Kulliyatlar - 72. Sayfa - Ekonomibanka

V. Mevzû hakkında bizim görüşümüz:
Düşünceme göre sigorta akdi mevzûunda hareket noktamız, bence temel taşı olan noktadan başlamalıdır ki; bu da, İslâm hukukunda akit nevilerinin, ilâve kabûl etmiyecek şekilde sınırlanmış olup olmadığı meselesidir. Yâni İslâm'ın akitleşme nizâmı insanları muayyen akit nevileri içinde hapsediyor mu? İslâm'ın ilk devrinde bilinen; Kitap, sünnet, icmâ gibi dînî hukukun kaynaklarında isimleri zikredilen, hükümleri açıklanan beyi' (alış-veriş), icâre (kira), hibe, rehin, şirket, sulh, kısmet (taksim), iâre (iğreti muâmelesi), idâ' (korumaya bırakmak) gibi akitlerin dışına çıkmak yasak mı? İslâm hukuku insanlara, zikredilen akit nevilerine girmeyen yeni neviler îcâd etmeleri için izin vermiyor mu? Yoksa akdin bütün nevileri ve mevzûları, sâhasında insanlar için kapıları açık bırakmış da onlar, önceden bilinen nevilere girmeyen, yeni ihtiyaçların doğurduğu yeni akit nevilerini teâmül hâline getirebilirler mi? Bu takdirde, Hz. Peygamber'in (s.a.) "Allah'ın kitabında olmayan her şart bâtıldır." 5 şeklinde ifade buyurduğu "İslâm hukukunun esasları"na muhalif bir unsur ihtivâ etmeyen; akdin mevzûu, irâde beyanı, karşılıklı rızâ gibi dînî hukuka göre matlûb olan şartlara uygun ve dolayısıyle "İslâm'da umûmî akitleşme sistemi" olarak kabûl edilen bütün unsur ve şartları taşıyan her yeni akit sahih olur mu?
Hadiste geçen "Allah'ın kitabı" Kur'ân-ı Kerim mânasında değildir; bu mefûl mânâsında masdardır; mânası: Allah'ın müslümanlara yazdığı, farz ve gerekli kıldığı demektir. "Namaz müminler üzerine vakitlenmiş bir kitaptır" (en-Nisâ: 4/103) ayetindeki "kitap" da "yazılmış, farz kılınmış" demektir.
Mezkûr suâllerin cevabına gelince: İslâm insanları, eskiden bilinen akitler içinde hapsetmemiştir; müslümanlar, içinde yaşadıkları zamanın gerekli kıldığı yeni akit nevilerini icad edebilirler; yeter ki bu akitler, yukarıda zikredilen umûmî şartlara uygun düşsün.
Bize göre gerçek olan budur. Bu, İslâm hukukundaki "akdî irâde hürriyeti" esasının bir uzantısıdır. "Yeni elbisesi içinde İslâm Hukuku" serîsinin birinci kısmını teşkil eden "İslâm Hukukuna Giriş" isimli kitabımda, bu mevzûu daha geniş bir şekilde açıklamıştım.
Zâhiriyye mezhebi bu mevzûda farklı bir görünüşe sahiptir; onlara göre mübâh olduğuna dair dînî bir delîl ve açıklama bulunamayan her akit haramdır.
Yeni akitlerin prensip olarak mübah olduğunu gösteren, Hanefi mezhebine ait vâkıa delîllerinden birisi, hicrî beşinci asırda ortaya çıkan "bey'ul-vefa" akdidir. İslâm hukuk tarihinde, ilk ortaya çıkışı itibariyle, bey'ul-vefâ kadar sigorta akdine benzeyen bir vâkıa bilmiyorum; tabiî bu benzeyiş iki akdin mevzûu bakımından değil, hâricî münâsebetler ve her ikisini kuşatan ihtilaflar bakımından bahis mevzûudur.
Bey'ul-vefâ da -sigorta gibi- kendine mahsus vasıfları; mevzûu ve gâyesiyle yeni bir akittir; daha önceden fukahânın tanıdığı, muayyen isimlerle anılan diğer akitlerden farklıdır. Bu akit fukahânın haram gördüğü bir gâye taşımaktadır; çünkü gerisinde bir nevi -üstü örtülmüş- fâiz rengini gizlemektedir ki bu da, ödünç verme karşılığında bir menfâat elde etmektir; şöyle ki, bu akitte iki şahıstan müşteri adı verilen birisi, akarını kendisine teslim eden diğerine, bunun bedeli diyerek bir meblâğ veriyor ve buna mukabil teslim aldığı akardan oturmak veya kiraya vermek sûretiyle istifâde ediyor; şu şart ile ki, görünüşte satıcı durumunda olan akar sahibi, satış bedeli diye aldığı meblâğı ödeyince akarı geri alabiliyor. Neticede ödemeye bağlı alıcı denilen şahıs (el-müşteri bi'l-vefâ ) satın aldığı akar üzerinde dilediği gibi tasarruf edemez, rehnedilmiş mal gibi, onu korumaya mecbûrdur; çünkü sâhibi bedeli ona ödeyince, akarı teslim etmek durumunda kalacaktır. Ayrıca her iki tarafın da -bir müddet koymuş olsalar dahi- akdi bozmak ve verdiğini geri istemek hakkı vardır.
Beşinci hicret asrında, Buhâra ve Belh'te halk arasında yaygın bir şekilde kullanılan, câiz olup olmadığı ve fıkıha uygunluğu mevzûlarında, o asrın fukahâsı arasında -bugün sigorta akdi etrafında olandan çok- ihtilaf ve münâkaşa meydana gelen bey'ul-vefânın hülâsası bundan ibarettir.
Hükmüne gelince:
a) Fukahâdan bazıları bu akdin şekline bakarak onu bir alış-veriş kabûl etmiş, üzerinde bunun şartlarını aramış, ileri sürülen şart, akdi ifsâd eden şartlardan olduğu için bey'i fâsid telâkkî etmiş ve böylece fetvâ vermişlerdir.
b) Bazıları bu akdi sahih bir alış-veriş olarak kabûl etmiş; iade şartını, bozucu (müfsid) olarak değil, hükümsüz (lâğv) şart telâkki ederek ilgâ etmiş ve böyle fetvâ vermişlerdir.
Bu görüş birçok problem getiriyor; çünkü âdete göre burada alınan meblâğ, akarın gerçek değerinden azdır; tıpkı rehin karşılığı alınan borçta olduğu gibi; bu sebeple de satıcı büyük bir zarara marûz kalabiliyor.
c) Bir kısım fukahâ da akdin şekline değil, gâyesine bakmış; alacak karşısında, istifâde etmek şartıyle kabûl edilen rehin mânasında görmüş, rehin olarak mûteber saymış ve faydalanma şartını hükümsüz addetmiş, bu yolda fetvâ vermiştir.
Simavna kadısının oğlu Şeyh Bedruddîn Mahmûd, Cami'ul-fesûleyn isimli eserinin 18. faslında, İmam Necmuddîn Ömer b. Muhammed en-Nesefî'nin Fetvâ'sından naklen şunları kaydediyor:
"Zamanımızda halkın fâize çâre bulmak için yaygın olarak kullandıkları ve adına bey'ul-vefâ dedikleri şey gerçekte rehinden ibârettir; satın alan ona mâlik olamaz ve asıl sahibinin izni olmadan ondan faydalanamaz. Yediği meyva ve telef ettiği ağaçları öder; eğer zâyi olursa borç da düşer. Bize göre onunla rehnin hiçbir hükümünde fark yoktur; akdi yapanlar ona satış deseler bile işlem, teâmül hâline gelmiş rehindir ve gâyesi alacağı sağlama bağlamaktır. Bu böyledir; çünkü mezkûr akitten sonra satıcı durumunda olan şahıs, herkese "mülkümü filâna rehin verdim" alan da "filânın mülkünü rehin aldım" demektedirler. Tasarruflarda mûteber olan mânâ ve maksadlardır; şahidler huzurunda mehir konuşulduktan sonra kadının kendisini hibe etmesi nikâhtır; diğerleri de böyledir..."
Şeyh Bedruddîn nakle devam ediyor:
Büyük İmam (Nesefî) diyor ki imam el-Hasan el Mâtüridî'ye şöyle dedim: "Bu alış-veriş halk arasında çok yayıldı; sen buna rehindir diye fetvâ verdin, ben de aynı görüşteyim; şimdi yapılacak şey âlimleri toplayıp bunun üzerinde görüş birliğine varmamız ve halka bunu açıklamamızdır." Şu cevabı verdi: "Bugün mûteber olan bizim fetvâmızdır; bu da halk arasında yayılmıştır; kim bizden farklı düşünüyorsa ortaya çıksın ve delîlini söylesin" (Nesefî'nin sözleri burada bitti).
Ben derim ki: O tarihten sonra farklı düşünenler kendilerini ortaya attılar, sonunda Hanefî mezhebinde fetvâ, adına "görüşleri birleştiren söz (el-kavlu-l-câmi)" dedikleri rey üzerinde karar kıldı. Buna göre bey'ul-vefâ ne sahih satış, ne fâsid satış ve ne de rehindir. Bu üç akitten de farklı husûsiyetlere ve mevzûa sâhip yeni bir akittir. Fakat her üç akde de benzeyen tarafları vardır. Bu sebeple sonradan Hanefî fukahâsı onu bu üç nevi akitten birine katmamış ve üzerinde bir nev'in hükümlerini tatbik etmemiş; bu akdi, her üçünden istifade ederek çıkardıkları hükümlere tâbi kılmışlardır.
Bu mevzûda, Hanefî mezhebine ait eserlerde geniş bilgi vardır. Mecelle-i Ahkâm-i Adliye de aynı görüşü benimsemiştir. Nihâyet 1949 tarihli Medenî Kanunumuz gelerek bey'ul-vefâyı kaldırmıştır; çünkü teslime dayalı rehin ve ipotek buna ihtiyaç bırakmamıştır. Bu gün tarih tekerrür ediyor ve karşımıza bey'ul-vefâ problemine benzer sigorta akdi problemini çıkarıyor; âlimler bunun da hükmü etrafında ihtilâfa düşüyorlar: Kimileri bunu kumar kabûl ediyor, bazıları Allah'ın kazâ ve kaderine başkaldıran bir meydan okuma olarak görüyor, bir kısmı hukukun borç kılmadığı bir şeyi borçlanmaktır diyor, diğer bir kısmı da onu meşrû bir yardımlaşma akdi mâhiyetinde görüyor; çünkü bu akdin gâyesi, kazâların acılarını hafifletmek ve zararları telâfî etmek üzere yardımlaşmaktır; bunu yürütenler, sistem için zarûrî olmayan bazı şeylerle onu lekeliyor ve hedefinden saptırıyorlar ise de, aslında akit, karşılıklı yardımlaşmaya dayalı bir ödeme akdidir.
Şüphe yok ki ben -yukarıda da işâret ettiğim gibi- bey'ul-vefâ akdinin mevzû bakımından sigorta akdine benzediğini kastetmiyorum. Maksadım yalnızca şudur ki bey'ul-vefâ, yeni akitler îcâdının câiz olduğu husûsunda İslâm hukuk tarihinden ve vâkıadan alınmış canlı bir örnektir. Sigorta akdinde olduğu gibi o akit de ilk ortaya çıktığında; fıkha göre formüle edilmesi, daha önce bilinen akitlerden birisine katılması, bunun şartlarının ona tatbîki veya yepyeni bir akit kabûl edilerek, mevzû ve husûsiyetlerine uygun hükümlere ulaşmak gibi husûslarda tartışma konusu olmuştur.

 

5. Buhârî, Mükâteb, 3; Müslim, Itk, 8; en-Nesâî, Talâk, 31, Büyû', 85..