Bu Delillerin Münâkaşa ve Reddi - Külliyat - Islamhukuku - 28. Sayfa

Bu Delillerin Münâkaşa ve Reddi
1. Hz. Peygamber (s.a.) Yunanca, Süryânice ve Lâtince bilmiyordu. Olayların da şahitlik ettiği ilgili âyetin9 açık ifadesine göre okuma yazma da bilmezdi. Bu itibarla o devrin Roma Hukuku ile doğrudan doğruya temasa geçmesine imkân yoktu. Bütün hayatını doğup büyüdüğü Mekke ve civarında, kendi kavmi arasında geçirdi. Roma Hukukunun vasıtalı dahi olsa bu bölgeye girdiğine dair hiç bir iz yoktur.
Bizans topraklarına olan seyehatleri, oradaki ikametleri bahis konusu bile edilmeye değmez: Yalnız iki defa güney Filistin'e gitti; ilkinde 8-9 yaşında bir çocuktu, ikincisinde 24 yaşında idi ve 15 günden fazla da kalmamıştı. Romalıların okuma yazma bilmeyen bir genç tacire bu kadar kısa bir zaman içinde hukuklarını öğretmiş olmaları ise ciddiye alınamayacak bir varsayım olur.
2. İmparator Jüstinyen'in 16 Aralık 533 tarihli bir emirnamesi ile Roma, İstanbul ve Beyrut dışındaki medreseler lağvedilmiştir. Bunlardan Roma'yı Müslümanlar fethetmediler. İstanbul ancak 1453 yılında alındı. Beyrut Medresesinin ise İslâm fethinden çok evvel tarihe intikal ettiği bilinmektedir.10
Aslen Sindli (batı Pakistanlı) olan Evzâî hayatının sonuna doğru Beyrut'a yerleşmiş, Şafiî de yine hayatının sonuna doğru Mısır'a gitmiştir. O vakte kadar Roma tesirinin dışında kalmış memleketlerde İslâm Hukuku olgunluk çağını idrak etmiş bulunuyordu.11
Ayrıca gerek sünnî, gerek gayr-ı sünnî bütün mezhepler Hicaz ve Irak gibi Bizans'a ait olmamış topraklarda ortaya çıkmıştır.
Mahkemeler mevzuuna gelince; Kur'an-ı Kerim'in gayr-i müslim tebaya hukukî ve adlî muhtâriyet (özerklik) tanımış olması12 iki nevi kanun arasındaki tesir ve aksi-tesiri bertaraf etmektedir. Çünkü bu prensip sözde kalmamış, bütün İslâm devletleri zamanlarında her zümrenin kendine mahsus adlî bir teşkilatı olmuştur.
3. İlk fukahânın Roma Hukukunu öğrenme imkânı bulamadıkları hususu üzerinde daha önce durulmuştu. Örf-ü âdet haline gelen kaidelerin tatbiki yoluyla tesir meselesine gelince; bu yoldan bazı kaidelerin -İslâmî esaslara aykırı olmamak şartıyla- geçmiş olması mümkün olmakla beraber bu nevi tesir yalnız Roma Hukukuna ait olmayacağı gibi13 İslâm Hukukunun bağımsız ve orjinal olmasına da zarar vermez.
4. Câhiliyye devri Araplarının bir taraftan Bizansla temasının zayıflığı, diğer taraftan kültür ve lisanlarının yetersizliği sebebiyle Roma Hukukunun tesiri altında kalmaları farâzîyesi tesirsiz, tutarsız ve delilsizdir.
Talmud yoluyla tesir iddiası da vâkıalara uymamaktadır. Çünkü Roma, Bizans Hukuku üçüncü asırdan sonra Talmud'dan istifade etmiş, bunun aksi; yani Roma Hukukunun Talmud'a tesiri söz konusu olmamıştır.14 Ayrıca Talmud hukuku ile İslâm hukuku kaideleri arasında pek cüz'î ve tesadüfî olması mümkün benzerliklere mukabil, gerek şekil ve gelişme, gerekse muhtevâ ve müesseseler bakımından çok derin farklar, zıtlıklar vardır.15
5. İki hukuk arasında bazı benzerliklere bakarak Roma Hukuku'nun tesirini ileri sürenlerin iddiâlarında da aşağıdaki gerçekler dolayısıyle zayıf olduğu ortaya çıkmıştır:
a) Bütün hukuk sistemleri arasında bu ölçüde küçük benzerliklerin olması tabiidir. Ve yalnız bununla tesir ispat edilemez.
b) Bu iki hukuk arasında sistem, müessese ve kaideler bakımından büyük farklar vardır:

Sistem Bakımından
Roma Hukuku lâik bir hukuktur. Hukuk kitapları ilgili kanunlara göre eşhas, eşya ve kazâ şeklinde bölümlere ayrılmıştır.
İslâm Hukuku dinî bir hukuktur. İbadet, muâmelât ve ukûbât taksimi de bu karakteri açıkça ortaya koymaktadır.16
Müessese ve kaideler bakımından
Roma Hukuku'nda pederşâhîliğe bağlı aşırı baba hakimiyeti, koca hakimiyeti, evlât edinme müesseseleri vardır. İslâm Hukuku'nda ise bunların yeri yoktur.
Hayr için vakıf, şüf'a, süt kardeşliği, belediye ve savcılık vazifelerini gören hisbe, ta'zîr, borcun havâlesi gibi müessese ve kaideler İslâm Hukukuna mahsustur.
İslâm'da "teaddüd-i zevcât"a izin verilmiştir, boşama -umumiyetle- kocanın hakkıdır, mirasta erkek iki hisse alır, vâris mûrisin borçlarını yüklenmez, muâmelat basittir, merasimsizdir...
Buraya kadar özetlemeye çalıştığımız delil ve vâkıalar bizi şu neticeye götürmektedir: İslâm Hukuku doğum ve gelişmesini Roma Hukuku'na borçlu değildir. O, Kitap ve Sünnet kaynağından doğmuş, kendi dinamizmi ile geniş İslâm ülkesinde bulup ictihad yoluyla İslâmîleştirdiği çeşitli örf-ü âdet kaynakları vb. sayesinde inkişâf etmiştir.17
İslâm Hukuku'nun Roma Hukuku ile mukayesesi, mukayeseli hukuk dalının önemli bir mevzuunu teşkil etmektedir. Batı'da ve Doğu'da bu konuya ait müstakil etüdler yapılmış, eserler vücûda getirilmiştir. Bizim burada gayemiz mutlâk mânada bir mukayese olmayıp, iktibas iddiası bakımından ele alınmış kısa ve kuşbakışı bir mukayesedir. 17 Numaralı dipnotta zikri geçen İbn-i Emîn Mahmud Es'ad Seydişehrî'nin18, Tarîh-i İlm-i Hukuk isimli eserinde aynı gaye ile yaptığı mukayese farklı bir metod ve üslûp ile daha geniş olarak ele alınmıştır. Bu sebeple aşağıdaki satırlarda onu da sadeleştirerek arzediyoruz. Müellifin dipnotlarını, birbirini takip eden numaralarla, kendi dipnotlarımızı ise * işaretiyle vereceğiz.
Hayreddin Karaman

 

9. el-Ankebût: 29/48.
10. A. Zeydan, a.g.e., s. 77.
11. M. Hamîdullah, a.g.e., s. 15.
12. el-Mâide: 5/43-50.
13. Bu kabilden Sasânî hukukunun da tesiri düşünülebilir. bkz. İslâm Ans., "Fıkıh" maddesi (Fuad Köprülü'nün notu.)
14. Abdülkerim Zeydân, a.g.e., s. 82-83.
15. C. H. Bousquet, a.g.e., s. 46-47; A. Zeydan, a.g.e., s. 82.
16. M. Hamîdullah, a.g.e., s. 20.
17. Umûmî olarak bu mevzu için zikredilenlere ilaveten şu kaynaklara müracaat edilebilir: Muhammed Es'ad Seyidşehrî, Târih-i İlm-i Hukuk, İst. 1331; M. Ebû Zehrâ, el-Fıkhu'l-İslâmî ve'l-kanunu'r-Rûmânî, 1961; Ahmed Emin, Fecru'l-İslâm; Ferit Ayıter, Yabancı Hukukların Alınması ve Millî Hukuk. (Medenî Kanunun XV. yıldönümü özel mecmûasında), İst. 1943.
18. Ömer Nasûhî Efendi merhûmun verdiği malûmata göre (H. İ. ve Ist. Fıkhıyye Kamûsu, c. I, s. 453) Mahmud Es'ad Efendi Seydişehirli, faziletli, vatanperver, çalışkan ve intizamlı bir zattır. İstanbul'da medrese tahsilini bitirdikten sonra bir ara dersiâm olmuştur. Askerî mekteplere muallim yetiştirmek maksadıyla açılan hususî bir müessesede talebe olarak bulunurken buranın kapatılması üzerine, harbiye mektebinin erkân-ı harbiyye kısmından (kurmay harb okulundan) mezûn olmuştur. Daha sonra hakim olarak İzmir'de bulunmuş, mâliye nezaretinde hukuk müşaviri ve defter-i hakânî nâzırı olmuştur. Medresetü'l-Kuzât ile Mekteb-i Hukuk'ta Mecelle, hukuk-ı Düvel, Tarih-i Hukuk gibi derslerin müderrisliğini (profesör) deruhte etmiştir. İngilizce de bilen merhumun Ferâiz, Âile Hukuku, İslâm Tarihi, Devletler Hukuku, İktisad, Hukuk Tarihi, Usûl-i Fıkıh, Ushul-i Hadis... mevzularında değerli telif ve terceme eserleri vardır. Hicrî 1335 tarihinde, 64 yaşında, İstanbul'da vefat etmiştir.