Islam Hukuku - 15. Sayfa - Islamhukuku

BUGÜN İSLÂM HUKUKUNUN KARŞILAŞTIĞI MODERN PROBLEMLER
Kendilerine, İslâm'ın hukuk düzeninin geniş kabiliyetlerini ve gerçek vasıflarını tanıma fırsatı bahşetmeyen bir kültür atmosferinde yetişmiş İslâm gençliğinin büyük bir kitlesi, çağımızda İslâm hukukunu uygulamaya imkân bulunmadığı görüşündedirler; çünkü onlara göre bu uygulamayı engelleyen aktüel problemler vardır ve İslâm Hukuku bunları çözmeye müsait değildir.
Burada, bahsimizi bitirirken bu problemlerin bazı noktalarını ve bunların cevaplarını kısaca arzedeceğiz.
1. Birinci problem: İslâm hukukunun dinî niteliğidir.
Yabancı hukuk bilginlerinden bir grup şöyle zannediyor (bu zan ve vehim onlardan birçok Müslümana da intikal etmiştir.): İslâm Hukuku dinî ve değişmez bir takım hüküm ve kaidelerden ibârettir, böyle olduğu için de yeni sistemlerde istenen "zamana ve iktisâdî şartlara göre değişip gelişme" kabiliyetinden mahrumdur.
Bu vehmin kaynağı, İslâm hukuk nizamındaki dinî niteliğin manasını bilmemektir. Daha önce kısaca arzettiğimiz prensiplerden de anlaşılacağı üzere İslâm Hukukunun medeni kısmına ait olup Kur'ân ve hadiste yer alan temel nasslar, sadece "akitlerde rızaya bağlılık ve hüsnüniyet prensibi, zarardan mes'ûliyet ve onu tazmin prensibi..." gibi sâbit ve evrensel hukukî kaide ve prensipleri ihtiva etmektedir ki, bugün yeni, beşerî hukuk sistemleri de bunları bünyesine almış bulunuyor.
Bizzat bu dinî niteliğin bir neticesi olarak İslâm inancı mü'minlerin, sözü geçen prensiplerden çıkan fer'î-amelî hükümlerin hepsine saygı göstermelerini gerekli kılmaktadır. Bu sebeple onlar, mezkûr hükümlerin icabı olan hakları, adaletin pençesinden uzak da olsalar yerine getireceklerdir; çünkü Kur'ân'ın "Şüphesiz Allah adalet ve ihsan ile - muâmeleyi- emreder."27 buyruğu sebebiyle adalet ve âmme menfaatine riayet Allah'ın emri olmuştur. Bu dinî saygı (ihtiram), daha önce işaret edilen "mesâlih-i mürsele" prensibine göre çıkarılması, en yüksek otoriteyi temsil eden veliyyü'l-emre bırakılmış bulunan, zamanla değişebilen, geçici kanun ve nizamnamelere kadar uzanmaktadır. Öyle ki Hanefî Mezhebine mensub fukahamız şu hükmü açıkça ifade etmişlerdir: "Amme ihtiyacı, iktisâdî ve başka nev'iden olay ve faktörler sultanı (devlet başkanını), mesela halka bir gün oruç tutmalarını emretmek mecburiyetinde bıraksa, o da mü'minlere bunu emretse, din yönünden tıpkı ramazan orucu gibi bu orucu da tutmaları farz olur; yeter ki bu, dinin düzenlemeyi ona bıraktığı bir maslahat nev'inden olsun". Buna binaen İslâm Hukukunun dinî niteliği ile onun tamamen medenî kaide ve kurallar üzerine kurulmuş, yol üzerinde biten problemleri çözmeye ve asrın ihtiyaçlarını karşılamaya yeterli, tekâmüle elverişli bir sistem olması arasında bir çelişki yoktur. Aksine bu dinî nitelik mü'minlerin, adaletin pençesinden uzak bulundukları, ispat vasıtaları kaybolduğu zaman dahi, bu şer'î hükümlere saygı gösterdikleri için, kendilerine ait olmayan fert veya devlet haklarını mübah saymamalarının önemli bir teminatı ve dayanağıdır. Şu halde İslâm Hukukundaki dinî nitelik bir kusur değil, bir meziyettir; bunun doğurduğu "hukukî mevzuaata saygı hususunu" sırf beşerî olan hukuk ve kanunlar da temenni etmekte fakat bulamamaktadır; çünkü bu ancak iman yolundan gelmektedir.
2. İkinci problem: Onlara göre bu, dinî nasların tespit ettiği zina edeni sopalamak, hırsızın elini kesmek gibi cezalardır.
Cevap: İslâm hukukundaki cezalar (hadler), bilhassa zina cezası, isbat ve tatbiki bakımından uygulamayı nadir hale getirecek çok ince ve güç şartlara bağlanmıştır. Resûlullah'ın "Şüpheler sebebiyle hadleri düşürünüz"28 sözü ile suçlu nezdinde bir tek şüphe bulununca bu cezalar düşer ve hakimin takdir ve tatbik edeceği ta'zîr cezasına dönüşür.
Diğer taraftan dinde geniş bir kapı daha vardır: Zaruretler ve bu zaruretlerin din bakımından caiz hale getirdiği istisnâî, geçici tedbirler kaidesi. Bu kaide zorlayan bir zaruret bulununca farz olanın yapılmaması, yasak olanın işlenmesine kadar varır. Âmme hukukuna tecavüz manasını taşıyan suçlara ait hadler (dinî nasların tespit ettiği cezalar) sadece dörde inhisar etmektedir. Geri kalan her nev'i suça ait ta'zir cezaları, İslâm hukuk nizamında, durumun icabına göre ayarlanmak üzere devleti idare edenlere ve hakimlere bırakılmıştır.
Dört had cezasından bir kısmının herhangi bir zaman ve mekanda tatbiki güç veya imkânsız görülürse başka ceza tatbik etmek mümkündür ve bu, dinin tamamen terkini gerektirmez. Ayrıca hırsızı, elini keserek cezalandırmak neticesinde bugün devamlı olarak insan topluluklarını korkutan hırsızların sayısınca kesilmiş eller tasavvur etmemiz de uygun değildir; aksine bir el binlerce eli kurtarmaya kâfi gelecektir. Suûdî Arabistan'da bu cezanın tatbikine karar verildiğinin sadece ilanı fi'len uygulanmasına ihtiyaç bırakmamış ve bütün dünyaya örnek bir iç emniyet meydana getirmiştir. Arkadaşımız Dr. Subhî el-Mahmesânî'nin (ki o aslında ceza hakimidir) bu ceza mevzuunda değerli bir araştırması vardır; "Nazariyyetü'l-Ukûd ve'l-Mûcebât fi'ş-Şerîati'l-İslâmiyye" isimli kitabında yer alan bu araştırmasında el-Mahmesânî bir çok gerçeği aydınlığa kavuşturmuştur. Hâsılı cemiyeti, ticarethaneleri ve evleri; suça iten bir ihtiyaç olmadığı halde hırsızlık ve soygunun devamıyla korku altında bırakan ve bugün uygulanan cezaların da tekrar suç işlemesini önleyemediği suçlu bir eli kaybetmesine mukabil, cemiyetin ondan daha değerli olan şeyler üzerinde güvenliğe kavuşması daha hayırlıdır. Farzediniz ki bu el bir otobüs kazasında gitmiştir.
3. Üçüncü problem: Ticarî muamelelerde fayda prensibi: İslâm faizi (riba) kesin olarak haram kılmakta ve onunla müsamahasız bir şekilde mücadele etmektedir. Halbuki bugün bütün ticarî işlemler, yüzdesini kanunların tespit ettiği faizden ibaret olan fayda (sermaye kârı) esasına dayanmaktadır. İslâm'ın ribâyı yasaklama hükmünün uygulanması bu esasla çelişmektedir.
Cevap: Bu problemin İslâm Hukuk prensiplerine göre bir kaç yoldan halli mümkündür:
a) İslâm toplumunda, insanları faydaya (faize) başvurmak ihtiyacından kurtaracak tutarlı bir iktisadî nizam kuruluncaya kadar geçici ve istisnâî tedbirler alma yolu.
b) İslâm'dan önce Arapların tatbik ettiği ve İslâm'ın da yasakladığı faizciliğin durumunu tespit ve tayine başvurma yolu. Bilindiği üzre o zaman faizciler, üretim için değil, tüketim ihtiyacını karşılamak için borçlanmaya muhtaç fakir üzerinde istedikleri gibi tahakküm ediyorlardı.
c) Bankaları devletleştirme yolu. Bu takdirde âmme menfaati namına devlet hazinesine gideceği için ribanın manası değişecek; ödünç verme sebebiyle alınan yüzdeli faiz kavramı ortadan kalkacak; sermayenin, muayyen tefeci gruplarının ellerinde toplanması mahzuru da yok olacaktır.
İhtiyacı göz önüne alarak son asırların Hanefî fukahası da, ödünç verme muamelesinde ikinci bir muamele akdiyle hâsıl olan mâlî menfaatin (bu da sermaye kârı ve dolaylı bir şekilde faizdir) devlet tarafından sınırlanmasının caiz olduğunu açıkça ifade etmişlerdir. Mezkûr fukaha "bu takdirde din yönünden halkın, ödünç vermelerden hasıl olacak kârda (faizde), devlet tarafından tespit edilen nisbeti aşmaları caiz değildir" demişler ve bu tedbîre "bey'ul-muamele" adını vermişlerdir. Hanefî fukahası bu hususun caiz olduğu hükmünde ittifak halindedir. (Bak. İbn Âbidin, Reddü'l-Muhtâr, c. IV, kitâbu'l-büyû', "bey'u'l-muâmele" mevzuu)
Unutulmamalıdır ki İslâm'ın faizi yasak etmesinin muâsır iktisadî hayata uygun düşmeyeceğini, hiçbir kimsenin kesin olarak söylemesi de mümkün değildir; çünkü biz şu anda, kapitalizmi ve faizi yasaklama esası üzerine kurulmuş olduğu halde gücüyle bütün dünyayı tehdit eden ve karşı uçta yer alan bir ekonomik düzenin de mevcudiyetini görmekteyiz.
4. Dördüncü problem: Bugünkü kanunların bir kısmı, yeni ortaya çıkmış bulunan iktisâdî durum ve prensiplere dayanıyor. İslâm'ın hukukî ve iktisadî hayatının geçmişinde ise bunların benzeri yoktur; anonim şirketler, sigorta (assurance) akitleri, bunlar etrafında kanunların düzenlediği birçok önemli hüküm bu nev'in örnekleridir.
Cevap: İslâm Hukukunun temel kaide ve prensipleri, yeni hâdiselerin hükümlerini içine alma ve detaylandırma bakımından şaşılacak bir kabiliyet, yumuşaklık ve genişliğe mâliktir. Bu hüküm ve prensiplerin -Kitap ve sünnetteki- aslî naslarını bir kaç on sayfa içine sığdırmak mümkündür. Halbuki bu naslar İslâm'ın ilk asırlarında, önemli nazariyeler ve hukukî ictihaddan doğmuş mezhebler de içinde olmak üzere, okyanus gibi büyük bir hukukî muhtevânın (fıkhın) kendisinden doğması ve gıdalanması için kâfi gelmiştir. O naslardan, İslâm'da, serveti binlerce cilt kitaba ulaşan bir hukuk kütüphanesi vücuda gelmiştir. Bu kitaplardaki her hüküm, ya şümûl veya nasların konusu olan hâdiselere yeni hâdiselerin kıyası yoluyla mezkûr naslara varıp dayanan deliller ile beraber kaydedilmiştir. Bugün de her iktisadî durumun yeni hükmünü, geçmiş fukahanın yaptığı gibi, İslâm Hukukunun (fıkhın) nazariye ve esaslarından çıkarmak imkân dahilindedir. Bu yeni hükümler İslâm Hukukunun kaidelerine göre çıkarılınca ona katılır ve onun bir parçası olur; bunun da nazariyatı, aynı mevzudaki kazaî ictihad ve kanunî tefsirin bir kaynağı haline gelir; nitekim bizzat fıkıh da bu yol ve metodla gelişmiş ve büyümüştür.
Son zamanlarda Mısır'da aslı yabancı olan Mısır Medenî Kanunu hazırlanırken, büyük din ve hukuk âlimlerinden bir grup bu kanunun, bütün mezhepleriyle İslâm Hukukundan çıkarılması tezini ortaya attılar ve kanunun içinde yer alan akitler nazariyesinin tümünü, yeni bir üslûpta fakat İslâm Hukukunun mezheplerinden istifade ederek kaleme aldılar, her maddenin alındığı fıkıh kaynağını da gösterdiler; böylece modern kanunların İslâm Hukukundan istifade edilerek meydana getirilebileceğini fi'lî bir delil ile göstermiş oldular.29

 

27. en-Nahl sûresi: 16/90.
28. Benzeri bir hadis için bak. et-Tebrîzî, a.g.e. c. II, s. 292 (Tirmîzî'den).
29. Bu hâdise İslâm Hukuku'nun (Fıkhın) Batı Hukuku'ndan geri ve ilkel olmadığını, orada bulunan her hükmün ve hukuk kuralının Fıkıh'ta benzerinin bulunduğunu isbat eder. Ancak uygulamada Batı'dan bir kanunu alıp Fıkıh mezheplerinden karma ictihad toplayarak o kanunun meşrû ve İslâmî olduğunu isbata kalkışmak bazan dinin ruh ve maksadına ters düşebilir. Burada dikkat edilecek nokta ortaya çıkan bütünün, şeriatın ruh ve maksadına uygun olmasıdır.