Fikih - 20 Havale - Reddulmuhtar

KİTABU'L HAVALE (HAVALE BAHSİ)

 

METİN

Havale lügatta nakletmek demektir. Fıkıh ıstılahında ise, borcu, havale edenin zimmetinden havaleyi kabul edenin zimmetine nakletmekten ibarettir. Bu havale yapanın zimmetinden borcu düşürür mü, düşürmez mi? Doğru olan görüşün cevabına göre, düşürür. Fetih.

Bu babta borçlu olana ve borcunu başkasına havale edene muhil, alacağı başkasının zimmetine intikal edene muhtal, muhtalunleh, muhal muhalinleh, denir. Fetih'de beyan edildiğine göre beşinci

olarakta bu kimseye havil denir.

Havaleyi kabul edene, borcu başkasının zimmetinden kendi zimmetine aktarana muhtalunaleyh

veya muhalûnaleyh denir. Alacağı başkasının zimmetine aktarılanla borcu kendi zimmetine aktaran

arasında kelime farkı sonlarına getirilen ek iledir. Bazan bu ek alacaklı olan kişiye ait olan

isimlerden hazfedilebilir. Havale edilen borca muhalunbih denir.

Havalenin sahih olmasının şartı, bunların tümünün razı olmalarıdır. Bunda ihtilaf yoktur. Ancak

borcu havale eden muhil dediğimiz kişi de ihtilaf vardır. Benimsenen görüşe göre onun rızası şart

olmamaktadır. Bu da Mevahib isimli eserden naklen Şurunbullaliye'de beyan edilmektedir.

İbn-i Kemal der ki; «İmamı Kuduri onun rızasını da şart koşmuştur. Zira borcu kendi zimmetine

aktaran kişinin daha sonra buna rücu edebilmesi için bu şarttır.»

Rivayet konusunda ihtilaf yoktur. Ancak Ekmel isimli fakih bu konuya daha da açıklık getirerek,

«Eğer havale aktı muhil dediğimiz havale edenden başlıyor ise rızası şarttır. Zira bu bir zarurettir.

Eğer ondan başlamıyor ise şart değildir.» demiştir. Buradaki razı olmadan maksat havaleyi kabul

etmek demektir. Çünkü havalenin yapıldığı mecliste kabul edilmesi, havale aktinin intikad

etmesinin şartıdır. Bedai'den naklen Bahır'da bu şekilde zikredilmiştir. Ancak Dürer isimli eserde,

«Havalenin intikadı için kabul şartı, ancak alacağı havale edilenin veya vekilinin kabulüdür.

Diğerlerinin mecliste hazır olmaları şart değil, razı olmaları yeterlidir.» denilmiştir. Musannıf da bu

görüşü benimsemiştir.

Havale akti, miktarı bilinen borçlarda sahihtir. Ayin dediğimiz mücessem mallarda ise sahih

değildir. Cevhere isimli eserde, «Hukukta da sahih değildir» denilmiştir. Buna göre harbe iştirak

eden gazinin ganimetteki alacağını ve buradaki hakkını başkasına havale yoluyla devretmesi sahih

değildir. Yine vakıfta belirli bir hissesi olan (alacaklı olan) kişinin hakkını vakıf nazırından almak

üzere başkasına havale etmesi sahih olmamaktadır. Nehir.

Bu son eserin müellifi iki yaprak sonra, «Bunun mutlaka havale dediğimiz havalede sahih olmadığı

acıktır. bellidir. Ama mukayyet havalede ise durum değişiktir.» demektedir. Onu da Bahır sahibi

şöyle izah etmektedir: «Eğer vakıf malı, vakıf mütevellisinin elinde ise, başkasnın elinde olan

emanet mala havale yapıldığı gibi burda da havalenin yapılması sahihtir. Eğer elinde değilse, sahih

olmaz, çünkü havale mutalebedir.» Buna göre ganimette olan hakkın havale edilmesi de sahihtir.

Benim bu konuda tereddütlerim vardır. Borcu zimmetinden başka bir zimmete havale eden kişi,

hem borçtan ve hem de o borcun mutalebesinden beri olmuş olur. Bu da havalenin alacaklı

tarafından havale meclisinde kabul etmesine bağlıdır.

İZAH

Havale ve kefalet akidleri borçlu olan kişinin zimmetindeki borcun tahsil edilmesi ile ilgili garanti

olması bakımından birer iltizam akdidir. Ancak havale akdi, ilerde de geleceği gibi, şartlı olarak asil

borçlunun ibrasını tazammun etmesi bakımından kefaletten farklıdır. Buna göre havale akdi

mürekkep, kefalet akdi müfret mesabesindedir. Onun içinde kefalet akdi öne alınmış, havale daha

sonraya bırakılmıştır. Nehir.

«Havale lugatta nakletmek demektir ilh...» Bu borcun veya belirli mücessem bir aynın nakli de

olabilir. Muğrip isimli lugat kitabına göre havalenin terkibi zail olmaya ve nakletmeye delalet eder.

Tahvil de bu kabildendir. Çünkü tahvil bir şeyi bir yerden diğer bir yere nakletmektir. Fetih.

«Fıkıh ıstılahında ise borcun naklinden ibarettir ilh...» Yani hem borcu, hem de bunun gereği

mutalebeyi birlikte muhilden muhalialeyhe nakletmektir. Diğer bir rivayete göre yalnız mutalebeyi

nakletmeden ibarettir. İmamı Zeylai birinci görüşü Ebu Yusuf'a, ikincisini de İmam Muhammed'e

nisbet etmiştir.

Birinci görüşün delili icma ile kabul edilen şu husustur: Alacaklı, borcu zimmetine alan

muhalualeyh dediğimiz kişiyi borçtan ibra etse veya borcu ona hibe etse sahih, muhil dediğimiz

havale edeni ibra etse veya ona hibe etse sahih değildir. Mecma isimli eserde İmam Muhammedin

ikinci şıkka katılmadığı hikaye edilmektedir.

İkinci görüşün, yani yalnız mutalebeyi nakilden ibarettir diyen diğer görüşün delili de yine icma ile

kabul edilen şu husustur:

Esas borçlu, yani zimmetinden borcu başkasının zimmetine havale eden kişi, havaleyi kabul eden o

borcu henüz ödemeden, alacaklıya ödeyecek olursa teberru yapmış olmaz ve alacaklı da bunu

kabule mecburdur. Ve yine alacaklı borcu üzerine olan kişiyi havale borcundan ibra etse onun

ibrayı kabul etmemesi ile ibra geri çevrilmiş olmaz. Ama borcu ona hibe edecek olur o da kabul

etmeyecek olursa bu hibe akdi geri çevrilmiş olur. Bu da aynen kefalet babında alacaklının kefili

ibra etmesi veya ona borcu hibe etmesi durumuna benzemektedir. Eğer borç havale edenin

zimmetinden havaleyi alan kişinin zimmetine tamamen intikal etmiş olsaydı, ibra hükmü ile hibenin

hükmü değişmemesi gerekirdi. Ayrıca alacaklı, borcu zimmetine alan kişiyi ibra ettiği taktirde,

borcu havale edene o kimsenin rücu hakkı olmazdı. Hatta bu isteğe binaende olsa böyledir. Aynen

kefalette olduğu gibi. Ama ibra etmez, borcu ona hibe edecek olursa, havale edenin kendisinde bir

alacağı yok ise, hibeyi kabul etmesi nedeniyle havale edene rücu hakkı sabit olur. Meselenin

devamı ve tamamı Bahır isimli eserde mevcuttur.

Bundan da anlaşılan yukardaki iki görüşün bu meselelerde ittifak halinde olduğudur. İbni Nüceym

Bahır isimli eserinde iki görüşün ittifakını belirten şu aşağıdaki meseleleri de zikretmiştir: Mesela

havaleyi kabul eden kişinin iflas etmesiyle borcun tekrar havale edene dönmesi, havale eden kişi

borcu ödemek istese alacaklının ondan bunu kabule mecbur edilmesi, ölümünden sonra alacaklı

borcu kabzetmemiş ise borcun havale edenin alacakları arasında teslim edilmesi, havale edilen

kişinin esas olacaklı tarafından ibra edilip kabul edilmediği taktirde ibranın sahih olmaması,

alacaklı olan kişinin borcu havale edeni havale edilen kişiden borcu kabzetmek üzere vekil tayin

etmesinin sahih olmaması, alacaklı olan kişinin havaleyi kabul edene borcu hibe etmesi halinde

havale edene rücu hakkının sabit olması, fesih ile havalenin fesh olması. müşteri borcunu satıcıya

ödemeyip başka birine havale etmesi halinde dahi satıcının sattığı malı hapsetme hakkının

düşmemesi ve alacaklı kişinin borcu havale eden kişiye ait bir malı rehin alması ve havale

yapılmasına rağmen bu rehinde hapis hakkının devam etmesi. Bütün bunlar iki görüşün birleştiği

meseleler olmaktadır.

Yalnız şu meselede havale eden satıcı olur, havaleyi müşteriye yaparsa veya malı rehin alan rehin

bırakana havale yapacak olursa, bu durumda satılan malın ve rehin bırakılan malın hapsedilmesi

caiz olmaz. Çünkü mutalebe hakkı düşmüş bulunmaktadır.

Bütün bu meseleler, havalenin borcu nakletmek olduğuna ters düşüyor. Ancak şu denebilir. Havale

bazı hükümlerde havaleyi kabul edenin iflasına kadar borcun tecili ve o zamana kadar yalnız

mutalebenin nakli olur. Diğer bazı hükümlerde ise borcun nakliyle beraber ibra olarak kabul edilir.

Bu da borcun bir zimmetten diğer bir zimmete nakli sayılır. Meselelerin delilleri Bahır isimli eserde

zikredilmiştir. Fetava-i Hamidiye isimli eserde Karüûl Hidayeye ait fetva kitabından nakledilen bir

kavle göre, alacaklı bir başkasını kendisine borçlu olan birine havale etse ve bu borcun kefili de

olsa borçlu olan kişi havale edenin borcundan beri olduğu gibi kefilde beri olmuş olur. Dolayısıyla

havaleyi kabul eden esas alacaklı borcu borçludan alır, kefilden alamaz. Çünkü kefil onun için bir

şeyi zamin olmamıştır, ancak şu kadar var ki onun bu beraeti belirli bir süreye kadardır, yani şartlı

beraettir. Yine malı rehin alan kişi, alacağını olmak üzere malı rehin bırakan kişiye bir başkasını

havale etse, rehini elinde tutma ve hapsetme hakkı sona erer ve havaleyi kabul eden yeni alacaklıya

bu rehin intikal etmez.

Bu meselede rehini alan kişi bizzat havaleyi yapan kişidir. Yukardakinde ise esas alacaklı olan

kişidir. Bununla da iki mesele arasındaki fark ortaya çıkmış olur. Bezzaziye isimli eserde kefalet

meselesinde kefil, alacaklıyı başka birine havale etse, alacaklının da bu havaleyi kabul etmesiyle

hem kefil hem de esas borçlu olan asil ibra edilmiş olurlar. Ancak burada bir istisna var, o da,

alacaklı olan kişi havale yapılırken yalnız kefilin beraetini şart koşarsa bu durumda yalnız kefil ibra

edilmiş olur, esas borçlu ibra edilmiş olmaz.

«Alacaklı olana ve muhtal ve muhtalunileh denir ilh...» Yani fıkıh ıstılahında bu kimseye alacaklı

dendiği gibi muhtal yani lehine havale yapılan ve yine aynı manya gelen muhtalı-leyh, muhal ve

muhalûleh denir. Dürer. Ancak lugat kitaplarında bunun hilafına rastlanmaktadır. Bunun için de

Miraç isimli eserde, «Fukahanın alacaklı olan kişiye muhtal yerine muhtaiulleyh demeleri lâgıvdır.

Çünkü bu eke ihtiyaç yoktur.» denilmektedir. Fetih isimli eserde ise bu anlamda bazı eklerle mesele

açıklanmıştır.

Ben derim ki: Fukahanın bu tür ifadelerini. düzeltme mümkündür. Şöyleki, havale lugatta mutlak

olarak nakil manasınadır. Nitekim yukarda lugatla ilgili meseleler nakledilirken söylendi. Buna göre

borçlu olan kişi alacaklıyı kendisinden uzaklaştırıyor ve kendisinin alacaklı olduğu başka bir

borçluya onu havale ediyor. Istılahta ise mutlak manada bir nakil değil, borcun nakledilmesinden

ibarettir. Buda genel olan lugat manadan bir bölüm niteliği arzetmektedir. Buna göre birinci görüş

göre yalnız muhtal denebilir. İkinci görüşe göre ancak muhtalûnleyh denebilir. Çünkü havale eden

demek borcu nakleden demektir. Muhalunaleyh demek, borç zimmetine nakledilen kişi demektir.

Borç nakledilen şey olduğuna göre, alacaklıya yalnız muhaluleyh denir. Yani borç kendi lehine

havale edilmiş kişi anlamınadır. Eğer leh eki olmadan yalnız muhal denseydi nakledilmiş şey

manasına geleceğinden sahih olmazdı. Çünkü nakledilen yalnız borçtur. Luğatla ilgili bu bölümde

bu kadarla iktifa edeceğiz. Zira ıstılahları öğrenme bakımından bu kadarı yeterlidir.

«Havalenin sahih olmasının şartı ilh...» Nehir'de şöyle denmiştir: Havale edenle ilgili olarak

havalenin sahih olmasının şartı akıldır. Dolayısıyla deli olanın havalesi, henüz meseleyi idrak

edemeyen, mümeyyiz olmayan çocuğun havalesi de sahih olmaz. Onun için ikinci şart rızadır. İkrah

edilen kişinin havalesi de sahih değildir. Baliğ olmaya gelince bu sıhhatinin şartı değil nefazının

şartıdır. Çünkü akıl olup baliğ olmayan mümeyyiz çocuğun havalesi velisinin icazetine mütevakkıf

olarak sahihtir. Hürriyet şartlardan değildir. Çünkü mutlak olarak kölenin havalesi sahihtir. Ancak

kendisine ticaretle izin verilen mezun dediğimiz kölenin havalesinde borç hemen talep edilir. İzin

verilmemiş mahcur kölede ise talep, azad edilmesinden sonraya ertelenir. Sıhhatli olma şartı da

yoktur. Çünkü hasta olan kişiden havale sahihtir. Alacaklı olan ve lehinde havale yapılan kişi

hakkında ise bu şartlar akıl ve rıza şartlarıdır. Hür ve baliğ olma şartı bunda da nefazının şartıdır.

Küçük ve mümeyyiz olan çocuğun alacağının başka birine havale edilmesi onunda bu havaleyi

kabul etmesi velisinin icazetine mütevakkıf olduğu gibi havaleyi üstlenen ikinci borçlunun

birincisinden daha zengin borcu ödeyebilir durumda olması şartına da bağlıdır. Yetimin malıyla

ilgili olarak borçlusunun havale kabul etmesi de aynen buna benzemektedir. Havalenin sahih

olmasının şartlarından biride meclistir.

Haniye'de bu konuda şöyle denmektedir: «Burada şart olan yalnız alacağı havale edilen kişinin

mecliste bulunmasıdır. Bulunmadığı taktirde onun lehinde yapılan o havale sahih olmaz. Ancak bu

durumda onun yerine havaleyi kabul edecek başka bir kişi yani vekili (naibi) varsa o zaman sahih

olur. Havaleyi kabul eden, yani borcu yeniden üstlenen kişinin mecliste olmaması havalenin sahih

olmasına mani teşkil etmez. Buna göre kendisine havale yapıldığını duysa ve kabul etse sahihtir.

Bezzaziye'de bu açıkça ifade edilmiştir. Tabiki bu kabulde rızanın olması muhakkaktır. Çünkü

kabule zorlanan kişinin kabulü sahih olmayacağından havalede sahih olmaz. Havalenin sahih

olmasının şartlarından biri de havale edilen nesnenin ödenmesi lazım gelen bir borç olmasıdır.

Kefalette olduğu gibi burada da kitabet bedeli olan borçta havale sahih olmaz.»

«Hepsinin rızası şarttır ilh...» Havale edenin rızası şarttır. Çünkü kişiliği olan insanlar borçlarının

başkaları tarafından üstlenilmesine tahammül etmezler, rıza göstermezler. Onun için açıktan razı

olması şart koşulmuştur.

Alacağı olan kişinin de rızası şarttır. Çünkü bu havalede ona ait bir hakkın bir zimmetten diğer bir

zimmete intikali sözkonusudur. Zimmetler değişiktir. Onun için onun rızası da şart koşulmuştur.

Borcu üstlenen havaleyi kabul eden üçüncü kişinin rızası da şarttır. Zira havale borç ile bir kimseyi

ilzam etmektir. Kendisi böyle bir borcu iltizam etmediği taktirde borçla ilzam etmek mümkün

değildir. İltizam etmesi de rızasına bağlıdır. Dürer.

Ben derim ki: Sayıhani, Bahır isimli eserin lukata bahsinden naklettiğine göre, karının kocasının

olmadığı bir anda mahkemenin kararı ile nafakası hakkında borç alması caiz ve aldığı bu borcu

kocasına havale etmesi sahihtir. Velevki kocanın böyle bir havaleye rızası olmasın. Çünkü

mahkemenin kararı ile bu borç kadın lehine koca aleyhine yapılmış bir borçtur. Havale yapıldığı

taktirde kocanın rızası olmasa da sahih kabul edilmiştir.

«Benimsenen kavle göre havale edenin rızası, havalenin sıhhati içîn şart değildir ilh...» Bu rivayet,

Ziyadat isimli eserin rivayetidir. Orada bu konuda şöyle denmektedir: «Çünkü havaleyi kabul eden,

borcu üstlenen kişinin borcu üstlenmesi kendisi ile ilgili ve kendi hakkında yapmış olduğu bu

tasarruftur. Bu tasarrufun havale eden kişinin zararına olmadığı aşikardır. Hatta böyle bir durumda

onun menfaati söz konusudur. Çünkü havaleyi kabul eden kişi isteğe binaen kabul etmemiş,

kendiliğinden kabul etmiş ise, ilerde havale edene rucu hakkı sabit olmaz.» Dürer.

«Rucu hakkının sabit olması için Kuduri şort koşmuştur ilh...» Yani borcu havale yoluyla kabul

eden kişinin ilerde havale edene rucu edebilmesi için havale edenin böyle bir havaleyi kabul

etmesi, buna rıza göstermesi şarttır. Ayrıca Onun rızasının ikinci bir faydası da havaleyi kabul eden

kişide alacağı var ise bu alacağının düşmesi için onun havaleyi kabul etmesi şarttır. Çünkü borcu

üstlenen ödeyen kişinin menfaati de bunu gerektirir. Zeylai.

Havale edenin rızası bulunmazsa, borcu üstlenip ödeyen kişinin ne rucu hakkı, ne de zimmetinde

havale edene karşı olan borcun düşmesi mümkün olmaz. Bu da Ziyadat'tan yapılan rivayetin

hamledildiği noktadır.

«Ancak Ekmel isimlî fakihin belirttiğine göre ilh...» Bu fakih İnaye isimli Hidaye üzerine yazmış

olduğu şerhinde Ziyadat'tan yapılan rivayet ile Kuduri'den yapılan rivayetler arasında başka bir telif

şeklidir. Buna yukarda zikredilen birinci te'lif suretini de eklemek gerekir.

«Eğer havale akdinin kaynağı havale edense onun rızası zaruri olarak şarttır ilh...» Çünkü havale

onun tarafından yapılmakta, bu da ihtiyari bir fiil olduğundan iradesi dışında rızası olmadan

meydana gelebileceği tasavvur edilememektedir. Bu da Kudurinin rivayetinin hamledildiği

husustur. Ancak havaleye başlangıç borcu yeniden üstlenen havaleyi kabul eden kişiden geliyor

ise, bu da borcu kabullenmek havaleyi kabul etmek olduğundan ancak onun irade ve rızasına

mütevakkıftır. Havale eden kişinin rızası ve iradesi burada sözkonusu olmaz. Bu da Ziyadat isimli

eserden nakledilen rivayetin delili olmaktadır. İnaye.

Yalnız burada dikkate değer bir husus vardır. O da ikinci görüşe göre havaleyi kabul eden kişinin

ödediği miktarı almak üzere havale edene rucu hakkı sabit olmaz. Havale eden kişinin havaleyi

kabul eden kişi zimmetinde alacağı da olsa durum aynıdır. Yani borcu ödenmiş sayılmaz. Borcunun

ödenmiş sayılabilmesi için havale edenin rızası şarttır. Mesele de bu suretle birinci tevile irca

edilmiş olur.

«Rızadan maksat kabuldür ilh...» Yani akdin iki rüknünden biri olan kabuldür. Onun da aynı

mecliste olması şarttır. Çünkü akdin bir bölümü olan kabulün o mecliste olmayan kişinin kabulüne

tevakkuf etmesi sahih değildir, akdin rüknü olmayan rıza ise bunun hilafınadır.

«Çünkü havalenin kabul edilmesi ilh...» Bahır isimli eserde ilk olarak havalenin şartlarından havale

meclisi zikredilmiş ve Orada şöyle denmiştir: «Havalenin kabul edilmesi ve bu kabulün mecliste

olması Ebu Hanife ile İmam-ı Muhammed'e göre havale akdinin itikadının şartlarındandır. Ebu

Yusuf'a göre ise bu nefazının şartıdır. Buna göre eğer alacaklı olan ve alacağı başkasına havale

edilen mecliste bulunmasa ve daha sonra havale haberi kendisine iletilse ve bunu da kabullense ve

icazet verse, Ebu Hanife ve İmam-ı Muhammed'e göre havale akdi inikad etmiş olmaz. Ebu Yusuf'a

göre inikat etmiş olur. Sahih olan görüşte iki imamın görüşüdür.»

Burada ise, «Rızadan maksat icabın yapıldığı mecliste kabuldür.» demekte, delil olarak ta yukarda

söylediklerimiz beyan edilmektedir. Ki o da havalenin alacaklı tarafından mecliste kabul edilmesi

inikadının şartıdır. Bu şart Bedai isimli eserde açıkça belirtilmiştir. Bahır'da ilk olarak zikrettiği kavil

Bedai'in ifadesidir.

«Ancak Dürer ve diğer eserlerde ilh...» Mesela Haniye, Bezzaziye, Hulasa gibi eserlerde de aynı

hüküm benimsenmektedir. Hatta bu konuda Haniye'nin ibaresi aynen şu şekilde nakledilmiştir.

«Havale, lehinde havale edilenin ve aleyhinde havale yapılıp borcu kabul edenin kabullerine

dayanır. Havale lehinde yapılan kişinin havale meclisinde olmaması halinde Ebu Hanife ile İmam-ı

Muhammed'e göre havale sahih olmaz. Aynen kefalet bahsinde söylediğimiz gibi, bunun bir

istisnası vardır: Lehinde havale yapılan kişi havale meclisinde olmaz oma onun adına biri kabul

edecek olursa o zaman havale sahih olur. Havaleyi kabul eden ve borcu üstlenen kişinin havalenin

sahih olması için havale meclisinde hazır bulunması şart değildir. Durum böyle olunca bir kimse

borcunu mecliste olmayan başka biri üzerine havale etse, lehinde havale yapılan kabul etse ve

üzerine havale yapılan durumdan haberdar olup kabul etse havale sahihtir».

«Onların kabulüne dayanır» cümlesindeki kabulden maksat, mecliste şart olan kabulden daha

genel olan rıza olsa gerektir. Çünkü ifadenin sonundaki karinelerde bu şekilde anlamamıza

yardımcı olmaktadır. Yalnız burada havale edenin rızasına temas edilmedi. Bu da Ziyadattan yapılan

rivayete göre şart değildir sözüne binaen olsa gerektir. Müellifin yukarda bahsettiklerini

özetleyecek olursak, havalede şart, lehine ,havale yapılanın mecliste kabulü, gaipte olsa havaleyi

kabul eden kişinin rızasıdır. Bu da Nehirde yapılan özetlemenin ta kendisidir. «Lehinde havale

yapılan kişinin mecliste bulunması şart değildir» sözü ancak Ebu Yusuf'a göredir. Ona göre

havaleyi kabul eden kişide olduğu gibi rızası yeterlidir. Havaleyi kabul eden, borcu üstlenen kişinin

havale meclisinde bulunması şart değildir. Bu konuda hiçbir ihtilafta yoktur. Bu ifadelerden de

anlaşıldığı gibi Dürerdeki ve diğer eserlerdeki ifadeleri sahih olmayan Ebu Yusuf'un kavline

hamletmekle iki görüş arasında telif mümkün olmamakta, bunun içinde adı geçen eserlerdeki

hususların sahih olan Ebu hanife ile İmam-ı Muhammed'in görüşüne hamledilmeleri gerekir. Bu da

gösteriyor ki genel manada rızanın şart koşulmasına hiçbir ihtilaf yoktur. İhtilaf ancak lehine havale

yapılan kişinin mecliste kabulünün şart olup olmadığı konusuna inhisar etmektedir. Bu da müellifin

«ihtilafsız tümünün rızası şarttır» sözüne ters düşmez. Her ne kadar Azmiye isimli eserde böyle

olmadığı söylenmiş ise de.

«Veya onun yerine kaim olan birisi tarafından kabul edilipte ilh...» Bu kabul eden fuzuli de olsa,

yani daha önceden vekil tayin edilmeyen, kendiliğinden alacaklı adına kabul eden kişi de olsa,

hüküm aynıdır. Hatta Dürer de «fuzuli» ifadesini kullanmıştır. Fethü'l-Kadir de bu konu açıklanırken,

«Fuzuli'nin yapmış olduğu kabulün muteber sayılabilmesi için kendisine iletildiği zaman alacaklı

olan kişinin icazetine bağlıdır.» denilmiştir.

«Diğer ikisinin rızası yeterlidir ilh...» Bazı nüshalarda «diğerlerinin rızası yeterlidir» diye çoğul

sigasıyla ifade edilmiştir. Buna göre bu cemi sigasından birden fazlası kasdedilmiş, bu iki kişi de

olabilir denmiştir. Şunu hatırlamakta yarar var: Havale yapan kişinin rızasının şart olması,

Kuduri'nin rivayetine göredir. Bu da kabul edilen görüşün hilafınadır. Zira burada en uygun olan

Dürer'in metni olan Gurar isimli kitabın ibaresidir. Ki o da şöyledir: «Havale akdinin yapıldığı

mecliste alacaklı olan yani alacağı havale edilen kişinin bulunması ve kabulü şarttır. Onun adına

fuzuli de kabul edebilir. Diğerlerinin havale meclisinde hazır olmaları şart değildir.»

Görüldüğü gibi bu ifadede borcu havale eden ve havaleyi kabul edip borcu üstlenen kişilerin

rızaları şart koşulmamış, bu da her iki rivayete göre uygun sayılmıştır. Yine Dürer'de havaleyi yapan

birinci borçlunun hazır olmasının şart olmadığı şu misalle açıklanmaktadır: «Bir kimse alacaklı olan

kişiye «Senin falan oğlu falanda alacağın olan bin lirayı benim zimmetime borç olarak naklet,

havale yoluyla ben üstleneyim» dese, alacaklı olanda buna rıza gösterse, havale sahih olmakta,

ancak ödediği taktirde bu kimsenin birinci borçluya verdiğini almak üzere rucu hakkı sabit

olmamaktadır.»

Zimmetine havale yapılan borcu ikinci olarak üstlenen kişinin hazır olmasının şart olmadığına da şu

örnek verilebilir: Borçlu alacaklıyı mecliste bulunmayan bir üçüncü şahsa havale etse, alacaklı

mecliste bunu kabul etse, daha sonra üzerine borç havale edilen üçüncü kişiye bu haber iletildiği

zaman o da kabul etse, havale sahihtir. Haniye. Birinci meselenin tasviri yapılırken mevcut olmayan

ve havaleyi yapan muhil dediğimiz kişinin rızasına yer verilmedi. Ama ikinci meselenin tasvirinde

borcu yeniden üstlenen muhtalialeyh dediğimiz kişinin mecliste olmaması halinde haber kendisine

iletildiğinde rızası şartmış gibi bir ifade kullanıldı. Ve havaleyi kabul ederse ifadesi ile bunu açıkça

belirtmiş oldu. Bu da yukarda belirtildiği gibi fetva için benimsenen Ziyadat'ın rivayetine binaendir.

«Havale borçta sahihtir ilh...» Bunun şartı da alacaklıya ait borcun muhil dediğimiz borçlunun

zimmetinde sabit olmasıdır. Aksi halde akid havale akdi değil vekalet akdi olur. Ama havaleyi kabul

eden, borcu üstlenen kişinin havale yapan kişiye borçlu olması şart değildir. Bahır. Yine Muhit'ten

naklen Bahır isimli eserde, «Borç zimmetine havale edilen kişi alacaklıyı bir başkasına havale etse

caizdir. Birincisi beri olmuş olur, mal sonuncusundan alınır. Bu da kefalet bahsinde kefile kefil

olma meselesine benzer.» denilmiştir.

Yukardaki borç kelimesinin zımninde havale borcu olduğu gibi kefalet borcuda olabilir. Mesela

kefil, alacaklıyı başkasına havale etse, ilerde beyan edileceği gibi caizdir. Bezzaziye'de bu konuda

şu ifadeye yer verilmiştir: «Kefaletin caiz olduğu her borçta havalede caizdir. Hindiye isimli eserde

kefalet caiz olmayan borçlarda havalede caiz değildir denmektedir.»

«Havale edilen borcun belli bir borç olması şarttır ilh...» Buna göre zimmetinde miktarını bilmediği

bir borcu başkasına havale etse ve. «Senin için zimmette sabit olacak borcu falana havale ettim.»

dese, havale sahih olmaz. Çünkü havale edilen miktar meçhuldür. Ayrıca bu ifade ile havalede

sahih olmamaktadır. Bezzaziye'den naklen Bahır'da bu şekilde ifade edilmiştir.

«Ayın dediğimiz mücessem mallar da havale sahih değildir ilh...» Çünkü havalenin tazammun ettiği

nakil şer'î bir nakildir. Bu da ayin dediğimiz mallarda tasavvur edilememektedir. Çünkü mallardaki

nakil bildiğimiz bir yerden bir yere elden o malın nakledilmesidir. Durum böyle olunca havalenin

nakil manasını ihtiva etmesi zimmete vasıf olarak sabit olan bir borcun nakledilmesi olduğu

kesinleşmiş olmaktadır. Fetîh. Şurumbulaliye'de, «Bu ifade üzerine itiraz mahiyetinde şu hususlar

ileri sürülebilir: Mesela emanet olarak bırakılan paralarda havale sahihtir. Halbuki burada bir

borcun nakli söz konusu değildir. Keza gasbolunmuş malda da havale sahihtir. Bu da gasıpta

bizatihi gasbedilen malın aynen iadesi vaciptir, kıymetini ödeme kurtuluştur, çaredir diyen görüşe

göredir. Bu itirazları şu şekilde cevaplandırmak mümkündür: Emanet bırakılan mallardaki havale

aslında vekalettir.» denilmiştir.

Ben derim ki: Aşağıdaki hususlar nazarı itibare alınacak olursa bu cevap pek uygun değildir.

Mesela emanet mallarla kayıtlanan havale de muhil dediğimiz havaleyi yapan, havaleyi kabul edeni

sorumlu tutamaz ve muhtalunaleyh dediğimiz havaleyi kabul edende havale ederse o malı veremez.

Bu da «vekalet akdidir» sözüne ters düşer. Çünkü vekalete uygun değildir. Öyle ise yukardaki

itirazlara doğru cevap, naklin burada da mevcut olduğunu kabul etmektir. Çünkü borçlu olan

alacaklıyı kendisine emanet bırakılmış bir kişiye havale ettiğinde borç borçludan emaneti kabul

edene intikal etmiş olur. Ve emanet elinde olan kişi borcu ödeme sorumluluğunu üstlenmiş sayılır.

Sanki borç daha önceden onun zimmetinde sabitmiş gibi. Buna görede buradaki havale ayn

dediğimiz belirli bir malda değil, borçta yapılmış bir havale olmaktadır. Evet aynı havale etme

sayılır. Eğer yanına emanet bırakılan, emaneti bırakanı başkasına o emanet konusunda havale

edecek olursa bu, ayında havale olması itibariyle sahih değildir.

«Buna göre harbe iştirak eden gazinin ganimetteki hakkını havale etmesinin hükmü anlaşılmış olur

ilh...» Yani harbe iştirak edip ganimet elde edildikten sonra, tevziinden önce gazi olan kişi

ganimetteki hakkını almak üzere birini devlet başkanına veya ordu kumandanına havale etse

demektir. Nehr'in ifadesine göre havale gazi tarafından devlet başkanına yapılmaktadır. Halbuki

bizim burada bahsettiğimiz mesele bu değildir. Çünkü musannıfın izah etmeye çalıştığı husus,

kefalete konu olan hususun beyanıdır. Bu da borçtur, hak ve muayyen mal değildir. Buna göre

harbe iştirak eden gazi, mesela Zeyd isimli birinden borç alsa, daha sonra borcunu almak üzere

Zeydi devlet başkanına veya ordu kumandanına havale etse, bu havale sahih olur. Devlet

başkanının borcu ödemesi ihraz edilmiş ganimetteki hakkından olması veya olmaması durumu

değiştirmez. Çünkü havaleyi kabul eden kişinin havale yapana karşı borçta veya herhangi bir malda

ona karşı sorumlu olması şartı yoktur. Ayıca burada havale yapılan miktar belli ve sahih olan bir

borçtur. Bunun da sahih olmadığını söylemek için elde yeterli bir delilin olması gerekir ki o da

mevcut değildir.

Vakıfta belirli bir hakkı olan kişinin yapmış olduğu havale dbmbnr benzer. Şöyle ki, orada hakkı

olan bir başkasından borç alsa, aldığını vakıf nazırına havale etse ve bu havale de vakıf nazırının

elinde olan malum bir miktarda olsun veya olmasın durum eşittir. Buna göre de havale hakta değil,

borçta olmuş olmaktadır.

Eğer İmam veya devlet başkanı olan kişi harbe iştirak eden gaziyi başka birine havale etse veya

vakıf nazırı olan kişi vakıfta müstehak olan kişiyi bir başkasına havale etse bu durumda hakkın

havalesi olma ihtimali mevcuttur. Çünkü harpte alınan ganimetin İslam ülkesine aktarılması ile o

ganimete hakkı olanların hakları pekişmiş, kesinleşmiş olur. Ancak, «O ganimetteki haklarına malik

olmaları, taksim ile mümkündür. Ganimetin İslam ülkesine aktarılmasından sonra, taksiminden

önce, gazi ölecek olursa, hakkı varisine intikal eder. Bu da taksimden önce mülkiyetin sabit

olduğunu gösterir.» şeklindeki ifade, yukarıya itiraz mahiyetinde varit olmaz. Çünkü pekişmiş olan

haklar, mesela rehindeki hapis hakkı, ayıplı maldaki iade hakkı gibi haklar, miras yoluyla varislerine

intikal eder. Zayıf olan şufa' hakkı gibi haklar ise bunun hilafınadır. Varise intikal etmez.

Muhayyerlik şartı da zayıf olan şuf'a gibi intikal etmeyen haklardandır. Aynı durum vakıftan elde

edilen gelirlerde de söz konusudur. Mesela vakıfta hakkı olan kişinin nasibi ölümünden sonra

miras yoluyla varislerine intikal eder. Ancak bu da şu şartlara bağlıdır: Ölümün, taksimden önce

olması ve bunun zürriyet vakfında vakfın gelirinin ortaya çıkmasından sonra veya vazifeli olan

kişinin üzerine düşen vazifeyi yapmasından sonra ölümü halindedir. Bunun gereği ise böyle bir

havalenin sahih olmamasıdır. Zira harbe iştirak eden gazi ve vakıfta nasibi olan kişinin ne devlet

başkanının zimmetinde ve ne de vakıf nazırının zimmetinde borçları bulunmamaktadır. Buna göre

durum kendisine havale yapılan kişi. olacaklı olan kişiyi başka birine hakkını kabzetmek üzere onu

vekil tayin etmesinden ibarettir. Vakıf nazırının vakıfta hissesi olan kişiyi vakfı kiralamış olan

müstecire havale etmesi buna bir örnektir.

Hamidiye isimli eserde fetva olarak verilen bir mesele şöyle anlatılmaktadır: «Havale edilen kişi,

henüz hakkını almadan önce vakıf nazırı ölecek olur bir başka nazır tayin edilirse, ikinci nazırın onu

alması caizdir.»

Biz yukarda ganimet bahsinde bu konuyu anlatırken şöyle demiştik: Vakfın geliri belirdikten sonra,

onda hissesi olanların hakları gerçekleşmiş olduğundan varislerine ölümleri halinde intikal eder.

Ama nazır onu kabzetmiş ise, o zaman özel bir şirket şeklinde hakları olan müstahiklara ait bir mülk

olması gerekir. Ganimetteki durum bunun hilafınadır. Çünkü ganimet, taksim edilmeden önce

ganimette hakkı olanlar tarafından henüz malik olunmuş değildir. Hatta harbe iştirak edenlerden

biri, ganimet kölelerinden birinde olan hissesini azad etse, şirketin genel olması itibariyle bu azad

etme durumu gerçekleşmez. Ancak bölüklere veya mangalara göre ganimet taksim edilir, belirli

kişilerin ortak olması gerçekleşirse, o zaman sahih olur demiştik.

Buna göre de vakfın gailesi dediğimiz gelir, vakıf nazırının elinde emanet bir maldır. Müstahiklarının

mülküdür. Nazırdan haklarını isteyebilirler. Vermediği taktirde hapsini bile isterler. Eğer onu telef

etmiş ise veya talep etmelerinden sonra vermeyip elinde helak olmuş ise, ödemesi gerekir. Bu

durumda nazır vakıfta hisseleri olan müstahiklerin bir kısmını başka birine havale edecek olursa,

ayında (belirli bir malda) havale olması nedeni ile sahih olmaz.

Ama nazır o malı telef etmiş veya kendi özel malı ile karıştırmış ise, zimmetinde borç olduğu için

başkasına havale ettiği taktirde borcu havale etmiş olacağından bu tür havale sahihtir. Zira bu

durumda ne ayında ve ne de hakta bir havale olmamış bizatihi borçta havale olmuş olur. Bütün

bunlarla şu gerçek ortaya çıkar; buradaki havale ister mutlak bir şekilde havale olsun, ister

mukayyet bir şekilde havale olsun, harbe iştirak eden gazi veya vakıf nazırı havaleyi yapan olsun

veya kendi lehine havale edilen kişi olsun, buradaki havale hakla ilgili bir havale olmamakta, borçla

ilgili havale olduğu kesin olarak belirmiş bulunmaktadır. Bu da şarihin yukarda Nehir'den

naklederek benimsediği ifadenin mutlak bir şekilde kabul edilen bir ifade olmadığını ortaya

çıkarmış olmaktadır.

«Bu mutlak bir havalede belirgindir, açıktır ilh...» Zira fukahanın açık ifadelerine göre mutlak havale

borçlarla ilgilidir ve borçların bir zimmetten diğer bir zimmete nakledilmesiyle ilgilidir. Nehir.

Ben derim ki: Bu mutlak bir havale de olsa, bu havale borçla ilgili bir havaledir. Burada uygun olan

sahih olmaması değil, sahih olmasıdır. Çünkü mutlak havalelerde, ilerde geleceği gibi, havaleyi

yapan kişi zimmetine havale ettiği bir kişiye belirli bir borçta veya ona ait evinde bulunan mal ile

ilgili havale olarak kayıtlaması gerekmez. Vakıfta nasibi bulunan kişinin borçlu olduğu kişinin

alacağına binaen vakıf nazırına havale etmesi mutlak bir havale olmakta, bunun da sahih

olduğunda şüphe bulunmamaktadır.

«Sahih olması gerekir ilh...» Yukarda beyan ettiğimiz gibi vakıf malı, vakıf mütevellisinin elinde

emanet mal hükmündedir. Bu konuda havale sahih olduğu taktirde, hakla ilgili bir havale niteliğine

bürünmemektedir. Çünkü vakıfta hissesi olan müstahik, kendisinden alacaklı olan bir kişiyi

borcuna karşılık başka birine havale etmiş olmakta, bu da borçla ilgili havale olduğu için sahih

kabul edilmekte, ancak muhalûnaleyh dediğimiz buradaki nazırın elinde bulunan bir mala yapılması

nedeniyle mukayyet bir havale olmaktadır.

«Bu da elinde emanet bulunan birine yapılan havale gibidir ilh...» Yani elinde vakfın ürünü ve

gallesi bulunan nazıra yapılan havale, yanında emanet para olan kişiye yapılan havaleye benzer. Bu

benzetmedeki ortaklıkta hem nazırın ve hem de yanında emanet olan kişinin emin kişiler olmaları,

zimmetlerinde borç bulunmamasıdır. Tahtavi.

«Çünkü o mutalebeden ibarettir ilh...» Yani havale mutalebeyi gerektiren bir akiddir. Nazırın eline

mal ulaşmadığı taktirde, havale de onunla kayıtlanacak olursa, nazırın böyle bir mutalebeye

muhatap olması düşünülemez.

«Ancak belirli konularda tereddütlerîm vardır ilh...» Hamevi'nin ondan naklettiği ve benimsediği de

budur. Fakat sahih olduğuna ganimet bahsinde fukahanın zikrettikleri şu husus şahit olsa gerektir.

Ki, ganimette hakkı kesinleşmesinden ötürü ölmesi halinde miras olarak varislerine intikal eder.

Yani nazırın elinde olan mala havale sahih olduğu gibi, kumandanın elinde olan ganimete havale de

sahihtir. Bu ikisi arasında yapılan kıyasta ortak nokta, emanet bırakılan mala yapılan havalede de

aynen mevcut olmaktadır. Tahtavi.

«Havale sonucu havaleyi yapan kişi şartlı da olsa borçtan beri olur ilh...» Şartlı olan beraetten

maksat, alacağını almak üzere başkasına havale eden kişi hakkını alamadığı taktirde, tekrar havale

edene dönebilir. Böyle bir durum istisna edildiği takdirde havale yapanın zimmeti borçtan beri

olmuş olur. Beri olmasının sonucu da havale yapan ölecek olursa, alacaklı olan kişi bunun

terekesinden borcunu alamaz. Yalnız vereseden kefil isteyebilir. Başka alacaklıları borçlarına

karşılık kendi aralarında taksim edecek olurlarsa, ilerde dönebileceği ihtimaline binaen onlardan

kefil alması sahihtir. Şerhi Mecma.

Böyle bir beraetin gereği olarak müşterinin satıcıya ödeyeceği miktarla ilgili satıcıyı başka birine

havale etse, satılan o malı henüz paramı almadım diye müşteriye karşı elinde hapsetme hakkı

olmaması gerekir. Yine rehin mal veren kişi rehin alana borcunu almak üzere başka birine havale

ettiği taktirde, rehin alan kişinin o malı elinde hapsetme hakkı sona erer. Mecma.

Evlenen bir kadın muaccel mehri almadan koca evine gelmeyebilir. Ancak kocası karısına

ödeyeceği muaccel mehri borcunu olmak üzere kadını başka birine havale edecek olursa, koca

evine gitmemekte direnemez. Satıcının, kendisinden alacaklı olan birini müşteriye havale etmesi,

rehin alan kişinin alacaklısını rehin verene havale etmesi, kadının kendisinden alacaklı olanı

kocasına havale etmesi meseleleri bûnun hilafınadır. Ziyadat isimli eserdeki hüküm ise bunların

aksinedir.

Ziyadat'ta, «Satıcı ve malı rehin alan kişi başka alacaklıları müşteri ve rehin verene havale etmeleri

halinde, ellerindeki malda hapsetme hakları düşer. Ama, bunlar başkasına havale edildiği taktirde

düşmez. Meselenin tamamı Bahırda'dır.» denmektedir.

Ben derim ki: Bundan da anlaşılacağı gibi, satıcı ve rehin alan mürtehin dediğimiz kişi,

alacaklılarını müşteri ve rehin bırakana havale edecek olurlarsa, artık onların müşteri ve rehin

verenden haklarını talep etme hakları kalmadığından ellerinde olan malı hapsetme haklan da sona

ermiş olur. Ama satıcı ve rehin alan kişi, başkalarına havale edilirlerse onların mutalebe hakkı

bakidir. Zeylai de meseleyi bu şekilde izah etmiştir. Bahır'da da, «Havale yapan beridir.» sözü

üzerine şu not düşülmüştür: «Bu da kefilin beri olacağına işaret sayılmaktadır. Mesela esas borçlu

alacaklıyı kefil olmasına rağmen kefilden başka birine havale edecek olursa, hem asil ve hem de

kefil beri olur.» diyerek Muhit'ten bu şekilde nakletmektedir.

Yine Bahır'da, «Hem borç ve hem de mutalebe düşmektedir» sözü üzerine şunlar ilave

edilmektedir: «Kefil alacaklıyı havale ettiğinde kendi beraetini şart koşarsa. mutalebeden beri olur.

Havaleyi mutlak bir şekilde yaparsa asil de beri olur.» Remli'nin Bahır üzerine yazmış olduğu

haşiyede, «Havale edenin beraetinden şu husus da çıkarılabilir: Kefil alacaklıyı yine borçlu üzerine

kefil olduğu borcu almak üzere havale etse ve karşı tarafta bunu kabul etse kefil beri olur.»

demektedir. Bu da hakkında fetva verilen meselelerden biridir.

«Alacaklı olan muhtal tarafından kabul şarttır ilh...» Şarih Bahır'a tabi olarak bu kadarıyla iktifa

etmiş bulunmaktadır. Nehir'de buna ek olarak, «Üzerine havale yapılan kişinin de kabulü şarttır.»

ifadesi eklenmiştir. Ama bu yukarda beyan edilen alacaklının veya onun adına birinin kabulü şarttır,

diğerlerinin rızası yeterlidir sözüne ters düşmektedir. Yine Nehir isimli eserde, «Havale edilen kişi

alacağını mecliste hemen kabzetmesl gerekmez. Ancak sarf olduğu taktirde o zaman mecliste kabzı

şarttır. Mesela,alacaklının hakkı altın olsa ve gümüş almak üzere başka birine havale edilse caizdir.

Bu da borçlu olan havaleyi kabul eden kişinin havale yapan ve lehinde havale yapılan kişinin

bulunduğu bir mecliste ödemesi şartına bağlıdır.» denilmiştir. Mesele Telhisü'l Cami isimli eserden

naklen Bahır'da da böyle beyan edilmiştir.

METİN

Havale akdinin tamam olması ile alacaklı borcunu havale eden kişiye, karşı taraftan alamaması hali

müstesna, hiçbir şekilde rucu edemez, borcu tekrar ondan isteyemez. Esas borçlu olan ve havaleyi

yapan kişinin alacaklıya karşı zimmetinin beri olması, alacaklının hakkını karşı taraftan eksiksiz

almasına bağlıdır. Bahır'da buna ikinci bir kayıt olarak, «Havaleyi kabul eden kişinin tekrar

alacaklıyı birinci borçlu ve havale edene ikinci defa havale etmemesine bağlıdır.» denmektedir.

Alacaklının havale edenden tekrar borcunu isteyebilmesi iki durumda gerçekleşir. Birincisi:

Havaleyi kabul eden havaleyi inkar eder ve havale olmadığına yemin eder. Ne alacaklının, ne de

havale edenin havale ile ilgili beyyineleri (isbatları) olmazsa, ikinci olarak, havaleyi kabul eden

kişinin hiç bir mal veya alacak veya kefil bırakmadan iflas halinde ölmesidir.

Ebu Yusuf'la İmam Muhammed bu iki duruma bir üçüncüsünü de eklemişlerdir. O da hakim

tarafından havaleyi kabul edenin iflasına karar verilmesidir. Alacaklı ile havale yapan havaleyi kabul

edenin iflas etmiş olarak öldüğünde veya borcu ödeyip ödemeden evvel öldüğünde ihtilaf etseler,

yemini ile birlikte söz hakkı alacaklınındır. Zira havale yapanın iflas etmiş olarak değil, para

bırakmış olarak (terekesi olarak) öldü iddiasını inkar eden, ikinci durumda parayı ödedikten sonra

ölmüş iddiasına karşılık hayır ödemeden öldü diye inkarla karşılık veren muhtale yani alacaklı

olduğuna göre, söz hakkının ona ait olması gerekir. Zeylai.

Fetih'te söz hakkının yemini ile birlikte havaleyi yapana ait olduğu da bir rivayet olarak

zikredilmiştir. Havaleyi kabul eden kişi havale miktarı olan parayı alacaklıya ödedikten sonra havale

edene, «Emrine binaen borcunu ödedim.» iddiasıyla döner ve «Borcunu ödediğim için paramı ver»

derse, havale edende, «Sendeki alacağıma karşılık havale yapmıştım. Takas olduk alacağın yoktur»

dese sözü kabul edilmez. Havale eden kişi, aynı miktarı havaleyi kabul edene ödemesi gerekir.

Çünkü karşı taraf borçlu olduğunu inkar etmekte, öbür tarafta havaleyi kabul etmiş olmaktadır.

Havaleyi kabul eden kişinin kabulü, borçlu olduğunu ikrar demek değildir. Çünkü borç olmadan da

böyle bir havaleyi kabul etmek sahihtir. Havale eden kişi, havale edilene «Ben seni falana alacağımı

kabzetmek üzere vekil olarak havale ettim.» dese, havale edilen de «Hayır, zimmetindeki alacağıma

karşılık havale ettin.» diye cevap verse, söz hakkı bu meselede havale yapana aittir. Çünkü borçlu

olma iddiasını inkar eden odur. Ayrıca havale kelimesi vekalet yerine de kullanılabilir.

İZAH

«Havale edilen havale edene rücu edemez ilh...» Bu da havale edilen kişinin muhayyer

bırakılmamasına veya havaleyi havale edenle birlikle fesh etmemelerine bağlıdır. Havale edilen kişi

dilediğinden borcunu isteyebileceğine dair bir muhayyerlik şartı koşmuş veya havale yapılırken

dilediğinden borcunu isteyebileceği şartını ileri sürmüş ise, bu durumda havale edilenin havale

edene rucu etmesi, borcunu ondan da istemesi sahihtir. Bezzaziye. Keza havale feshedilirse,

havale edilen kişi borcunu almak için tekrar havale edene dönebilir. Bunun için de Bedai isimli

eserde böyle demiştir. Havalenin hükmünün feshedilmesi ve karşı tarafın borcu ödemekten aciz

kalması hallerinde sona erer.

Bezzaziye'de «Havale eden ve havale edilen kişilerin havaleyi bozma yetkileri vardır. Bunun gereği

de havaleyi kabul eden kişi devreden çıkar ve beri olur.» denilmiştir. Zahire isimli eserde ise,

«Borçlu alacaklıyı bin lira almak üzere bir başkasına havale eder veya bütün hakkını almak üzere

havale eder o da bu havaleyi kabul ederse bundan sonra aynı kişiyi başka birine bütün hakkını

almak üzere havale eder ve havale edilende bunu kabul edecek olursa ikinci havale birinci havaleyi

nakzetmiş, bozmuş olur. Birinci havaledeki havaleyi kabul eden kişi de beri olmuş sayılır.»

denilmektedir. Bahır.

Ben derim ki: Bunlara ek olarak şu meseleler de zikredilebilir: Mesela satıcı bir başkasını müşteriye

havale etse, daha sonra satılan malın başka birine ait olduğu istihkak yoluyla ortaya çıksa veyahut

köle diye sattığı hür çıksa, bu konuda yapılmış olan havaleler sona erer. Ama satmış olduğu mal

ayıptan dolayı iade edilse, velev ki bu mahkeme kararı ile de olsa, o zaman havale sona ermez. Yine

köle müşteri tarafından kabzedilmeden önce helak olsa, havale batıl olmaz. Havaleyi kabul eden

kişi, borçlu olarak ölse, terike olarak bıraktığı alacaklılarla havaleyi kabul eden arasında hisseleri

karşılığında taksim edilse, buna rağmen havale edilenin bir miktar daha alacağı kalsa, o miktarı

almak üzere tekrar havale edene rücu edebilir.

Bir başka mesele de, havale eden borçlu olarak ölse, havale edilen kişi de sağlığında ondan bir

şeyler almış ise aldığı o mal özellikle ona ait olur. Ama almamış ise, ölümünden sonra bıraktığı

mallar onunla diğer alacaklılar arasında ortak mal sayılır. Kafii.

«Çünkü havale edenin havaleyi kabul edene karşı zimmetinin beri olması şartlıdır ilh...» Yani havale

edenin borçtan beri olması, alacaklı olan kişinin alacağını karşı taraftan eksiksiz olarak tahsil

etmesi şartına bağlıdır. Fukaha, borcun tekrar havale kabul edenden havale edene dönüşü

hakkında ve bunun keyfiyeti ile ilgili olarak ihtilaf etmişlerdir. Bir kavle göre havalenin lehinde

havale yapılan kişi tarafından feshedilmesi sebebiyle borç tekrar havale edene döner. Buna da

örnek olarak müşteri satın aldığı malda bir ayıp görse, nasıl o malı satıcısına iade edebiliyor ve akdi

feshediyorsa burda da aynı durum mevcuttur.

Diğer bir kavle göre, havale akdi kendiliğinden münfesih olduğunda nasıl satılan malın müşteri

tarafından henüz kabzedilmeden önce satıcısının elinde helak olması ile kendiliğinden aktin

bozulması buna bir misaldir.

Diğer bir kavle göre, ölüm halinde havale münfesih olursa, borç tekrar havale edene döner. İnkar

etmesi halinde havale münfesih olmaz. Havale edilen kişinin fesh etmesi mahkeme kararına

dayanmalı mıdır dayanmamalı mıdır bu konuda bir şey görmedim. Fakat meselenin yukarda

müşterinin satın aldığı malı ayıplı olarak bulması halinde akdi bozabileceği haline benzetildiğine

göre nasıl ki omda mahkemenin kararına gerek var ise, bu mesele de ona benzetildiğine göre,

burda da gerek vardır denir. Ama kendiliğinden münfesih olur dediğimiz taktirde, mahkemeye

müracaata gerek yoktur. Nehir.

Ben derim ki: Yukardaki müşteri malı ayıplı bulması halinde mahkemeye müracaata gerek

kalmadan tek başına fesh etme yetkisine sahiptir. Mahkemeye müracaat etme ihtiyacı orada

satıcısının da satıcıya iade edebilmesi için şarttır.

«Bahır da bunu başka bir kayıtlada kayıtladı ilh...» Bahır sahibi bu kaydını Zahire'de olan şu ifadeye

binaen eklemiş bulunmaktadır: «Bir kimse kendisinden alacaklı olan birini bir başkasına havale

etse, havaleyi kabul eden bu kişi tekrar alacaklı olan kişiyi esas borçluya havale etse, birincisi de

bunu kabul edecek olursa, havaleyi kabul eden kişi devreden çıkmış, sorumluluktan kurtulmuş

olur. Bu durumda esas borçludan alacaklı alacağını tahsil edemediği taktirde tekrar havaleyi kabul

eden ve devreden çıkmış sayılan kişiye rücu edemez, tekrar ondan borcu isteyemez.

«İki sebebten biri ile rücu edebilir ilh...» Bu da mutlak olarak yapılan havalelerdedir. Kayıtlı olan

havalelerde ise mesela alacaklıyı emanet bıraktığı bir kişiye havale etse ve o emanet bırakılan

kişinin elinde emanet helak olmuş olsa, havale edilen tekrar havale edene rücu edebilir. Çünkü

burada havale ancak elde emanet olarak bulunan malı alma ile kayıtlanmıştır. Mal da helak

olduğuna göre, tekrar esas borçluya dönmesi tabidir.

«Havale edenin ve havale edilenin havale ile ilgili ellerinde beyyine ve isbat yoksa ilh...» Eğer

ikisinden birinin elinde havalenin yapıldığına dair beyyine bulunacak olursa, «Havale yapılmamıştır,

ben böyle bir havale kabul etmedim.» şeklindeki inkarına iltifat edilmez ve borcu ödemekle

mükellef tutulur.

«İflas etmiş olarak ölürse ilh...» Bu kelimenin esas manası elinde altın ve gümüş paraları varken

bunları kaybedip elinde bir kaç felsi kalan kişidir ki bu da elinde ve avcundakini kaybetmiş fakir bir

kişi demektir.

«Bir ayın bırakmadan ölmüş ise ilh...» Uygun olan, geride hiçbir mal bırakmadan ölüne ifadesidir.

Bunun da manası, havale edilen miktarı karşılayacak kadar elinde bir malı olmayan ve ölümünden

sonra böyle bir mal bırakmayan demektir. Alacağında da aynı şey söylenir. Yani kabul ettiği borcu

ödeyecek kadar olacağı olmazsa demektir. Kefil konusunda ise borcun tümüne kefil olmuş olması

şartı vardır. Eğer ölenin borcunun bir miktarına kefil olmuş ise onun dışında kalan miktar alacaklı

için tahsili mümkün olmayan bir miktar olduğu için tekrar o miktarı almak üzere esas havale eden

borçluya rücu edebilir. Bıraktığı malın üstlendiği borcu karşılamaması halinde de durum aynıdır.

Yine borçlu olarak ölür. Malı diğer alacaklılarla bu havale yoluyla alacaklı olan kişi arasında

hisselerine tekabul eden miktarları taksim eder ve havale yoluyla alacaklı olan hakkını tam olarak

alamadığı taktirde geri kalanını almak üzere havale edene rücu edebilir.

«Alacağı da yoksa ilh...» Burdaki «alacak» kelimesinden maksat, başkalarının zimmetinde onun

lehinde sabit olan her şey demektir. Bu para olabilir, Ölçek veya tartı ile alınıp satılan mallar

olabilir. Hindiye'de Muhit'ten naklen şu ifadeye yer verilmiştir: «Eğer kadı, havaleyi kabul edipte

ölen kişinin başka iflas etmiş birinde alacağı olduğunu bilse durum ne olur? Ebu Hanife'nin

görüşüne göre, havalenin batıl olduğu istikametinde kadı hüküm veremez.» Çünkü iflas, Ebu

Hanifeye göre borcun alınamayacağı şeklinde bir hükme varmak için yeterli değildir. Çünkü bu gün

için elinde yoksa yarın için mal elde etme imkanı mevcuttur. Buna göre havaleyi kabul eden kişi

geride hükmen bir mal bırakmış sayılır. O da iflas halinde, fakat henüz sağ olan borçlusuna havale

etmesi iledir.

«Kefil bırakmaması hali ilh...» Kefil bırakmış olarak ölmesi halinde, Ziyadat'taki ifadeye göre, iflas

halinde ölmüş sayılmaz. Hülasa da «iflas halinde ölmüş olmasına mani değildir. Yine iflas içinde

ölmüş kabul edilir.» denmektedir. Bahır da bu görüşü nakletmektedir. Menih isimli eserde musannıf

da bu görüşü benimsemektedir. Ancak ben bu görüşü Hulasa'da araştırdığımda orada böyle bir

ifadeye rastlamadım. Orada yalnız Ziyadat'tan nakledilen ifade ile iktifa edilmiş ve konuya şu

ifadelerle devam edilmiştir: «Eğer havaleyi kabul eden ölür ve arkasında mal olarak bir şey

bırakmamış fakat borcuna kefil bırakmış ise, daha sonra alacaklı olan kişi de kefili ibra etmişse,

alacaklının tekrar esas borçlu olan ve havale yapan kişiye rucu hakkı sabit olur.»

Bu mesele başka bir meseledir. Yukarda ona nisbet edilerek nakledilen ifade ile bir ilgisi yoktur.

Bunun için de Fetih ve diğer muteber eserlerde Ziyadat'taki ifade nakledilirken hiçbir ihtilafın

olduğu söylenmeden nakledilmiştir.

TENBİH: Bezzaziye'den naklen Bahır'da, «Eğer kefili yoksa ama biri teberru ederek o borç karşılığı

bir rehin bıraksa ve daha sonra havaleyi kabul eden kişi ölse, iflas etmiş olarak ölmüş olur. Bunun

gereği de borç tekrar havale edenin zimmetine avdet etmiş sayılır. Ama rehin bırakan bu malın

satılmasına onu yetkili kılmış ve satmış ise, henüz parasını da kabzetmeden yine müflis olarak ölse

havale batıl olur. O satılan malın bedeli rehin sahibine ait olur.» denilmiştir.

Yine şu mesele rehin vererek teberru edilen o mesele mesabesindedir. Borçlu olan başkasından

ödünç bir mal alsa ve onu alacaklıya rehin olarak verse ve daha sonra borçlu iflas etmiş olarak

ölse, durum yine aynıdır. Haniye'den naklen Şurunbulaliye'de bu mesele bu şekilde nakledilmiştir.

«Ebu Yusufla İmam Muhammed bu iki meseleye bir başkasını da eklemişlerdir ilh...» Yani havaleyi

kabul eden kişinin havaleyi kabul etmediğini söylemesi ve iflas etmiş olarak ölmesi meselelerine

bir de hakimin iflasına karar vermesi meselesini eklemişlerdir. Ki bu da onun sağlığı ile ilgilidir,

yani sağlığında böyle bir iflasına hüküm verilmesi gerekir.

Bu üçüncü mesele mahkemenin bir kimsenin iflası hakkında karar verip verememesi meselesine

bağlıdır. Ebu Yusuf'la İmam Muhammed'e göre mahkemenin böyle bir iflasa karar vermesi caiz, Ebu

Hanife'ye göre ise caiz değildir. Çünkü her an yeni bir mal kazanma ihtimali mevcuttur. Buna göre

mahkemenin iflasına dair karar vermesi halinde Ebu Hanifeye göre alacaklı tekrar havale edene

rücu edemez. Fetih.

Alacağını tahsil edememesi eğer havaleyi kabul edenin gaip olması, ortalarda görülmemesine

binaen olacak olursa, bu da alacaklının tekrar borçluya rücu etmesi için yeterli bir sebep değildir.

İflas etmiş olarak ölmesi bunun hilafınadır. Çünkü ölümü ile zimmette son bulmuş ve alacaklının

hakkının alınamayacak bir duruma düşmesi kesinlikle kabul edilmiş, dolayısıyla esas borçluya rücu

etme hakkı sebeb olarak ortaya çıkmış bulunmaktadır. Bu konu da metin ve şerhlerde kabul edilen

Ebu Hanife'nin görüşüdür. Yani mahkemenin iflasla ilgili bir karar verememesidir.

Allame Kasım'ın Tashih isimli eserinde bu görüş nakledilmiş ve, «Sahibeynin kavlini kabul eden bir

metin veya şerh kitabına rastlamadım,» denilmiştir, Evet her ne kadar Fetihle ilgili hacir konusunda

sahibeynin görüşü Ebu Hanifenin görüşüne tercih edilmiş ise de o sefih olan kişinin durumunu

daha kötüye gitmekten kurtarmak içindir. Bununla ilgili hükümler ilerde hacir bahsinde gelecektir.

«Eğer ihtilaf ederlerse ilh...» Mesela alacaklı olan, «Havaleyi kabul eden hiçbir mal bırakmadan

öldü.» der, havale eden kişi de «Hayır, mal bırakarak ölmüştür.» diyerek ihtilaf etseler. Bezzaziye.

Yine ölümünden önce ödedi veya ödemedi şeklinde ihtilaf etseler.

«Alacaklı olan alacağımı ödemeden öldü der öbürü de borcunu sana ödedikten sonra öldü diyerek

aralarında ihtilaf olsa söz hakkı yeminiyle birlikte alacaklınındır ilh...» Burada yemini karşıdakinin

zengin olduğunu bilmediğine dair yemin ederse şeklindedir. Ama borcu ödemeden öldü veya

ödedikten sonra öldü meselesindeki ihtilafta, borcu kabzedip etmediğine yemin ettirilir.

«İkinci bir kavle göre yemin havale edene teklif edilir ilh...» Çünkü borcun kendisine avdet ettiğini

inkar eden odur. Yemin inkar edene teklif edileceğine göre, buna teklif edilir, denmiştir. Fetih.

«Havaleyi kabul eden havale yapana müracaat edebilir ilh...» Yani havaleyi kabul eden kişi, havale

edilen miktar, alacaklıya ödediği taktirde velevki bu ödeme hükmen de olsa, havale yapandan

verdiği miktarı alabilir. Hükmen ödemenin sureti ise alacaklı olan kişi havaleyi kabul edene borcu

hibe eder o da kabul edecek olursa, hükmen borcu ödemiş sayıldığından aynı miktarı almak üzere

havale yapana döner ve ondan o miktarı alır. Çünkü henüz ödemeden havaleyi kabul edenin

havaleyi yapana rucu etme hakkı yoktur. Ancak alacaklı ondan istediği taktirde o da havale

edenden isteyebilir. Alacaklı havaleyi kabul edeni sıkıştırdığı taktirde o da onu sıkıştırabilir.

Meselenin tamamı Bahır isimli eserde mevcuttur.

«Eğer onun isteğine binaen olmuş ise ilh...» Yani havaleyi kabul eden kişi havale yapanın isteğine

binaen havaleyi kabul etmiş ise, havaleyi kabul eden kişi havaleyi yapan kişiye rucu edebilir. Bu

kayıt önemlidir. Çünkü onun isteği olmaksızın kendiliğinden ödediği taktirde, teberru yoluyla

ödemiş olacağından rücu hakkı sabit olmaz.

«Borç kadarını alabilir ilh...» «Verdiğini alabilir» ifadesi yerine bu ifade tercih edilmiştir. Çünkü

havale edilen miktar gümüş para olur onun yerine karşı taraf altın para, dinar öderse veya durum

bunun aksi olacak olursa havale nede yapılmış ise rucu hakkı da ancak onda olur. Yine para yerine

havaleyi kabul eden bir başka mal ödeyerek borcu ödediği taktirde yine ödemeyi kabul ettiği miktarı

alır. Kalite bakımından iyi yerine daha aşağı bir kalite ödeyecek olursa, havale ilk yapıldığı zaman

kaliteli olanda yapıldığından ödediği kalitesizi değil havaleyi kabul ettiği kaliteli miktarı alır.

Ayrıca havaleyi kabul eden kişi alacaklı ile belirli bir şey üzerinde sulh olarak borca karşılık o sulh

bedeli olan malı alacak olursa yine havale edenden havale yapılan parayı alır. Bunun istisnası ise

sulh olduğu mal ödemesi gereken mal cinsinden olur ve daha azı ödemiş olacak olursa bu

durumda ödediği miktarı alır. Borcun tümünü yani havale edilen miktarın tümünü değil.

Borcu ödemekle görevlendirilen şahsın durumu bunun hilafınadır. Çünkü o ödediğini alır. Onun da

istisnası eğer ödediği istenilen miktardan daha kaliteli veya değişik cins olduğu taktirde ödemekle

emrolunduğu miktar ve kaliteyi alır. Bahır.

«İnkar ettiği için havale edilenin benzerini alır ilh...» Yani havaleyi kabul eden kişi borcu ödedikten

sonra havaleyi yapan kişiye, «Borcunu ödedim, ver ödediğim miktarı» diye talep ettiğinde o da

«Benim sendeki alacağıma karşılık havale yapmıştım.» diye cevap verir, karşı tarafta «Benim sana

hiç borcum yoktu, ben senin borcunu borcum olmadan ödedim» dediği taktirde, havale edenin

borç iddiasını inkar ettiği için ödediği miktar kadarını havale yapandan alır. Bu konuda Bahır'da şu

gerekçe belirtilmektedir: «Çünkü rücuu gerektiren ödeme sebebi gerçekleşmiştir. Borcu onun

isteğine binaen alacaklıya ödemiştir. Ancak şu kadar var ki havaleyi yapan kişi, kabul edenin

zimmetinde bir alacağı olduğunu iddia etmekte karşı tarafta bunu inkar etmiş olduğundan söz

hakkı da inkar edene ait olacaktır.»

«Lehine havale yapılan alacaklı deseki ilh...» Bu ifadede alacaklı olan kişinin bizzat mecliste

bulunduğuna işaret edilmektedir. Ama bulunmayacak olur buna rağmen havaleyi yapan kişi

havaleyi kabul edene gelir, «Ben zaten onu vekalet yoluyla kabze tevkil etmiştim, dolayısıyla benim

adıma kabzedecekti ver benim paramı.» diye havaleyi kabul edenden istiyecek olursa, durum ne

olur?

Ebu Yusuf der ki: «Ben onun böyle bir iddiasını tasdik etmem ve bu konuda getireceği isbat ve

beyyineyi de kabul etmem.» İmam Muhammed ise «kabul edilir» şeklinde cevap vermektedir.

Haniye.

Bir diğer mesele, alacaklı olan kişi, havale edilen miktarın kendisine ait havale yapan kişinin

vekalet yoluyla sattığı malının bedeli olduğunu iddia eder ve havaleyi yapan benim vekilimdi der

havale edende bunu inkar edecek olursa söz inkar edenindir. Nehir.

«Söz havale edenindir ilh...» Yani havaleyi yapan kişi, parayı olmak üzere lehine havale yapanı

havale kabul edene gönderip ondan kabzetmesi sonucu havaleyi yapan gelir parayı kabzeden

alacaklı görünümünde olan kişiden «Senin için para temin ettim benim adıma aldın ver o aldığın

parayı» der, o da «Sendeki alacağıma karşılık beni oraya havale etmiştin?» diye cevap verir, havale

eden de böyle bir borcu inkar ederse, söz hakkı havale edenindir.

Buna göre de alacaklı durumunda olan ve parayı kabzeden kişiye havale edene öbür taraftan aldığı

kadarı ödemesi emr olunur. Çünkü havaleyi yapan zimmetinde bir borç olduğunu inkar etmekte,

söz hakkı da inkar edenin olduğuna göre, karşı tarafın beyyinesi olmadığı taktirde onun sözü

geçerlidir. Havaleyi yapması, havale eden kişinin lehinde havale yapılan kişinin alacaklı olduğuna

dair ikrar mesabesinde sayılmamaktadır. Çünkü havale vekalet yerinde de kullanılabilir. İbni Kemal.

«Havale lafzı vekalet yerinde kullanılabilir ilh...» Bu kullanma mecaz yoluyladır. Binaenaleyh İmam

Muhammed şöyle der: «Mudarebe yoluyla ortak olan kişi, aldığı parayı çalıştırdıktan sonra alacaklı

durumuna düşer. Kar etmediği gerekçesiyle alacakları toplamaktan imtina edecek olursa sermaye

sahibini alacaklı olduğun kişilere havale et, onu senin adına kabzetmeye vekil tayin et. » denir.»

Nehir.

Ancak burada bir bakıma muhalefet olması dolayısıyla yemini ile tasdik edileceği Menih isimli

eserde beyan edilmiştir. Bahır'da Sirac isimli eserden naklen şu ifadeler yer almaktadır: «Havaleyi

yapan kişi böyle bir havaleyi iptale yetkili değildir. Çünkü bunun, alacağa karşılık veya borca

karşılık bir havale olma ihtimali olduğu gibi vekalet yoluyla havale edilmiş olma ihtimali de

mevcuttur. Böyle bir ihtimal sebebi ile iptali cihetine gidemez.»

METİN

Alacaklısı olan kişiyi, mesela Zeyd yedinde emanet olarak bulunan parasına havale etse, şöyle ki,

biri diğerinin yerine emanet olarak bin lira bıraksa, alacaklıyı da oradan almak üzere emaneti kabul

eden kişiye havale etse, bu havale sahih olmaktadır. Ancak emanet olan mal emaneti alan kişinin

yedinde helak olmuş olacak olursa, emanet olarak helak olduğundan emaneti kabul eden kişinin

zimmeti beri olur ve alacaklı tekrar havale edene borcunu almak üzere rücu edebilir.. Çünkü

buradaki havale falan kimse yanındaki emanet paraya havale edildiğinden mukayyet bir havale

olmaktadır. Gasbedilen bir malı almak üzere havale edilecek olursa, bu havale mukayyet te olsa

bunun hilafınadır. Çünkü kendisine havale yapılan kişi gasıp olması dolayısıyla elinden malın helak

olması halinde zimmeti beri olmayacaktır. Benzerini ödemekle mükellef olduğundan, onun

zimmetinde havale edene ait bir miktarın bulunduğu için alacaklının rücu hakkı ancak borcunun

batma tehlikesiyle karşı karşıya kalması halinde mümkün olacaktır. Alacaklı olduğu kişideki

alacağını almak üzere birini ona havale etmesi de sahihdir. Bu da mukayyet bir havale olmaktadır.

Bununla da mukayyet havalenin sayısı üç kısma, üç bölüme ulaşmaktadır.

Mukayyet havalenin hükmü, havaleyi yapan kişinin havaleyi kabul edenden borcu isteme hakkına

sahip olamaması yine havaleyi kabul eden kişinin de havaleyi kabul ettikten sonra onu havaleyi

yapana ödeme hakkına sahip olmamasıdır. Halbuki havaleyi yapan kişi öldüğü taktirde, başkalarına

da borcu var ise, havale lehine yapılan alacaklı diğer alacaklılara eşit olmakta tek başına bu

mukayyet havalede borcunu diğer alacaklılardan önce tahsil etme hakkına sahip olamamaktadır.

Havale mutlak bir havale olsaydı durum bunun hilafına olurdu. Nitekim Molla Hüsrevin ve

diğerlerinin meseleyi açıklamaları da bunu göstermektedir.

Bir kimse birine malını satar, alacaklısını müşteriye havale etme şartını da koşacak olursa, bu satış

fasit olduğu gibi havale de fasit olur. Ama parayı başkasına havale etmesi şartı ile müşteriye bir şey

satacak olursa sahihdir. Çünkü bu şart akdin gereğine uygun bir şarttır. AIınacak paranın kalite

bakımından iyi olması şartına benzemektedir. Birincisi bunun hilafınadır. Fasit bir havalenin gereği

para ödenecek olursa, ödeyen dilerse parayı kabzedenden, dilerse havale edenden alabilir. İstihkak

varit olan her yerde durum aynen buna benzer. Bezzaziye.

Yine adı geçen eserde havalenin fasit olduğu suretlerden biri de şu şekilde izah edilmektedir.

Havalede miktarın havale yapanın evinin parasından ödenmesi şart koşulacak olursa fasittir. Çünkü

iltizam edilen borcu ödemekten aciz olması söz konusudur. Havale eden evinin satılarak alacaklıya

paranın ödenmesini kabul eder bu şartı onaylarsa caizdir. Nitekim havaleyi kabul eden kişiye

ödemeyi kendi evinin bedelinden ödemesi şartı koşulur ve havaleyi kabul edende bunu kabul

ederse caiz olduğu gibi, yukarda da caiz olmaktadır. Ancak bu durumda satışa zorlanmaz fakat

sattığı taktirde ödemeyi o paradan vermeye zorlanır.

Havale akdinin tecili sahih değildir. Buna göre bir kimse, «Senin falan kimsedeki alacağına kefilim

oma bir şartla, benden talep ettiğin taktirde, bir ay süre ile olmak üzere falana havale edeceğim.»

derse, buradaki tecil borca hamledilir. Çünkü havale akdinin tecili sahih değildir. Muhitten naklen

Bahır'da böyledir. Süftece denilen poliçede mekruhtur. Süftece demek yol emniyetini sağlamak için

karşı tarafa borç vermek demektir. Buna göre sanki paraya karşı tehlikeyi mustakrıza havale etmiş

olmaktadır. Bu da havale manasını taşıdığı için havale bölümünde zikredilmiştir. Fukahaya göre,

bunun mekruh olması için menfaatin şart koşulması veya örfen menfaat bilindiği için bu tür borca

gidilmesi mekruhtur. Ancak menfaat şart koşulmaz, örfen de menfaat olduğu bilinmeyecek olursa,

böyle bir borç almada beis yoktur.

İZAH

«Emanet olarak bırakılmış parayı almak üzere havale edilirse ilh...»

Burada aslında vedia kelimesi ve karşılığında emanet kullandığımız ifade söz konusu mutlak

emanetlerin de aynı olduğu Fethü'l-Kadir'de ifade edilmektedir. Hatta bu konuda Tahtavi, «Ariyet

yoluyla alınana, hibe olarak verilipte iade edilmesi konusunda karşılıklı anlaşmaya vardıkları hibe

edilmiş mala da şamil olmaktadır. Mahkemenin hibeyi iade etme konusunda vermiş olduğu karar

sonucu hüküm yine aynıdır. Müstecirin elinde kiralanmış olan herhangi bir malın kiralama

müddetinin bitiminden sonra elinde emanet olarak kalması itibariyle bu hüküm ona da şamil

olmaktadır.» demektedir.

«Böyle bir havale sahihtir ilh...» Çünkü ödemeye daha elverişli olmaktadır. Ödeyeceği miktar elde

mevcut, hazırdır. Bulunması için bir külfete katlanma söz konusu değildir. Borç ise bunun

hilafınadır. Çünkü onun temininde bazı güçlükler olabilir. Fetih.

«Emanet olan mal yedi eminde helak olursa ilh...» Yani emanet alan kişinin o emanet bırakılan mal

üzerindeki yedi, yedi emanettir. Dolayısıyla kusuru olmaksızın veya kendisi tarafından bir teaddii

olmaksızın helak olması halinde. karşılıksız helak olur. Bunun için de vedia dediğimiz bu emanet

malın helaki ifadesi ile kayıtladı. Çünkü havale bir belirli borçla takyid edilip kayıtlanacak olur, daha

sonra o borç ortadan kalkarsa, havale bozulmaz. Ancak bu konuda Bahır'da beyan edilen tafsilat

geçerli olur.

«Elinde emanet olan kişi malın helakinden sorumlu olmayıp beri olmaktadır ilh...» Malın helak

olduğunu elinde emanet olan kişinin söylemesi yeterlidir. Nehir. Emanet olan malın istihkak yoluyla

başka birine ait olduğunun tesbiti, havaleyi iptal edicidir. O zaman durum aynı helak olmasındaki

duruma benzemektedir. Haniye.

Elinde emanet olan kişiye yapılan havale sonucu havaleyi elindeki olan o emanetten değil de kendi

cebinden ödeyecek olursa kıyas yoluyla teberru etmiş sayılır. Ama istihsan yoluyla teberru etmiş

sayılmaz. Muhit. Tatarhaniye isimli eserde, «Lehine havale yapılan alacaklı kişi, elinde emanet mal

bulunan ve havaleyi kabul eden kişiye o emanet malı hibe edecek olursa sahihtir. Dolayısıyla ona

malik olmuş olur. Çünkü alacaklı olan onu almak üzere gittiğinden ve ona malik olma hakkı

olduğundan başkasına temlik etme hakkına da sahip bulunmaktadır.» denilmiştir. Bahır.

«Borç havale edenîn zimmetine avdet eder ilh...» Çünkü hakkı helak olmuş. yok olmuştur. Yukarda

beyan edildiği gibi, borcun yok olması, yani batması ihtimali Ebu Hanifeye göre iki şekilde,

sahibeyne göre üç şekilde gerçekleşmiş olduğu ve bunun mutlak havalede olacağı beyan edilmiş

idi. Bu dördüncü bir şekil olarak veya durum olarak varit olmamaktadır. Yakubiye.

«Çünkü benzeri onun yerine ikame edilir ilh...» Yani gasbeden kişi, gasbettiği mal elinde helak

olacak olur, esas mal sahibi de havale yoluyla başka birini kabzetmek üzere ona gönderecek

olursa, tekrar havale edene rücu hakkı sabit olmaz. Çünkü helaki halinde bedel karşılığı misli ile

helak olmuştur. Kıymete tabi de olsa kıymeti zimmette sabit olacağından bu ifade her ikisine de

şamil görülmektedir.

Fetih'de bu konuda, «Havale edilen ve gasbedilen mal helak olacak olursa havale batıl olmadığı gibi

zimmetine havale edilen kişide beri olmuş olmaz. Çünkü gasıp olan kişi üzerine vacip olan,

gasbettiği malı aynen iade etmektir. İade etme imkanı bulunmadığı taktirde, onun benzerini veya

kıymetini iade etmek mecburiyetindedir.» denilmiştir. Buna göre gasbedilen mal havaleyi kabul

eden gasıbın elinde helak olacak olursa beri olmaz. Çünkü helak olanın yerine kaim olacak bir

bedel, bir halef söz konusudur. Zira her ne kadar yok olmuş gibi görünüyor ise de onun yerine

ikame edilen bedel onun yerine kaim olmuş olduğundan sanki hiç yok olmamış mesabesinde kabul

edilir. Dolayısıyla havaleyi kabul edipte almak üzere gelen kişinin hakkı, gasbedilen o malı

bulamadığı taktirde onun halefi sayılan miktara taalluk eder. Ama helak olmazda gasp edilmiş olan

mal daha sonra başka birine ait olduğu tesbit edilir, beyyine ile isbat edilmesi akabinde istihkak

yoluyla gasıbın elinden alınacak olursa, bunu olmak üzere yapılan havale de batıl olur. Çünkü bu

durumda onun yerine kaim olabilecek bir husus mevcut değildir. Dürer.

«Özel bir borca havalede sahihtir ilh...» Meselenin tasavvuru şöyledir: Bir kimsenin diğer bir kimse

zimmetindeki alacağına bir başkasını havale yoluyla göndermesi sahihtir. Fetih. Hülasa'da

Tecrit'ten naklen şöyle denir: Eğer havaleyi yapan kişinin havaleyi kabul eden kişi zimmetinde bir

alacağı olur, mutlak bir şekilde bu alacağı almak üzere başka birini havale edecek olursa ve

havalede de zimmetindeki borçtan ödemesi şartı koşulmayacak olursa, havale caiz olur. Havaleyi

eden kişinin alacağı, eski hali üzerine devam eder. Tekrar onu istemek üzere müracaatı da

mümkündür.»

Benzeri bir ifade Bezzaziye'de de yer almakta, bunun gereği de o zaman bu havalenin belirli borç

kaydı açıkça belirtilmediği taktirde bu mukayyet bir havale olmamasıdır.

«Mukayyet havale üç kısma baliğ olmuş olur ilh...» Emanet bir ayınla mukayyet havale, gasbedilmiş

bir mal ile mukayyet havale, özel bir borçla mukayyet bir havaledir.

«Mukayyet havalenin hükmü ise ilh...» Yani bu yukarda saydığımız üç mukayyet havalenin hükmü,

havaleyi yapan kişinin havale edilen o malı havaleyi kabul edenden isteyememesi ve o borcu da

istiyememesidir. Çünkü havale onunla takyit edilince alacaklının hakkı ona taalluk etmiş

bulunmakta, dolayısıyla alacağını ondan almış olacağından rehne benzemiş olmaktadır. Havaleyi

yapan kişinin bunu tekrar almaya yeltenmesi, alacaklının hakkını iptal edeceğinden caiz

görülmemektedir. Ama havaleyi kabul eden kişi, o elindeki emanet malı veyahutta zimmetindeki

belirli borcu, havaleyi yapan kişiye verecek olursa, onu alacaklıya ödemesi gerekir. Zira alacaklının

hakkı taalluk eden bir malı istihlak etmiş, telef etmiş durumuna düşmüş olur. Aynen rehin olan malı

mürtehinin elinde iken başka birinin telef etmesi halinde, rehin alan kişiye ödemesi durumunda

olduğu gibi. Çünkü ona müstehık sayılmaktadır. Fetih.

«Halbuki havale lehine yapılan alacaklı kişi ilh...» Yani bütün bu mallar alacaklının hakkı taalluk

etmesi halinde, havale yapan kişinin ölümünden sonra diğer alacaklılarla ortaklaşa alacağı bir mal

olmaması gerekir. Aynen rehinde olduğu gibi. Fakat buna rağmen alacaklı olan kişi, havale edenin

ölümünden sonra diğer olacaklılarla birlikte mukayyet havale yoluyla almak istediği malda, onlarla

ortaklaşa hisseleri karşılığı almaları söz konusudur. Çünkü zimmetine havale edilen kişinin elindeki

o mal veya zimmetindeki o borç havale edene aittir. Henüz alacaklının mülkü olmamaktadır. Velevki

havale akdiyle de olsa. Ne onda evleviyet hakkı, ne de onun rekabesine malik olma hakkı alacaklı

için sabit görülmemekte. Çünkü havale temlik için vaz edilmemiştir. Havalenin esas maksadı, bir

şeyi bir yerden diğer bir yere nakildir. Dolayısıyla bütün alacaklılar arasında paylarıyla orantılı

olarak taksim etmeleri gerekir.

Rehin alan kişinin durumu ise, hem hapsetme, hem de el bakımından rehin bırakılan mala bir

bakıma malik olmuş durumdadır. Buna göre de diğer alacaklılara nisbetle özel bir hakka sahip

olmuş olması, başkasının ona ortak olmasına mani durum meydana getirdiğinden başkalarıyla

ortaklaşa değil yalnız rehin alan kişi hakkını aldıktan sonra artan miktar, eğer ki olacak olursa,

diğer alacaklılara hisseleri ile orantılı olarak tevzi edilir. Dürer.

Bahır'da bu konuda şöyle denmektedir: «Borç havale edenin alacaklıları arasında tevzi ve taksim

edildiğinde alacaklı olan kişi alacaklı olanlar aldıktan sonra onların hissesine tekabul eden

miktarda tekrar havaleyi kabul edene rucu edememektedir. Çünkü zimmetteki ölen havale eden kişi

için sabit olan borç, sanki istihkak yoluyla diğer alacaklılar tarafından alınmış sayılmaktadır.»

Havaleyi yapan ölür alacaklıları değil de vereseleri bulunacak olursa, yine Bahır'da bu meselenin

hükmü hakkında kıyas yoluyla bu neticeye varmış oluyor. Bahır sahibinden sonra gelen fukaha da

bu görüşü desteklemektedir. Şöyle ki, havale yapılan esas borç olacaklının kabzetmesinden önce

verese arasında taksim edilir, yani onların aralarında alacaklı olmaksızın borcu mutalebe etmeye

yetkileri vardır. Aldıkları taktirde terekeye eklenir. Bunun gereği de alacaklı ve borç rehinde havale

edilmiş olan kişide terekeden hakkını almak üzere rücu edebîlir. Alacaklı olan rehinde havale

yapılan kişi terikenin peşine düşer. Tahtavi.

TENBİH: Yukarda anlatmaya çalıştığımız taksimle ilgili mesele ve alacaklı lehinde havale yapılan

kişinin diğer alacaklılara eşit olması ve bunun da mukayyet havalede olması durumunda mutlak

havalede de durumun aynı olduğu istimbat edilebilir. Nitekim Bezzaziye ve Hülasa'da bu husus

açıkça ifade edilmiştir. Havi isimli eserde, havaleyi kabul eden, zimmetine borcu aktaran kişinin

ölümü ile havalenin batıl olacağı ifade edilmiştir. Kafi'den yukarda naklen belirtmeye çalıştığımız

ifadeye göre, lehinde havale yapılan alacaklı taksime iştirak edip alacağının tümünü alamadığı

taktirde, gelip geri kalan miktarı almak üzere havaleyi yapan kişiye rucu edebilir demiştik. Ve yine

havaleyi yapan kişi borçlu olarak öldüğü taktirde, lehinde havale yapılan alacaklının kabzetmış

olduğu onun olur, geri kalan ise onunla birlikte alacaklılar arasında taksim edilir.

«Mutlak havale bunun hilafınadır ilh...» Yani havaleyi yapan kişi, mutalebe hakkına sahiptir.

Mukayyet havalede ise sahip değildir. Fetih'te bu konuda şöyle denmekte: Bu ifade tamamen

yukarda mukayyet havale ile ilgili olarak bahsettiğimiz havale edenin havaleyi kabul eden

zimmetindeki o muayyen borcu ve aynı mutalebe ve hakkının olmadığı meselesiyle ilgilidir.

Mutlak havale şu şekilde tasavvur edilmekte; havaleyi yapan kişi, alacaklıya «Senin zimmetinde

olan bin lira borcunu almak üzere falana seni havale ettim» demesi ve «Bana ait zimmetindeki

maldan ödemesi» kaydına yer vermeden mutlak bir şekilde ifade etmesidir. Buna göre havale

edene ait havaleyi kabul eden kişi nezdinde emanet malı veya gasbedilmiş malı olsa veya onun

zimmetinde havale edene ait bir alacak bulunsa bu durumda havaleyi yapan kişinin bunları almak

için havaleyi kabul edene rücu etmesi mümkün olmaktadır. Çünkü olacaklının hakkı ne o borca, ne

de o eldeki mala taalluk etmemektedir. Sebebi de havale akdi yapılırken bu hususlar dile

getirilmeden mutlak bir şekilde havalenin yapılmış olmasıdır.

Alacaklının hakkı havaleyi kabul edenin zimmetine taalluk etmiş olduğundan ve zimmetinde ihata

gücünün geniş olması dolayısıyla havale yapanın borcu, veya eldeki malı havaleyi kabul edenden

alması halinde, havale batıl olmamakta, alacaklı ondan hala havale yapılan miktarı almak için

mutalebesine devam etme hakkına sahip bulunmaktadır. Ve yine bir kimse zimmetinde olan borcu

alacaklısı istediği taktirde onu kendisine borçlu olmayan veyahutta emanet malı bulunmayan bir

kişiye havale etmesi de mutlak havaleden sayılır.

Cevhere'de şöyle denmektedir: «Mutlak havale ile mukayyet havale arasındaki fark, mukayyet

havalede havaleyi yapan kişinin havaleyi kabul edende mutalebe hakkının olmamasıdır. Mukayyet

havalede havaleyi kabul edenin zimmetinde havale edene ait bir alacak olmaz veya ona ait

nezdinde bir mal bulunmazsa o borca binaen yapılan havalede batıl olmuş olur, şöyleki satıcı bir

kimseyi müşterideki alacağına havale etse daha sonra satmış olduğu mal müşteri elinden

müstahikki tarafından alınsa veya sattığı kölenin hür olduğu anlaşılsa havale batıl olur.

«Bu durumda alacaklının tekrar alacağını havale edenden almak üzere rucu etmesi gerekir.

Havaleyi bir emanet mal ile kayıtladığı taktirde de durum aynıdır. Ki havale konusu olan o emanet

malın, emaneti kabul edenin yedinde helak olması halinde alacaklı ondan bir şey alamıyacağından

tekrar havale edene rücu edebilir. Ama havale yapana ait havaleyi kabul edenin zimmetindeki borç,

arızi bir sebeple sakıt olmuş olsa, esas havaleyi kabul eden borçlunun zimmetinin de beri olmadığı

anlaşılsa, bu durumda havale batıl olmaz. Buna örnek olarak ta şu misal verilebilir. Havale eden

kişinin bir mal satması halinde müşteriye bir alacaklısını havale etse satıcı malı henüz müşteriye

teslim etmeden yanında mal helak olsa müşterinin zimmetinden bedel düşmüş olur.

«Bu durumda havale batıl olmaz. Ancak havaleyi kabul eden kişinin ödemesi halinde, havale

edenin isteğine binaen olduğu için havale edene rücu hakkı sabit olur. Çünkü emrine binaen onun

borcunu ödemiş olmaktadır. Ama havale mutlak bir şekilde yapılacak olursa, hiçbir surette batıl

olmaz. Binaenaleyh Havaleyi yapan kişinin mutlak havalede eğer havaleyi kabul eden zimmetindeki

borca karşılık mukayyet bir şekilde kabul etmemiş ise, havaleyi kabul edenden borcunu istemesi

alacaklıya onun borcu ödeyinceye kadar devam eder. Ödediği taktirde havale edene karşı

zimmetindeki borç karşılıklı takas yoluyla zimmetten sakıt olacağından, ödeme akabinde artık

havale edenin ona rucu hakkı sabit olmaz. Havaleyi kabul eden kişinin zimmetinin beri olduğu

ortaya çıksa ve havale edene karşı borçlu olmadığı anlaşılsa, yine havale batıl olmaz. Eğer havale

edilen alacaklı havaleyi kabul edeni borçdan ibra etse, havaleyi kabul eden bunu kabul etmese de

ibra sahihtir.

«Ancak, havale edene hiçbir şekilde rücu edemez. Çünkü buradaki ibra temlik değil, borcu iskattır.

Ama alacağını alacaklı ona hibe edecek olursa hibe olduğundan onun kabulüne mütevakkıftır. Bu

durumda havale edene rücu edebilir. Çünkü zimmetindeki borcu karşı tarafın kendisine hibe

yoluyla temlik etmesi sonucu ona malik olmuş olur. Bu da sanki ona ödeyerek o borca malik olma

durumuna benzemektedir. Yine durum aynıdır. Havaleyi yapan kişi ölse, zimmetine havale yapılan

kişi de onun varisi olsa, o zaman havale yapan kişiye rucu edebilir. Çünkü ona irs yoluyla malik

olmuş olur.» Cevhere'deki meseleler burada sona ermektedir.

Bahır'da şöyle bir meseleye de yer verilmekte ve bunun fetva olayı olarak vaki olduğu

zikredilmektedir: Borçlu olan bir insan alacaklısına bir mal satsa ve bu da zimmetindeki borç kadarı

ile olsa, daha sonra bu malın bedeline benzer bir miktar veya o bedeli almak üzere havale yoluyla

bir başkasını alacaklı olan müşteriye havale etse, sahih olur mu olmaz mı sorusu sorulmuş. Bahır

sahibi tarafındanda, «Eğer bedel kadar bir miktar ile havale olursa bunda havale sahihtir. Çünkü

satılan mala karşılık olan bedel ile kayıtlanmamaktadır. Aynca havalenin sahih olabilmesi içinde

havaleyi kabul edenin zimmetinde borcun olması şartı koşulmamaktadır. Ama sattığı malın bizatihi

bedeline havale edecek olursa. Bu takdirde alacak borç ile mukayyet olmaktadır. Bu da havaleyi

kabul edenin hakkıdır. Çünkü alacağına karşılık vereceği borcu satın alır almaz takas yoluyla

ödemiş; zimmetinde borç kalmamıştır.» şeklinde cevaplandırılmıştır.

Yukarda da beyan ettiğimiz gibi borçla mukayyet havale, o borcun istihkak yoluyla do olsa düşmesi

ile batıl olur. Çünkü borç havaleden sonra arizi bir sebeple düşmeyip, havaleyi kabul edenin

zimmetinin beri olması borcu olmadığının anlaşılmasına binaen o havale batıl olmuştur.

«Satış akdi fasit olur ilh...» Çünkü bu satış içerisinde akdin gereği olmayan ve satıcı için faydası

bulunan bir şart ileri sürülmüş olmaktadır. Dürer. Bir şey batıl olunca, onun zimnindeki de batıl olur

kaidesine binaen satış akdi batıl olunca onun zimninde olan havale de batıl olmuş olur. Tahtavi.

Ben derim ki: Burada satıcının menfaati şudur: Alacaklısına karşı sorumluluğunun kalkması ve onu

müşteriye havale etmesi, onun için fayda sayılmaktadır.

«Çünkü mülaim bir şarttır ilh...» Mülaim bir şart olması akdin gereğini tekid eden, kuvvetlendiren

bir şart olmasındandır. Çünkü adeten havale daha çok ödeme imkanı olan zengin kişiler üzerine

yapılmaktadır, bu da malın kalitesinin yüksek olması şartının koşulması meselesine benzemektedir.

Dürer.

Ben derim ki: Netice olarak bu şartta satıcının iddiasına göre malın bedeli olan semeni bir an önce

alma imkanı yatmaktadır.

«Birinci mesele bunun hilafınadır ilh...» Çünkü orada kendisinden, ödemesi istenen kişi havaleden

önce ve sonra tek kişidir, o da müşteridir.

«İstihkakın varid olduğu her yerde durum böyledir ilh...» Yani bedeli havale yoluyla başka tarafa

aktarılan malın müşteri elinden istihkak yoluyla başkasına devredilmesi meselesidir. Bu konuda

Hülasa ve Bezzaziye de şöyle denmektedir: Buna göre kiraya veren, kiraya verdiği malı satacak

olur, kiracıyı da müşteriye havale eder, daha sonra satılan mal müşterinin elinden istihkak yoluyla

alınır. O da bedeli müstecire ödemiş ise, bu durumda müşteri isterse kiraya veren ve havaleyi

yapana rucu eder. Vermiş olduğu bedeli ondan alır veya parayı kabzeden müstecire rücu eder.

Ondan alır.

«Havalede ödemenin belirli bir şeyden ödenmesi şart koşulursa ilh...» Bu fasit havalelerden birinin

suretidir 'ki, bu da mesela havaleyi havale yapanın evinin bedelinden ödemek şartı ileri sürülecek

olur bu şartta havale eden, havaleyi kabul eden ve lehine havale yapılan kişiler arasında veya

havale edenle alacaklı arasında vuku bulacak olursa, havale fasit olur. Çünkü ödemeyi üstlenen

borcu bizatihi kendi malından ödeme imkanına sahip olamamaktadır. Bu da mukayyet havale

bölümünden bir meseledir.

«Çünkü yerine getirmekten acizdir ilh...» Bu ifade fasit oluşunun nedeni ve illetidir. Çünkü bu ,şart

akdin gereği olmadığı gibi akdin gereğine uygun olan şartlardan da değildir. İcazet verecek olursa,

yani yukardaki şartta havale edenin evinin satılıp bedelinden havalenin ödenmesi şart koşulduğu

taktirde havale fasittir, dedik. Ancak havaleyi yapan kişi, evinin satılmasına icazet verir, yani sat

diye havaleyi kabul edene izin verecek olursa, bu durumda bedeli ödeme imkanı olduğundan

havale sahih olmaktadır. Çünkü bu durumda satışa muktedir, dolayısıyla bedelini alıp ondan

havaleyi ödemeye 'kadir olmaktadır. Dürer.

Bezzaziye de bir mesele daha zikretmiş, ancak buradaki bazı hususlara orada temas edilmemiştir.

Bezzaziye bu ifadeyi naklettikten bir sayfa sonra nassan şöyle demiştir: «Zahiriye isimli eserde

şöyle denmektedir: Alacaklı olan kişi, havaleyi yapanın evinin bedelinden ödenmesi şartıyla

havaleyi kabul etse, o da evinin satılmasına izin verecek olursa havale caizdir. Bu durumda her ne

kadar havaleyi kabul eden ve borcu üstlenen kişi satmadan önce ödemeye mecbur edilemez ise de

satışa mecbur edilir. Bu da satış yapılması havale akdinde şart koşulmuş ise, nitekim rehinde de

durum böyle olmaktadır. Yani rehni kabul eden kişi borcunu ödemediği taktirde, rehni satarak

borcunu alması için rehin verenden daha önce satmak için bir yetki aldığında durum ne ise burda

da durum aynı olmaktadır.

Meseleyi biz burada tekrar ettik. Çünkü muhtelif rivayetler arasında bir te'vil yapılması, uyum

sağlanması bunu gerektiriyordu. Bunun ifade etmek istediği husus bazı rivayetlere göre mecbur

edilir, bazı rivayetlere göre mecbur edilmez. Bu iki görüş arasındaki telif şöyledir: Eğer havaleyi

kabul eden kişi, havale edenin evinin satılması şartını ve oradan havaleyi ödemeyi kabul edecek

olursa ve havale bedelini de o evin bedelinden ödeyecek olursa, hem havale hem de şart sahih

olmaktadır. Nitekim yukarda beyan ettiğimiz gibi, malı rehin alan kişi, rehin alınan malı rehin veren

kişi borcunu ödemediği taktirde satması için rehin akdinde şart koşulacak olursa, bu şart sahihtir.

Rehin veren bu şartı kabul ettikten sonra, bundan rücu hakkına sahip olamamaktadır.

Yine bu durum havaleyi kabul eden kişinin kendi evini satarak onun bedelinden havaleyi ödemesi

şartı ileri sürülür o da kabul ederse, havaleyi kabul eden ödemeye muktedir olması dolayısıyla

caizdir. Burada caiz olduğu gibi bir önceki meselede de caiz sayılmaktadır.

«Ancak satışına mecbur edilmez ilh...» Yani havaleyi kabul etmesine rağmen evini satıp bedelinden

havaleyi ödemeye mecbur edilmez. Çünkü satıştan önce ödeme vacip olmamaktadır. Dürer.

Bezzaziye'nin birinci olarak ifadesi, evini satmaya mecbur edilir demesi, sanki hasat zamanında

ödeme şartı ile havaleyi kabul etmesi haline benzetilmekte, süre gelmeden nasıl burada borcu

ödemeye mecbur edilmiyorsa, evini satıp ödemeyi üstlenmede de evini satmadan ödemeye mecbur

edilemez demektedir.

«Ama satacak olursa, bedelinden havaleyi ödemeye mecbur edilir ilh...» Çünkü üstlenmiş olduğu

ödeme, belirli bir semenden ve şart koşulan ev bedelinden olacağı için burada ödemeye muktedir

olduğundan mecbur edilmektedir. Dürer.

«Seni o borç miktarını ödemek üzere falana havale ettim kaydıyla ilh...» Buna rağmen havale eder,

karşı tarafta bunu kabul edecek olursa, caizdir. Kabul etmediği taktirde kefil damandan beri olmuş

olur. O falan dediğimiz kişi (üçüncü kişi) kabul etmeyecek olursa, kefil hala ödeme sorumluluğunu

üstlenmiş sayılır. Eğer üçüncü kişi ölecek olursa, kefil olan kişi bir aydan önce o parayı ödemekle

sorumlu değildir. Muhit'ten naklen Bahır'daki ifadenin özeti budur. Sorumluluğu bir aydan sonra

başlar sözü, yani üçüncü kişinin ölmesi ile havale mümkün olmamaktadır. Daha önceden alacaklı

olan kişi alacağının bir ay ertelenmiş olarak havalesini kabul etmesi ve buna rıza göstermesi ile bu

süre kefile intikal etmekte, kefil bu süre geçmeden önce de borç ile mutalebe edilememektedir.

Aynı durum o üçüncü kişi kabul etmediği taktirde durum yine aynı olsa gerektir. Benim meseleden

anladığım bundan ibarettir.

Havalenin teciliyle ilgili mesele: Yukarda metinde havalenin tecilinin havale akdinin tecil

edilmesinin sahih olmadığı söylenmiş idi. Ancak zimnen havale yoluyla borcun bir başkasına

havale edilmesi. onun da bir aylık bir süre sonra ödeyeceğini kabul etmesi halinde bu durumda

havale değil aslında borç ertelenmiş sayılır. Bunun içinde müellif burdaki erteleme, borcun

ertelenmesine hamlolunur demektedir. Yani o üçüncü yani havaleyi kabul eden kişi, ancak bir ay

sonra havale bedeli olan miktarı ödemekle sorumludur. Eğer buradaki tecil havale akdine

hamledilmiş olsa idi, o zaman mana bir aylık süre ile havaleyi takyit ederek havale edilmiş olması

gerekirdi. Bu da sahih değildir. Çünkü bu durumda borcun bir zimmetten diğer bir zimmete

intikaline manı bir durum mevcut olmaktadır.

TENBİH: Fetih'te şöyle denmektedir: Havale mutlak olduğu taktirde peşin ve müeccel diye ikiye

ayrılır. Peşin ödenen havale ise, alacaklının bin lira alacağı karşılığında alacağı peşin olur. Havale

yapıldığı taktirde havaleyi kabul eden kişide bunu peşin ödeme ile kabul etmiş sayılır. Çünkü

havale borcun zimmet değiştirmesinden ibarettir. Bütün vasıflarıyla değiştireceğine göre, esas

borçlu olan kişinin peşin ödemesi gerektiğinden borcu havale yoluyla üstlenen kişinin de peşin

ödemesi gerekir. Tecil edilmiş havale ise, kişinin olacağı bir yıllık süre ile ertelenmiş ise ve yine o

bin lira alacağı başka bir zimmete havale yoluyla aktardığı taktirde bir sene ertelenmiş sayılır. Ama

bir sene ertelemeyi zikretmeden müphem olarak havale edecek olursa, bu mesele hakkında İmamı

Muhammedin bir şey söylemediği zikredilmiştir. Fukaha bu konuda şöyle demişlerdir: Eğer havale

esnasında bu şart koşulmamış ise, yine ertelenmiş olarak havale kabul edilmiş sayılır. Nitekim

kefalede de böyledir. Mesela havale eden kişi ölecek olursa. onun zimmetinde bir yıl ertelenmiş

olan borç ve bu borcun süresi zimmette baki kalmış olur.

Ama havaleyi kabul eden kişi ölecek olursa, bu durumda süreye gerek kalmadığından borcu peşin

ödemesi gerekir. Eğer bu durumda borcu ödeyebilecek bir miras bırakmadığı taktirde borcun

batma tehlikesi olduğundan alacaklı tekrar havale edene rücu eder ve bu konuda eski sürede

havale eden kişi için devam eder. Çünkü buradaki süre, tecil, havale için hükmen sakıt olmuş idi.

Bu da havale borcun batma tehlikesi ile karşı karşıya kaldığı an yok hükmünde olduğundan onun

zımninde hükmen düşen sürede onunla beraber gitmiş, tekrar havale edene dönüldüğünde b eski

vakfı ile birlikte dönmüş sayılır. Mesela borcu ertelenmiş bir alacaklıya bir mal satsa, alacaklı olan

kişinin elinde iken o mal ise la başka biri tarafından alınsa, esas borçlunun borçlu kalması ve eski

borçta olan süre de birlikte satan kişinin, yani borçlunun zimmetine avdet eder.

Yukarda Bezzaziye'den naklen şöyle bir ifadeye de yer vermiş idik:Eğer hasada kadar bunu kabul

etmiş ise, hasat mevsimine kadar ödemeye zorlanamaz. Bu da eğer süredeki cehalet az bir cehalet

olacak olursa. Basit olması hasebiyle bu süreye ertelenmesinin caiz olduğunu gösterir. Nitekim

kefalet bahsinin ilk bölümünde bunu açıkça da beyan etmiş idik. Bu tecil karz yoluyla alınan borca

da şamil olduğundan burada da sahih kabul edilmektedir.

Hakim'in Kafi isimli eserinde netice olarak şöyle bir misal verilmekte: «Zeyd isimli şahsın Amr

isimli şahısta karz yoluyla bin lira alacağı olsa, ve Amr dediğimiz borçlunun da Bekirde bin lira karz

yoluyla alacağı olsa, Amr Zeydi o bin lira borcu karşılığında Bekire bir yıl müddetle havale etse,

caizdir. Burada Amr dediğimiz kişinin Bekir'den o parayı süre dolmadan alması caiz olmaz. Ama

onu ibra edecek olursa veya ona o borcu hibe edecek olursa caizdir.»

Poliçe «süftece» meselesi

«Süftece (poliçe) mekruhtur ilh...» Süftece borç para vermektir yani falan şehirdeki arkadaşına

vermek üzere birinin diğerine borç vermesidir. Emanet olarak vermeyip de borç olarak verme

yolunu tercih etmesinin sebebi paranın yolda kaybolması, çalınması veya elinden alınması gibi

tehlikelere karşı alanın sorumluluğunu sağlamak ve parasını emniyete almaktır. Çünkü emanet

olarak verseydi onun adına zayi olacaktı. Borç olarak vermesiyle bunun alan hesabına olmasını

sağlamış ve böylece verdiği borçtan bir fayda temini cihetine gitmiş olmaktadır ki bu da mekruhtur.

Diğer bir görüşe göre borç verenin istediği şehirde almak ve parasını tehlikelerden korumak, onun

yol emniyetini sağlamak için bir insana borç vermesidir. Kifaye.

«Sanki havale etmiş sayılır ilh...» Bu meselenin havale ile olan münasebetini açıklamak için onu

havale babında zikretmiştir. İbnül Fasih denilen fakih manzum eserinde. «Yol emniyetini sağlayan

ve süftece denilen borç mekruhtur sahih olan kavle göre bu havaledir.» demektedir. Bu eserin

şarihi Makdisi der ki, «Sanki burada diğer şehirde olan arkadaşını borç alana havale etmiş

sayılmakta veya yazı ile bildirdiği kişiyi bu borç olana havale etmiş olmaktadır.»

«Fukaha bu konuda şöyle demektedirler ilh...» Nehir'de, «Musannıfın mutlak bir ifade kullanması

bunun menfaat sağlayan bir borç olması hasabiyle mutlak bir şekilde mekruh olmasını gerektirir.

Borç esnasında şart koşulsun koşulmasın hüküm böyledir.» denmektedir.

Zeylai ise, «Eğer akıt esnasında bu menfeat şart koşulmamış ise, böyle bir borçta beis yoktur.»

demektedir. Suğra isimli eserde, Vakıat isimli eserde Beyhaki'nin Kefalet isimli eserinde bu ikinci

kavlin doğru olduğu ve bu görüşün benimsenmesi gerektiği istikametinde kesin ifadeler

bulunmaktadır. Buna göre de Bezzaziye'nin sarf bahsinde bu ifadeyi destekleyen görüşlere yer

verilmektedir. Fetih isimli eserin zahirinden anlaşılan da bu görüşün benimsenmiş olmasıdır ki,

orada şöyle denmektedir: «Fetavayısuğra'da ve diğer kitaplarda, eğer bu süftece dediğimiz borç

şekli karz esnasında şart koşulacak olursa haramdır. Bu şartla alınan borç ise fasittir. Eğer akid

esnasında şart koşulmamış ise caizdir.»

Şart koşmanın sureti de Vakıat isimli eserde olduğu gibi şöyledir: Bir kimse diğerine bir borç para

veriyor bu parayı verirken falan şehirde olan arkadaşına yazmayı da ve ondan teslim almasını ona

havale etmiş olduğunu da kayıt ve şart koşacak olursa caiz değildir. Ama şart koşmadan borcu

verir, buna rağmen arkadaşına yazacak olursa, caizdir. Yine sana burada vermen şartı ile falan

yerdeki kişiye benim adım bir suftece (poliçe) yaz diyecek olursa, bunda da nayrın olmadığı, caiz

olmadığı söylenmiştir. Bu da İbni Abbas'tan rivayet edilmektedir. Mesela bir kimse zimmetindeki

olan borcu şart koşulmaksızın daha iyisi ve daha kalitesiyle ödeyecek olursa mekruh değildir. Bu

konuda şart olmadığı için ve böyle bir örfün bulunmadığı yerlerde helal olduğunu söylemişlerdir.

Ama borcu alan kişinin daha fazla vermesi daha kaliteli bir vasıfta ödemesi şart koşulur veya örfen

böyle ödeyeceği bilinirse olmaz, demişlerdir.

METİN

FER'Î MESELE: Nehir ve Bahır isimli eserlerde Bezzaziye'nin sarf bölümünden naklen şu meseleye

yer verilmekte: Borç alan kişi alacaklıya öderken fazla miktarda öder, o fazla miktarı do alacaklıya

hibe edecek olursa caiz değildir. Çünkü taksimi mümkün olan müşa bir mal olmaktadır. Zımnen

verdiği paranın içerisinde onu hibe etmesi caiz değildir. Ki buradaki esas kaide taksimi ve tevzii

mümkün olabilecek malı başkasıyla birlikte müşa olarak hibe edecek olursa, bu hibe sahih değildir.

Havale akdi tamamlandıktan sonra havaleyi yapan kişi, havaleyi kabul edenden havale borcunu

kabzedip havale lehine yapılan kişiye vermeyi vekalet yoluyla kabul edecek olursa, sahih değildir.

Ama havale lehine yapılan alacaklı, havale yapan kişiye borcu ödemesi şartını şart koşarsa sahihtir.

Ki olacaklı dilediğinden borcunu isteyebilir. Zira yukarda da beyan ettiğimiz gibi havale edenin

beraeti şart koşulursa akit havale, şart koşulmaması halinde havale kefalet olmaktadır. Haniye.

Yine Haniye isimli eserde Ebu Yusuf'tan naklen şu meseleye yer verilmekte. Havaleyi kabul eden

kişi gaip olur, alacaklı gelir, malının inkar edildiği, borcun kabul edilmediği iddiasını ileri sürecek

olursa, bunu isbatta etse tasdik edilmez. Çünkü aleyhinde şahitlik yapan kişi mevcut değildir. Ama

o kişi mevcut olur, gerçekten havaleyi inkar eder, ortada da havaleyi kabul ettiğine dair bir beyyine

olmayacak olursa, o zaman söz hakkı onun olur. Karşı tarafın inkarı havaleyi fesh kabul edilir.

FER'Î MESELE: Baba veya vasi yetim olan bir çocuğun malını havale yolu ile başka yerden almayı

kabul ederlerse, eğer havaleyi kabul eden kişi esas borçludan daha imkanları bol, ödeyebilecek

durumda ise sahihtir. Siraciye. Eğer, havaleyi kabul eden birincisînden daha imkanları bol olan bir

kişi değilse caiz değildir. Nitekim Cevhere isimli eserin Mudarebe bahsinde de bu şekilde

nakledilmektedir.

Ben derim ki: Bu iki cümlenin ifadesi ikisi de, yani havale edenle havaleyi kabul eden mali imkanlar

bakımından eşit olacak olurlar veya birbirlerine yakın durumda olurlarsa caiz olmayacağıdır.

Nitekim Haniye'de bu açıkça ifade edilmiştir. Bunun gerekçesi ise şöyledir: Zira bu faydasız bir

konu ile iştigalden ibarettir. Akitler bir fayda sağlaması bakımından meşru kılınmıştır. Havale

yoluyla borcun bir başka zimmete havale edilmesi halinde bir fayda sağlanamıyor ise bilhassa

yetimin alacağı için havale aktinde fayda olmadığından caiz değildir denmiştir.

İZAH

FER'İ MESELE: Musannıf bunu dolaylı olarak zikretmiş bulunmaktadır. Bezzaziye'den nakledilen,

Bahır ve Nehir isimli eserlerde yer alan bu meselenin bu konuyla direkt münasebeti mevcuttur.

Onun içinde burada zikredilmesi uygun görülmüştür.

Netice olarak borç alan kişi borcunu almış olduğu maldan daha kaliteli olarak ödeyecek olursa, bu

da şart koşulmadan yapılacak olursa helaldir ve caizdir. Evet ödediğini aldığından fazla olarak

ödeyecek olursa, bu meselede tafsilat bulunmaktadır.

Yukarda karz bahsinde Haniye'den naklen devam ettiğimiz ifadeye göre, eğer fazlalık veznde

belirmeyecek derecede ise yani bazı ölçek ve tartı aletlerinde belirir, bazılarında belirmeyecek

derecede az olacak olursa, caiz olmaktadır. Bu da, yüz dirhemde bir danik, (bir dirhemin altıda biri)

durumunda olacak olursa caizdir. Ama yüz dirhemde bir dirhem miktarı kadar olacak olursa caiz

değildir. Ama daha fazla olursa, eğer bunu veren kişi bilmiyor ise, alan kişi onu iade eder. Ama bilir

ve kendi isteği ile vermiş ise bakılır. Eğer dirhemler bölünerek parçalanması zarar vermiyor ise caiz

değildir. Bölüp parçalayıp iade etmesi gerekir. Çünkü bu durum da taksimi mümkün olan müşa bir

malın hibesidir. Bunun hibesi de sahih olmamaktadır. Ama bölmek yada onu ayırmak zarar verecek

durumda ise caizdir. Bu durumda taksimi mümkün olan müşa bir malın hibesi olmuş olmaktadır.»

Binaenaleyh almış olduğu miktar kadar öder daha sonrada ayrıca bir dirhem ekleyecek olur veya

daha fazla ekleyerek alacaklıya verirse, bu akidde meşrut (şart kılınmamış) olması halinde caizdir.

Yine orada karz bahsinde Haherzade'den naklen şu ifadelere yer vermiştik: O da borçta menfeat

şart koşulmadığı takdirde hiçbir hilafa mahal kalmadan caizdir.»

«Havale edenin alacaklı için vekil olması sahih değildir ilh...» Çünkü havale eden kişi kendisi için

çalışmakta ve bu çalışmada müebbet ibradan istifade etmek istemektedir. Bahır. Tahtavi'den

nakledilen bir ifade göre, eğer vekalet sahih olmayacak olursa havaleyi kabul eden kişi ona, yani

havale edene vekil olması sebebiyle ödeme mecburiyetinde değildir. Çünkü vekalet akdi sahih

olmamaktadır.

«Çünkü havale ilh...» Yani havalede havale edenin beraeti şart koşulmaz, onun da sorumlu olması

akit içerisinde şart koşulacak olursa, şeklen havale olan bu akid kefalet akdi demektir. Nasıl ki

kefalet akdinde esas borçlunun beraeti şart koşulduğunda havale oluyor ise havale edenin

beraetinin şart koşulmaması onun da sorumlu olmasının istenmesiyle havale kefalete dönüşür.

Nitekim Hidaye ve Mültekada böyle izah edilmiştir.

«Eğer beyyine de yok ise ilh...» Beyyinenin (isbatın) olmadığı yerde, inkar eden kişinin yemin

etmesi gerekir. Burada da inkar eden yemin ettiği taktirde durum aynı olmaktadır. Tahtavi.

«Onun inkarı havaleyi fesih olarak kabul edilir ilh...» Ki bu da daha önceden havale yoluyla

üstlenilen borcun batma tehlikesiyle karşı karşıya kalması meselesidir. Orada alacaklının tekrar

havale edene rücu etmesi Ebu Hanifeye göre iki meselede, sahibeyne göre üç meselede olduğu

beyan edilmiş idi. Bunlardan biri de havaleyi kabul ettiğini söyleyen kişi havaleyi inkar edecek olur,

bunu isbat edecek bir beyyine bulunmaz, o da yemin edecek olursa, bu durumda alacaklının borcu

tehlikeye girdiğinden tekrar havale edene dönmek hakkı mevcut idi. Bunun için de havale eden

kişinin beraetinin muvakkat olduğu, şartlı olduğunu söylemiş idik. Çünkü alacaklının hakkının zayi

olmaması önemlidir. Havale edenin beraeti de onun hakkının salimen alınması şartına bağlıdır.

Borç batma tehlikesiyle karşı karşıya olduğu zaman alacaklının tekrar havale edene dönmesi

hakkıdır. Tahtavi.

«Yetimin alacağı için havaleyi kabul eden veli veya vasi daha çok imkanı olan birine havale edilmiş

ise caiz aksi halde caiz değildir ilh...» Çünkü baba ile vasinin yetim çocuğun malı hakkındaki

tasarrufları o çocuğun hakkının korunması ile ilgilidir. Bununla mukayyettir, Bunun için de Hakim'in

Kafi isimli eserinde şu meselenin de bu kabilden olduğuna yer verilmektedir: «Peşin alacağı

ertelenmiş vadeli bir alacak şeklinde havale edilmesi meselesi. Bu meselelerden biridir. Keza

müvekkil vekiline yetki vermediği takdirde de durum böyledir.» Bahır'da Muhitten naklen şu talilede

yer verilmekte ve orada. «Çünkü bu muvakkat bir ibradır. Müebbet ibraya kıyas edilir.»

denilmektedir. Bu da murisin ölmesi ve ona küçük bir çocuğun varis olması halindeki borçlarda

durum böyledir. Ama veli veya vasinin akdi ile ertelenmiş olarak bir borç olacak olursa, bu Ebu

Yusuf dışında Ebu Hanife ile İmamı Muhammede göre vade caiz olmaktadır.

«Ben derim ki: Bu iki cümlenin ifade etmek istediği husus ilh...» Yani Siraciye'de ve Cevhere'dekl

ifadelerin sonucu bu olmakta, bu görüşte iki görüşten birini yansıtmaktadır. Bu iki görüşü de

musannıf Zahire'den naklen beyan etmektedir. Daha sonra ise Haniye'dekl görüş tercih edilmekte,

buna gerekçe olarakta şarihin beyan ettiği sebebler gösterilmektedir.