilin veya sarih bir lafız ileyaphp da serahaten veya işareten üç sayısını veya bir bedele bitişik bulunan veya hainliğe delalet eden bir vasıf ile vasıflandırılan veya bir şeye benzetilerek yapılan boşamadır.

[61] Hal istishabı; Geçmişe şahit olan bir şeyin hali hazırda ve gelecekte de aleyhine bir delil bulunmadığı sürece varlığını koruması demektir.

[62] Beynüneti suğra ; Bir ya da iki bain talak ile meydana gelen boşama seklidir.

[63] Beynüneti kübra; Hangi şekilde olursa olsun üç boşama hakkının kullanıldığı ve böylece meydana gelen boşama şeklidir.

[64] El-Kasani; El-Bedayi c.7sb. 35, 36.

[65] İmam Şafii- Er-Risak sb. 359.

[66] Ebu Davud; Hudud 23.

[67] Retka; Kadınlık organı yaratılıştan, erkekle birleşmeye izin vermeyecek hiçimde et parçası ile dolu olan kadındır.

[68] Buhari; (farkh lafızlarla) Mezalim 3. Müslim; Bırr 58. Ebu Davud; Edeb 38.

[69] Nur: 24/19.

[70] Bakara: 2/283.

[71] Bu deliller ve bunların münakaşalarını su eserlerden özetledik. El-Kasani, Bedayeu's-Sa-nayi, C. 7 sb. 47, 54; Kemalüddin b. el-Humam, Fethu'l-Kadir, C. 4, sh. 112, 162; Zeylai, Tebyi-nu'l-Haknik, C. 3. sh. 188 ve devamı.

[72] Tirmizi; Menakil 17. İbn Mace; Mukaddime 11. Ahmed b. Hanbel II. 53.

[73] Enfal: 8/38.

[74] Maide: 5/34.

[75] Maide: 5/33, 34.

[76] Ebu Davud; Hudud 23.

[77] Şafii; El Um c.4 sh.59.

[78] Ebu Davud; Hudud 23.

[79] Nisa: 4/16.

[80] Nisa: 4/15.

[81] Nur: 24/2.

[82] Maide: 5/39.

[83] Maide: 5/34.

[84] Maide: 5/39.

[85] Maide: 5/38.

[86] İbn Mace; Zühd 30.

[87] Nisa: 4/17.

[88] Farklı lafızla; Ebu Davud; Hudud 8. Tirmizi; Hudud 22.

[89] Zıhar bir erkeğin karısına mesela "sen bana annemin sırtı gibisin" gibi bir ifade ile onu evlenmesi yasak olan kadınlardan birine benzetmesidir. Araphrdaki bu adeti tasvip etmeyen Kur'an bu yola başvuran kişiyi keffaret ödemekle mükellef tutmuştur. Buna göre böyle bir kimse keffaret borcunu yerine getirmeden karısına yaklaşamaz. Zihar keffareü sudur: Köle azadı, buna gücü yetmezse iki ay peşpeşe oruç, altmış fakiri doyurmak.

[90] El-Kasani; El-Bedayi c. 7sh. 96.

[91] Nahl: 16/119.

[92] Farklı lafızla. Tirmizi; Hudud 22. Ebu Davud; Hudud 8.

[93] Nur: 24/2, 3.

[94] Maide: 5/38, 39.

[95] Maide: 5/33, 34.

[96] Nur: 24/4-9.

[97] Nisa: 4/15, 16.

[98] Nur: 24/2

[99] Hicr: 15/9.

[100] Farkh rivayetteki; Buhari; Hudud 35. Müslim; Hudud 32. Ebu Davud; Hudud 32.

[101] Nur: 24/4.

[102] Müsle: Başkalarına ibret olmak için burnunu, kulağım ve diğer organlarım kesmek, gözlerini ayarak kendisini çirkin bir hak sokmakgibi bir şekilde cezalandırmaktır.

[103] Buhari; Zebaib 2. Ebu Davud; Cihad 110.

[104] Ebu Davud; Hudud 11. Nesai; Sitrik 14.

[105] Farklı rivayetlerle; Ebu Davud; Eşribe 10. Tirmizi; Hudud 15. Ahmed b. Hanbel II. 136.

[106] Nisa: 4/137.

[107] Enfal: 8/38.

[108] Tevbe: 9/84.

[109] Tevbe: 9/80.

[110] Ebu Davudi Hudud 4. Buharı; Şehadet 8. Ahmed b. Hanbel; II. 177.

[111] Tirmizi; Fiten 9.

[112] İbn Mace; Fiten 20.

[113] Tebyinu'l-Hakdikfl Şerb-i Kenzid Dekaik Haşiyesi. C. 3. sh. 28.

[114] Tarib-u İbnu'l-Esir, C. 33, sh. 154.

[115] Bu ifadedeki "din"den maksat, davranış ve tutum olsa gerektir. (Çev.)

[116] Ebu Davud; Cihad 87. Buhari; Cihad 108. İbn Mace; Cihad 40.

[117] Buharı; Şirket 6, Şehadet 30. Tirmizi; Fiten 12. Ahmed b. Hanbel; W. 268.

[118] Buhari; Mukatebe 3. Şurut 17.

[119] Bu görüşleri daha ayrıntıstyla öğrenmek için bkz. Mevabibtt'l-Celil, C. 3. sb. 5; El-Müdevvene, C 26, sb. 91; el-Muhezzeb, C. 2., sh. 358; El-Muğni, C 4., sb. 439 ve Şerbu'l-Kebir, sh. 383.

[120] Şura: 42/38.

[121] Maide: 5/45.

[122] Bakara: 2/279.

[123] Maide: 5/3.

[124] Araf: 7/199.

[125] Bakara: 2/178.

[126] Buhari; Edeb 18. Müslim; Fedail 66. Tirmizi; Birr 16.

[127] Ahmed b. Hanbel V. 316, 380.

[128] Neylu'l-Evtur, C. 7. sb. 313.

[129] Ankebut: 29/67.

[130] Ali Imran: 3/97.

[131] Enam: 6/164.

[132] Müslim; Hudud 22. Ebu Duvud; Hudud 23. Darimi; Hudud 17.

[133] İbn Mace Hudud 18. Ahmed b. Hanbel V. 222.

[134] Nur: 24/2.

[135] Bu bölümü Neylül Evtar c.7Sh. 28 ile el-Musni c.7sh. 172'den aldık.

[136] Nisa: 4/25.

[137] Benzer lafızla. Ebu Davud; Hudud 5. Ahmed b. Hanbel VI. 181.

[138] Bakara: 2/178,179.

[139] Maide: 5/32.

[140] Maide: 5/45.

[141] Maide: 5/48.

[142] Tirmizi; Diyat 13.

[143] Bakara: 2/178.

[144] Bakara: 2/179.

[145] Bakara: 2/179.

[146] Maide: 5/32.

[147] Ahmed; Müsned II/187.

[148] Yazar, cinayet isnadında yüzde yüz gerçek yakalanamaz. Ne de olsa ortada failin öldürmeme şüphesi vardır, demelerini kast ediyor. Çünkü onlara göre deliller yüzde yüz ispat etse de yine şüphe vardtr demelerini kast ediyor. (Çev.)

[149] Maide: 5/342.

[150] Maide: 5/27.

[151] Alimler ayetteki benzetmenin ne anlama geldiği meselesini ele almışlar ve bu konuda birçok gerekçeler zikretmişlerdir;

a- Herhangi bir kimseyi öldüren kişi bütün insanları öldüren kimsenin günahı kadar günah kazanmış olur.

b- Ayeti kerimede yapılan benzetmenin amacı kazanılan günahın ne derece büyük olduğunu ifade ve beyan etmek içindir. Bu beyan tek bir kişiyi öldüren kimsenin bütün insanları öldürmüş olan kimse biçiminde sunulması ve anlatılması ile gerçekleştirilmektedir.

c- Ayeti kerime iprei ediyor ki mağdurun varisleri ve yaktnlartna bütün insanların yardımcı olmalar şarttır. Böylece onlar mağdurun varislerine katili ele geçirme imkanı vermiş olurlar ve o varislerin yanında yapılan tecavüz ve saldırı bütün insanlara yapılmışçasına yer alırlar.

d- İbn Abbas'ın şöyle dediği rivayet olunur; Herhangi bir peygamberi ya da adil devlet başkanını katleden kimse sanki bütün insanları öldürmüşgibi olur. Zira o bütün insanların lehine işgören ve çalışan bir kimseye tecavüz etmiştir,

e- Yine İbn Abbas'ın şöyle dediği rivayet olunur; Bir tek cana kıyan ve o canın dokunulmazlığını çiğneyen kimse bütün insanları öldürmüş gibidir. Mücahid bir tek şahsı öldüren kimsenin uğrayacak olduğu azab bütün insanları öldüren kimsenin azabtgibidir.

Bu açıklamaların içinde en uygun olanı benzetmenin ne manaya geldiğini söylerken ifade etmiş olduğumuz açıklamadır. Zira ogörüş diğer bazılarına da uygundur.

[152] Bakara: 2/179.

[153] Maide: 5/32.

[154] Maide: 5/32.

[155] İsra: 17/33.

[156] Maide: 5/45.

[157] Buhari; Sulh 8. İbn Mace; Diyat 16. Müslim; Kasamı 24, Ebu Davud; Diyat 28.

[158] Maide: 5/48,49,50

[159] Maide: 5/45

[160] Maide: 5/45

[161] Nahl: 16/126

[162] Nisa: 4/1.

[163] Hucurat: 49/13

[164] Ahmed b.Hanbel V.411.

[165] Bakara: 2/178.

[166] Ebu Davud; Cihad 147. Nesai; Kasame 13. İbn Mace; Diyat 31.

[167] Maide: 5/45.

[168] Bakara: 2/178.

[169] Tirmizi; Fiten 9. Ahmed b. Hanbel V. 388.

[170] Bakara: 2/178.

[171] Maide: 5/2.

[172] Bakara: 2/178.

[173] Hucurat: 49/10.

[174] Bakara: 2/178

[175] Benzer rivayetle, Tirmizi; Tefsir 49/5. Ebu Davud; Edek 111. Abmed b. Hanbel II, 361.

[176] Bakara: 2/282.

[177] Bakara: 2/178.

[178] Maide: 5/45.

[179] Maide: 5/48.

[180] Bakara: 2/194.

[181] Bakara: 2/190.

[182] Bakara: 2/178.

[183] Bakara: 2/178

[184] Bakara: 2/178

[185] Maide: 5/45

[186] Bakara: 2/179

[187] Ebu Devud; Cihad 147. Nesai; Kasame 10. İbn Mace Diyat 31.

[188] İbn Mace; Menasik 76.

[189] Ebu Davud; Diyat 7. Abmed b. Hanbel V10,11. Daremi; Diyat 7.

[190] İsra: 17/33.

[191] İbn Mace; Diyat 23.

[192] Müslim; İman 29. Ahmed b. Hanbel II. 45.

[193] Ebu Davud; Nikah 19. Tirmizi; Nikah 15. İbn Mace; Nikah 15. Baremi; Nikah.

[194] Bakara: 2/178

[195] Bu hadis metni kitapta yanlış dizilmiş oba gerektir. Çünkü hem fukahanın değerlendirmeleri, hem de yazarın daha sonraki açıklamaları bize bu metnin yanlış dizildiğini ifade ediyor. Üstelik hadis kitaplarında da o şekilde rivayet yoktur. (Çcv.)

[196] Ebu Davud; Diyat 7. Tirmizi; Diyat 17. Nesai; Nikah 17.

[197] Bu üçyaklaştm Subulu's-Selam Şerhu Buluği'l-Meram, C. 3., sh. 330'da mevcuttur.

[198] Bakara: 2/178.

[199] Maide: 5/32.

[200] Es-Sanani Subuli's-Selam, C. 3, sh. 330. Aynı eserde şu ifadeleri görüyoruz; Bu hadisin bir hikayesi vardtr. Tahavi ve İbn Vehb'den el-Beyhakî bu hikayeyi anlatırlar. İbn Vehb der ki; Bana Cerir b. Hazım el-Muğire b. Hakim es-San'anî'den rivayet ederek anlam. Ona da babası nakletmiş. Olaya göre Sanaida kadının birinin kocası kaybolur, Adam kadının himayesine başka bir hanımından olan oğlunu da terk etmiştir. Bu gencin adı AsiVdir. Kadın kocast kaybolduktan sonra bir dost tutunur. Sonra dostuna; Şu çocuk bizi rezil edecek onu öldür der. Ancak kadının dostu bunu kabul etmez. Kadın da kendisini dostuna teslim etmez. Bunun üzerine dostu kadına boyun eğer ve bugencin ortadan kaldırılması için kadınla erkek ve bir başka adam ve kadının hizmetçisi anlaşırlar. Böylece dört kişi bir olarak o genci katlederler. Sonra organlarını keserler ve onu bir heybenin içine doldurarak köyün belli bir bölgesindeki çöplüğe atıverirler. O bölgede su yoktur. Sonra kadının dostu yakalanır ve suçunu itiraf eder, ardından diğerleri de suçlarını teker teker kabul ederler. O bölgenin valisi Hz. Ömer'e mektup yazarak ne yapması gerektiğini sorar. Hz. Ömer de hepsinin öldürülmesini emreder ve der ki; "Sana'nın bütün halkı bu maktulün öldürülmesine iştirak etmiş olsalardı onların tamamını kısasen öldürürdüm,"

[201] Tirmizi; Diyat 8.

[202] Bakara: 2/179.

[203] Bu görüş isabetli değildir. Zira küçük bir burunda öyle bir güzellik olur ki bugüzeüik büyük burunda mevcut olmaz. Şu halde nastl olur da küçük buranla büyük burun birbirine eşit saytlmaz?

[204] Maide: 5/45.

[205] Fıkıh bilginleri, başarma fiilini onbir ktsma ayırmışlardır. Bunlar; Hartsa, damia, damı-ye, badta, mütelahime,semhak, mudıha, başime, munakktle, aamme ve damgadır.

Harisa; Kafada sadece kafanın derisini yaran ve kan çıkmayan yaranın adıdır.

Damia; Başa ve yüze verilen yaradır ki kendisinden gözyaşı kadar kan çıkttğt halde akmamastdır.

Damiye; Damla gibi olup, ancak kanın akmasıdır.

Badia; Kafanın etini parçalayandır,

Mütelahime; Badığanın götürdüğünden daha fazla kafa etini götüren yaradır. Ebu Hanifenin talebesi Ebu Yusuf'tan böyk rivayet olunmuştur, İmam-ı Muhammed egöre mütelahime badığadan önceki yaranın adıdır. Ona göre mütelahime kanın pıhtılaştığı ve karardığı yarardır.

Semhak; Mütelahimeden sonra darbe ile kafadan ayrılan deri parçasıdır,

Mudığa; Kafa derisini ortaya çıkaran ve semhakı kesendir.

Haşime; Kemiği yaralayandır,

Munakkıle; Kafa kemiğini kırıldıktan sonra, kemiğin oynadığı yaradır.

Aamme; Beynin özüne varan yaradır. Tani beyin zarına ulaşan yaradır. Aamme hakkında İmam el- Kasani der ki; Aamme beyinin içerisine yani beynin üstünde kafa kemiğinin altında bulunan zara ulaşan yaradır.

Damiğa; Beyne dimağa ulaşan yaradır. İmam Muhammed baş yarma yaralarını dokuza ayırmaktadır. Yukarıda saydığımız yara çeşitltrinen hansa ve damığayı zikretmemektedir. Zira ona göre harısa yara sayılmaz. Çünkü barısada yaralandıktan sonra herhangi bir yara izi kalmaz. Damiğa'yı da "İmam Muhammed yara saymaz. Zira damiğa yarasını alan mağdur çoğunlukla ar tik yaşayamaz. Şu halde damiğa başa verilen yaralardan sayılmaz Tersine onun katil olması daha uygundur. Dolayısıyla damiğa çeşidinde yaralarda kısas ahkamı cereyan eder.

[206] El-Kasani El Bedayi isimli eserinde yaralar konusunda şunları söyler;

"Yaralar ikiye ayrılır: caife ve caife olmayan yaralar. Caife; insanın içine ulaşan yaralardır insanın içine ulaşan yaralar, buralara göğüsten, sırttan, karından, yan taraflardan ön ve arka avret mahallerinden ulaşan yaralardır. Ellerde ve ayaklarda dizden ve boğazdan caife adı altında bir yara açmak mümkün değildir. Çünkü buralardan açılan yaralar vücudun içine açılmaz. Ebu Hanife'den rivayet olunduğuna göre dizden içeriye ulaşan yara, içecek madde cinsinden bir damla ulaşacak'gibi ise bu caifedir. Zira bu yara içeriye kapı açmışsa bir damla damlar."

Şecce adını verdiğimiz yara ancak başta, yüzde ve alın, yanak avurt, çene, yüzgibi kemiklerin bulunduğu noktalarda açılan yaralardır. Aamme denilen yara ancak başta ve yüzde olur bir de beyine ulaşan noktalarda olur. Bütün bu yaraların hükmü bilginlerin çoğunluğuna göre sıraladığımız yukarıdaki noktalarda ancak sabit olur. Bazi alimler söz konusu yaraların hükmünün vücudun her yerinde olacağını söylemişlerdir. Ancak bu görüş isabetli değildir... El-Bedayi c.7, sh. 296

Anlaşılan yara kavramına, ayağa saak dediğimiz ayak bileği ile diz kapağı arasında bulunan kemiğe ya da zira denilen el ile dirsek arasında uzanan kemiğe verilen yaralar dahildir. Ancak bu yaralar şecac kavramına girmezler. Şecac özel olarak başa ve yüze verilen yaralardır. Burada esas kriter muvacehe yani bir kimse ile yüzyüze, karşı karşıya gelindiğinde kafa kısmında görülen organlardır. Bunun dışındaki kemikler ise yaralama kavramına dahildir ve her birinin ayrt bir hükmü vardır. Bütün buraya kadar sıraladığımız yaralama çeşitleri yüce Allah'ın "yaralar kısastır" (Maide: 5/45) ayeti kerimesinin kapsamına dahildir.

[207] Maide: 5/45.

[208] Bazı müçtehidler parmağı fazla olan sle karsıltk beş parmaklı elin keşilmeyeceğini söylemişlerdir. Baztlarıda kesileceği kanaatindedirkr. Bu görüş ayrılığının temdi, fazla olan parmağın noksanltk sayılıp sayılmayacağı noktasıdır.

[209] Bütün bu görüşlerin uçtklamast için bakınız Ahkamu’l-Kur’an, C. 6., sb. 94; İbn Kudame, El-Muğni, C. 2. sb. 717.

[210] Maide: 5/45.

[211] Maide: 5/45.

[212] El-Cassas, Ahkamu'l-Kur'an, C. 2., sb. 440.

[213] Maide: 5/45.

[214] Ebu Davud; Dtyat 7. Tirmizi; Diyat 17. Nesai; Kammc 11. İbn Mace; Diyat 23.

[215] Maide: 5/45

[216] Bakara: 2/194

[217] Nahl: 16/126

[218] Maide: 5/45

[219] Bedaiu's-Sanai'de pt satırlar kayıtlıdır: İmam Mubammed el-Asi isimli eserinde Mudiha, semhak', bidha ve damiye isimli yaralarda kısasa gidileceğini zikreder. el-Hasen Ebu Hanife'den rivayet ederek bnsfl verilen yaralarda kısasın cereyan etmeyeceğini rivayet eder.

[220] Bakara: 2/194.

[221] Bakara: 2/179

[222] Maide: 5/45.

[223] El-Kurtubi camiul Ahkamil Kuran sb. 206, 207

Led: Sözlükte çocuğun ağzının bir tarafına ilaç koymak demektir. Hadis şöyleydi; Resulullah (sav) basta yatarken, uyuduğu bir sırada kendinden izinsiz ağzına a et ilaç konur. Uyanınca der ki: Evimde kim varsa ağzın» ilaç konacak. Bu ehli beytine bir ceza idi. Çünkü kendisinden izin a-Unmadan ağzına ilaç konmuştu.

[224] Nahl: 16/126.

[225] Bakara: 2/194.

[226] Mevahübul Celil c. 6 sh. 247.

[227] Bakara: 2/194.

[228] Nahl: 16/126.

[229] Davud; Cibad 5. İbn Mace; Diyat 31. Ahmed b. Hanbel 1.119. Nesai; Kasani 10.

[230] Ebu Davud, Diyat 7. Tirmizi; Diyat 17. Nesai; Kasame 11.

[231] Tirmizi; Diyat 9. İbn Mace; Diyat 22. Ebu Davud; Diyat 6. Abmed b. Hanbel; I. 16,49.

[232] İbn Mace; Ticaret 64. Abmed b. Hanbel; II. 169, 204.

[233] Ebu Davud Büyü' 77. Mesai, Buyu 31. İbn Mace; Ticaret 64.

[234] Lokman: 31/14,15.

[235] Tirmizi; Diyat 9. İbn Mace; Diyat 22, Ebu Davud; Diyat 6. Ahmed b. Hanbel 1.16, 44.

[236] Efendisinden çocuk doğuran cariyedir, (Çev.)

[237] Bu olayda çocuk, ölen babası lehine annesini kısas ettiriyor.

[238] Bakara: 2/178.

[239] Ebu Davud; Cihad 5. İbn Mace; Diyat 31. Abmed b. Hanbel 119. Nesai; Kasame 10.

[240] Tirmizi; Diyat 9. İbn Mace; Diyat 22. Ebu Davud; Diyat 65. Ahmed b. Hanbel 1.16, 49.

[241] el-Kurtubi el-Camiül Ahkamül Kuran c.2 sh.222

[242] Kehf: 18/80.

[243] Mısır'da İskenderiye şehrinde senelerce önce bir olay meydana geldi. Bu olayda adamın biri iki çocuğunu denizde boğmuştu. Olayın özeti şuydu: Bu adam seyyar sattctltk yaparak hayatını kazanan bir kimse idi. Kazancım çocuklarına ve karısına harcamıyordu tersine bütün kazancını kumarda kaybediyordu. Bir gün bu adam kahvede otururken çocukların annesi iki çocuğunu birden önüne atar ve babayı çocukları ile başbaşa bırakır. Anne kocasının durumunu bilmektedir. Adam kalkar bu iki çocuğunu alır onları ne yapacağını, çocukları hakkında ne gibi bir yol tutacağım bilmeden şaşkın bir vaziyette deniz kenarına götürür. Sonra hem kendini ve hem de çocuklarım denize atar Ancak o kurtulurken iki çocuk boğulur. Kendisine idam kararı verilir. Bu meselenin hükmü müftüye sorulduğu zaman müftü cumhurun görüşüne göre hüküm verir. Hatırlanacağı üzere cumhuragöre herhangi bir baba çocuklarım öldürdü diye kısas olunamaz. Aynı zamanda bu görüş eskiden olduğu gibi günümüzde de devletin mezhebi olan Hanefi mezhebinin görüşüdür. Bu konuda müftüyü bazı fıkıh bilginleri tenkit ederler ve derler ki; müftünün İmam Malik mezhebine göre fetva vermesi gerekirdi. Bilginlerin bu mesele etrafında kopardıkları gürültü nedeni ile Mısır yargıtayı idam hükmünü onaylar. Şimdi biz bu şeyhlere ve üstadlara soruyoruz: İmam Malik'in mezhebi bu mudur? Burada adamın durumu oğluna kılıç vuran babanın durumuna benzemiyor mu? (Velahavle velakuvvete illabillah.)

[244] İsra: 17/23.

[245] Yeni tir takım haklar doğurur. (Çev.)

[246] Yani bir takım yükümlülükler getirir. (Çev.)

[247] Bakara: 2/228.

[248] Ahzab: 33/36

[249] Benzer lafızla, Müslim; Selam 69. Tirmizi; Tıb 2.

[250] Buhari; İman 22. Müslim; Fiten 14. Ahmed b Hanbel IV. 401.

[251] Maide: 5/32.

[252] Bakara: 2/194.

[253] Nahl: 16/126.

[254] Bakara: 2/179.

[255] Bakara: 2/205.

[256] Maide: 5/32.

[257] İsra: 17/33.

[258] Hucurat: 49/9.

[259] Bakara: 2/179.

[260] Enfal: 8/39.

[261] El-Cassas Ahkamül Kuran c.1 sh. 401. Ebu Davud; Sünne 29. Tirmizi; Dîyat 21. Nesai; Tahrim 23.

[262] Farkli lafızla Buhari; Diyat 6. Müslim, Kaseme 25. Eku Davud; Hudud 1.

[263] Nur: 24/4.

[264] Buhari; Mezalim 4. Tirmizi; Fiten 68. Darimi; Rikuk 40.

[265] Ebu Davudi İmare 34-36.

[266] Maide: 5/2.

[267] Tirmizi; Diyat 21. Nesai; Tahrim 22. İbn Mace; Hudud 21.

[268] Benzer rivayet. İbn Mace; Hudud 21. Buhari; Mezalim 33. Müslim; îman 226. Ahmed b. Hanbel I, 74.

[269] Maide: 5/33.

[270] Nur: 24/27, 28, 29.

[271] Buhari; Mezalim 33. Müslim; İman 226. Ahmed b. Hanbel I. 74.

[272] Îbnu'l-Kayyim et, Turttku'l-Hukmiyye sk. 31-33. Dımeşk baskısı.

[273] Nur: 24/58, 59.

[274] Müslim; Edeb 44. Abmed b. Hanbel II. 243.

[275] Bakara: 2/194.

[276] Bakara: 2/194.

[277] İhmal suretiyle meydana gelen cinayetler meselesini suç bölümünde ele aldık. Oraya bakılabilir.

[278] Hadid: 57/25.

[279] Nesai; Kasani 34. Müsned; Ahmed b. Hanbel; Müsned c.2 sh. 164, 166, c.S; 412.

[280] Buhari; c.8, Diyut; Bab, 5-7-13. Müslim; Kasame c.2 H. No. 15. Ibn Mace; Diyat e. 2 Bab 24 No. 2666.

[281] İsra: 17/33.

[282] Bakara: 2/179.

[283] İbn Mace c.2 Cihad 40. Ahmed b. Hanbel Müsned c.3 sb. 67.

[284] İsra: 17/33.

[285] Nesai; Kasame h. no. 33-34. İbn Mace; Diyat 5, 22. Ahmed b. Hanbel; Müsneâ c.2 sb. 11, 36,164,166. c 8 sh. 412.

[286] Ebu Davudi Diyat 18. h. no. 4565. Ahmed b. Hanbel; Müsned c.2 sh. 37, 224.

[287] Bir önceki hadisin kaynaklarına, bkz.

[288] Ez-Zeyki, Tebyinu'l-Hakaik, C. 6., sh. 96.

[289] Nisa: 4/92.

[290] İsra: 17/33.

[291] Nisa: 4/33.

[292] Buhari; Kitab'ut Femiz c.8, 15. Müslim; Ferdiz c.2 h. no. 2, 3, 4. İbn Mace; Feraiz 10. Ahmed b. Hanbel. sh. 313.

[293] Ebu Davudi Nikah 19. Darimi; Nikah 11. Ibn Mace; Nikah 15. İmam Ahmed b. Hanbel; Müsned c.l sh. 250, c. 6 sh. 47,166.

[294] Buhari Diyat 6. Müslim; Kasame h. no. 25, 26. Ebu Davud; Hudud 1.

[295] İsra: 17/33.

[296] Nesai; Kitab'ul Kusame c. 8 Bab 7.

[297] İbn Mace; Kitab'ul Diyat c.2 Bab, 9h.no. 2636. Nesai; Kasame c.8Bab 7.

[298] Müslim; Kitabu's Sayr b. no. 57. Ebu Davud; Edahi Bab 11. Tirmizi; Diyat Bab 14.

[299] vekil, her ne kadar hakim

(7) Buhari; Cihad 149. Ebu Davud; Cihad 113. Tirmizi; Siyer 20. Müsned; c.2 sh. 307, 338. c.3 sh. 493.

[300] Nisa: 4/93.

[301] Ebu Davud; Diyat 19. c. 4h. no. 4576. Nesai; Kastime 39. İbn Mace;Diyat 11.

[302] Bkz. prg. 330.

[303] Buhari; Diyat 8, ilim 39. Lukam 7. Tirmizi; tukata 7. Müslim; Hacc 447.

[304] Bakara: 2/178.

[305] Bakara: 2/178.

[306] Bakara: 2/195.

[307] Bakara: 2/178.

[308] Maide: 5/45.

[309] Maıde: 5/32.

[310] Bakara: 2/179.

[311] Bakara: 2/178.

[312] Nisa: 4/92.

[313] Bakara: 2/178.

[314] Bakara: 2/179.

[315] Bakara: 2/178.

[316] Şura: 42/40.

[317] Nahl: 16/126.

[318] Bakara: 2/178.

[319] Buhari; Kitabu't Edeb c.7, Bab 89. Müslim; Kasame c.2 b. no. 1, 2. Nesai; Kasame 4. Ahmed b. Hanbel Müsned c sh. 142..

[320] Tani diyeti devlet öder. (Çm)

[321] İbn Rüşd Bidayetül Müctekid ve Nihayetül Müktastt c. 2 sb. 357, 358.

[322] a.g.c, c. 2, sb. 358.

[323] Buhari; Cizye 12. Edeb 89. Müslim; Kasame 1, 3, 6. Ebu Davud; Diyat 8. Tirmizi; Diyat 4.

[324] Maide: 5/50.

[325] Bezi: vermek bağışlamak demektir.

[326] Ebu Davud; Büyü' 71. Tirmizi; Büyü' b. no. 53. Nesai Büyü115. İbn Mace; Necarat 43. Ahmed b. Hanbel c. 6 sb, 49. 208,237.

[327] Bakara: 2/286.

[328] Buhari; Rebn 6. Tirmizi; Ahkam 13. İbn Mace; Ahkam 7.

[329] Nisa: 4/92.

[330] Bakâra: 2/178.

[331] Bakara: 2/178.

[332] Benzer lafızla. Darimi; Diyet Bab; 11, 5.511.

[333] Paragraf 330'e bkz.

[334] Darimi; Diyet Bab; 11. 5.511..

[335] Bakara: 2/178.

[336] Bakara: 2/178.

[337] Nisa: 4/92.

[338] Tevbe: 9/6.

[339] Buhari; I’fak 15. Müslim; Zübd 74, İman 38, 40.

[340] Nur: 24/33.

[341] Ebu Davud; Diyet 20. Tirmizi; Büyü' 35. Nesai; Kasamı 38. Ahmed b. Hanbel; Müsned el sh. 222, 260, 363.

[342] Ebu Davud; Diyet 7. Tirmizi; Diyet 17. Nesai; Kusame 11,17. Ibn Mace; Diyet 23.

[343] Ahmed b. Hanbel; Müsned c.2 sh. 217. Ebu Davud; Diyat 3. Tirmizi; Diyet i, 13. Nesai; Kasame 6, 7.

[344] Tirmizi; Fiten 2, Tefsir (9. sure) 76. Ahmed b. Hanbel; Müsned cAsh. 14.

[345] Ebu Davud; Diyet 2, Tereccül 18. Nesai; Kasame 42, Ahmed b. Hanbel; Müsned c.3 sb. 499.c4sh.163.

[346] Nisa: 4/92.

[347] Ebu Davud; Diyet 16. Darimi; Diyet 13. Ahmed b. Hanbel; Müsned c.1 sh. 384.

[348] Nisa: 4/33.

[349] Ehli divan; Bir sancak altında hareket eden bir divanda kayıtlı bulunan muayyen atiyyele-ri alan kimselerin topluluğudur. Bu heyet o divanda kayıtlı olan her şahsın aktlesi sayılır. (O. Nasuhi Bilmen, Hukuki İslamiyye ve Istıhhatı Ftkhiyye Kamusu c.3 sh 13)

[350] Bakara: 2/280.

[351] Bakara: 2/178.