Fıkıh (İslâm İbadet ve Hukuk İlmi) Tanımı - Külliyat - Islamhukuku - 16. Sayfa

Fıkıh (İslâm ibadet ve hukuk ilmi)
Tanımı: Lugat manası iyi ve tam anlamak, bilmek, kavramak olan fıkıh kelimesi, belli bir İslâm ilmine ve ictimai kurumuna isim olmadan önce kavram değişiklikleri geçirmiştir. Kur'ân-ı Kerim'de ondokuz yerde, muzari sıygası (şimdiki ve geniş zaman kipi) ile "iyi ve tam anlamak" manasında kullanılmıştır. Tefa'ul kalıbında bir kere geçtiği yerde1 ise "dini bilgi ve düşünce" manasını ifade etmektedir. Hadislerde, fi'l-tef'il, tefa'ul kalıplarında, "iyi anlamak, din ve Kur'an konularında bilgi sahibi olmak" manasında geçmektedir.2 "...kendisinden daha anlayışlı kimseye fıkıh aktaran niceleri vardır" mealindeki hadiste3 ise kelime, anlamaya dayalı bilgi yanında Kur'an ve Sünnet bilgisi (rivayet) manasını da ihtiva etmektedir. Ancak daha yaygın olarak "re'y ve fetva" ile birlikte fıkhın, "Kitab ve Sünnet'ten çıkarılan mana ve hüküm" karşılığında, "ilim, rivayet ve hadis"in ise doğrudan kitab ve Sünnet (ayet ve hadis bilgisi) karşılığında kullanıldığı anlaşılmaktadır.4
Önce çocuğun dünyaya gelmesi, sonra ona uygun bir ismin bulunup konulması gibi evvela Müslümanların hayatında dinin iman, ibadet ve ictimai hayatla ilgili bilgileri ve bu bilgilerin uygulaması var olmuş, sonra da bu bilgileri kaynak bilgisinden (Kur'an-ı Kerim ve Sünnet'ten) ayırmak üzere bir isim aranmış, bunun için de "fıkıh" uygun bulunmuştur. Ana kaynaklardan zihni çaba ile elde edilen dini bilgilerin hemen tamamına (kişinin hak ve yükümlülüklerinin bilgisine) "fıkıh" isminin verilmesi ve bu manada fıkhın terim haline gelmesinin tarihini Ebu-Hanife zamanına kadar uzatan kayıtlar vardır.5 Fıkhın bu geniş manası en azından beşinci asra kadar devam etmiş, bu arada iman ve itikad konusuyla ilgili bilgiler "el-Fıkhu'l-ekber, ilmu't-tevhid, ilmu-usuli'd-din" gibi isimlerle anılan ayrı bir ilim dalının konusu haline geldiğinden tek başına fıkıh terimi, dinin füruuna (ilmihal ve İslâm hukuku bilgilerine) tahsis edilir olmuştur. İmam Şafiî'ye nisbet edilen "Fıkıh, dinin ameli hükümlerini, muayyen delil ve kaynaklarından alarak elde edilen bilgidir" şeklindeki tarif giderek yaygınlık kazanmıştır.6
Kapsamı ve tasnifi: Fıkıh, dinin füruuna, ameli hayata ait bilgileri ve hükümleri ihtiva eden ilim dalının adı olduktan sonra da kapsamı oldukça geniş kalmış, çağımıza kadar "ilmihal, hukuk ve hukuk metodolojisi, ekonomi, siyaset, idare" bilimleri ve bu bilimlerle ilgili kurumlar, İslâmî ilimler sayımında "fıkıh" branşı içinde görülmüş ve incelenmiştir. Fıkıh usulü (usulü'l-fıkh, usulü't-teşrî') ismiyle bilinen ve dünyada ilk defa Müslümanlar tarafından tedvin edilen ilim dalı baştan beri (bize kadar gelen ilk örneği İmam Şafi'î'nin er-risale'sidir) ayrı tedvinlere ve kitaplara konu olmuştur. Ondokuzuncu asra kadar fıkıh bütünü içinde kalan diğer dallardan bazıları, ya eğitim-öğretim gereği, yahut da pratik ihtiyaçlar sebebiyle -genel fıkıh kitapları içinde de bulunmakla beraber- ayrı isimlerle yazılan müstakil kitapların mevzularını teşkil etmiştir. İdare, anayasa, vergi ve kısmen cezayı ihtiva eden "el-Ahkâmu's-sultaniyye, es-Siyasetu'ş-şer'iyye", devletler hukukunu ihtiva eden "es-Siyer", daha ziyade vergi hukuku ile ilgili bulunan "el-Harac ve el-emval", miras hukukunu ihtiva eden "el-Feraiz", resmî ve hukukî yazışmaları, senetleri vb. vesikaları ihtiva eden "eş-Şurût", bir çeşit mukayeseli hukuk demek olan "el-hilaf", hukuk felsefesine tekabül eden "Hikmetu't-teşrî" bu ayrılan dalların ve özel kitaplara konu olan fıkıh konularının başlıca örnekleridir. Ondokuzuncu asırdan itibaren Batı'nın etkisiyle kanunlaştırma hareketi başlayınca çıkarılan kanunlara paralel olarak yeni müstakil fıkıh dalları oluşturmuştur: el-Ahvâlu'ş-şahsıyye (şahsın hukuku ve aile hukuku), Münâkehât-Muferaqât (aile hukuku), el-Ukûd ve'l-iltizâmât (borçlar hukuku), el-Cinâyât (ceza hukuku), ed-Düstûr veya Nizamu'l-hukm (anayasa hukuku) da bu değişimin örnekleridir.
Fıkıh, Roma Hukuku kaynaklı Batı hukuklarının benimsediği "kamu ve özel" hukuk ayrımını kullanmamıştır. Fıkıhta da kamu hukuku kavramına yakın olarak "Allah hakları" sayılan hukuk alanı ve özel hukuk kavramına yakın olarak "kul hakları sayılan" hukuk alanı mevcuttur; ancak fıkıh tedvin edilirken bu tasnif esas alınmamış, bunun yerine Müslümanların ameli hayatlarındaki ihtiyaçtan hareket edilmiş, önce ibadetler (ibâdât), sonra hak ve borç ilişkileri (mu'âmelât), daha sonra da ceza hukuku (cinâyât, ukûbât) ile ilgili bilgilere ve hükümlere yer verilmiştir. Vasiyet ve miras hukuku, hak ve borç ilişkileri çerçevesine girdiği halde, insan hayatının sonunda gerektikleri için fıkıh kitaplarının da sonlarına konulmuştur. Tasnif genellikle bu şekilde olmakla beraber bazı müelliflerin farklı yollar tuttukları ve mesela ceza hukuku bölümünü sona aldıkları olmuştur.7
Özellikleri: Mukayeseli olarak bakıldığında fıkhın (İslâm Hukukunun), beşerî hukuklara göre şu özellikleri taşıdığı görülmektedir:
a) Kaynağı itibariye ilahidir, Kur'an-ı Kerim'de ve sahih hadislerde ifadesini bulan vahye dayanmaktadır, gerek Hz. Peygamber'in (s.a.v.) ve gerekse diğer alimlerin ictihadlarına dayanan fıkıh da ilhamını, ölçüsünü vahiyden almaktadır.
b) Diğer hukuklarda hukukî ve cezaî müeyyidlerin etkisi dünya hayatı ile sınırlıdır. İslâm hukukunda ise müeyyideler dünya hayatı ile sınırlı kalmayıp ebedi hayata da taşınmaktadır. Ayrıca iyi niyetle kanuna itaatın bir de sevabı vardır ki, bu müeyyidenin yanında teşvik olarak önemli bir rol üstlenmektedir. Müeyyide ve sevabın, fert-Allah ilişkisine yansıyan kısmı vicdanların eğitilmesinde, kanuna itaatın aynı zamanda bir iman ve kulluk vazifesi olarak algılanmasında etkili olmaktadır.
c) Fıkıhta kanun koyucu (Hakim) Allah'tır. Kulların salahiyeti, ilahi kanunu (hükmü) araştırıp bulmak, keşfetmektir; ictihad beşerin kendinden hüküm koymasını değil, ilahi hükmü bulup ortaya çıkarmasını sağlar. Her müctehidin ictihadı kendisi için kanun gibidir; devletin hukukî hayatında uygulanacak ictihadı belirlemek ise yönetime aittir.
d) Aşağıda gelecek olan tasnif (sistematik) Fıkh'a mahsustur.
e) Her hüküm ve uygulamada ilahi iradeyi aramak ve bulmaya çalışmak esas olduğu için fıkıh, nazariyeler ve kapsamı geniş normlar üzerine bina edilememiş, her bir meseleyi ayrı olarak ele alıp hükme bağlama yolunu (kazuistik, meseleci metodu) tercih etmiştir.
f) Toplum hayatının bir kısım ilişkilerini de düzenleyen fıkıh, değişmez ilahi hükümler ile değişen toplum ilişkilerini düzenleme imkânını, her mesele için bir bağlayıcı hüküm yerine (bunlar oldukça azdır) geniş çerçeveli hükümler getirerek, zaruret ve kamu yararına (mesalih) riayet edilmesini isteyerek ve ictihada geniş bir alan bırakarak bulmuştur.
Kaynağı: Fıkhın kaynağı, fıkha tesir eden çevreler konusu araştırılırken doğuş ile gelişmeyi ve buna bağlı olarak da fıkhın devrelerini birbirinden ayırmak gerekmektedir. Farklı iddialar bulunmakla beraber fıkhın doğuşunda, usul ve füru' olarak ortaya çıkışında en önemli, bağlayıcı, diğer tesirler için de belirleyici kaynak vahiydir. Kur'an-ı Kerim ve kısmen hadisler içinde ümmete intikal eden vahiy, insan-Allah, fert-toplum arasındaki ilişkilerin düzenlenmesinde de birinci kaynak olmuş, başka tesirler bu kaynağın süzgecinden geçtikten ve meşruiyet vasfını buradan aldıktan sonra İslâmî hayatı etkileyebilmiştir. Fıkhın ibadet, helal-haram konuları dışında kalan bölümleri ile bunlara dayalı kurumların, İslâm tarihi boyunca diğer kültür ve medeniyetlerden etkilenmiş olması ihtimalden uzak değildir, hatta -sınırı tartışmalı da olsa- vakidir.
Fıkıh ile diğer muasır ve doğuşu itibariyle ona tekaddüm eden hukuklar (Roma, Sasani, Cahiliyye, Yahudi Hukukları) arasındaki tesir konusunda üç gruba ait, üç ayrı tez tartışılmıştır:
Goldziher, Von Keremer, Sceldon Amos, Sava Paşa gibi müsteşriklere göre İslâm Hukuku manasında fıkıh, Roma Hukukundan iktibas edilmiştir. İslâm Hukukunun Yahudi hukukundan aldığı kısımlar da aslında Roma Hukukuna aittir, önce Yahudi Hukukuna geçmiş, buradan da İslâm Hukukuna intikal etmiştir.
Buna karşı bazı Müslüman müelliflerin tezi, İslâm Hukukunun başka bir hukuktan etkilenmediği, aksine daha sonraki devirlerde önce İspanya yoluyla Roma Hukukunu8 ve Batı devletler umumi hukukunu9 daha sonra da Fransız,10 İngiliz,11 hatta İsrail Hukuklarını12 etkilediği şeklindedir. Schacht, S. D. Goitein, S. V. Fitzgerald, H. G. Bousquet gibi bazı müsteşriklerin de aralarında bulunduğu, çoğunu Müslüman hukuk tarihçilerinin oluşturduğu üçüncü guruba göre, İslâm Hukuku, doğuşu itibariyle orijinaldir, vahye dayanır, hiçbir yabancı hukuktan iktibas edilmiş değildir, tesir daha sonraki dönemlere ait olup daha ziyade kamu hukuku alanındadır ve bu da oldukça sınırlıdır.
İktibas tezini savunanların dayandığı deliller şunlardır:
1. Hz. Peygamber, Şark'ta, Roma'nın hakimiyeti altında bulunan Suriye bölgesi yoluyla Roma-Bizans Hukukunu öğrenme imkânı bulmuş, bu hukuktan alıntılar yapmıştır.
2. Kayseri, İstanbul, İskenderiye ve Beyrut'ta Roma Hukukunu öğreten medreseler ve bu bölgelerde mezkür hukuku uygulayan mahkemeler vardı, bu merkezler Müslümanların eline geçince Evza'î ve Şafi'î gibi ilk İslâm hukukçuları bu medrese ve mahkemelerden Roma Hukuku'nu öğrenmiş ve İslâm Hukukuna aktarmışlardır.
3. Eskiden Romalıların yönetiminde bulunan bölgelerde Roma Hukuku, halkın örf ve adetine sızmış, aynı örfü hukuki uygulamalara temel kılan fıkıhçılar yoluyla İslâm Hukukuna geçmiştir.
4. Cahiliyye ve Yahudi-Talmûd Hukuku daha önce Roma Hukukundan etkilendiği içinde, bunlardan iktibaslarda bulunan İslâm Hukuku dolaylı olarak Roma Hukukunu da almıştır.
5. Bu iki hukuk arasındaki karşılaştırmalar önemli benzerlikleri ortaya çıkarmaktadır; bu da sonrakinin öncekinden aldığını göstermektedir.
Buna karşı, İslâm hukukunun doğuşunu kendi kaynaklarına borçlu olduğunu, özellikle bu dönemde başka hukuklardan etkilenmediğini savunanların, tarihi vakıalara dayalı cevapları vardır:
1. Hz. Peygamber, Roma Hukukunun yazıldığı dilleri bilmezdi, hatta okuma yazması da yoktu, 8 yaşında bir çocuk iken yaptığı seyahat sayılmazsa Suriye'ye 24 yaşında gitmiş ve15 gün kadar kalmıştı, böyle bir gence onbeş günde Roma Hukuku öğretilemezdi.
2. a) Jüstinyen 533 yılında bir emirname ile Roma, İstanbul ve Beyrut dışındaki medreseleri kapatmıştı. Açık kalan medreselerinden Roma'yı Müslümanlar hiç fethetmediler. İstanbul'u ancak 1453'te aldılar. Beyrut medresesi ise İslâm fethinden çok önce tarihe karışmıştı. b) Evza'î Beyrut'a, Şafi'i de Mısır'a ancak hayatlarının sonlarına doğru gelip yerleştiler, bundan çok önce İslâm hukukunun doğumu ve gelişmesi gerçekleşmişti. c) İslâm, gayr-i müslimlere hukuk seçme hakkı verdiği ve bu hak sahiplerince fiilen kullanıldığı (kendi mahkemelerinde yargılandıkları) için mahkemeler yoluyla etki iddiası da mesnetsiz kalmaktadır.
Miladi beşinci asra ait olup Hz. Ömer'in Suriye'yi fethinden sonra burada yaşayan Hristiyanların mahkemelerinde kanun gibi kullandıkları Suriye-Roma Kodu üzerinde yapılan mukayeseli bir araştırma, bu iki hukuk arasındaki önemli farklılıkları ve tesir ihtimalinin uzaklığını ortaya koymuştur13
3. İlk fıkıh âlimlerinden hiçbirinin Roma Hukukunu bildikleri ve çalışmalarında bu hukuka atıf yaptıkları sabit değildir. İslâmın fethettiği ülkelerde yaşayan örf ve adetler yoluyla tesir, sınırlı ve İslâmın amaçlarına ve talimatına uygun olmak kaydıyle mümkün ise de bunu, yalnızca Roma Hukukuna inhisar ettirmek vakıaya uygun düşmemektedir; bu manada daha ziyade cahiliyye hukuku ve kısmen Sasani hukukundan söz etmek daha yerinde olur.14 Ayrıca bu tesir, bir hukukun asliyyetine (özgünlüğüne) halel getirmez.
4. Talmûd yoluyla tesir iddiası tutarsızdır; çünkü Roma-Bizans hukuku üçüncü asırdan sonra Talmûd'dan etkilenmiş, bunun aksi varit olmamıştır.
Ayrıca Talmud hukuku ile fıkıh arasındaki cüz'i ve muhtemelen tesadüfi benzerlikler karşısında daha çok ve önemli farklılıklar mevcuttur.
5. Roma Hukuku ile İslâm Hukuku arasındaki benzerlikleri iktibas ve istifadeye delil kılmayı engelleyen "sistem, kurum ve norm" farkları vardır: a) Roma Hukuku laik karakterli olup eşhas, eşya ve kaza bölümlerine ayrılmaktadır. Fıkıh vahye dayanır, ibadet, muamelat ve ukubat taksimini benimsemiştir. b) Roma Hukukunda pederşahiliğe bağlı aşırı baba hakimiyeti, koca hakimiyeti, evlat edinme kurumu vardır; İslâm hukukunda bunlar yoktur. Vakıf, şüf'a, süt kardeşliği, hisbe, ta'zir, borcun havalesi fıkha mahsustur. Fıkıhta erkek birden fazla kadınla evlenebilir, talâk kocanın hakkıdır, mirasta erkek genellikle kadının aldığının iki mislini alır, varis murisin borçlarını yüklenmez (halefiyet yoktur), hukukî işlemlerde şekil şartı asgari boyutlara indirilmiştir. Roma Hukuku bütün bu hüküm ve normlarda farklılık arzetmektedir.
Buraya kadar özetlenen tesir iddiaları konusunda yapılan araştırmalar müsteşriklerin hüküm değiştirmelerine sebep olmuş, sonuç şu cümlelerde ifadesini bulmuştur: "...bununla birlikte İslâm'ın, mülkiyet, akitler ve borçlar hukukunun anahatlarını, İslâm öncesi Araplarının örfî hukukunun bir parçasının teşkil ettiği sanılmamalıdır. Böyle bir faraziyenin dayandığı düşünce, İslâm Hukuku tarihine ait yeni araştırmalar neticesinde geçerliliğini kaybetmiştir... İslâm fıkhı, mevcut olan bir hukuktan doğmamış, kendi kendisini yaratmıştır.15
İslâm Hukuku yapısı, içeriği, kategori ve kavramları itibariyle, buraya kadar incelediğimiz hukuklara (Roma-Cermen, Sosyalist hukuklar, Common Law) nazaran büyük bir orijinallik taşır... Asıl olan İslâm Hukukunun diğer hukuklar ve özellikle kendisi gibi dini olan Kanonik Hukuk nazarında arzettiği fevkalade orijinal yapısıdır. Böyle bir kaynağı bulunmayan bütün sistemlere nazaran İslâm Hukukunun vahiy niteliği onun en belli başlı karakterini oluşturur."16
Tarihçesi: Fıkhın doğuşundan günümüze kadar geçirdiği değişme ve gelişmelerde kimi zaman kişiler ve nesiller, kimi zaman da siyasî, sosyal ve kültürel şartlar belirleyici rol oynamış. Bu sebeple fıkhın dönemleri "Hz. Peygamber, sahabe, Abbasiler, Selçuklular, Moğol İstilasından Mecelle'ye ve Mecelle'den günümüze" şeklinde, adlandırılmış ve sıralanmıştır.
Hz. Peygamber'in devri, fıkıh dönemlerinin en önemlisidir; çünkü vahye dayanan veya vahyin denetimi altında gerçekleşen yasama ve uygulama bu dönem içinde tamamlanmış, daha sonraki dönemlere de kaynak ve örnek olmuştur. Devrin hicretten önce Mekke'de geçen kısmında sosyal ilişkilerin düzenlenmesinden çok inanç, ibadet ve ahlak konuları üzerinde durulmuş, bir manada alt yapı oluşturulmuştur. Dönemin bu kısmı 610-622 yılları arasında nihayete ermiş, Hz. Peygamber'in toplum lideri olarak benimsenip davet edildiği Medine'de İslâm, Allah-ferd ilişkileri yanında sosyal hayatı da düzenlemeye yönelmiş, bir taraftan ibadetler, cihad, aile, miras ile alakalı, diğer taraftan da anayasa, ceza, muhakeme usulü, muamelat (hak ve borç ilişkileri), devletlerarası münasebetlerle ilgili hükümler, kaideler vazedilmiştir. Bütün bu hüküm ve kaideler iki şekilde ortaya çıkıyordu:
a) İlahi hükmün açıklanmasını gerektiren bir hadise meydana geliyor veya sual soruluyor, bunun üzerine ya bir ayet nazil oluyor, yahut da hüküm Hz. Peygamber'e bildiriliyor, O'da kendi söz ve üslubu (sünnet) ile hükmü açıklıyor, uyguluyordu. Bazen vahiy de gelmiyor, Hz. peygamber, Allah'ın iradesi ile ilgili irfan ve tecrübesine dayanarak (ictihad ile) bir uygulamada bulunuyor, eğer hata ederse dinin vazıı Allah tarafından tashih ediliyordu. Kur'ân-ı Kerim'de "yes'elûneke: Senden soruyorlar" ifadesi onbeş defa geçmektedir ve bunların sekizi fıkıh konularıyle ilgilidir. İki defa da "yesteftûneke: Senden dini hükmü açıklamanı istiyorlar" ifadesine yer verilmiştir. Esbabu'n-nüzul kitaplarında, vahyin gelmesine ve dini hükmün açıklanmasına sebep olan birçok örnek hadise zikredilmektedir.
b) Bir hadise veya sual beklenmeden, ilahi plandaki yeri ve zamanı geldiği için bazı hükümler doğrudan bildiriliyordu; çünkü İslâm'ın amacı yalnızca belli bir sosyo-kültürel düzeydeki toplumun ihtiyaçlarını karşılamak değildi; o, hem muhatabı olan toplumun ihtiyaçlarını karşılıyor, hem onları geliştiriyor, hem de evrensel hüküm ve değerler getiriyordu. Fıkhın bu devresine ait üç özelliği vardır: Tedrîc, kolaylık ve nesih. Tedrîc hükümlerin zamana yayılarak, toplumun hazırlanması ve hazmı sağlanarak derecelerin ve parçaların bir araya getirilerek tamamlanmasıdır. Zaman açısından tedrîc yirmi üç yılı kaplamıştır. Hazım, hazırlanma, aşamalar halinde tamamlanma bakımından namaz, zekat, içki ve faiz yasağı, cihad örnekleri ilgi çekicidir.
Kolaylık yasamada, kural koymada, uygulamada insanın tabiatını, yaratılıştan gelen özelliklerini ve ihtiyaçlarını göz önüne alarak din ile muhatabı arasına zorluk engelini koymamak, tekamül eğitiminde tabii olan uygulamalar dışında sevdirme ve kolaylaştırmayı esas almaktır. İbadetlerin günün kısa sayılacak parçalarına dağıtılması, insanların tabiî ihtiyaçlarını karşılayan nesnelerin mübah kılınması, hastalık, yolculuk, baskı, yanılma, unutma gibi hallerin mazeret olarak kabul edilmesi ve darda kalma (zaruret) halinde haramların mübah hale gelmesi önemli kolaylaştırma örnekleridir.
İslâm alimleri arasında tartışma konusu olan nesih de alıştırma, kolaylaştırma hikmetine bağlı olarak bazı hükümlerin önce konup, sonra kaldırılması şeklinde gerçekleşmiştir.
Fıkhın usul ve fürû' kısımlarının ayrı birer ilim dalı olarak incelenmesi, okutulması, kitaplara geçirilmesi (tedvin ve tasinfi) daha sonraki dönemlerde gerçekleşmiş olmakla beraber gerek usulün ve gerekse fürû'un temelleri Hz. Peygamber devrinde atılmış, hatta esas itibariyle tamamlanmıştır. Bilindiği üzere Allah'ın hüküm ve iradesi (bu arada fıkıh ile ilgili hükümler) kullarına ya Kitabı (Kur'ân-ı Kerim), ya Peygamberi (Sünnet), ya bunlar üzerinde düşünme, kafa yorma (ictihad: kıyas, istidlal) yahut da bunlardan birine dayalı ittifak (icma) yoluyla intikal etmektedir. Fıkhın birinci döneminde bu kaynakların ilk ikisi tamamlanmış; Kur'ân-ı Kerim baştan sona birçok hafız tarafından ezberlenmiş, ayrıca yazılmış, Sünnet kısmen yazılmış ve hafızalarda muhafaza edilmiş, diğer kaynaklar ve hüküm çıkarma usulleri ise ya kullanılmış yahut da ileride kullanılabileceği açıklanmıştır. Sonraki dönemlere de ışık tutan ve örnek olan fürû' (ibadetler ve sosyal düzenle ilgili hükümlerin, bilgiler ve talimat) oldukça çoktur. Ayetlerin açık ve doğrudan hüküm getirmesi esas alındığında fıkıhla ilgili ayet sayısı iki yüz civarındadır. Ancak çeşitli istidlâl yollarıyle ulaşılabilen hükümler göz önüne alındığında sayı artmaktadır. İbnu'l-Arabî'nin Ahkâmu'l-Kur'an'ı fıkıh hükümleri getiren ayetlerle ilgilidir, eserde 105 sureden 864 ayet üzerinde durulmuş, bunlardan çeşitli hükümler çıkarılmıştır.17 Fıkıh kaynağı olarak Sünnet, Kur'an-ı Kerim'in açıklama gerektiren ayetlerini açıklamakta, temas etmediği konularda, doldurulması gerekli boşlukları doldurmaktadır. Kur'an-ı Kerim'de genel çizgilerle anlatılan İman ve İslâm konularının, namaz, oruç, hac, zekat gibi temel ibadetlerin ve benzeri hükümlerin geniş açıklamaları ve uygulama örnekleri, sünnetin açıklama vazifesinin; fıtır sadakası, vitir namazı, bazı cezalar, kadının hala ve teyzesinin ikinci eş olarak alınmasının yasaklanması, ehli eşek etinin haram olması, oruç bozmanın keffareti gibi yüzlerce örnek de boşlukları doldurma fonksiyonunun görüldüğü alanlardır. İbnu'l-Kayyim'in tesbitine göre fıkıh hükümlerine esas teşkil eden hadislerin sayısı beşyüz civarındadır, bu temel hükümlerle ilgili hadisleri açıklayan, tafsilat veren, kayıt ve şartları bildiren hadislerin sayısı ise dört bine ulaşmaktadır.18 Fıkhın füru kısmından Mekke dönemine ait olanlar arasında gusül, abdest, necasetten taharet, namaz, cuma namazı gibi önemli ibadetler vardır.
Medine döneminin birinci yılında hutbe, ezan, nikah, cihad, belediye nizamı; ikinci yılında oruç, bayram namazları, fıtır sadakası, kurban, zekat, kıblenin değiştirilmesi, ganimetler ve taksimi; üçüncü yılında miras hükümleri, boşanma; dördüncü yılında yolculukta ve tehlikeli durumlarda namaz, recim, toprak ıktâ'ı, teyemmüm, iffete iftira (kazif) cezası, örtünme, evlere izinle girme, hac ve umre; beşinci yılında yağmur duası ve namazı, îlâ (kadına yaklaşmama yemini); altıncı yılında milletlerarası anlaşmalar, hac ve umre yolunda engellenme (ihsar), içki ve kumarın yasaklanması, zıhar (eşini anasına benzetme şeklinde bir yemin), vakıf, isyan ve haydutluğun cezası; yedinci yılında ehli eşeğin, dişi ve pençesiyle avlanan etoburların haram kılınması, zirai ortaklık; sekizinci yılında Mekke'nin kutsiliği ve dokunulmazlığı, kısas, içki satışının ve geçici nikahın yasaklanması, hukuk karşısında insanların eşitliği, kabir ziyaretine izin verilmesi; dokuzuncu yılında çıplak tavafın yasaklanması, mülâ'ane; onuncu yılında insan haklarının ilanı, vasiyet, neseb, nafaka ve borçla ilgili bazı hükümler, cezanın şahsiliği, faiz yasağı hükümleri gelmiştir.19
Fıkıh tarihinin ikinci dönemi, bir kırılma noktasıyle, hulefa-i raşidin ve emeviler şeklinde ikiye ayrılmaktadır. Her iki dönemde de fıkıh sahasında belirleyici nesil sahabe olmakla beraber, siyaset-fıkıh ilişkisi bakımından hilafetin saltanata dönüşmesi önemli bir dönüm noktası teşkil etmektedir. Raşid halifeler devri dinî hayatın, İslâm'ın insanlığa getirdiği inkılabın tekamül devridir; bu dönemde her şey din için, dinin amaçlarını gerçekleştirmek içindir. Emeviler devrinde ise fazilet ve manevi tekamülün yerini siyasî istikrar ve maddi gelişme almaya başlamış, kültür karışması, saltanat ve siyasî baskıların doğurduğu muhalefet (havaric ve şî'a) özellikle fıkhın kamu hukuku alanında yeni düşünce ve teorilere zemin hazırlamıştır.
Raşid Halifeler döneminde fıkhın kaynakları bakımından önemli bulunan gelişmelerden biri vahyin sona ermesi, sahabe ictihadının, Hz. Peygamber'e arzı ve tasvibinin alınması imkânının ortadan kalkmış bulunmasıdır. Bundan böyle fıkıh, Kitap ve Sünnetin sınırlı nasları ile rey ictihadına dayanmaktadır. Bu devirde reyin manası, Kitap ve Sünnetin hükmünü açıklamadığı meseleleri, nasların parça parça ve bütün olarak açıklamalarına dayanarak, bunlar üzerinde düşünerek hükme bağlamaktır. Terim olarak adları konmamakla beraber sonradan "istihsan, istıslah, örf, kıyas" isimlerini alan metodlar da "rey" çerçevesi içinde kullanılmıştır. Birinci ve ikinci halifeler, ihtilafı azaltmak, birliği sağlamak ve Şari'in maksadına isabet ihtimalini arttırmak için bilhassa kamu hukuku alanında danışmaya (istişare, meşveret, şura) başvurmuşlar, danışmanın aksamaması için Hz. Osman devrine kadar halifeler, şura üyelerinin Medine'den ayrılmalarına izin vermemişlerdir. Şura ictihadları, ferdi ictihadlardan daha kuvvetli ve bağlayıcı telakki edilmiş, ferdi ictihadlar ise yalnızca sahiplerini bağlamış, ictihada kadir olmayan başkaları için seçeneklerden biri olmuştur; bu anlayış ve uygulama yanında diğer sosyal, kültürel ve siyasî şartlar da henüz oluşmadığı için sonradan görülecek olan mezhebler doğmamıştır. Dinî-ictimaî bir kurum olarak mezheb şeklini almasa da sahabe arasında ictihad ve hüküm farkları (bu manada müctehid sayısı kadar mezheb) vardır. Bu ihtilafın başlıca sebepleri, fetihler ve başka sebeplerle Medine'den uzakta bulunan sahabenin vahiy kaynağına dayalı bilgi eksiklikleri, vahiy kaynağından elde edilen bilginin farklı anlaşılması, yanılma, unutma ve çelişik gibi gözüken nasları farklı şekillerde uzlaştırmadır.20 Aksine iddialar bulunmakla beraber sahabenin tamamını müctehid derecesinde fıkıh alimi olarak değerlendirmek mümkün değildir. Hatta kendilerinden daha bilgili ve zeki (fakih) olanlara fıkıh malzemesi taşıyan sahabe ile bu malzemeyi anlayan, yorumlayan ve yeni hükümler çıkaran sahabe, yüzbini aşkın ashab arasında azınlığı teşkil etmektedir.21 Verdikleri fetva sayısı bakımından sahabe fıkıhçıları üç guruba ayrılmıştır: Fetvalarının sayısı birer büyük cilt teşkil edecek kadar çok olan sahabe Ömer, Ali, İbn Mes'ud, İbn Ömer, İbn Abbas, Zeyd b. Sabit ve Hz. Aişe'dir. İçlerinde Ebu-Bekir, Osman, Ebu-Musa, Talha, Zübeyr gibi isimlerin bulunduğu yirmi kadar sahabinin verdikleri fetvalar birer küçük kitabı dolduracak sayıdadır. Üçüncü gurupta yer alan yüz yirmi kadar sahabinin verdikleri fetvaların tamamı bir cilde sığacak kadardır.22 Bu dönemde ictihad ederken, fetva verirken bazı kaidelere ve ilkelere riayet edilmiş, bunlar daha sonraki devirlerde birçok fıkıhçıya örnek olmuştur:
a) Sahabe, vahiy kaynağına danışmadan ve tasvibine arzetmeden yapılacak rey ictihadının kapısını açmıştır, Hz. Ömer'in Ebu-Musa'l-Eş'ari'ye gönderdiği mektup bu konuda önemli bir vesikadır.23
b) Sahabe ictihad ve rey yoluyla vardıkları hükümleri kesin görmemiş, Allah ve Resulüne nisbet etmemiş, bu iki kaynağın açık hükümlerinden ayırma konusunda titizlik göstermişlerdir.
c) Henüz nazarî fıkıh başlamamıştır; fıkhı ilgilendiren hadise ve ilişki vukubuluncaya kadar beklenmekte, ameli ihtiyaç ortaya çıkınca hüküm bulma çabasına girişilmektedir.
d) Belli bir illete ve hikmete bağlı bulunduğu bilinen hükümler, illet ve hikmetin değiştiği sabit olunca değiştirilmiş, ayrıca kamu düzenini korumak hak ve adaleti gerçekleştirmek, zaruretleri gidermek maksadıyle bazı hükümler askıya alınmıştır; müellefe-i kulub, üç talak, diyet miktarı, hırsızın elini kesme, zenaatkârlara zayi ettikleri müşteri malını ödetme gibi konularda Hz. Ömer'in uygulamaları bu tutum ve yaklaşımın örnekleridir.
e) İktisadî ve ictimaî şartların değişmesi sebebiyle aynen uygulandığı takdirde şeriatın amaçlamadığı kötü sonuçlar doğuracak cevaz hükümleri ve seçenekler uygulanmamıştır; ehl-i kitabın kadınlarıyla evlenmenin menedilmesi, Suriye ve Irak topraklarının ganimet olarak gazilere dağıtılmaması, Hz. Osman'ın Mina'da namazı, halkı yanlışa düşürmemek için iki rek'at değil de dört rek'at kılması ilgi çeken örneklerdir.
f) Sahabe bazı olay ve ilişkileri Hz. Peygamber'in hükmüne konu olanlara benzeterek (kıyas ederek), benzemeyenleri de "iyidir, hayırlıdır, maslahattır" diyerek hükme bağlamışlardır; zekat vermeyenlere karşı savaş, Kur'an-ı Kerim'in bir mushafta toplanması, cuma için dış ezan, fiatların sınırlandırılması bu usul ile üretilmiş hükümlerdir.
Müsteşriklerin ısrarlı inkârlarına ve olumsuz yorumlamalarına rağmen son elli yıl içinde yapılan araştırmalar, diğer temel İslâm ilimlerinde olduğu gibi fıkıhta da tedvinin Hz. Peygamber devrine kadar uzandığını ortaya koymuştur. Gerçi bugün anlaşıldığı manada fıkıh risalelerinin yazımı, sahabe devrinin sonlarında başlamış ve Emeviler döneminde gelişmiştir, ancak bu risalelere ve daha sonraki dönemlerde kitaplara (tasniflere) kaynaklık eden fıkıh yazıları daha önceden başlamıştır. Prof. Sezgin bu gerçeği ortaya çıkaran önemli örnekler tesbit etmiştir:
a) Hişam, babası Urve b. Zübeyr'in çok sayıda fıkıh yazmasına sahip bulunduğunu, bunların harre olayında (63/6873) yandığını ve babasının buna çok üzüldüğünü ifade etmiştir.
b) Resulullah'ın bir kısım sahabeye yazılı talimat verdiği veya gönderdiği bilinmektedir. Ömer b. Abdulaziz halife olduktan sonra, vergi ve sadaka konusunda biri Resulullah'a, diğeri Hz. Ömer'e ait bulunan iki yazının bulunmasını emretti, yazılar bulununca birer nüsha çıkarılmasını istedi ve yazıların aslı, Ebu-Bekr b. Muhammed b. Amr b. Hazm'de kaldı. Dede Amr, Hz. Peygamber'in bu yazısından daha önce söz etmişti.
c) Enes b. Malik, birinci Halife'den, vergi ve zekatla ilgili bir mektup almıştır.
d) Hz. Ömer'in torunu, dedesinin vefatından sonra onun metrukâtı arasında, hayvanların zekatı ve vergisi ile ilgili bir yazı bulduklarını bildirmiştir.
e) Hz. Ali'nin oğlu İbnu'l-Hanefiyye, babasının, Hz. Osman'a götürmesi için kendisine bir yazı verdiğini ve burada, Hz. Peygamber'in zekatla ilgili talimatının bulunduğunu ifade etmiştir.
f) Eski kaynaklarda Resulullah'ın teşri usulünü anlatan ve Sa'd b. Ubâde tarafından muhafaza edilen bir kitaptan bahsedilmektedir.
g) Hz. Ömer'in, biri Ebu-Musa'ya, diğeri de Muaviye'ye hitaben yazdırdığı, kaza konusuna ait iki mektubu pek çok kaynakta zikredilmiş ve metinleri verilmiştir.24 Beşinci Halife Hz. Hasan'ın, Muaviye lehine hilafetten çekilmesiyle başlayan ve 132/750 yılına kadar süren Emeviler devrinde önce yaşlı, sonra da genç sahabe nesli ahirete intikal etmiş ve bunların yerini tabiun nesli almıştır. Hz. Ömer'in Kur'an bilgisini yaygınlaştırmak ve ona yabancı bir unsurun karışmasını engellemek için yasakladığı hadis rivayeti, ondan sonra sahabenin İslâm dünyasına dağılmaları ve gittikleri yerlerde Hz. Peygamber'den gördüklerini ve işittiklerini nakletmeleri sebebiyle yeniden başladı ve bu arada çeşitli maksatlarla hadis uydurma olayı da baş gösterdi. Raşid halifeler devrinden farklı olarak Emevilerde, bilhassa kamu hukuku alanında Kitap ve Sünnet'in lafız ve ruhundan sapmalar görüldü,25 artık yönetim ve sosyal hayat, yaşayan sünnet olarak İslâm'ı yansıtmıyordu, bu durumun yaygınlık kazanmasının İslâm'a zarar vereceğini düşünen sahabe ve tabiun Hicaz'da ve özellikle Medine'de toplanarak sahih hadisleri derlemeye başladılar. Aynı maksatla hadisenin vücuda gelmesini beklemeden hazır ve nazari fıkıh hükümleri üretildi. Sahabenin yetiştirdiği tabiun nesli müctehidleri üstad, muhit ve malumat farkına dayalı olarak iki gruba ayrıldılar: Hicazlılar (Hicaziyyun) ve Iraklılar (Irakıyyun).
Büyük tabiun devrinde bu iki guruptan birincisinin imamı Sa'id b. el-Meseyyeb (94/712), ikincisinin imamı ise İbrahim en-Nehai'i (96/714) idi. Sahabeden İbn Mes'ud Irak'a gelerek Kufe'ye yerleşmiş, burada muallim, hakim ve müftilik vazifelerini ifa etmiştir. Hz. Ali halife olunca hilafet merkezi Medine'den Kufe'ye taşınmıştır. Hz. Ali buraya intikal etmeden önce -İbn Mes'ud'dan başka- sahabeden Sa'd b. Ebi-Vakkas, Ammar b. Yasir, Ebu-Musa'l-Eş'arî, el-Muğire b. Şu'be, Enes b. Malik, Huzeyfe, İmran b. Husayn gibi sahabiler, Hz. Ali ile birlikte de İbn Abbas gibi sahabiler gelmişlerdir. Iraklılar fıkhı bunlardan öğrendikleri ve bunlar sayesinde Sünnet'in tamamının Irak'a intikal ettiğine inandıkları için kendilerini Medine fıkıhçılarına denk saymış ve birçok konuda onlardan farklı görüşler ileri sürmüşlerdir.
Medine'de ise daha çok sayıda sahabe vardır; Resulullah (s.a.v.) Huneyn gazvesinden döndükten sonra Medine'de oniki bin kadar sahabe bırakmış, bunların on bini ömürlerini burada tamamlamışlar, iki bin kadarı da diğer İslâm bölgelerine dağılmışlardır. Medine'de fıkıh ve hadis bilgisi aktaran sahabenin ileri gelenleri Ebu-bekir, Ömer, Osman, Ali (Kufe'ye gidinceye kadar), Zeyd b. Sabit, Aişe, Ümmü-Seleme, Hafsa, İbn Ömer, Übeyy, Talha b. Ubeydillah, Abdurrahman b. Avf, Ebu-Hüreyre; Mısır'da Zübeyr b. el-Avvam, Ebu-Zer, Amr b. el-As, Abdullah b. Amr; Şam'da Muaz, Ebu'd-Derdâ Muaviye, Kuzey Afrika'da Ukbe b. Amir, Muaviye b. Hudeyc, Ebu-Lübabe, Ruvayfi' b. Sabit'dir. Her bölge fıkıhçılarının, burada bulunan sahabeden aldıkları bilgiye, bunların ve talebelerinin verdiği fetva ve hükümlerde (kaza), kendi örf ve adetlerine dayanarak diğer bölge fukahası ile ihtilafa düştükleri olmuştur.
Ancak fıkıh tarihi bakımından en önemli guruplaşma Irak (Kufe) ile Hicaz (Medine) fukahası arasında olmuştur. Medine'de fıkıh ve hadis ile ilgili bilgiler daha çok olduğu içindir ki, ilk halifelerin sünnetini ihya etmek isteyen Emevi halife Ömer b. Abdulaziz, hilafeti döneminde, Medine'de önce kadı, sonra vali olan Ebu-Bekr b. Hazm'a bir talimat göndererek bu bölgede yaşayan sahabe ve tabiundan hadisler toplayıp yazarak kendisine göndermesini istemiştir. Medineliler, kendi bölgelerinde yaşayan alimlerden bir teyit bulunmadıkça Kufe ve Şam kaynaklı rivayetleri kullanmıyor, bunları delil olarak geçerli görmüyorlardı; gerekçeleri de bu bölgede meydana gelen siyasî olaylar, kargaşa ve fitnelerin rey ve rivayetlere olumsuz tesiri idi. Emevilerin sonu ile Abbasiler devrinin başlarında Irak medresesinden reyciler (ehlu'r-re'y), Hicaz medresesinden de eserciler (ehlü'l-eser, ehlü'l-hadis) çıkacaktır.
Bu iki okul arasında bazı usul farkları bulunmaktadır; halbuki Hicaz ve Irak gurupları arasındaki ihtilaf daha ziyade muhit ve hoca (bilgi kaynağı) farkına dayanmaktadır. Her iki gurup Kitab, Sünnet ve sahabe icmaını hüküm kaynağı olarak kullanırlar. Hicazlılar Medine halkının örfüne -Hz. Peygamber'in yaşayan sünneti diyerek- ayrı bir değer verirler, muhitleri gereği olarak hadis malzemeleri de daha zengindir. Iraklılar Medine örfünü kaynak olarak kabul etmezler, hadis malzemeleri azdır, mevcut üzerinde daha titiz ayıklama yaparlar ve re'y ictihadına daha fazla yer verirler. Sahabe fakıhlerinin hemen tamamının Arap olmasına karşılık tabiun fukahası arasında çok sayıda Arap olmayan kimseler (mevalî) vardır.
Bu dönemde önemli merkezlerde fıkıh ilmini temsil eden başlıca alimleri şöyle bir listede vermek mümkündür:
Medine'de: Said b. el-Müseyyeb, Urve b. ez-Zübeyr (97/712), el-Kasım b. Muhammed (102/720), Harice b. Zeyd (100/718), Ebu-Bekr b. Abdurrahman (94/713) Süleyman b. Yesar (107/725), Ubeydullah b. Abdullah b. Utbe (98/716)-bu yedi fakih "Medine'nin yedi fakihi: el-fukahau's-seb'a" diye anılmaktadır- Ebu-Bekr b. Hazm (120/738), Ebu-Ca'fer Muhammed b. Ali (117/735), Rabi'atu'r-re'y (136/753), ez-Zührî (124/742); Mekke'de: Atâ b. Ebi-Rebah (115/713), Mücahid (100/718), İkrime (150/767), Süfyan b. Uyeyne (198/813); Basra'da: Hasenu'l-Basri (110/728), Muhammed b. Sîrîn (110/728), Katâde (118/736); Kûfe'de: Alkame b. Kays (62/682), Şurayh b. el-Hâris (78/679), Mesrûk b. el-Ecda' (63/683), Abdurrahman b. Ebi-Leyla (148/ 765), İbrahimu'n-Nehai (96/714), Hammad b. ebi-Süleyman (120/738); Şam'da: Mekhûl (116/734), Ömer b. Abdulaziz (101/ 720), Ebu-İdris el-Halvani; Mısır'da: el-Leys b. Sa'd (175/791).
Hadisler, fıkıhtan önce yazılı kaynaklarda kısmen toplanmış olmakla beraber bunların, belli sistemlere göre kitaplaştırılması (tasnif) fıkhın tedvininden sonra olmuştur. Konulara göre sistematik ilk fıkıh kitaplarının Emeviler döneminde (hicri birinci asrın sonunda ve ikinci asrın başında) yazıldığı anlaşılmaktadır. İbnu'l-Kayyim'in verdiği bilgiye göre Zührî'nin fetvaları üç ciltte toplanmıştır. Hasenu'l-Basri'nin konulara göre düzenlenmiş fetvaları ise yedi cilttir.25 Bu dönemde yazılıp günümüze kadar gelen dört kitap tesbit edilmiştir: 1. Süleyman b. Kays el-Hilalî'nin (95/714) fıkıh kitabı, 2. Katâde b. Di'âme'nin (118/736) el-Menasik isimli eseri, 3. Zeyd b. Ali'nin (122/740) Menasiku'l-hac ve âdâbuh isimli kitabı, aynı yazarın el-Mecmu isimli eseri. Yine bu dönemde yazıldıkları bilindiği halde bize kadar gelememiş kitaplar ve müellifleri de uzunca bir liste teşkil edecek kadardır.27
Abbasiler devri fıkhın olgunluk çağıdır. Bu hanedan, hilafeti hakkı olana iade etmek ve hulefa-i raşidin devrini ihya etmek gibi bir dava ile iktidara talip olduklarından, görünüşte de olsa hem din, hem de dünya işlerinde Allah Resulü'nün halifesi ve Müslümanların başkanı olarak davranıyorlardı. Bu tutumun tabiî sonucu olarak din ulemasının söz, fiil, düşünce ve inançlarıyla da yakından ilgileniyorlardı. Bu cümleden olarak Mansur, siyasetine ters düşmeyen alimlere ihsanlarda bulunmuş, öte yandan verdiği vazifeyi kabul etmediği ve gizlice muhalefeti desteklediği için Ebu-Hanife'yi kırbaçlatmıştır. Mehdi zındıklara karşı çok sert davranmış, onların takip ve tecziyesi için bir daire kurmuştur. Harun Reşid, Ebu-Yusuf'ü kazânın başına getirmiş ve yanından hiç ayırmamıştır. Me'mun Kur'an-ı Kerim'in mahluk olduğuna dair bir emirname çıkarmış, müt'a nikahını münakaşa ettirmiş, cezasına dair emir çıkarmaya teşebbüs etmiştir. Abbasilerin bu tutumları, bilgi ve uygulama olarak fıkhı da etkilemiştir. Sulama nizamı, vergiler, kanallar, çeşitli divanlar vb. dini işlerdi, bunları şeriat esaslarına göre düzenlemek gerekiyordu. Bu yüzden Ebû Yusuf el-Harac'ı yazıyor, diğer müctehidler de çeşitli çözümler ve görüşler üretiyorlardı.
Bu dönemde fıkhın gelişmesini ve alanının genişlemesini sağlayan başka amiller de ortaya çıkmıştır:
1. Sahabe devrinde fıkhın kaynağı olan Kur'an ve Sünnet'e, tabiun devrinde sahabe ictihadları ve uygulamaları, daha sonraki nesilde (tebe'u't-tabi'in) ise tabiun ictihadları eklenmiştir.
2. Nazari ve farazi fıkıh çalışmaları hızlanmış; boşama, yemin, adak, azat etme gibi konularda, vuku bulma ihtimali çok uzak meseleler üzerinde durulmuş, fikir temrinleri yapılmıştır. Iraklı fukahanın geliştirdikleri bu harekete bilahare şafii ve maliki fukahası da katılmıştır.
3. İslâm ülkesinin sınırları yeni fetihlerle alabildiğine genişlemiş, birçok kavim ya Müslüman olarak veya Müslümanlara tabi olarak kültürlerini ümmet kültürüne taşımışlardır. Fıkıhçılar yeni ihtiyaçlara cevap ve çözüm ararken bu kültürleri, örf ve adetleri gözden geçirmişler, kimini red, kimini kabul, kimini de tadil ederek fıkha katmışlardır.
4.Alimler hac, cihad, ilim gibi maksatlarla seyahetler ederek birbirleriyle görüşme, bilgi ve fikir alış-verişinde bulunma imkânını bulmuşlardır; Mesela Rabi'a Medine'den Irak'a gidip dönmüş, Muhammed b. el-Hasen Medine'ye giderek İmam Malik'in Muvatta'ını okumuş, Şafii Medine, Irak ve Mısır'a gitmiştir.
5. Sahabe ve büyük tabiun devrinde gördüğümüz ictihad ihtilafı, eski sebeplere ek olarak fıkıh alimleri ve meseleler daha da çoğaldığı ve genişleyen İslâm dünyasında örf, adet ve ihtiyaçlar daha ziyade çeşitlendiği için artarak devam etmiştir.
6. İctihad kapısı sonuna kadar açık ve ictihad hürriyeti kâmil manada mevcuttur; kudreti olanlar ictihad ederek dini anlayıp yaşamakta, ictihada kudreti olmayanlar ise müctehidlere tabi olmaktadırlar.
Daha önceki dönemde doğmamış bulunan mezhebler, aşağıdaki sebeplerle bu dönemde vücut bulmaya başlamıştır:
a) Daha önceki müctehidler, fıkhın bütün konularında sistemli ictihadlarla hüküm üretmedikleri halde bu dönem müctehidleri bunu yapmışlardır.
b) İctihadlar belli kitaplarda toplanmış ve bunlardan istifade etmek isteyenler için ulaşma kolaylığı sağlanmıştır.
c) Hicaz ve Irak gurupları içinden hadis ve rey okulları doğmuş, bu okullara mensup olanlar arasında karşılıklı münakaşalar ve münazaralar yapılmıştır.
d) Bu tartışmalar, belli okullara mensup müctehidlerin ictihad usullerini sistemli olarak kaleme almalarına ve böylece fıkıh usulü ilminin doğmasına sebep olmuştur.
Bu dönemde "belli bir müctehidin kendisine mahsus ictihad usulü ve bu usul ile elde edilmiş fıkıh hükümleri bütünü" manasında mezhebler doğmaya başlamış olmakla beraber, hicri dördüncü asra kadar, Müslüman halk dört mezhebe bölünmediği gibi fıkıh mezheblerinin sayısı da dört değildir. Daha birçoğu arasında el-Hasenu'l-Basri, Ebu-Hanife, el-Evzai, Süfyan es-Sevri, el-Leys b. Sa'd, Malik, Süfyan b. Uyeyne, Şafii ve daha sonra İshak b. Râheveyh, Ebu-Sevr, Ahmed b. Hanbel, Davud ez-Zahiri, İbn Cerir et-Taberi'nin mezhebleri meşhurdur. Bunların her birinin farklı ictihad usulleri, buna dayalı reyleri ve hükümleri, çeşitli bölgelere yayılmış tabileri vardır. Abbasiler devrine girerken28 fıkıhçılar arasında tartışılagelen "hüküm çıkarmada rey ve hadise verilecek yer ve değer" konusuna bağlı olarak reyciler ve eserciler diye bilinen yeni bir guruplaşma meydana geldi. Herbirinin aşırı ve mutedilleri ayrı gruplarda değerlendirildiğinde karşımıza dört gurup çıkmaktadır.
1 Aşırı reyciler: Sünneti delil ve hüküm kaynağı olarak kabul etmeyen, delil olarak Kur'an'a ve re'ye dayanan bu gurup zaman içinde tarihe karışmış ve eser bırakmamışlardır. Basra mutezilesi veya hariciler içinden çıktığı tahmin edilen bu gurubun görüş ve delillerini Şafii nakletmiştir.29
2 Mutedil reyciler: Sünneti delil olarak kabul etmekle beraber sıhhatini tesbit konusunda titiz ölçüler kullanır, hadis rivayetinde çekimser davranırlar. Kıyas, istihsan, maslahat gibi rey içinde yer alan usul ve kaynakları kullanmaktan çekinmezler, farazi meselelere hüküm üretirler, üstadların söylediklerinden hareketle (bunlara kıyas yoluyla) hüküm çıkarırlar (tahric yaparlar). İbn Ebi-Leyla, Ebu-Hanife, Rabi'a, Züfer (158/775), Evzai (176/792), Süfyanu's-Sevri (161/778), Malik (179/795), Ebu-Yusuf (182/ 798), Muhammed (189/805), Osman el-Betti (145/760) bu gurup içinde yer almaktadır.
3 Müfrit eserciler: Rey ictihadını, bilhassa bunun en önemli kısmı olan kıyası, sahabe ve tabiun fetvalarını delil olarak kabul etmezler. Bazı mutezile imamlarına da nisbet edilen bu tutum, özellikle "zahiri" ismiyle bilinen mezhebin imamı Davud b. Ali ve tabilerine aittir.
4 Mutedil eserciler: Genel olarak hadisçiler mutedil esircilerdir. Rey ve kıyası reddetmemekle beraber buna nadiren başvururlar, hadislerin yanında sahabe ve tabiun fetvalarını da kaynak olarak değerlendirirler, hiçbir re'yi hadise tercih etmezler, farazi meselelerin fıkhını da yapmazlar. Şu'be (160/777), Hammad b. Zeyd (179/795), Ebu-Avâne (170/786), İbn Lehî'a (174/790), Ma'mer b. Raşid 153/770), el-Leys b. Sa'd (165/781), Süfyan b. Uyeyne (198/813), Vekî' b. el-Cerrah (197/812), Şerik (177/ 793), el-Fudayl. b. Iyad (187/803), Abdullah b. Mübarek (165/781), Yahya b. Sa'id el-Kattan (198/813), Abdurrezzak (211/826), Ebu Davud et-Tayalîsî (203/818), Ebu Bekr b. Ebi-Şeybe (230/844), Ahmed b. Hanbel (241/855) ve daha sonraki tabakadan meşhur altı hadis kitabının müellifleri mutedil esercilerin ileri gelenleridir.30
Fıkıh ve mezhebler tarihi müellifleri meşhur mezheb imamlarını, rey ve eser taraftarlarındaki aşırılık ve itidali göz önüne alarak farklı guruplara yerleştirmişlerdir. İbn Kuteybe, Ahmed b. Hanbel'in ismini fıkıhçı olarak zikretmemiş, diğer üç imamı ise reyciler listesine almıştır.31 (s. 216). Makdisi, Ahsenu't-teqâsîm'de, muhtemelen terimlere farklı manalar vererek bir yerde Ahmed b. Hanbel'i fıkıhçı değil, hadisçi olarak zikretmiş buna mukabil hanefi, maliki, şafii ve zahirileri fıkıh mezhebleri içine almış, bir yerde şafiileri ehl-i hadis, hanefileri ehl-i re'y saymış, bir başka yerde ise Ebu-hanife ve Şafii'yi reyci, İbn Hanbel ve tabilerini hadisçi olarak göstermiştir.32 Şehristani Malik, Şafii, Süfyan. Ahmed b. Hanbel ve Davud'un mensuplarını ehl-i hadis Ebu-Hanife ve mensuplarını ise ehl-i re'y olarak tesbit etmiştir.33 İbn Haldun'a göre ehl-i Hicaz eserci ve hadisçi, ehl-i Irak ise reycidir. Birincisinin imamı Malik, ikincisinin imamı Ebu-Hanife'dir. Şafii, Ebu-Hanife ve Malik'ten istifade ederek bu iki usulü mezcetmiştir. Ahmed b. Hanbel ise muhaddistir, ancak onun talebesi Ebu-Hanife'nin talebesinden okumuş, faydalanmış ve hanbeli fıkhını tedvin etmişlerdir.34
Tedvin: Kısmen hadisler ve fıkhın daha önceki devirlerde toplanıp yazıya geçirildiği bilinmektedir. Bu iki ilim dalı dışındaki bütün İslâm ilimlerinin tedvini Abbasiler döneminde başlamıştır.35 Bunlar arasından sünnet, fıkıh ve fıkıh usulü ilimlerinin tedvini bu asırda önemli gelişmeler kaydetmiştir.
a) Sünnet: Konulara göre sünnetin kitaplara geçirilmesi bu dönemde gerçekleştirilmiş ve daha önce bu usule göre yazılmış bulunan fıkıh kitapları örnek alınmıştır. Hadis dalında meşhur olan altı kitabın (el-kütübü's-sitte) telifi de bu dönemde gerçekleştirilmiştir.
b) Fıkıh: Emeviler döneminde başlayan fıkhın tedvini, bu dönemde kemmiyet ve keyfiyet olarak zirveye ulaşmıştır. Abdullah b. Mübarek, Ebu-Sevr, İbrahim en-Neha'i, Hammad b. Ebi-Süleyman gibi fıkıh alimlerinin telif ettikleri fıkıh kitapları36 bize kadar ulaşamamıştır. İmam Malik'in, hadislerle beraber sahabe ve tabiun fetvalarını ve kendi ictihadlarını ihtiva eden el-muvatta'ı, İmam Muhammed'in el-Mebsût, el-Asar gibi kitapları, Ebu-Yusuf'un el-Harac'ı ve İmam Şafi'i'nin el-Ümm külliyatı zamanımıza kadar ulaşmış, üzerlerinde çalışmalar yapılmış ve defalarca basılmış eserlerdir. Sonraki fıkıh kitaplarına da örnek olan bu eserlerde takip edilen telif sistemi, bir konu (kitab, bab, fasıl) içine giren meseleleri ve hükümlerini bir araya getirmek, delillerini zikretmek, farklı ictihadlara cevap vererek bunları çürütmekten ibarettir. Fıkıh kitaplarında bu sistemin (meseleci, kazuistik usulün) takip edilmesinin sebebi, fıkıh hükümlerinin bir şekilde vahye dayanması zaruretidir; her meselenin hükmüne ait delilin (ayet, hadis veya bunları kaynak olarak kullanan istidlalin) ayrı ayrı zikredilmesi gerekmiş, bu sebeple küllî, umumî hükümlerden çekinilmiştir. Fıkıhçılar, fıkıh meselelerinin hükmünü çıkarırken dayandıkları, zihinlerinde tuttukları kaideleri, genel hükümleri, fıkıh (füru) kitaplarında değil, fıkıh usulü ve kava'id kitaplarında zikretmişlerdir.
c) Fıkıh Usulü: Fukaha arasındaki görüş ayrılıkları ve bunlarla ilgili münakaşalar tedvinden çok önce meydana gelmiştir. Bu ihtilaf ve tartışmalar bir yandan karşılıklı reddiye kitaplarının yazılmasına, diğer yandan da Fıkıh Usulü ilminin doğmasına sebep olmuştur. Müctehidler, tartışmaları ve ihtilaf sebeplerini dağınıklıktan kurtarmak ve bir temele oturtmak için kullandıkları delilleri, delillerden hüküm çıkarma ve yorumlama, deliller çelişir gibi göründüğünde uzlaştırma kaidelerini derleyip yazmak durumunda kalmışlar, bu da "usulü'l-fıkh" ismiyle anılan bir ilim dalını oluşturmuştur. Daha sonraki devirlerde yazılan bazı fıkıh usulü kitapları da, belli bir müctehidin ictihadları ile ortaya koyduğu hükümler (füru) incelenerek elde edilen usul kaidelerinin derlenmesi şeklinde yazılmıştır. Ebu Yusuf ve Muhammed'in Usul konusunda da kitap yazdıkları zikredilmişse de36 bunlar zamanımıza ulaşmamıştır. Elde bulunan ilk Usul kitabı İmam Şafi'i'nin, "Kur'an ve onun hükmü açıklama metodu, nasih-mensuh, haber-i vahid, kıyas, istihsan, sünnet ve Kur'an ile ilişkisi, hadislerin gizli kusurları (ilel), icma, ictihad ve ihtilaf" konularını ihtiva eden er-risale'sidir. Fıkhın füru ve usulü tedvin edilirken "farz, vacib, mendub, sünnet, haram, mekruh, şart, rükün, illet, sebep" gibi daha önceki dönemlerde kavramları kesinlik kazanmamış terimler yaygın olarak kullanılmaya başlanmış, daha ziyade vuzuh ve kesinlik kazanmıştır.38
Abbasilerin son zamanları ile Selçuklular devri fıkhın duraklama dönemidir. Merkezi hakimiyetin sarsılması ve birçok İslâm devletinin kurulması, bu devletlerin aralarında savaşıp barışmaları, çeşitli kültürlerin birbirine karışıp karşılıklı etkileşimin hasıl olması, hak ve batıl birçok fikir cereyanının, inanç ve düşüncenin ortaya çıkıp yayılmasına paralel olarak bu devrede düşünce hayatında müsbet gelişmeler olmuş, ilimler ilerlemiş, kültür zenginleşmiştir. Ancak fıkıh ilminde tekamül grafiğinin yükselmesi durmuş, çizgi paralel, hatta aşağıya doğru seyretmeye başlamıştır. Artık büyük müctehidler, mezheb imamları devrinin hür ve mutlak ictihadı, Kitap ve Sünnet kaynaklarından hukukî ve dinî hayata doğrudan çözümler ve aydınlık getiren çalışmalar durmuş, onun yerini taklitçilik ruhu almaya başlamış, sonu gelmez, faydasız tartışmalar yagınlaşmış, mezheb taassubu yerleşmiş ve ictihad kapısı kapanmıştır.
1. Taklit ruhu veya zihniyyeti: Fıkıh ile meşgul olan alimler ile halkın kendilerini, ictihadı terkederek belli bir müctehide bağlanma mecburiyetinde hissetmeleri, müctehidlerin rey ve ictihadlarını vahiy gibi bağlayıcı telakki etmeleri "taklit zihniyeti"dir ve bu zihniyet bu dönemin eseridir. Hanefi fıkıhçılarından Ubeydullah el-Kerhî'nin (340/951) şu ifadesi taklit ruhu ve zihniyyetinin tanımı gibidir:" Mezhebimizin hükmüne uymayan her ayet ya tevil edilmiştir, yahut da mensuhtur; muhalif hadisler de böyledir; ya tevil edilmiş, zahiri manalarıyla alınmamıştır, yahut da hadis mensuhtur."39 Bu anlayışa göre fıkıhçıyı bağlayan ayet ve hadisler değil, mezheb imamlarının sözleridir; bir ayet veya hadis bu sözlere aykırı gözükürse yine imamın sözü alınacak, naslar ise buna göre yorumlanacak veya hükümden kaldırılmış sayılacaktır. Şafii mezhebinden, İmamu'l-Harameyn'in babası Abdullah b. Yusuf el-Cüveyni (438/1046)'nin, mezheb taassubunu terkederek sahih hadislere dayalı el-Muhit isimli bir kitap yazma teşebbüsünden, el-Beyhaki'nin tenkidi üzerine vazgeçmesi de aynı zihniyetin bir başka tezahürüdür.40 Taklit zihniyyetinin yerleşip kökleşmesini sağlayan amiller vardır: a) Yetişkin talebe: Her mezheb imamının iyi yetişmiş, yaşadıkları dönemde halkın saygısını ve güvenini kazanmış öğrencileri olmuştur. Kendileri de alim olan bu öğrencilerin hocalarına karşı besledikleri aşırı saygı ve bağlılık, vazife ve menfaatlerde üstadın öğrencilerine verdikleri öncelik daha sonraki öğrencileri ve halkı etkilemiş, gittikçe taklit zihniyetinin kökleşmesine zemin hazırlamıştır.
b) Siyaset, kazâ ve vakıf menfaatleri: Menfaat ve mevkilerin belli bir imamın öğrencilerine verildiği zamanlarda ictihad ehliyetini elde edenler, menfaati tercih ederek bu sıfatlarını açıklamamayı, ictihadlarını, imamın mezheb ve usulü içinde yürütmeyi (ictihad fi'l-mezheb'i) tercih etmişlerdir. Daha önceki dönemlerde kadılar, müctehidler arasından seçilirdi, giderek hukukî istikrar ihtiyacı ağır bastı, ictihadları kitaplaştırılmış bir müctehide bağlı kadılar tercih edildi. Devlet başkanları (sultanlar) ve vezirlerin belli bir mezhebi iltizam etmeleri de vazifelerin verilmesinde bu mezhebe bağlı alimlere öncelik sağlıyordu. Bu cümleden olarak Selçuklular daha ziyade hanefi mezhebini tervic etmişlerdir. Ebu-Yusuf'ten beri Abbasilerin bu mezhebe meyilleri ile Selçuklu siyasetine uygunluğu bu tercihte rol oynamıştır. Tuğrul Beyin veziri el-Kunduri'nin, eş'ari ve şafiilere baskı ve zulmüne son vererek bu mezheblere bağlı alimlerin memleketlerine avdetini sağlayan Nizamu'l-mülk'ten sonra şafii mezhebi de ülkede hayat hakkı elde etmiştir.41 Doğuda Gazneli Mahmud, Batı'da (Mısır'da) Selahaddin Eyyubi de şafii mezhebi için aynı imkânı sağlamışlardır. Bazı vakıf menfaatlerinin belli bir mezhebe bağlı alim ve öğrencilere tahsis edilmesi de taklit ruhunun yerleşmesine yardım etmiştir.42
c) Tedvin: Müctehidin mezhebinin tedvin edilerek kitaplara geçirilmesi, istifade için başvurmayı kolaylaştırmış ve bu gelişme hem o mezhebin yaşamasına yardımcı olmuş, hem de yetişenleri tembelliğe sevketmiştir.
2. Münazara ve münakaşalar: Gerçeği bulmaya yönelik tartışmaların faydalı olduğunda şüphe yoktur. Ancak bu dönemde fıkıh alanında sürdürülen tartışmaların amaç ve kemmiyetinde olumsuz gelişmeler olmuştur. Gazzali'nin tesbitine göre bu dönem tartışmalarının amacı nüfuz kazanmak, bilgili görünmek, mezhebin propagandasını yapmak, idarecilere şirin gözükmektir.43 Tartışmalar aşırı derecede çoğalmış ve yaygınlaşmıştır. Başta Irak ve Horasan olmak üzere hiçbir büyük merkez yoktur ki, orada iki büyük alim arasında tartışma yapılmamış olsun.44
3. Mezheb taassubu: Daha önceki dönemde de bir müctehidin ictihad usulü ve bu usule göre çıkardığı hükümler mecmuası manasında mezhebler ve bu mezheblerin tabileri bulunmakla beraber mezheb taassubu yoktu, mezhebler arasına duvarlar çekilmemişti, fıkıh alimleri birbirleriyle görüşür, karşılıklı istifade ederler, halk da gerektiğinde birden fazla müctehidden faydalanırdı. Üçüncü asırdan itibaren başlayan mezheb taassubu gittikçe güçlendi ve adeta düşmanlığa dönüştü. Taassubun çeşitli tezahürleri vardı:
a) Tefrika, fitne ve tahrip: Mezhebleri farklı olanların birbiri arkasında namaz kılamayacakları, nikahlarının sahih olmayacağı gibi bölücü telakkiler yayılmış, Bağdad, Rey, Isfahan, Merv şehirlerinde fıkıh mezheblerine mensup guruplar birbirleriyle vuruşmuşlar, nice can ve serveti telef etmişlerdir, Taberî, İhtilaf kitabında, Ahmed b. Hanbel'in görüşlerine yer vermedi diye hanbeliler tarafından taşa tutulmuş, vefat ettiği zaman ancak gece defnedilebilmiştir.
b) Hatada ısrar: taklid, delilsiz olarak uyma ve bağlanma olduğu için karşı tarafın delili kuvvetli, ictihadı isabetli de olsa hatada ısrar edilmiş, "benim imamım en doğrusunu bilir" zihniyetinden hareket edilmiştir.
c) Muhaliflerin yıpratılması: İmamlara, mezheb fıkıhçılarına delile dayanarak muhalefet edenlere hücum edilmiş, bulundukları çevrede dışlanmaları için elden gelen yapılmıştır.
d) Dördüncü asırdan önce en şerefli bir iş ve farz-ı kifaye derecesinde bir ibadet olarak bilinen ictihada karşı çıkılmış, bu sıfat ve ehliyetlerini açıklayan alimlere eziyet edilmiş, yeni yetişenlerin de cesaretleri kırılmıştır. Bu sebeple dördüncü asırdan itibaren "mutlak müstakil ictihad" nadir hale gelmiş, mezhebde ve meselede ictihad birkaç asır daha devam etmiş. Giderek o da azalmış ve yerini koyu taklide terketmiştir.44 Mezheb imamlarının müctehid talebelerindensonra başlayan bu devirde tedvin hareketini, takip edilen usul ve gaye bakımından birkaç guruba ayırmak gerekir:
1. Mezheb hükümlerinin usul ve dayanaklarını tesbit için yazılan kitaplar: İctihad hareketi duraklayınca yürüyen hayatın ihtiyaçlarını karşılamak ve imamlardan sonra meydana gelen boşlukları doldurabilmek için "tahric" diye -daha önceki uygulamadan farklı- yeni bir usul icad edilmiştir; bunu yapanlar (ehlü't-tahric, el-muharricun) önce imamın ictihadlarını inceleyerek her bir hükümde dayandığı usul ve illeti tesbit etmekte, sonra bunu esas alarak emsal hükümler üretmektedirler.46 Ebü'l-Haseni'l-Kerhi (340/951) ve Debbûsi (439/1039)'nin risaleleri ile Ebu-Bekir-Razî el-Cessas (370/980), Ali b. Muhammed el-Ezdevî (383/1090), Şemsü'l-eimmeti's-Serahsi (483/1090)'nin usul ve fürua dair kitapları bu maksatla yazılmıştır. İmam Şafi'i usulünü bizzat yazdığı için şafii mezhebinde fürudan usule değil, tersine bir metod gelişmiştir. Aynı fıkıh döneminde, usulden hareket eden ve "şafii veya kelamcılar mesleği" denilen bu usule göre de kitaplar yazılmıştır. Ebu'l-Huseyni'l-Basri (413/1022)'nin el-Mu'temed, İmamu'l-Harameyn el-Cüveyni (478/1085)'nin el-Bürhan, Gazzali (505/1111)'nin el-Müstesfa isimli usul kitapları bu nev'in seçkin örnekleridir. 2. Tercih amacına yönelik eserler: Mezheb imamlarının ictihadları talebeleri tarafından derlenip yazılırken birbirini tutmayan ve açıklamaya muhtaç bulunan ictihad ve reyler de bir araya gelmiştir. Bunların imama ait ve muteber olanlarını böyle olmayanlardan ayırmak için yapılan çalışmalara tercih denilmiş; bu da rivayet ve dirayet diye iki nevi olmuştur.
Rivayet bakımından tercih, imamın kavlini nakleden ravinin (öğrenci fakihin) güvenilirliğine göre yapılmaktadır. Bu cümleden olarak hanefiler, İmam Muhammed'in kitaplarından mevsuk olarak nakledilenleri tercih etmişlerdir. Ebu-Hafs el-Kebir, el-Cevzecani gibi hanefilerin rivayetlerine dayanan kitaplar bu kabildendir ve bunlara "zahiru'r-rivaye" denilmektedir. Daha zayıf rivayetlerle nakledilenler ise "nadiru'r-rivaye ve nevadir" adını almaktadır. Şafiiler er-Rabi'in rivayetini, el-Müzenî ve diğer öğrenci ravilerin rivayetlerine tercih etmişlerdir. Malikiler ise İbnu'l-Kasim'in rivayetini daha sağlam bulmuşlardır.
Bir imamdan nakledilen ve rivayet yönünden eşit derecede mevsuk bulunan veya biri imama, diğeri yine mezhebin imamı sayılan talebesine ait bulunan iki zıt görüşten birini, Kitab'a, Sünnet'e, usule bakarak tercih etme işi de "dirayet yoluyla tercih"tir ve bu dönemde başlamıştır. Bu nevi çalışmaların hâlâ kullanılan örnekleri vardır: İmam Muhammed'in mevsuk altı kitabını el-Hakimu'ş-şehid el-Mervezi (334/945), el-Kafi isimli eserinde özetlemiş, Serahsi de bu eseri el-Mebsut isimli kitabında şerh ve ikmal eylemiştir. İmam Malik'in mezhebini ihtiva eden el-Müdevvene'yi, İbn Ebi-Zeyd el-Kayravani (386/996) ve Ebu-Sa'id el-Berad'i (372/982) yukarıda açıklanan usulü kullanarak ihtisar etmişlerdir. Şafiilerden eş-Şirazi'nin el-Mühezzeb'i, Gazzali'nin Basit, Vesit ve Veciz isimli kitapları da aynı nev'in örnekleridir.
3. Mezheb savunmasına yönelik kitaplar: Mezheblerin farklı, birbirine ters düşen hükümlerini bir kitapta toplayıp mukayese ederek bir sonuca varmak istiyen fıkıhçılar "el-Hilaf" ismiyle bilinen yeni bir fıkıh bilim dalı meydana getirmişlerdir. Bunlar da iki guruba ayrılır.
Birinci gurubun amacı kendi mezhebini savunmak, diğer mezheblerin delillerini çürütmektir; yukarıda zikredilen kitaplar bu nev'in de örnekleri sayılabilir; ayrıca Debbusi'nin bu mevzudaki eseri ilk hilaf kitabı olarak kaydedilmiştir.47 İkinci gurubun gayesi ise İslâm'ın umumi olarak bağlayıcı ve muteber delillerinden hareket ederek fıkıhçıların ihtilaf ettikleri hükümleri incelemek ve isabetli olanı tesbite çalışmaktır. Taberi'nin İhtilafu'l-fukaha'sı böyle bir eserdir. İbn Rüşd'ün (595/1198) Bidayetu'l-müctehid nihayetu'l-muktesıd, İbn Kudame'nin (620/1223) el-Muğni, İbn Hazm'in (456/1063) el-Muhalla isimli kitapları kısmen de olsa bu tercih çalışmalarına örnek olarak zikredilebilir.
Bu fıkıh döneminde adliye teşkilatı ve kanunlaştırma konularında da önemli gelişmeler olmuştur. Abbasiler devrinin birinci döneminde (H. 232-334) giderek ictihad hareketi duraklamış, mezhebler doğmuş ve kadılar hükümlerini bu mezheblerden birine göre -mesela Irak'ta hanefi, Şam ve Mağrib'de maliki, Mısır'da şafii mezhebine göre- vermişlerdir. Mahkemeye, kadının bağlı bulunduğu mezheb dışından biri başvurduğunda kadı, o dava için, davacının mezhebinden bir naib tayin etmiştir.
Kadıların vazife ve salahiyetleri genişlemiş, daha önce medeni ve cezai davalara bakan kadılar artık vakıflar, vasiler, emniyet, belediye işleri, darbhane, hazine işleriyle de meşgul olmuşlardır. Hem duruşma yazıya geçirildiği, hem de yazılı vesikalara önem verilir olduğu için fıkha, "şurut" ve "sicillat" gibi kavramlar ve müesseler girmiştir. Abbasilerin ikinci döneminde (H. 334-656) bilhassa şii Büveyhilerin Bağdad'a hakim oldukları zamanda kadılık makamına, önemli bir meblağ ödenerek gelinebilmiş, bunun sonucu olarak dava taraflarından mahkeme harcı alınmıştır. Selçukluların hakimiyet bölgesinde kaza, umumi hatlarıyla Abbasilerin ilk döneminde olduğu gibidir. Hanefi ve kısmen şafii mezhebine göre hüküm verilmiştir. Şer'i mahkemelerin yanında kamu düzenini bozan veya siyasî yönü bulunan suçlara bakan "örfi mahkemeler" kurulmuştur. Ayrıca ordu mensuplarının şer'i davalarına bakan "kadı-askerlik" kurumu da faaliyete geçirilmiştir.48 Selçukluların, Uygurlar ve Hazarlar'da mevcut din ve dünya işlerini birbirinden ayıran bir devlet telakkisini ilk defa İslâm aleminde uyguladıkları, kamu menfaatini korumak için dini hukukun (fıkhın) nazari ve dar kalıplarını terkettikleri iddiası49 bilgi eksikliğine ve acele edilmiş bir genellemeye dayanmaktadır. Bu iddiaya delil olarak halifelerin dünya işlerine karıştırılmamaları, şeriata aykırı vergiler ve cezalar, bazı Türk örfü adetlerinin uygulanması ve askeri ikta gibi bazı toprak tasarrufları ileri sürülmüştür. Sözde halifelerin dünya işlerine (iktidara) karıştırılmaması onların iktidarsızlıklarından kaynaklanmıştır, görünüşte halifeye bağlı bulunan sultanların uyguladıkları hukuk İslâm hukukudur. Kamu menfaatini korumak için -buna ters düşer gibi gözüken-nasların askıya alınması, fıkıh hükümlerinin terkedilmesi, Hz. Ömer zamanından itibaren yine fıkıh (şeriat) içinde yer alan maslahat ve zaruret prensipleri çerçevesinde gerçekleştirilmiştir. İslâm'ın kesin hükümlerine aykırı olmayan örf ve adetlerin uygulanması Hz. Peygamber'den beri cari olmuştur. Ikta usulü yine kamu yararı prensibine bağlı olarak Hz. Ömer devrinde başlamıştır, Nizamu'l-mülk'ün yaptığı bunun bir nev'i olan askerî ikta uygulamasıdır. Şeriatın belirlediği suç ve cezalar dışında kalan suçlar için belli cezaların verilmesi "tazir" alanına girer ve bu uygulama, İslâm'ın, ülü'l-emre tanıdığı salahiyete dayanmaktadır.50 Bir ferdin, toplumun, devletin herhangi bir uygulaması, niyet ve beyan şeklinde İslâm'ı terketmeye dayanmayıp, meşruiyetini -zorlama yorumlarla da olsa- dinden aldığı müddetçe laik ve din dışı oluştan, şeriatın terkedilmesinden söz edilemez.
Moğol istilasından Mecelle'ye kadar süren dönem fıkhın gerileme çağıdır. Hukuk ilmi ve kurumlarının gelişmesinde onu uygulayan yönetim ve devletin rolü önemlidir. Abbasi ve Selçuklu hakimiyetine son veren Moğollar, İlhanlı hükümdarı Gazan Han'a kadar (1271-1304) devleti, Cengiz yasasına göre idare etmişler, halkı şahsî ve dinî işlerinde serbest bırakmışlardır. Halk ve fıkıhçılar belli mezheblere sımsıkı sarılmış bunları bir meşru savunma aracı olarak kullanmışlar, ictihada ve mezhebler arası iletişime kapılarını kapamışlardır. Çeşitli maksatlarla yapılan seyahatler yoluyla fıkıhçılar arasında kurulan bağlar ve ilişkiler bu dönemde zayıflamış, her mezheb fıkıhçısı kendi kabuğuna çekilmiştir. Müctehidlerin ve talebelerinin fakih yetiştiren kitaplarının okunması terkedilmiş, onların yerine hazır hüküm ve bilgileri, delilsiz, tahlilsiz, tartışmasız- nakleden kitaplar okunur olmuştur. Medreselerde belli zaman içinde fıkhın bütün konularını okutabilmek için başlatılan ihtisar ve metin yazarlığı giderek bir san'at şeklini almış, bilmece haline gelen metinlere bu defa şerhler ve haşiyeler yazma gereği hasıl olmuştur. İctihadın çözüm getiren ışığı söndürülünce yürüyen hayatın ihtiyaçları, amaçtan uzak, şekle bağlı yorumlar ve hileler (el-hiyel ve'l-meharic) ile karşılanmış, bu da fıkhın, Müslüman hayatını kuşatma kabiliyetini olumsuz etkilemiştir.
Mısır Abbasileri ve Memlukler devirlerinde, bir ara Mısır, Suriye, Yemen gibi bölgelerde ictihad hareketi canlanır gibi olmuş, ancak teşvik görecek yerde baskı ve hücuma maruz kaldığından yaygınlık kazanamamıştır. Hicri altıncı asrın ortalarından itibaren Kuzey Afrika'da ve özellikle Fas çevresinde, devlet eliyle bir ictihad hareketi başlatılmış, fakat başarılı olamamıştır. Muvahhidilerin hükümdarı Abdulmümin b. Ali'nin tasarladığı, oğlunun ve özellikle torunu Ebu-Yusuf Yakub b. Mansur'un (595/1199) yürüttüğü bu hareketin amili, zahiriyye mezhebine mensup bulunan yönetimin, halkın maliki fıkıh kitaplarına mahkum olarak ana kaynaklarla alakalarının kesilmiş olduğunu görmeleridir. Fıkıhçıları yeniden ana kaynaklara döndürebilmek için maliki fıkıh kitaplarının okutulması yasaklanmış, ele geçirilenler yakılmış, bunların yerine on hadis kitabının (altı kitaptan İbn Mace'nin Sahih'i dışındaki beşi, Muvatta, Beyhaki ve Darakutni'nin Sünen'leri, Bezzar ve İbn Ebi-Şeybe'nin Müsned'lerinin) ihtiva ettiği hadisler konularına göre derlenerek yazdırılmış, öğretim ve uygulamanın bu kaynaklardan yapılması emredilmiş, başarılı olanlara mükâfatlar verilmiştir. Ancak bu hareketin arkasında bir zahiriyye temayülünün bulunması, baskı yapılması ve yönetimin değişmesinden sonra yeni yöneticilerin, eskilere ait her şeyi yıkma ve değiştirme arzuları hareketi başarısız kılmıştır.51
Bu dönemde, Gazan Han'dan önceki Moğol hakimiyeti dışında kalan zamanlarda, İslâm ülkesinin hakimiyet bölgelerinde İslâm hukuku (şeriat) uygulanmıştır. Umumi olarak kamu hukuku alanında, İslâmî esaslar ve hükümler çerçevesinin dışına çıkılmadan örf-adet ve kanunnameler, hususi hukuk alanında ise fıkıh ve fetva kitapları gereken yerlerde kanun gibi kullanılmıştır. Akkoyunlular, Memlukler ve Beyliklerden intikal etmiş kanunlar bulunmakla beraber52 derlenmiş, tipik, en eski kanunnamelerden günümüze gelenler Osmanlılara aittir.53 Bu kanunnameler de, Selçuklular devrindeki uygulamalarda olduğu gibi maslahat, zaruret ve ülü'l-emre verilen salahiyete dayanılarak hazırlanmış ve yürürlüğe konmuştur. J. Schacht'ın da işaret ettiği üzere kanunnameler "hükümlerine karşı gelmemek ve mer'iyete halel vermemek şartıyle dini hukukun noksanlarını doldurmaya çalışan formel kanunlardır"54 Kadılar, tazir cezaları, toprak hukuku gibi konularda bu kanunnamelere, kamu ve özel hukukun diğer alanlarında ise fıkıh ve fetva kitaplarına göre hüküm vermişlerdir. Kadıların hükümde tabi olacakları mezheb, kullanabilecekleri fıkıh ve fetva kitapları ile bunlarda bulunan ihtilaflı hükümlerde tercih usulü, ilgili eserlerde (ukudu-resmi'l-mütfi, edebü'l-müfti ve'l-kadi) açıklanmış, bazı zamanlarda bu konu ile ilgili fermanlar da çıkarılmıştır.55
Mecelle'den günümüze kadar devam eden dönem, fıkhın uyanma, canlanma, kanunlaşma çağıdır. Cemalleddin Efganî ve tabilerinin başlattığı uyanış ve kalkınma hareketinin programında ictihadın önemli bir yeri vardır. Programa göre yeni bir İslâm dünyası kurulurken ihtiyaç duyulan çözümler ve mevzuat, bir yandan çeşitli fıkıh mezheblerine ait ictihadlardan tercihler yapılarak, diğer yandan gerektiği yerlerde ictihad edilerek ortaya konacaktır.56 Fıkıhta ictihad ve tercih hareketi Osmanlı ülkesinde, Mecelle'nin tedvinini etkileyememiş, bu kanun hanefi mezhebinin fetvaya esas olan hükümlerinden derlenmiştir. Ancak hareket, bazı Daru'l-fünun hocaları ile Sırat-ı müstakim, Sebilürreşad gibi mecmuaların yazarlarına tesir etmiş, bunlar çeşitli kitap ve yazılarında ictihadı savunmuşlardır.57 Mısır'da Abduh'un öğrencilerinden R. Riza el-Hüseyni'nin çıkardığı el-Menar dergisinde bir yandan ictihad hararetle savunulmuş, taklide şiddetle cephe alınmış, diğer yandan ictihad ve tercih mahsulü fetvalar, yorumlar ve çözümler neşredilmiştir. Aynı hareketin izlerini Hindistan'dan Fas'a, Kazandan Yemen'e kadar o günkü İslâm dünyasının çeşitli ilim müesseselerinde, ulemasında ve mevzuatında görmek mümkündür. Bu dönemde fıkıh araştırma ve uygulamalarında önemli gelişmeler kaydedilmiştir:
1) Kanunlaştırma hareketi başlamıştır. Bundan önceki dönemlerde görülen kanunlar, fıkhın kanunlaştırılmasından ziyade, fıkıh kitaplarına girmeyen hukukî alanlardaki boşlukları, şer'i esaslara göre doldurma mahiyetinde idi. Bu dönemde başlayan hareket, fıkhın kanunlaştırılmasına, mahkemelerde kullanılan fıkıh ve fetva kitaplarının yerini, usulüne göre hazırlanmış şer'i kanunların almasına yöneliktir. Devre ismini veren Mecelle kanunlaştırma hareketinin ilk önemli adımını teşkil etmiş, arkasından bütün İslâm dünyasında hızlı bir kanunlaştırma faaliyetine girişilmiştir. Mecelle'nin vaz'ına sebep olan dış ve iç amiller vardır. Devletin, İngiltere, Avusturya, Fransa gibi siyasî ve iktisadî ilişkiler içinde bulunduğu devletlerin, azınlıkları da bahane ederek yeni mahkemelerin kurulması için baskı yapmaları ve bilhassa Fransız büyük elçisinin gayreti ve içeriden bazı devlet ricalinin desteği ile Fransız Medeni Kanunu'nun tercüme edilerek olduğu gibi iktibası fikrinin güç kazanması dış amillerdir. Nizamiye mahkemelerinin bazı davalarda şer'i hükümlere ve dolayısıyle bunları ihtiva eden kanunlara ihtiyaç duyması, şer'iye mahkemelerinde vazife yapan hakimlerin fıkıh ve fetva kitaplarından hüküm çıkarmada zorlanmaları, bu kitaplarda yer alan bazı ictihadların eskimiş olması ve "zamanın değişmesi ile ahkamın da değişeceği" kaidesine göre değişme ihtiyacının hasıl olması da iç amillerdir. Osmanlılarda Mecelle vaz'ının (fıkhın bir kısım hükümlerinin kanunlaştırılmasının) zikredilen amilleri gibi İslâm dünyasında kanunlaştırma (taknin, codification) hareketinin de mücbir sebepleri vardır:
a) Milli ve milletlerarası hukuk ve ilişkiler gelişmiş, kanunî şirketler, komisyon, sigorta, çok taraflı anlaşmalar gibi yeni kurum, kavram ve ilişkiler ortaya çıkmıştır fıkıh kitapları bunları ihtiva etmemektedir.
b) Hanefiler başta olmak üzere bazı müctehidlerin caiz görmedikleri akdi şartlara ihtiyaç hasıl olmuştur.
c) Malî, hukukî ve siyasî sebeplerle hükümetler; akarlara ve taşınmazlara ait tasarrufları düzenleme ve sağlamlaştırma ihtiyacını hissetmişlerdir; tapu ve kadastro kanunları bu ihtiyaçtan doğmuştur.
d) Dava, muhakeme ve icra gibi konularda yeni usul ve kaideler gerekmiştir; Usul, icra, iflas, noterlik kanunları bu ihtiyacın eseridir.
e) Eski zamanların sosyal, siyasî ve ictimaî şartları içinde oluşmuş ictihadlar, yeni zamanların ihtiyaçlarına cevap veremez olmuştur; tek mezhebi aşan, gerektiğinde yeni ictihadlarla üretilecek olan kaidelere, hükümlere zaruret hissedilmiştir. İleride, son dönemde fıkhın uygulanması bahsinde örnekleri görülecek olan bu yeni kanunlar, kaynakları bakımından iki guruba ayrılır:
Birinci grupta yabancı ülkelerden iktibas edilen kanunlar vardır; bunların muhakeme usulü ile ilgili olanları İslâm hukukuna oldukça uygundur, diğer kamu ve özel hukuk alanlarına ait bulunan kanunlar ise temelde ve teferruatta büyük farklar, zıtlıklar arzeder. Bu kanunlar batı insan, aile, cemiyet, iktisat ve siyaset anlayışının birer aynaları gibidir. İkinci gurupta yer alan yerli ve İslâmî köke bağlı, fıkıh ve ictihad kaynağına dayalı kanunlar, şekil itibariyle Batı kanunlarına benzemekle beraber muhtevaları İslâm hukukuna, milli örf ve adetlere dayanmaktadır.
Kanunlaştırma hareketinde İslâmî kanunların tasarılarını hazırlayanlar iki farklı yol takip etmişlerdir:
a) Bazı konularda diğer mezheblerden de
ictihadlar almakla beraber prensip olarak belli bir mezhebi kanun kalıbına sokmak, yahut kanunlaştırma işinde mezheb fıkhını temel almak.
Ülkenin resmi mezhebinin hanefi mezhebi olduğu, fetva ve kazada bu mezhebin esas alınacağı konusunda ilk fermanı Yavuz Sultan Selim çıkarmıştır, Mısır'ın fethini müteakip burada da dört mezheb kadısının hükmüne son verilmiş, Türk kadısı dört mezhebe göre hükmetmiştir.58 Resmi tek mezheb uygulaması asırlarca devam etmiş, ilk kanunlaştırma hareketini de etkilemşitir. Mecelle ve Mısır'da adliye veziri Kadir Paşa'nın, Mecelle gibi kullanılmak üzere hazırladığı Mürşidu'l-hayran (641 madde olup 1890) yılında Mısır hükümetince neşredilmiştir) bu usulün nisbeten eski örnekleridir. Ezher Üniversitesine bağlı bulunan İslâm Araştırmaları Enstitüsünde kurulan komisyon dört mezhebin fıkhını, her biri ayrı bir kanun mecmuasında olmak üzere kanun kalıbına sokarken bu yoldan yürümüştür. Aynı şekilde Pakistan İslâm Cumhuriyeti yönetimi, ceza, zekat, öşür, kısas ve diyet kanunlarını çıkarırken hanefi mezhebini esas alarak bu yolu izlemiştir. 1905 yılında Tunus'ta, Zeytuniyye Üniversitesinden bir ulema heyeti ile şer'iye mahkemesinden belli sayıda hakim, maliki mezhebine göre bir borçlar kanunu hazırlamışlar ve bu kanun 1906 yılından itibaren yürürlüğe konmuştur.
b) İslâm hukukunun bütün mezheblerini bir bütün kabul ederek her mezhebin amaca uygun hüküm ve ictihadlarını seçmek suretiyle kanun taslakları hazırlamak.
Mecelle'den sonra İslâm dünyasında başlayan uyanış hareketi Türkiye'yi de etkisi altına aldığı için 1917 de yapılan aile kanunu (Hukuk-ı aile kararnamesi) birden fazla mezhebin ictihadını ihtiva etmiştir. Mısır, Güney Yemen ve Sudan'da yapılan kanunlarda da59 bu yol takip edilmiştir. Ancak bu kanunların çoğu acele ile hazırlandığı, gerekli ilmi araştırmalara dayanmadığı, kanun tekniğine göre eksikleri bulunduğu ve kapsayıcı bir bakış açısı içinde bütün İslâm hukukunu ihtiva edemediği için yürürlüğe konduktan bir müddet sonra yeniden ele alınmaları gerekmiş, önemli tadillere ve eklere ihtiyaç hasıl olmuştur.
2. Bir zamanlar örfen yasaklanmış gibi kabul edilen, ancak gerçek İslâm hukukunu öğrenmek ve ictihad melekesini elde etmek için görülmesi, okunması zaruri bulunan kitaplar tahkik ve neşredilmiştir. Şah Veliyullah, Şevkanî, İbn Teymiyye, İbnu'l-Kayyim, İbn Hazm, Şatıbî gibi alimler ile mezheb imamlarının ve müctehid öğrencilerinin eserleri bu kitapların başlıcalarıdır.
3. Çeşitli mezheblerin hükümlerini delilleri ile veya delilsiz olarak belli bir sistematik içinde toplayan kitaplar ile belli başlı fıkıh terimlerini ve hükümlerini alfabetik sırayla açıklayan ansiklopedi türünde eserler telif edilmiştir.
4. Üniversitelerde, akademilerde ve araştırma enstitülerinde, fıkıh tarihi, usul ve füru'un birçok konusu üzerinde, akademik çalışmalar yapılmıştır.
5. Batı'da olduğu kadar İslâm dünyasında da yaygın bulunan Batı hukuku mensuplarına İslâm hukukunu tanıtmak maksadıyla, Batı sistematiğinde İslâm hukuku kitapları yazılmış, iç (mezhebler arası) ve dış (yabancı hukuklarla) mukayeseler yapılmıştır.
6. Batılı araştırmacılar, önceleri sömürgecilik siyasetinin bir parçası ve aracı olarak İslâm araştırmalarına yönelmişler, bu arada İslâm hukukuna ait önemli kaynakları tercüme etmişler, sonra kısmen hasbî ve ilmî düşüncelerle bu ilim dalında telif makale ve kitaplar neşretmişler; bazı üniversitelerinde İslâm hukuku tedrisat ve araştırmalarına da yer vermişlerdir.60
7. Doğuda ve Batı'da İslâm hukuku konularına da programlarında yer veren ilmi kongre ve konferanslar tertip edilmiş, tebliğler ve tartışmalar kitaplaştırılmıştır.
Uygulama: Şeriat diye de ifade edilen fıkhın; yani İslâm'ın siyasî, iktisadî, hukukî hükümlerinin İslâm tarihi boyunca Müslüman fert ve toplumların hayatında uygulandığı tarihi bir vakıadır. Esas teşkilat, vergi, ceza, idare gibi kamu hukuku alanlarında İslâm'ın, bütün zaman ve mekanlarda bağlayıcı hükümleri ve talimatı az olduğu, bu alanlarda gerekli düzenlemelerin şûra yoluyla yapılması yöneticilere bırakıldığı için uygulama da buna göre olmuştur. Bu sahalarda hukukî düzenleme ve uygulamaların daha ziyade sultan iradesine ve kanunnamelere dayanması bazı hukuk tarihçilerini yanıltmış, kamu hukukunda laik bir uygulamanın bulunduğu zehabına kapılmalarına sebep olmuştur. Ancak ictihada bırakılan alanlarda, delillerden hareketle çıkarılan ve uygulanan hükümler ne kadar İslâmî ve şer'i (şeriat) ise, ülü'l-emrin ve şuranın ictihadına bırakılan konularda, bu makamların usulüne uygun ictihadları, Hz. Peygamber, Raşid halifeler ve sonraki yöneticilerin uygulamaları ile İslâm'ın gayesi ve genel hükümlerinden hareketle ürettikleri çözümler ve hükümler de o kadar şer'i ve dinidir.
Tanzimat'tan önceki aksaklıkları; yani uygulama ve düzenlemelerin İslâm'ın bağlayıcı hükümlerine ters düştüğü noktaları, şuurlu ve plânlı bir laikliğe temayül yerine siyasî ve şahsî sebeplere dayanan cüz'i ihmal ve sapışlar olarak değerlendirmek gerekir. Tarihte vukubulan en önemli sapış, hilafetin saltanata dönüştürülmesi ile gerçekleşmiş, bir daha da sapmayı düzeltmek mümkün olmamıştır. Osmanlılarda Tanzimat Fermanı ile başlayan tavizler dış baskılarla ve buna dayalı olarak zaruret kaidesiyle izah edilebilir. Bu dönemde de-Mithat Paşa, Ali Paşa, Fuad Paşa gibi bazı devlet ricali istisna edilirse- Osmanlı yönetiminde ve halkta İslâm hukukunu terketmek ve gayr-i müslim milletlerin hukukunu kısmen veya tamamen bunun yerine koymak düşüncesi yoktur. Cumhuriyetle gelen köktenci laiklik uygulamasına kadar Osmanlılarda hukuk, genel olarak İslâmidir; fermanlarda, Kanun-i Esasî'de, muhakeme usulünde, tazir cezalarında ve bazı hususi hukuk kanunlarında yabancılardan yapılan iktibaslar ya zarurete, yahut da İslâm'a uygunluk düşüncesine dayandırılmıştır. Bu cümleden olarak 1876'da birinci meşrutiyetle birlikte ilan edilen Kanun-i Esasî, Fransa ve Belçika esas teşkilat kanunlarından mülhemdir, 12 fasıl, 119 maddeden oluşan bu kanun, 7, 11, 27, 64 ve 87. maddelerinde devletin dinî yapısını teyit etmekte, bu arada padişaha geniş salahiyetler vermektedir. Sultan Abdulmecid devrine kadar çıkarılan ceza kanunları yerli ve İslâmidir, had ve kısas dışında kalan suçları ve cezaları tanzim etmek maksadıyla çıkarılmştır. Abdulmecit zamanında çıkarılan üç ceza kanunundan ilk ikisi (1840, 1851 tarihli olanlar) de aynı mahiyettedir. 1810 tarihli üçüncü kanun ise Fransız ceza kanunundan tercüme edilerek alınmış ve kısmen tadil edilmiştir. 1861 tarihli usul-i muhakeme-i ticaret ve 1880 tarihli usul-i muhakeme-i hukukıyye kanunları, Fransız usul kanunlarından alınmıştır. 1879 tarihli usul-i muhakeme-i cezaiyye kanunu da yine Fransız usul kanununun tadil edilmiş bir tercümesidir. 1850 tarihli ticaret kanunu, Fransa ticaret kanununun tecrümesidir. 1864 tarihli Kanunname-i ticaret-i bahriyye ise Fransa kanunu esas alınmak kaydıyla diğer denizci milletlerin ilgili kanunlarından da istifade edilerek yapılmıştır. Tımar sisteminin kaldırılmasından sonra çıkarılan 1858 tarihli 132 maddelik arazi kanunnamesi yerli ve İslâmî bir kanundur. Türkiye, Cumhuriyet döneminde laiklik ilkesini kabul ederek hukukî hayatın din ile ilişkisini tamamen koparmıştır. Halkı Müslüman olan diğer İslâm ülkelerinin çoğu, anayasalarında ve kanunlarında İslâm'a bağlılıklarını dile getirmektedirler. Devletin İslâmî ilkelere bağlılığı Fas, Tunus, Moritanya, Yemen, İran, Sudan, Afganistan, Pakistan anayasalarında açıklanmaktadır. Mısır (1948), Suriye (1949), Irak (1951 medenî kanunları hakimlere, boşlukları İslâmî esaslara göre doldurma talimatını vermektedir. Endonezya anayasası kurumların ve kanunların İslâm'a uygunluğunu sağlayacak bir usul getirmektedir.
Pozitif hukuk bakımından İslâm ülkelerini üç guruba ayırmak gerekir.
Birinci gurupta, nüfusunun çoğunluğu Müslüman olan eski sosyalist ülkeler vardır. Arnavutluk, Kazakistan, Türkmenistan, Özbekistan, Tacikistan, Kırgızistan ve Azerbaycan'da, Sovyetler Birliği dağılmadan önce bu birliğin laik ve ateist temele dayanan hukuku uygulanıyordu. Bu devletlerden bağımsızlıklarını ilan edenler eski sistemi bu arada hukuku milli bünyelerine uydurma çabası içindedirler.
İkinci gurupta, modernizmden daha az etkilenen ve nisbeten kapalı bir rejim sürdüren ülkeler vardır: Suudi Arabistan, Yemen, Umman ve Maskat, Birleşik Arap Emirlikleri, Katar, Afganistan, Pakistan, Sudan, İran bu gurubun tipik örnekleridir. Bu ülkeler teorik olarak İslâm hukukunu uygulamaktadırlar, pratikte -İslâm'a uygunluğu düşüncesiyle- geniş ölçüde örf ve adete dayanan hükümlere de yer vermektedirler.
Üçüncü gurup içinde yer alan İslâm ülkelerinde İslâm hukuku, hukukun belli alanlarında (daha ziyade şahsın hukuku, aile, miras, vakıflar) uygulanmaktadır, diğer alanlarda ise Batı kaynaklı kanunlar yürürlüğe konmuştur. Bu ülkelerde uygulanan Batı kaynaklı hukuklar, eski sömürge ilişkileri sebebiyle birbirinden farklıdır. Hindistan, Malezya, Bengal ve Kuzey Nijerya'da Common law, Afrika'nın kuzeyindeki Fransız dili ülkelerinde Fransız hukuku, Endonezya'da Hollanda hukuku iktibas kaynağı olmaktadır. Mısır, Irak, Suriye ve 1970 den önceki Sudan'da iktibas edilen yabancı hukuklar, siyasî ve ideolojik ilişkilere göre değişmiş, daha ziyade Fransız, bazen İngiliz ve Sovyet hukuklarının etkisi altında kalınmıştır. Mısır'da son yirmi yıldan beri bütün hukukun İslâmlaştırılmasını isteyenler (mesela İhvan hareketi) ile modernistler arasında demokratik yoldan yoğun bir mücadele sürmektedir.
Bu gurup içinden Sudan'ın, hukukun İslâmileştirilmesi bakımından özelliği vardır. Bu ülkede, 1956 yılında bağımsızlığını ilan edinceye kadar -son müstemlekeci devlet- İngiltere'nin hukuku uygulanıyordu. Bu hukuk yazılı kanunlardan ziyade mahkeme ictihadlarına dayandığı için usulüne göre yapılmış kanunlar oldukça azdı. 1973 yılına kadar süren mücadele sonunda İslâmî anayasa kabul edildi; anayasanın İslâmî nitelikle ilgili maddesi hayli tartışıldıktan sonra şu şekli aldı: "İslâm hukuku ve örf yasamanın iki temel kaynağıdır, gayr-i müslimlerin ahval-i şahsiyyeleri özel kanunlarla düzenlenir."
Bir başka maddesi de hakimin boşlukları, sırayla şu kaynaklara başvurarak dolduracağını âmir idi: "İslâm fıkhı (şeriatı), mahkeme ictihadları, örf, adalet ve vicdan". 1974 yılında çıkarılan "akitler, bey' ve vekalet" kanunları yine büyük ölçüde İngiliz hukukunun izlerini taşıyordu. İslâmcıların ısrarlı talepleri ve arka arkaya gelen ihtilallerin sonuncusu olan 1989 askerî hareketi ile yönetim, ülkeyi bütünüyle İslâmlaştırmak isteyenlerin eline geçti, İslâmcılar ekonomi, eğitim, iletişim ve hukuk alanlarında önemli İslâmlaştırma faaliyetlerine giriştiler, bu arada çıkarılan 1991 tarihli ceza kanunu, el-Ezher, Arap Birliği, Birleşik Emirlikler, Pakistan ve Mısır'da hazırlanan tasarılardan istifade edilerek hazırlandı, çağın ihtiyaçları ve gerekleri göz önüne alındı, çevreye ve ferdi hürriyete tecavüz ve terörle ilgili maddeler kondu, hapis ve kırbaç cezaları azaltıldı, had cezalarını düşüren bütün unsurlara yer verildi, ceza takdirinde hakimin salahiyeti asgariye indirildi, Güney halkı -inançları farklı olduğu için- şer'i had cezaları dışında tutuldu. Bu kanundan sonra aynı mahiyet ve vasıfta olmak üzere ahval-i şahsiyye ve borçlar kanunlarının hazırlanmasına girişildi.61
Geleceği: Fıkhın geleceği konusunda yerli ve yabancı yazarları kötümserler ve iyimserler olarak ikiye ayırmak gerekiyor.
Birinci guruba göre -ki bunların sayısı gittikçe azalmaktadır- fıkıh devrini doldurmuştur, onun değeri yalnızca kültür tarihi ile ilgilidir, İslâm ülkeleri giderek modernleşecek, dünya ile bütünleşecek ve dine dayalı hukuku terkedeceklerdir; suyu tersine akıtmak mümkün değildir. İlk şarkıyatçılar, Cumhuriyet döneminden sonra bizde bazı hukuk tarihçileri fıkıh için böyle bir geleceği öngörmüşlerdir, ancak gelişmeler bu tahminin tutmayacağını göstermektedir.
İkinci gurupta yer alanlara göre kanun yapma ve uygulamada bir kaynak olarak fıkhın hayatiyetini koruyup koruyamayacağı konusunda şimdilik bir şey söylenemez; bu, ictihad kapısının açılmasına ve yeni ictimaî ve iktisadî icaplara cevap verilmesine bağlıdır, ancak mukayeseli hukuk araştırmalarında ve milli hukuk tarihinin yazımında fıkıh önemini daima koruyacaktır.62 Batılılaşma yolundaki İslâm ülkelerinde kaydedilen gelişmeler ne denli önemli olursa olsun İslâm hukukunun, dünyadaki büyük hukuk sistemleri arasındaki yerini kaybedeceğiz, izlerinin silineceği düşüncesinden uzak durmak gerekir. Zaten önümüzde İran ve Pakistan gibi (buna şimdi Sudan'ı da katmak gerekir) tekrar İslâmlaşmayı ön plâna getirerek, Kur'an hükümlerini uygulamayı hedef alan ülkeler bile mevcuttur. İslâm araştırmacıları sürekli İslâm geleneğinin gücünü hatırlatmaktadırlar. L. Milliot'a göre batılı kurumların iktibası konusunda ulaşılacak en son aşama, bu kurumların İslâmlaştırılması olacaktır.
Batı ülkelerinde bile hukukun uzun zaman, hatta kutsal olmadığı zamanlarda bile dokunulmaz bir şey olduğu inancının hüküm sürdüğü çabuk unutulmuştur. Fakat yine de ihtiyaçlar kendini duyurduğunda hukukun doğmatiğine zarar verilmeksizin gerekli çözümler bulunabilmiştir. Roma'da pretorların, İngiltere'de Şansölyenin müdahaleleri bu gelişmenin çarpıcı örnekleridir.
Durum İslâm hukukunda da farklı değildir. İslâm hukuku da temelde değiştirilmesi mümkün olmayan bir sistemdir; fakat bu hukuk örf ve adete, tarafların rızalarına, hatta iradeye mümkün olduğunca serbest bir alan bırakarak, kendine zarar gelmeksizin toplumun modernleşmesine imkân sağlayacak çözümlere cevap verebilmiştir. İyimser gurubun tahminlerinin doğru çıkacağını gösteren gelişmeler vardır. Bazı İslâm ülkeleri, Müslüman olmayan toplumlardan aldıkları kanunları tadil ederek kendi toplumlarının şartlarına uygun, ihtiyaçlarına cevap verir ve hakim bulunan değer hükümleri ile bağdaşır hale getirme teşebbüsünde bulundular. Bu işi yapmakla görevlendirilen komisyonlar istenen tadilatı yaparken fıkhın bazı ilkelerinden ve teorilerinden faydalandılar, bazı konulardaki hükümlerini kanun kalıbına soktular; bu "fıkhın kanunlaştırılması" dır. Ancak temel ilke ve felsefesi, dayandığı kavramlar ve tasavvurlar, hatta düzenlediği hükümler, getirdiği çözümler ve kullandığı bir kısım terimler bakımından bu kanunlar -bütün itibariyle- yine beşeri (vaz'i) kanunlar oldu. Bunun üzerine yeni bir çağrı başladı: "hukukun İslâmlaştırılması." Bu kavram İslâm hukukunun -daha önceki kanunlaştırmalarda görülen aksaklıklardan da kurtarılarak- kamil manada uygulanmasını, bundan çıkan ictihad fıkhının kanun kalıbına konulmasını ve toplumun bu uygulamaya hazırlanması için geniş çerçeveli çabalar sarfedilmesini ihtiva etmektedir. Yukarıda işaret edilen uygulamalar bu çabaların bir parçasını teşkil etmektedir, ayrıca bu amaca yönelik ilmî ve akademik çalışmalar vardır:
1. İslâm hukukunun üstünlük ve uygulanabilirlik vasıflarını ortaya koymak amacıyla mukayeseli araştırmalar yapacak fakülteler ve enstitüler kurulmuştur; Uganda ve Nijerya'da kurulan üniversiteler, İslâmabad ve Malayziya'da kurulan Milletlerarası İslâm Üniversiteleri, Afgan mücahidlerinin Pakistan-Peşaver'de kurdukları Davet ve Cihad Üniversitesi bu amaçla kurulan en yeni örneklerdir.
2. İslâm iktisadını hayata geçirebilmek için hem teorisini oluşturmaya, hem de yetişmiş insana ihtiyaç vardır; bu ihtiyacı karşılamak üzere Mekke'de Ümmü'l-Kura ve Riyad'da Muhammed b. Su'ud Üniversitelerinde İslâm iktisadı bölümleri, İslâmabad'daki üniversite bünyesinde de bir İslâm İktisad Fakültesi kurulmuştur; bu fakülte lisans ve lisans üstü öğretim yapmakta, mezunlar, Pakistan'da hukuk ve iktisadın İslâmlaştırılması programı içinde vazife görmektedirler.
3. İslâm hukuk ve iktisadı ile ilgili yeni meseleleri görüşüp çözümler ve hükümler üretmek, ihtiyaç duyan ülkelerin istifadesine sunulacak kanun taslakları hazırlamak, yeni İslâmî kurumları tasarlamak üzere araştırma merkezleri ve akademiler kurulmuştur; Mekke ve Cidde'deki Fıkıh Akademileri, el-Ezher'e bağlı İslâm Araştırmaları Akademisi ve İslâmabad'daki Üniversite'ye bağlı İslâm Akademisi, Küveyt'teki Zekat Araştırmaları Merkezi bu kurumların meşhur örnekleridir.
4. Yukarıda işaret edildiği üzere hemen bütün İslâm ülkelerinde ilgili ilmî ve akademik kurumlarda, ayrıca Batı'da bazı ilmi kurumlarda İslâm hukuku ile ilgili ödevler, master ve doktora tezleri, ilmî toplantılar yapılmakta, bunlar kitaplaştırılarak neşredilmektedir.
5. 1960'lı yıllarda Mısır'da başlayan İslâm bankacılığı denemesi, 1997 yılında Cidde'de kurulan İslâm Kalkınma Bankası ile amacına ulaşmış, bundan sonra hem İslâm ülkelerinde, hem de bazı Batı ülkelerinde İslâm bankaları kurulmuş, faiz dışında bir teşvik aracı (kâr ve zararda ortaklık) ile ekonomi ve ticaretin finansmanının mümkün olduğunu gösteren örnekler sunulmuştur.65 Onbeş asır önce insanların yaratılıştan hür, eşit ve bir takım hak ve yükümlülüklere ehil olduğunu dünyaya ilan eden bir sistemin hukuku olan fıkhın, yalnızca bu sistemin müminlerine değil, insanlığa sunacağı değerler vardır. Bu katkının gerçekleşmesi Müslümanların, yeniden ictihad çağını yaşamalarına bağlıdır.
Hayreddin Karaman

 

1. Tevbe: 9/122.
2. Buhari, İlim, 10, 20; Müslim, İmara, 175, Zekat, 98; 8, 14, 19; Ebu-Davud, Salat, 1.
3. Ebu-Davud, İlim, 10; Tirmizi, İlim,7.
4. Ebu-Davud, Feraiz, 1; İbn Sa'd, Tabakat, c. I, s. 346, 348, 350, 357, 368, 375, 378. İbn Sa'd, Hz. Peygamber hayatta iken ve vefatından sonra fetva veren sahabeden bahsederken fetva, fıkıh ve re'yi aynı manada; ilim kelimesini ise bazen özellikle ayet ve hadis bilgisi, bazen de her iki gurubu içine alan bilgi manasında kullanmıştır.
5. el-Fıkhu'l-Ebsat, Tahkiku -M. Zahid el-Kevseri, Kahire, 1368, s. 40.
6. Hatîb el-Bağdadî, v. 463/1071; el-Fakîh ve'l-mütefakkıh, Beyrut, 1980, c. I, s. 45; Tehanevi, Keşşaf, Mukaddime; Kevserî, a.g.e. s. 40).
7. H. Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, İst. 1986, c. I, s. 25-29.
8. A. Zeydan, el-Medhal, Bağdad, 1969, s. 89
9. Hamidullah, İslâmda Devlet İdaresi, İst. 1963, s. 55
10. Hacevi, el-Fikru's-Sâmî, Medine, 1396, c. I, s. 14.
11. M. Abdulhadi Sirac, Te'sîru'l-Fıkhi'l-İslâmî fi'l-kanûni'l-incilîzî, Dirâsât arabiyye, Pakistan, 1984, 3/7-22; John Makdisi, "An Inquiry into Islamic Influences during the Formative Period of the Common Law" Islamic Law and Jurisprudence, University of Washington Press, 1990, s. 135-146.
12. Yaakov Meron, Points de contact des droits juif et musulman, Studia Islamıca, Paris, 1984, LX, p. 83-117.
13. Prof. Dr. Y. Z. Kavakçı, Suriye-Roma Kodu ve İslâm Hukuku, Ankara, 1975.
14. F. Köprülü, İ. A. Fıkıh; İslâm ve Türk Hukuk Tarihi, İst. 1983, s. 16, 18 vd.
15. Schacht, İslâm Hukukuna Giriş, çev. Şener ve Dağ, Ankara, 1977, s. 18, 118.
16. R. David, Çağdaş Büyük Hukuk Sistemleri, Çev. Köteli, İst. 1985, s. 418, 424. Bu konudaki tartışmalar için bkz. A. İ. ve E. İ. fıkıh; Heyet, Hel li'l-Kanuni'r-Rûmî te'sîrun ale'l-fıkh, Beyrut, 1973; S. V. Fitzgerald, İslâm Hukukunun Roma Hukukundan İktibasta bulunduğu İddiası, çev. B. Umar, İ. Ü. Hukuk Fak. Mecmuası, XXIX/4, İst. 1964, s. 1128-1154; S. D. Goitein, İslâm Hukukunun Doğum Anı, çev. B. Davran, İslâm T. E. Dergisi, I/1-4 İst. 1954, s. 57-62; H.Karaman, M. İslâm Hukuku, c. I, s. 31-35).
17. Hacevi, el-Fikru's-sami, c. I, s. 26.
18. İ'lam, c. II, s. 245.
19. H. Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 78-104.
20. Örnekler için bak. H. Karaman, İslâm Hukukunda İctihad, Ankara 1975, s. 47-54.
21. Gazali, Menhûl, Dimaşk, 1980, s. 469-470; Şirazi, Tabakat, Beyrut 1970, s. 35-36; Süyuti, er-Raddu alâ men ahlede ile'l-ard, İskenderiyye, 1984, s. 187-190.
22. İbn Hacer, el-İsabe, c. I, s. 22; Hacevi, a.g.e., c. I, s. 278.
23. Şirazi, Tabakat, s. 39-40.
24. GAS, Hicazi terc., c.I/3, s. 3-7.
25. Ebu-Nu'aym, Hilye, Kahire, 1351/1931, c. II, s. 167; Süyûtî, Tarihu'l-hulefâ, s. 196; H. Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 163 vd.
26. İ'lamu'l-muvakkı'în, Kahire 1325, c.I, s. 26.
27. Sezgin, a.g.e., c.I/3, s.10-26.
28. İbn Teymiyye, Sıhhatü-Usuli-Ehli'l-Medine, Kahire, ts., s. 32.
29. el-Ümm, Kahire, 1329, c. VII, s. 250.
30. İbn Kuteybe, el-Ma'ârif, s. 219-230; Şah Veliyyullah, Huccetullah, c. I, s. 317.
31. İbn Kuteybe, a.g.e. 216.
32. İbn Kuteybe, a.g.e. (s. 37, 127, 142)
33. el-Milel ve'n-Nihal, Kahire 1948, c. I, s. 365-368.
34. Mukaddime, Beyrut, 1879, s. 390-391.
35. Süyuti, Tarihu'l-hulefa, s. 261.
36. İbnu'n-Nedim, el-Fihrist, Kahire, 1348, s. 297-319.
37. Kevseri, Hüsnü't-Tekazi fi sirati'l-İmam Ebi-Yusuf el-Kadi, Kahire, 1948, s. 33; Büluğu'l-emani fi sirati'l-İmam Muhammed b. el-Hasen eş-Şeybani, Kahire, 1355, s. 67
38. İbnu'l-Kayyim, İ'lam, c. I, 40 vd., Şah Veliyyullah, İnsaf, Kahire, 1372, s. 7 vd.
39. Risale, İst. ts. s. 84.
40. İbnu's-Sübki, Tabakat, Kahire 1967, c.V, s. 77-90.
41. İ. A. Selçuklu mad. s. 403; İbn es-Sübki, Tabakât, c. III, s. 393; İbn el-Esir, el-Kamil, Beyrut, 1966, c. X, s. 31, 209.
42. Şa'rani, el-Mizan, Mısır, 1318, c.I, s. 32.
43. İhyâ, c. II, s. 49.
44. Örnekler için bkz. İbnü's-Sübki, Tabakât, c. V, s. 12-50, 209-218; İbnu'l-Esir, el-Kamil, c. X, s. 125 vd.
45. H. Karaman, İslâm Hukukunda İctihad, s. 180 vd.; İslâm Tarihinde Mezheb Kavgaları, İslâm'ın Işığında Günün Meseleleri, c. II, s. 715-721.
46. Şah Veliyyullah, İnsaf, s. 29 vd.
47. İzmirli, İlm-i Hilaf, s. 8 vd.
48. H. İ. Hasen ve A. İ. Hasen, en-Nuzumu'l-İslâmiyye, Kahire, 1962, s. 273-290, 294; İ. A. Selçuklular mad., s. 400; Uzunçarşılı, Osmanlı Devleti Teşkilatına Medhal, s. 21, 132.
49. İ. A. Selçuklular ve Kanunname mad.; Tarih Dergisi, Mart. 1965, s. 178, 182-183; Köprülü, "Ortazaman Türk Hukuk Müesseseleri", Belleten, II, s. 39 vd.
50. H. Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 261 vd.
51. Hacevi, el-Fikru's-sami, c. II, s. 173.
52. Barkan, İ. A. Kanunname mad.
53. Prof. Akgündüz, Osmanlı Kanunnameleri, I-VIII, İst. 19.
54. İ. A. Mahkeme mad.
55. Ebu's-Su'ûd, Maruzat, Edebu'l-kadi bölümü.
56. S. Mahmassani, el-Evdâ'u't-teşrî'iyye, 4. B. Beyrut 1981, s. 246 vd.
57. Yazıların cilt ve sayfaları için bak. H. Karaman, İslâm Hukuk Tarihi. s. 315.
58. Mahmassani, a.g.e., s. 178.
59. S. Mahmassani, a.g.e., s. 182-185
60. Habashy Saba, "İntrodiction", İslâmic Law in the modern World -J.N.D. Anderson-New York, 1959, s. 16 vd.; Jackson Robert Houghwout, "Freword" Law in the Middle East -Khadduri Majid and Herbert J. Liebesny-London, 1955, c.I, s. 8 vd.; Keiser George Camp, "Background and Developmend of the Project" Law in the Middle East, London, 1955, c. I, s. 11 vd.
61. T. Zeynelabidin, Tatavvuru-Hareketi't-teşrî'i'l-İslâmî fi's-Sudan, İslâmabad, 1991, s. 3-16; Genel olarak İslâm ülkelerinde fıkhın uygulanması ile ilgili olarak bak. S. Mahmassani, a.g.e.; Rene David, Çağdaş Büyük Hukuk Sistemleri, trc. Argun Köteli, İst. 1985, s. 427 vd.; Bernard Botiveau, Loi İslâmique et Droit dans les Societes Arabes, Paris 1993; H. Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 317-327 vd.
62. Köprülü, İslâm ve Türk Hukuk Tarihi, s. 276-277.
63. R. David, ag.esr., s. 441.
64. R. David, ag.esr. 4327-428.
65. Prof. Dr. Hasan Hamid, Hukukun Kanunlaşması ve İslâmlaşması -üçüncü genel İslâm Konferansına sunulan tebliğdir- Ahbaru'l-alemi'l-İslâmi, c. XXII, sa. 1048, 1049; H. Karaman, İslâm Hukuk Tarihi, s. 360 vd.