KISASI GEREKTİREN VE GEREKTİRMEYEN ŞEYLERİN BABI 2

Bir Fasıl 5

YARALAMALARLA  KISAS BABI 6

Bir Fasıl 7

Bir Fasıl 8

BİR BÂB. 11

BİR BAB. 12

KISASI GEREKTİREN VE GEREKTİRMEYEN ŞEYLERİN BABI

 

(Kısas, öldürülmesi sürekli yasak olan kişinin bilerek öldürülme­siyle vacip olur.) «Bilerek» diyoruz. Çünkü bu konuda nass vardır. Sürekli öldürülmesinin yasak oluşu kaydı da katli hakkında mubah olma şüphesi olan kişileri çıkarmak ve müsavatın tahakkuk edilmesi için getirilmiştir. Nasslann umum mânâsı gereğince (Hür kişi, hem hür, hem kö­leye karşı kısas edilir.) îm a m -1 Şafii hür köle ile kısas edil­mez demiştir. Çünkü Cenâb-ı Allah (Celle Celâllahü) :«Hüre karşı hür, köleye karşı köle kısas edilir. ([1]) buyurmuştur, işte bu ifâdenin gereği olarak köleye kar­şı hürün kısas edilmemesi gerekli görülür. Çünkü kısasın gerçekleş­tirilmesi müsavilik (eşitlik) üzerine kurulmuştur. Halbuki mülk eden ve mülk edinilen arasında müsavilik yoktur. Bunun için hürün bir parçası kölenin aynı parçasına karşı kısas edilemez. Ancak, köle, kö­leye karşı kısas edilir. Zira ikisi müsavidirler. Aynı zamanda köle hüre karşı kısas edilir. Çünkü aralarındaki tef avut yüksekten aşağıya doğrudur, demiştir.

Biz diyoruz ki: Kısas dokunulmazlıktaki eşitliğe dayanır. Doku­nulmazlığa da müslümanlık veya vatandaşlıkla sahip olunduğuna gö­re bu vasıfta hür ile köle arasında fark yoktur. Kölelerin birbirlerine karşılık kısas edilmelerinden de, bu vasıfta köle ile hür arasında fark bulunmadığı anlaşılmaktadır. Âyetten de. köleye karşı, hürün kısas edilmeyeceği mânâsı çıkmaz. Çünkü eğer bu mânâ çıkarsa, âyette «kadına karşı, kadın» mealindeki ifâde de geçtiğine göre kadına kar­şılık, erkeğe kısas lâzım gelmeyecekti. (İslâm vatandaşı olan gayri müslime karşı, müslüman kısas edi­lir.)    îmam-ı   Şafii "hiç bir müslüman.bir gayri müslime karşı öldürülemez» ([2]) hadisine dayanarak bun da da muhalefet etmiş ve: -Çünkü cinayet sırasında aralarında eşit­lik yoktur. Kaldı ki inançsızlık öldürülmeyi caiz kıldığı için durumda şüphe vardır. Şüpheli durumlarda ise şer'i cezalar uygulanamaz- de­miştir. Bizim de dayandığımız, Peygamber fendimiz. (Sallallahü Aley­hi ve Sellem) 'in bir gayri müslime karşı, bir müslümanı kısas ettiğine dâir rivayettir ([3]). Kaldı ki İslâm vatandaşı olan gayri müslim de İslâm ahkâmı ile yükümlü ve müslümanlann vatandaşı olduğu için dokunulmazlıkta olanlarla eşittir. Öldürülmeyi caiz kılan inançsızlık da bizimle savaşan gayri müslimlerin inançsızlığıdır. Bizimle banş hâlinde olanların değil. Gayri müslimlerin birbirlerine karşı kısas edilmeleri de durumda söz konusu şüphenin bulunmadığını gösterir. 1 m a m - ı Şafii1 nin dayandığı hadisteki «Gayri müslim»den murad da, hadisin siyakı delaletiyle bizimle savaş hâlinde olan gayri müslimdir. (Müslüman kimse, oturma izni ile İslâm ülkesinde bulunan gayri müslime karşılık, kısas edilemez.) Çünkü bu gayri müslimin doku­nulmazlığı sürekli değildir ve her an için ülkesine dönmek niyetinde olduğu için, onun inançsızlığı onu bizimle savaşmaya sürükleyebilir.

(İslâm vatandaşı olan gayri müslim de, oturma izni ile İslâm ül­kesinde bulunan gayri müslime karşılık) açıkladığımız aynı sebepten dolayı (kısas edilemez. İslâm ülkesinde oturma izni ile bulunan gayri müslim, kendisi gibi bir gayri müslime karşılık ise kısas edilir.) Çün­kü aralarında eşitlik vardır. Eşitlik bulunduğu zaman ise kıyasa göre kısas gerekir. Ancak öldürülmesini caiz kılan sebep mevcut olduğu için, istihsânen kısas gerekmez. (Erkek - kadına, büyük - küçüğe, sağlam - köre, topala, el ve ayak­lan olmayana, deliye karşılık kısas edilir.) Zira nasslardaki genellik bunu gerektirmektedir. Öte yandan, eğer dokunulmazlık vasfı dışın­da kalan insanlar arasındaki farklılıklar nazara alınırsa, kısas cezası ortadan kalkacak ve terör, anarşi ortalığı kaplayıp insanlar birbirle­rini yiyeceklerdir. (Baba, oğluna karşılık kısas edilmez.) Zira Peygamber Efendimiz CSallallahü Aleyhi ve Sellem):-Baba, oğluna karşılık kısas edilmez- ([4]) bu­yurmuştur. Bu hadîs mutlak olduğu için «Baba, eğer çocuğunu bo­ğazlarsa ona kısas lâzım gelir- diyen tmam Mâlik'e karşı bir delildir, öte yandan baba, çocuğunun varlığına sebep iken, çocu­ğun babasının yokluğuna sebep olabilmesini akıl almaz. Bunun, için­dir ki eğer çocuk, babasını düşman safında müslümanlarla savaşır, ya da evli olduğu halde zina eder görse bile onu öldüremez. Kısası da önce öldürülen çocuk hak eder, ondan sonra da çocuğun vârisleri çocuğun yerine geçerler. Dede de —ister babanın, ister annenin ba­bası olsun ve yakın olsun uzak olsun— baba hükmündedir. Aynı ne­denden dolayı bu konuda anne ile nine de -ister baba, ister anne tarafından ve ister yakın, ister uzak olsunlar- baba ve dede gibidir­ler. Babasını öldüren çocuk ise, onu kısastan koruyacak bir neden olmadığı için kısas edilir.

(Kişi, kölesi ve şartlı azatlısına karşı, kısas edilmez. Keza çocu­ğunun kölesine karşı da.) Çünkü efendi, kendi hakkı gereğince kendi aleyhinde kısası gerekli kılamaz. Keza efendi bir kısmım mülkiyetine aldığı kölesine karşılık da kısas edilmez. Çünkü kısas parçalanamaz. (Kendi babası aleyhinde kısası miras olan kişinin kısas hakkı sakıt olur.l Çünkü babalık saygınlığı kısası engeller. (Kısas, ancak kılıçla gerçekleştirilir.)

îmam-ı Şafiî, öldürmede ne kullanılmışsa -meşru1 ol­duğu takdirde- aynı eylem uygulanacaktır. Eğer ölürse kısas ger­çekleşmiş olur. Ölmezse, boynuna vurulacaktır demiştir. Çünkü kısa­sın temeli müsaviliğe dayanır. Biz diyoruz ki: Bu konuda Peygamber Efendimiz (Aleyhi's-salâtü ve's-selâm) :«Kısas, kılıçtan başka bir şeyle olamaz» ([5]) hadisi delil olmakladır. Kılıçtan gaye de silâhtır, öte yandan İmam-ı Şafii' nin öne sürdüğü görüşte uygulanan eylemle ölüm gerçekleşmezse boynuna vurulan darbe ile fazladan cezalandır­ma durumu söz konusu olur. Binâenaleyh kemiği kırmakta olduğu gibi, bundan sakınmak gerekir.

(Bunağın çocuğu öldürüldüğünde, bunağın babası kısası gerçek­leştirebilir.) Zira kısas, kişinin içindeki acıyı giderdiği için meşru kı­lınan bir şey olduğuna göre, yararı kişiye râcidir. Bunun için o da -evlendirme yetkisi gibi- kişi üzerindeki velayetin yetkileri arasına girer. (Bunağın babası kısastan vazgeçip diyet üzerine musalaha da yapabilir.) Çünkü bunak için musalaha daha avantajlıdır. Fakat ken­disi için bağışlama yetkisi yoktur. Çünkü bağışlamayla bunağın hak­kı zayi olur. (Bunağın eli de bilerek kesiidiği zaman) açıkladığımız aynı sebepten dolayı (yine böyledir. Vâsi de bütün bu yetkilerde baba gibidir. Ancak vâsi, öldüreni kısas edemez.) Çünkü Öldüreni kısas et­mek kişi üzerindeki velayetin yetkilerindendir. Vâsinin velayeti ise, kişinin kendisi üzerinde değil, malı üzerindedir. Metindeki bütün bu yetkilere de» deyimi mutlak olduğu için, vâsinin diyet üzerine musa­laha edebilmesi ve organ kısasını yapabilmesi gerekir. Zira ondan yalnız öldüreni kısas edebilme yetkisi istisna edilmiştir. -Sulh bahsinde ise «Vâsi musalaha yapamaz. Zira musalaha her ne kadar mâli bir tasarruf ise de diyet kısas yerine geçtiği ve kısas da mal ile değil, şahıs ile ilgili bir hüküm olduğu için, vâsinin yetkileri dışındadır-diye geçmektedir.  Buradaki görüşün dayanağı da şudur : Musalahadan gaye buna­ğa mal kazandırmak, olduğuna göre, bunu baba nasıl yapabiliyorsa vâsinin de yapabilmesi gerekir. Kısas ise öyle değildir. Çünkü kısas­tan amaç acıyı gidermektir ki bu, babaya özgü bir haktır ve zayi ol­masına neden olduğu için baba bu hakkı bağışlayamadığma göre vâ­sinin bağışlayamaması evleviyetle lâzım gelir.

Derler ki: Kıyasa göre vâsi, kısas olarak öldürmeye nasıl yetkili değilse, kısası organlarda da uygulamaya yetkili olmaması gerekir. Çünkü her iki kısastan da amaç aynıdır. O da gönlün rahat olması­dır. Fakat organlar mal gibi değerlendirildiği için, vâsinin organlar­da kısası uygulamasına istihsanen cevaz verilmiştir. Zira bilindiği üzere organlar da mal gibi nefsi korumak için yaratılmışlardır. O hal­de organlarla ilgili kısası gerçekleştirmek maldaki tasarruf gibi sa­yılır. Bu konuda çocuk da bunak gibidir. Sahih kavle göre Hâkim de baba gibidir. Nitekim kimsesi olmayan bir şahıs öldürüldüğünde hak­kını devlet reisi alır. Hâkim de onun adına hizmet yaptığı için devlet reisi hükmündedir. (Büyük ve küçük olmak üzere bir kaç velisi bulunan kişi Öldürül­düğünde İmam Ebû Hanife'ye göre büyük velîler, katili kısas olarak Öldürebilirler. İki imam ise, küçükler, büyümedikçe büyük velîler kı­sasla öldüremezler diyorlar.) Çünkü kısas velîler arasında ortak bir haktır. Bu hak, parçalanamadığı için bir kısmının yerine getirilmesi de mümkün olamaz. Ve hepsinin yerine getirilmesinde de, küçükle­rin haklarının iptali söz konusu olur. Dolayısı ile hak ifâsı, büyüme­leri zamanına kadar ertelenir. Tıpkı iki büyük velîden biri hazır bu­lunmadığı durumundaki hak ifâsının ertelenmesi gibi... îmam Ebû Hanife diyor ki: Kısas, parçalanamayan bir haktır. Çünkü parçalanamayan bir sebeple sabittir. O da akraba­lıktır. Ve çocuğun, katili af etme ihtimâli de, bulunduğu yaşta söz konusu olamaz. Böylece büyük velilerden her biri için -nikâhta ol­duğu gibi- tam velayet hakkı vardır. Ancak büyüklerden biri hazır bulunmazsa, onun, katili bağışlayacağı ihtimâli bulunduğundan kı­sas geciktirilir. (Bir kimse, başkasını bel ile vurup öldürürse, eğer onu belin de-miriyle vurmuşsa kısas edilir. Eğer sapı ile vurmuşsa ona diyet lâzım gelir.) Ben diyorum ki: Demirin ağzı ile vurmuşsa öyledir. Çünkü demirin ağzı vurulduğu yeri yaraladığı için kısası gerektiren sebep tam olarak meydana gelmiş olur. Demirin arkasıyla vurması halin­de ise, iki imama göre, kısas lâzım gelir.

İmam Ebû Hanife den ise bu yolda iki rivayet vardır. Bir rivayete göre İmam Ebû Hanife, cinayette kullanılan âletin demir olduğuna bakarak : «Kısas lâzım gelir- demiş ise de, di­ğer rivayete göre, kısasın ancak demirin yara açtığı zaman lâzım gel­diği görüşündedir, ki -Allah izin verirse- ilerde açıklayacağımız üzere en doğrusu budur. Terazi çeki taşlarıyla da vurmak böyledir. Belin sapı ile vurması hâlinde ise ancak diyet lâzım gelir. Çünkü suç­suz bir cana kıyılmış ve kısasa da imkân yoktur. Bunun için diyet ge­rekir, ki suçsuz yere öldürülmüş bir kimsenin kanı heder olmasın. Sonra, kimisi: -Belin sapı büyük sopa gibi olduğundan, onunla adam öldürmek ağır cisimle öldürmek hükmündedir» demiştir. Oysa -açıklayacağımız üzere-   İmam   Ebû   Hanife   bu görüşe

katılmamaktadır. Kimisi de: «Belin sapı cop hükmündedir demiştir, ki cop hak­kında da   îmam-ı   Şafii' nin   muhalefeti vardır. İmam-ı Şafii: -Copla dahi olsa, eğer adam ölünceye dek aralıksız vurulursa, durum, öldürme suçunun bilerek işlendiğini gös­terdiği için kısas lâzım gelir» demiştir. Biz diyoruz ki: Peygamber Efendimiz CSallallahü Aleyhi ve Sellem) yukarıda rivayet ettiğimiz hadîste : «Bilerek işlenmişe benziyen cinayetle öldürülen kişi, cop ve sopa ile öldürülen kimsedir. Bu Öldürmede ve yanlışlıkla işlenen her cinayette diyet lâzım gelir» ([6]) buyurmuştur. Hem de bu öldürmede bilerek işlenmediği şüphesi vardır. Çünkü ikincisi vücudun yüzeyinde tahri­bat yapmaz. Bu ikisi, önlenmelerinin önemi bakımından da birbirle­rine benzemiyorlar. Çünkü bazen aralıksız dayak atma usulüne ter­biye için başvurulur. Aynca cinayet kasdı, adamı vururken meydana gelmiş olabileceğinden işin başlangıcında bu kasıt, bulunmamış olur. Hattâ bu kasıt, ölüm esnasında rastlamış olabilir. Şüphe ise, kısası ortadan kaldırdığından sâdece diyet lâzım gelir. îmam Ebû Hanife'ye göre (Bir kimse, bir çocuğu ve­ya büyüğü denizde boğarsa kısas lâzım gelmez.) Diğer iki imam ise: Kendisine kısas uygulanır, demişlerdir. Bu, aynı zamanda İm a m - ı Şafii' nin de görüşüdür. Ancak daha önce de açıkladığımız üze­re iki imama göre kısas, kesici âletle, îmam-ı Şafiî'ye göre adamı suda boğmakla yerine getirilir. Bu üç imam diyorlar ki: Pey­gamber Efendimiz (Aleyhi's-salâtü ve's-selâm) :Her kim ki başkasını suda boğarsa biz de onu suda boğarız» ([7]) buyurmuştur. Hem de su, öldürücü olduğundan onu kullanmış olmak, cinayetin bilerek işlendiğini gösterir. Aynı za­manda boğulanın dokunulmazlığında da şüphe yoktur. İmam Ebû  Hanife  de diyor ki: Peygamber Efendimiz (Aleyhi's-salâtü ve's-seiâm) : -Bilerek işlenmişe benzeyen cinayetle öldürülen kişi, cop ve sopa ile öldürülen kimsedir. Bunda ve yanlışlıkla işlenen bütün cinayetlerde diyet lâzım gelir- buyurmuştur. Hem de bu cinayetin âleti olan su, katil için hazırlanmadığı gibi bu maksatla da kullanılmamaktadır. Çünkü bu gaye ile kullanılması mümkün değildir. Böylece cinayette kasıt olmadığı kanâati ortaya çıkar. Ayrıca kısas, benzerliği ifâde eder. Nitekim kısas lâfzı, bir kimsenin izinde yürümek mânâsına gel­diği gibi MİKAS –makas- adı da bu âletin iki demirinin birbirine benzerliğinden ileri gelir. Yaralama ile dayak arasında ise bu ben­zerlik yoktur. Çünkü silâh, çoğunlukla, ağır cisim ise, bazen Ölüme yol açar. Kaldı ki boğma konusunda rivayet edilen hadis de merfu' değildir. Yâ da hadiste öngörülen ceza, yetkilinin takdirine bırakıl­mıştır. Nitekim hadiste Peygamber Efendimiz (Aleyhi's-salâtü ve's-selâm) : -Biz de onu suda boğarız- diyerek boğmayı kendine izafe etmesi de buna işarettir. Kısas yapılamayınca da diyet lâzım gelir. Ancak bu diyetin, daha önce de zikrettiğimiz üzere akilece ödenmesi gerekir, tmam Ebû Hanife' den gelen değişik iki rivayet de, diyet değil, keffâret hakkındadır.

(Bir kimse, kasıtlı olarak birisini yaralar ve yaralı, ölünceye dek yataktan kalkmazsa kısas lâzım gelir.l Çünkü suç, mevcut olup za­hirde onu hükümsüz kılan bir durum bulunmadığından kısas uygu­lanır.

(Müslümanlarla müşriklerin askerleri çarpışırken bir müslüman, düşman zannettiği diğer bir müslümanı öldürürse kendisine kısas de­ğil, keffâret lâzım gelir.) Çünkü daha önce de açıkladığımız üzere bu, iki çeşit olan hatalı cinayetlerden biridir. Hatalı cinayet ise, her iki çeşidiyle de kısası değil, keffâreti ve -nassla belirtildiği üzere- diyeti gerektirir. Nitekim bir kaç müslüman birden, müşriklerden zannettikleri H ü z e y f e ' nin babası Y e m a n ' ı kılıçlarıyla Öldürdüklerinde Peygamber Efendimiz (Aleyhi's-salâtü ve's-selâm), diyete karar vermiştir ([8]). Derler ki: Diyet, askerlerin birbirine karışması hâlinde lâzım gelir. Eğer öldürülen kişi, düşman askerleri arasında vurulmuşsa diyet lâzım gelmez. Çünkü düşman askerinin sayısını çoğalmış .göstermekle bu kimsenin dokunulmazlığı kalkmış­tır. Nitekim Peygamber Efendimiz  (Sallallahü Aleyhi ve Sellenı) O""Her kim ki bir kavmin kalabalığını çoğaltırsa o, onlardandır-  ([9]) buyurmuştur.(Bir kimse, aynı zamanda hem kendi kendini yaralar, hem baş­kası kendisini yaralar hem de onu aslan ve yılan ısırır ve bunlarla ölürse kendisini yaralayana diyetin üçte biri lâzım gelir.)  Çünkü aslan ve yılan ısırması, hem dünyada hem de âhirette hükümsüz oldu­ğundan bir fiil sayılır. Kendi fiili ise, dünyada hükümsüz, ancak ahi-rette muteberdir. Nitekim o, bununla günahkâr olur.Nevadir'de: imam Ebû Hanife ile îmam M u -h a m m e d ' e göre bu kimse öldüğünde hem yıkanır hem de üze­rinde namaz kılınır. İmam Ebû Yûsuf'a göre ise, yıkanır fakat üzerinde namaz kılınmaz» denilmiştir. Es-siyer'ül-kebir'in şer­hinde ise, Et-tecnisü vel-mezid adlı eserimizde zikrettiğimiz üzere bu kimsenin cenaze namazı konusunda fıkıh âlimlerinin ihtilâf hâlinde oldukları söylenmiştir. Böylece kendi fiili tamamen hükümsüz olma­yıp başka bir cinayet çeşidi olur. Kendisini yaralayanın fiili ise, hem dünyada hem de âhirette cezayı mucip olduğundan bu meselede üç türlü cinayet işlenmiş olur. Böylece adam, üç fiil ile ölmüş sayıldığın­dan her fiil ile üçte biri telef olmuş olur. Dolayısıyla kendisini yara­layana diyetin üçte biri lâzım gelir. Allah daha iyi bilir.[10]

 

Bir Fasıl

 

(Bir kimse, müslümanlara kılıç çekerse onu öldürmeleri gerekir.) Çünkü Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) :

«Her kim ki müslümanlara kıhç çekerse kanını heder etmiş olur» ([11]) buyurmuştur. Hem de o, baş kaldırmış bir kimse olduğundan bununla dokunulmazlığı düşer. Bir de müslüman kişinin, öldürül­memek için kılıç çekeni öldürmesi tek çâredir. Burada Kuduri'-nin: «öldürmeleri gerekir» ve İmam Muhammed'in de Cami'us-sağir'de:

«Müslümanlar onu öldürmek zorundadırlar» şeklindeki sözleri, bu kimseyi öldürmenin vacip olduğuna işarettir. Yâni ondan gelecek tehlikeyi önlemek vaciptir. Açıkladığımız aynı nedenle Cami'us-sa-ğir'in hırsızlık bahsinde: «Bir kimse, gece veya gündüz başkasına si­lâh çeker veya geceleyin şehirde veya gündüz şehir dışındaki bir yol­da sopa ile saldırır ve kendisine silâh veya sopa ile saldırılan, saldı­ranı öldürürse kendisine bir şey lâzım gelmez.» denilmiştir. Çünkü çekilen silâh durdurulamaz. Dolayısıyla onu öldürmek suretiyle te­sirsiz kılmak gerekir. Küçük sopa ise, durdurulması mümkün olmak­la birlikte gece yardım ulaşmayacağından saldırıya maruz kalan, sal­dırganı öldürmek suretiyle defetmek zorunda kalır. Aynı şekilde gün­düz şehir dışındaki yolda da kendisine yardım ulaşamadığından Öl­düreceği saldırganın kanı heder olur. Demişlerdir ki: Durdurulması mümkün olmayan sopanın da, iki imama göre silâh hükmünde olma ihtimâli vardır. (Bir kimse, kendisine silâh çeken deliyi kasıtlı olarak öldürürse kendisine, malından ödenecek diyet lâzım gelir.) İmamı Şafii ise: -Kendisine bir şey lâzım gelmez» demiştir. Çocuk ve hayvan ko­nusunda da aynı ihtilâf vardır. İmam Ebû Yûsuf' dan ise : Hayvanda zaminlik lâzım gelir, fakat çocuk ile delide lâzım gelmez» dediği rivayet edilmiştir. İmam-ı Şafii diyor ki: -Bu kimse, deliyi veya çocuğu nefsi müdafaa için öldürdüğünden kendisine si­lâh çeken ergin bir saldırganı öldürmüş gibi olur. Hem de öldüren, saldırgamn fiiliyle öldürmeye zorlandığından adam öldürmeye zorla­nan kimse gibi olur.» İmam Ebü Yûsuf da diyor ki; «Hayvanın fiili tamamen hükümsüzdür. Nitekim bu fiilin meydana gelmesi zaminliği gerektir­mez. Deli ile çocuğun fiilleri ise bir dereceye kadar muteberdir. Nite­kim bir cinayet işlemeleri hâlinde kendilerine zaminlik lâzım gelir. Aynı zamanda bunlann dokunulmazlıkları kendi haklarından ötürü, hayvanın dokunulmazlığı ise, sahibinin hakkından ötürüdür. Bu ne­denle kendi fiilîeri, dokunulmazlıklarını kaldırır, fakat hayvanın fiili, dokunulmazlığını kaldırmaz.»

Biz diyoruz ki: Bu kimse, deliyi, çocuğu veya hayvanı öldürmek­le yâ masum bir kişiyi öldürmüş veya kendi sahibinin hakkı olan do­kunulmaz bir malı telef etmiş olur. Nitekim hayvanın işlediği cina­yet, onun dokunulmazlığını kaldırmaz. Deli ile çocuğun dokunulmaz­lığı kendi haklan da olsa işledikleri cinayetle ortadan kalkmaz. Çün­kü sağlam iradeleri yoktur. Bu nedenledir ki cinayet istemeleriyle kendilerine kısas lâzım gelmez. Akıl sahibi ve ergin kişi ise böyle değildir. Çünkü onun sağlam irâdesi vardır. Bu meselede öldürene kı­sas lâzım gelmemesi, tehlikeyi önleme mazeretinin bulunmasından ötürüdür. Böylece diyet lâzım gelir. (Bir kimse, şehir içinde başkasına silâh çekip zararsız bir darbe vurduktan sonra vurulan, onu öldürürse öldürene kısas lâzım gelir.) Yâni silâh çeken, onu bir defa vurduktan sonra vurmaktan vazgeçerse durum böyledir'- Cünkü bu kimse, vurmaktan vazgeçmekle ça­tışmacı olmaktan çıktıgından dokunulmazlığı geri döner. (Bir kimse, evine girip eşyasını çalan hırsızı kovalayıp öldürür­se kendisine bir şey lâzım gelmez.) Çünkü Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi v0 Sellem)  ([12]) buyurmuştur. Hem de bu kimsenin, malını mü<^afâa etmek iÇin i$in başında hırsızı öldürmesi caiz olduğundan onu geri almak in işin sonunda da hırsızı öldür­mesi caizdir. Ancak bunun câ'z olabilmesi için öldürmekten başka bir yolla malı geri a 'masmm imkânsız olması gerekir. Allah tAzze ve Celle) daha iyi bilir.[13]

 

YARALAMALARLA  KISAS BABI

 

(Bir kimse kasitlı olarak başkasının elini mafsaldan keserse ke­silen elden büyük de olsa kendi eli de kesilir.) Çünkü Cenâb-ı Hak (Celle Celâllahü)  «Yaralar birbirine karşı kısastır» ([14]) buyurmuş­tur. Bu ise, yapılanın aynısını yapmayı ifâde eder. Bu misillemenin mümkün olduğu her durumda kısas vacip, mümkün olmadığı durum­larda ise vacip değildir. Elin, mafsaldan kesilmesinde ise, bu müm­kün olduğundan nazara alınmıştır. Ancak elin büyük veya küçük oluşuna bakılmaz. Çünkü elin faydası bununla değişmez. Ayak ile burun ve kulağın yumuşak kısımları da böyledir. Çünkü burada da misillemeye uymak mümkündür. (Bir kimse, başkasının gözünü vurup çıkarırsa kendisine kısas lâzım gelmez.) Çünkü gözü çıkarmada eşit misilleme mümkün değil­dir. Şayet gözün kendisi sağlam olup sâdece nuru gitmişse kendisine kısas lâzım gelir. Çünkü K u d u r i ' de de zikredildiği gibi bu du­rumda misilleme mümkündür. Şöyle ki: Önce bu maksatla bir ayna ısıtılır ve bu kimsenin yüzüne yaş pamuk konulur. Sonra da ayna, gözünün karşısına bırakılır. Böylece gözünün ışığı gider.

Bu, bir sahabe topluluğundan rivayet edilmiştir. (Dişde de kısas vardır.)   Çünkü Cenâb-ı Hak  (Celle Celâllahü)

diş kısası vardır- ([15]) buyurmuştur. (Kısas yapılanın dişi, ötekinin dişinden büyük de olsa durum aynıdır.) Çünkü dişin faydası, büyük­lük ve küçüklükle değişmez. Yukarıdaki âyet gereğince (Eşit misil­lemenin mümkün olduğu her yarada kısas vardır. Diş dışındaki hiç bir kemikte kısas yoktur.) Bu ifâde, Hz. Ömer ve îbn-i M e s ' u d (Radıyallâhü anhümâ) 'dan rivayet edilmiştir. Aynı za­manda Peygamber Efendimiz (Aleyhi's-salâtü ve's-selâm) :«Kemikte kısas yoktur» ([16]) buyurmuştur. Buradaki kemikten maksat, diş dışındaki kemiklerdir. Hem de diş dı­şındaki kemiklerde eşit misillemeyi uygulamak mümkün değildir. Çünkü fazla veya eksik yarılma ihtimali vardır. Diş ise, eğe ile kesilebildiğinden böyle değildir. Şayet kökünden çekilmişse öbürü de çekilir ve böylece eşit olurlar.(Yaralama cinayeti, bilerek işlenen cinayetin benzeri olamaz, yâ bilerek, yâ yanlışlıkla işlenen cinayetlerden biri olur.) Çünkü bilerek işlenen cinayetin benzeri, cinayette kullanılan âlet ile ilgilidir. Âle­tin türüne göre hükmü değişen ise. yaralama olmayıp öldürmedir. Zi­ra kişiyi bilerek, yâ da yanlışlıkla yaralayan kimse, yaralamada han­gi âleti kullanmış olursa olsun farketmez. O hâlde yaralama, ya bi­lerek, yâ yanlışlıkla İşlenmiş bir cinayet olup, bu ikisi dışında yara­lama cinayeti olamaz.(Erkek ile kadın arasında yaralamada kısas yoktur.) İ m a m ı Şafii ye göre vardır. Çünkü İ m a m - Şafii organları da can hükmünde kabul eder. Zira organlar da cana tabidirler. Biz di­yoruz ki: Organlar -onlarla vücut korunduğu için- mal hükmün-dedirler. Böyle olunca da kıymet farkları nedeniyle, aralarında mev­cut olması gereken eşitlik yok olur. Nitekim bu fark, şer'in değer tak­diriyle kesin olarak belirtilmiş olduğundan nazara alınması mümkün­dür. Yaralamadaki farklılık ise, böyle değildir. Çünkü onun sabit Öl­çüsü yoktur. Bu nedenle aslı itibar edilmiştir, ölüm de böyle değildir. Çünkü ölümün sebebi olap can çıkmasında farklılık yoktur. (Müslüman ile gayr-ı müslim arasında organlarda kısas vardır.) Çünkü diyette ikisi eşittir. (Bîr kimse, başkasının kolunu pazının or­tasından kırar veya onu ağır yaralar ve yara iyileşirse kendisine kı­sas lâzım gelmez.) Çünkü burda eşitlik mümkün değildir. Çünkü bi­rincisi, kemik kırmaktır. Bunun ise. sabit bir ölçüsü yoktur. Derin yaranın iyileşmesi de çok az vâki olduğundan yaralayanın aynı şe­kilde yaralanması zahiren ölümüne yol açar.

(Kesilen el sağlam, kesenin eli ise çolak veya kesik parmaklı ise eli kesilen serbesttir. İsterse başka bir hak talep etmemek kaydıyla kusurlu eli keser, isterse de tam diyet alır.) Çünkü burada hakkının tamamını tahsil etmesi mümkün değildir. Bu nedenle isterse hak­kından eksik olan kusurlu elin kesilmesine razı olur, isterse de be­del talep eder. Tıpkı benzerli malın noksan olarak sahibinin eline geçmesi gibi. Sonra bu kimse, hakkını eksik olarak tahsil etmekle buna nzâ göstermiş olacağından bu hak tamamen düşer. Tıpkı ka­litesiz malı kaliteli mal yerine kabul etmesi durumunda olduğu gibi. Bize göre (Eli kesilen, tercihini yapmadan kesenin eli kopar veya haksız yere kesilirse bir hak talep edemez.) Çünkü onun belli olan hakkı kısastadır. Bu hakkın mala dönüşmesi ise, ancak kendi isteği ile olur. Bu nedenle istek olmayınca hak ortadan kalkar. Ancak bu kimsenin eli, kısas ve hırsızlık gibi üzerindeki bir hak için kesilirse durum böyle olmayıp kendisine diyet lâzım gelir. Çünkü o, bununla başkasına ait bir hakkı ödediğinden eli kesilen hak sahibi için bu el kesilmemiş sayılır. (Bir kimse, başkasının başını yarar ve yarık, alnı baştan başa kaplar fakat aynı miktardaki bir yank, yaranın alnını kaplamıyorsa alnı yarılan serbesttir. İsterse kendi başındaki yank kadar kısas yap­tırır ki bu takdirde başın istediği tarafından yarmaya başlayabilir. İsterse de diyet alır.) Çünkü yank, yerini çirkinleştirdiği için cezayı gerektirir ve ne kadar büyük olursa, çirkinlik ona göre fazla olur. Bunun için eğer suçlunun alnı da baştanbaşa yanlırsa -çirkinleşen yer daha büyük olacağından- kendisinden daha fazla hak alınmış olur ve eğer kendisinin açtığı yank kadar alnı yanlırsa o zaman ya­ralının hakkı eksik kalır. Böylece tıpkı çolak ile sağlam meselesinde olduğu gibi burada da hak sahibi muhayyer kılınır. Bunun aksi ol­ması hâlinde de durum aynıdır. Çünkü bu takdirde hakkm aynen tahsil edilmesi mümkün değildir. Zira eşit bir yank açmak suretiyle hakkın aynen tahsil edilmesi, suçlunun hakkına tecâvüz olur. Yan­gın, başın uzunluğunda, yâni alnından ensesine doğru olması ve aynı yangın suçlunun ensesine ulaşmaması hâlinde de yaralı muhayyer­dir. Çünkü her iki durumun mâhiyeti aynıdır. (Dilde ve erkeklik organında kısas yoktur.) imam E b û Yûsuf' dan: Organın tamamen kesilmesi hâlinde kısas vardır. Çünkü bu takdirde eşitliği gözetmek mümkündür, dediği rivayet edil­miştir. Biz de diyoruz ki; Bu organ büzülüp açıldığından eşitliği gözet­mek mümkün değildir. (Ancak sünnet yeri kesilmişse kısas vardır.) Çünkü burada tıpkı mafsalda olduğu gibi kesildiği yer bellidir. Sün­net yerinin veya organın bir kısmının kesilmesi hâlinde ise kısas yok­tur. Çünkü kesilen kısmın miktarı bilinmemektedir. Tamâmı veya bir kısmı kesilen kulak ise böyle değildir. Çünkü kulak büzülüp açılma­dığı gibi bilinen bir ölçüsü olduğundan eşitliği gözetmek mümkün­dür. Dudağın kökünden koparılmasıyla da kısas lâzım gelir. Çünkü eşitliğin gözetilmesi mümkündür. Bir kısmının kesilmesi hâlinde ise eşitliği gözetmek mümkün olmadığından kısas yoktur.[17]

Bir Fasıl

 

(Öldüren ile ölünün velileri, bir mal üzerinde uzlaşırlarsa mal, az veya çok olsun kısas kalkar.) Çünkü Cenâb-ı Hak (Celle Celâl-iahü) öldürülenin velîsinden katil lehine bir şey bağışlanıp kısas düşü-rülse ölünün velîsi, hakkında ziyâde olmayarak örfe göre diyet al­malıdır» ([18]) buyurmuştur. Nitekim bu âyetin sulh konusunda na­zil olduğu söylenmiştir. Peygamber Efendimiz (Aleyhi's salâtü ve's-selâm) de:

-Öldürülen kimsenin akrabalan iki husustan birini seçmekte serbest­tirler. İsterlerse katili öldürürler, isterlerse de diyet alırlar- ([19]) bu­yurmuştur. Allah (Azze ve Celle) daha iyi bilir yâ, burada diyet al­maktan maksat, daha önce açıkladığımız üzere onu katilin rızasıyla almaktır. Bu ise, sulhun tâ kendisidir. Hem de bu kısas, vârislerin ba­ğışlamakla düşürüiebilen sabit bir hakkıdır. Bu nedenle bedel al­makla da düşürülebilir. Çünkü bu da velilerin iyiliği ile katilin ha­yata kavuşturulmasını ihtiva ettiğinden karşılıklı nzâ ile caizdir. Ay­rıca bu konudaki diyet miktarını belirten bir nass bulunmadığından diyetin azı ile çoğu arasında fark olmayıp kendi anlaşmalarına bıra­kılır. Tıpkı Hul' vb."inde olduğu gibi. Taraflar, diyetin peşin veya va­deli oluşundan söz etmezlerse peşin olur. Çünkü bu, akit ile lâzım gelen bir maldır. Bu tür mallarda ise, asıl olan peşin olmaktır, örneğin mehr ve satış bedelinde olduğu gibi. Diyet ise böyle değildir. Çünkü o, akitle lâzım gelmemiştir.

(Ortaklardan biri, katilin kısas yapılmasını bağışlar veya kendi payı için bir bedel üzerinde uzlaşırsa diğer ortakların kısas hakkı dü­şer ve diyetten paylarını alırlar.) Bu konudaki fıkhı kural, kısas ve diyetin tüm mirasçıların hakkı olmasıdır. Ancak imam Mâlik ile îm a m - ı Şafii, kan ile kocanın kısas ve diyette haklan olmadığını söylemişlerdir.Bu iki imam diyorlar ki: Varislik, ölünün yerine geçmek demek­tir. Bu ise, evlilik sebebiyle değil, neseple olur. Çünkü evlilik, ölümle sona erer. Biz de diyoruz ki: Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem), Eşyem Dıbabi'nin diyetinden eşine miras payı verilmesini emretmiştir ([20]). Hem de bu, mirasın câri olduğu bir haktır. Nitekim bir kimse, iki oğlu olduğu hâlde öldürüldükten son­ra oğullardan biri de kendinden bir oğul bırakarak ölürse kısas hak­kı, kalan oğul ile ölen oğlun oğulu arasında olur. Böylece bu hak, di­ğer vârisler için de sabit olur.  Kaldı ki eşlik bağı, miras yönünden ölümden sonra da hükmen devam eder. Yâ da bu hak, ölümün sebebi olan yaralamaya dayana­rak ölümden sonra sabit olur ([21]). Bu hak, vârislerin tümüne sabit olunca da onlardan her biri, bu hakkı tahsil etmeye ve bağışlama veya uzlaşma yoluyla düşürmeye yetkilidir. Bir kısmının kısas hak­kının düşmesi ise, zorunlu olarak kalanların da bu hakkını düşürür. Çünkü bu hak bölünemez. Bir kimsenin, iki kişiyi öldürmesi ve veli­lerden birinin kendisini bağışlaması hâlinde ise durum böyle değil­dir. Çünkü bu durumda birbirinden ayrı iki öldürme ve iki ölü bu­lunduğundan lâzım gelen ceza, kesin iki kısastır, önceki meselede ise, öldürme ve Ölü bir olduğundan kısas da birdir. Kısas düşünce de kalanların payı mala dönüşür. Çünkü bu durumda kısasın yapıla­maması, katilin, dokunulmazlık hakkma kavuşmasmdan ötürüdür. Bağışlayana ise maldan bir şey yoktur. Çünkü o, hakkını kendi ka­ran ve rızasıyla düşürmüştür. Sonra lâzım gelen diyet malının üç sene zarfında ödenmesi ge­rekir. İmam Züfer'e göre diyet iki ortak arasında olur ve onlardan biri, payını bağışlarsa iki senede ödenmesi gerekir. Çünkü bu takdirde lâzım gelen, diyetin yansı olduğundan yanlışlıkla kesi­len elin diyeti gibi itibar edilir. Biz de diyoruz ki: Buradaki diyet, kan bedelinin bir kısmıdır. Bu bedelin tamamının süresi, üç yıl olduğundan bâzısının süresi de bu kadardır. El konusunda lâzım gelen diyet ise, organ bedelinin tama­mı olup bunun süresi, dine göre iki senedir. Aynı zamanda bu diyet, suçlunun malından ödenmelidir. Çünkü bu cinayet, kasden işlen­miştir. (Bir topluluk, bir kişiyi öldürürlerse tümünden kısas alınır.) Çünkü H z . Ömer (Radıyallâhü anh) : «Eğer sana halkının ta­mamı, bu adamı öldürmede birbirlerine yardımcı olsalardı ben on­ların hepsini öldürecektim» demiştir ([22]). Hem de yardımlaşarak adam öldürmek, yaygındır.Kısas ise, cahilleri suç işlemekten alıkoymak içindir. Böylece ha­yat kurtarma gayesinin gerçekleşmesi için hepsine kısas uygulan­ması gerekir. (Bir kimse bir topluluğu öldürür ve ölülerin velîleri bulunurlar­sa katil, tamamının hakkı karşılığında öldürülür ve bunun dışında başka bir hakları olmaz. Sâdece bir velî hazır bulunursa katil ken­disi için öldürülür ve diğerlerinin hakkı düşer.) îmam-ı   Şafii ise : Katil, Öldürdüğü ilk kişi için Öldürülür, diğerleri için ise diyet lâ­zım gelir. Şayet topluca öldürülürler ve hangisinin önce öldürüldü­ğü bilinmiyorsa önce katil, hepsi için öldürülür, sonra da diyet ara­larında taksim edilir, demiştir. Kimisi ise : Aralarında kur'a çekile­rek katil, kur'ada adı çıkan için öldürülür, demiştir.

İ m a m -1 Şafii diyor ki: Tek kişinin yaptığı, bir kaç öl­dürmeden ibarettir. Onun hakkında uygulanan ise, tek öldürme ol­duğundan suç ile ceza arasında eşitlik sağlanmamış olur. Aslında birinci meselede de kıyâs olan budur. Ancak bunun hükmü, nass ile belirtilmiştir. Biz diyoruz ki: Velilerden her biri katili tek başına öldürmüş sayılır. Çünkü eğer öyle olmazsa, birinci meselede, yâni birkaç ki­şinin bir kişiyi öldürmesi meselesinde hepsine şöyle dursun, hiç bi­rine dahi kısas lâzım gelmezdi. Zira o zaman her biri ayrı ayrı tam katil sayılmadıkları için kısas edilmesi caiz olmazdı. Bu itibarla bu mesele de birinci meseledeki kurala dayanır. Bunun için birinci me seledeki kısasta olduğu gibi, bu meseledeki kısasta da eşitlik vardır. Kaldı ki kısas bizatihi adam öldürmektir. Adam öldürmek ise en bü­yük günâhlardan biri olmasına rağmen burada maslahat için meşru kılınmıştır. O maslahat da onunla genel asayişi te'min etme gayesi­dir. Bu gaye de, katilin öldürülmesiyle gerçekleştiğinden onunla ye­tini] ir. (Kendisine kısas lâzım gelen bir kimse ölürse kısas düşer.) Çün­kü hak tahsil edilecek merci kalmamıştır. İmam-ı Şafii1 nin muhalefeti burada câridir. Çünkü ona göre lâzım gelen ceza, kısas ve diyetten biridir. (İki kişi, bir kişinin elini keserlerse hiç birisine kısas lâzım gel­mez. Her ikisine diyetin, yansı lâzım gelir.) İ m a m -1 Şafiî ise : ikisinin de eli kesilir, demiştir. Yâni bunlar, bir bıçak alıp onu, kesilinceye kadar adamın eli üzerinde getirip götürürlerse durum böyledir. îmam-ı Şafiî diyor ki: Muteber olan, canlardır. Eller de onlara tâbi olduğundan ya onların hükmünü alırlar veya suçu önle­me gayesinde bir sayılırlar.

Biz de diyoruz ki: Canilerden her biri, elin bir kısmını kesmiş­tir. Çünkü el, ikisinin de bıçağı dayamasıyla kesilmiştir. Aynı zaman­da el, bölünebildiğinden her birine suçun bir kısmı yüklenir.' Böy­lece suç ve ceza arasında eşitlik yok olur Cana kıyma ise böyle değildir. Çünkü canın çıkması bölünemez. Hem de yardım yetişir en­dişesiyle toplu halde adam öldürmek yaygın iken eli mafsaldan kes­mek için bir araya gelmek nadiren vâki olur. Çünkü el kesmenin, ağır yürüyen bazı ön hazırlıklara ihtiyacı olduğundan yardım yeti­şebilir.

IHer ikisine diyetin yarısı lazım gelir.) Çünkü bu, tek elin di­yetidir. Eli ise ikisi kesmiştir. (Eğer bir kimse, iki kişinin sağ elleri­ni keser ve eli kesilenlerin ikisi de gelirlerse kesenin bir elini kese­rek diyetin yansını alır ve ikiye bölerler. Ellerinin birlikte veya sı­rayla kesilmesi arasında fark yoktur.) î m a m -1 Şafiî ise : Eller sırayla kesilmişse kesenin eli, ilk kesilen el için kesilir. Birlikte kesilmeleri hâlinde ise, kur'a çekilir. Çünkü birinci durumda eli ilk kesilen, el kesmeyi hakketmiştir. Bu nedenle -ikinci rehinde olduğu gibi- eli kesilen ikinci kişi için ke­senin elini kesme hakkı sabit olmaz. Ellerin birlikte kesilmesi hâ­linde ise tek elin kesilmesi, her iki hakkı karşılamadığından bunlar­dan biri kur'ayla tercih edilir. Biz diyoruz ki: Eli kesilenler, hak sahibi olmakta eşit oldukla­rından hükmünde de eşittirler. Tıpkı terike konusundaki alacaklı­lar gibi. Kısas ise, kendi zıddıyla beraber olarak sabit olan bir işi yapabilme selâhiyetidir. Bu nedenle ancak hakkın tahsil edilmesiyle gerçekleşir.

Cezanın uyguladığı yer ise bu selâhiyetin dışında bir şeydir. Bu nedenle kısas hakkının ikinci şahısa sabit olmasını engellemez. Re­hin ise böyle değildir. Çünkü bu konudaki hak, rehin verilen malın kendisindedir. Şayet eli kesilenlerden biri hazır bulunur ve caninin elini keserse öbürü, diyetin yarısını alır. Çünkü birinci şahsın hak­kı kesin olduğundan o, bunu tahsil edebilir. İkincinin hakkı ise he­nüz kesinleşmemiştir. Birincinin hakkı tahsil edilince de kısas hak­kının tahsil edileceği yer kalmadığından eli kesilen ikinci şahsın hakkı diyete düşer. Çünkü kısas, birinciye âit bir hak olarak uygu­lanmıştır. (Bir kimse, başkasına kasden silâh sıkar ve kurşun -veya ok- bu kimsenin vücudundan geçip ikinci bir kişiye de isabet eder ve ikisi de Ölürse birinci şahıs için kendisine kısas, ikinci şahıs için de akrabasına diyet lâzım gelir.) Çünkü birincisi, kasıtlı cinayet, ikin­cisi ise, hatalı cinayetin bir çeşididir. Bu kimse, ava ateş edip insanı vurmuş sayılır. Buradaki fiil, iki hâdiseye yol açtığından iki fiil hük­mündedir.[23]

Bir Fasıl

 

(Bir kimse, başkasının elini yanlışlıkla kestikten sonra henüz eli iyileşmeden aynı kişiyi kasden öldürür veya elini kasden kestikten sonra onu yanlışlıkla öldürürse veya bir kimsenin elini yanlışlıkla kesip eli iyileştikten sonra bu kimseyi yanlışlıkla Öldürür veya elini kasden kesip eli iyileştikten sonra onu kasden öldürürse her iki suç da nazara alınır.) Bu konudaki fıkhi kural şudur: Birinci cinayetin tamamlayıcısı olmak üzere mümkün olduğu kadar bütün cinayetleri birleştirip ay­nı cezaya tâbi tutmak gerekir. Çünkü genelde öldürme, birbirini iz­leyen darbelerle meydana gelir ki darbelerin her birini müstakil bir cinayet saymakta bir nevi zorluk vardır. Ancak bunları birleştirmek mümkün değilse her birine ayrı hüküm verilir. Nitekim yukarıdaki durumlarda da birleştirme imkânsızdır. İlk ikisinde imkânsız olma­sı, fiillerin değişik olması, son ikisinde de iyileşmenin araya girmesi nedeniyledir. Nitekim fiiller, aynı cinsten, örneğin : ikisi de hatalı ci­nayet olup araya iyileşme girmezse bu takdirde birleştirme mümkün olduğundan ittifakla cinayetler birleştirilerek tek diyetle yetinilir.

(Eğer adamın elini kasden kesip sonra da el, iyileşmeden onu kasden öldürürse bu durumda Hâkim isterse: Elini kesin, sonra Öl­dürün, isterse de : Onu öldürün, der.) Bu, İmam Ebû Hani-f e ' ye göredir. Diğer iki imam ise : Öldürülür ve eli kesilmez. Çün­kü cinayetleri birleştirmek mümkündür. Zira her iki fiil aynı cins­ten olup araya iyileşme girmemiştir. Böylece birleştirilirler, demiş­lerdir. İmam Ebû Hanife diyor ki: Cinayetleri birleştirmek mümkün değildir. Çünkü fiiller biribirinden ayrıdır. Nitekim suçla­rın gerektirdiği ceza kısastır. Kısas ise, suça eşitliğe dayanır. Bu ise, öldürmenin öldürmeye, kesmenin de kesmeye karşılık olması şeklin­de olur ki, bu da burada imkânsızdır. Ya da öldürme, el kesmenin fenalaşmaya yol açtığına hükmetmeyi engeller. Nitekim her iki ci­nayeti iki kişi işlese kısas sadece öldürene lâzım gelir. Böylece bu, elin iyileşmesi gibi olur. Elin kesilip fenalaşması ise böyle değildir. Çünkü bu takdirde fiil tektir. Her iki fiilin hatalı cinayet olması hâ­linde de durum böyle değildir. Çünkü bu takdirde ceza diyettir. Di­yet ise, canın bedeli olup onda eşitlik gözetilmemektedir. Hem de ke­silen elin diyeti, ancak elin durumu kesinleşince lâzım gelir ki burada bu durum, elin fenalaşıp ölüme yol açmasını önleyen öldürme ile kesinleştiğinden diyetin alınmasıyla hem vücudun tamamının hem de onun bir parçası olan elin cezası aynı sebeple ve birlikte uygu­lanmış olacaktır. Bu ise, caiz değildir. Ancak kesme ve öldürme ce­zaları kısas olarak birlikte uygulanabilir.(Bir kimse, başkasına yüz sopa vurur ve bu kimse, doksanın­dan kurtulur ve onuyla ölürse tek diyet lâzım gelir.) Çünkü bu kim­se, doksanla ölmediğinden bunlar, idâri cezada nazara alınsalar da diyette nazara alınmazlar. Böylece yalnız on dayak nazara alınmış olur. İmam Ebû Hanif e' nin kuralına göre iyileşip hiç bir izi kalmayan bütün yaralar için durum aynıdır.îmam Ebû Yûsuf dan: Bu durumda, yaralamadan doğan değer farkı tazmin edilir, dediği rivayet edilmiştir. îmam Muhammed'in ise: Tabip ücreti lâzım gelir, dediği rivayet edilmiştir.(Bir kimse, başkasına yüz sopa vurup onu yaralar ve yara izi kalırsa değer farkı tazmin edilir.) Çünkü vurulan yerde iz kalmıştır. Diyet ise ancak vücuttaki ize göre itibar edilir. (Bir kimse, başkasının elini keser ve eli kesilen, keseni bu suç­tan bağışladıktan sonra bundan Ölürse kendisine kendi malından öde­necek diyet lâzım gelir. Eğer eli kesilen, keseni hem kesme suçun­dan hem de onun doğuracağı sonuçlardan bağışladıktan sonra ölür­se bu, suçluyu öldürme suçundan bağışlamak olur. Sonra bu suç yan­lışlıkla işlenmişse diyet, malının üçtebirinden, kasden işlenmişse ma­lın tamamından ödenir.) Bu, imam Ebû Hanif e'ye gö­redir. Diğer iki imam ise: Eli kesilen, keseni kesme suçundan ba­ğışlarsa bu, öldürme suçundan da bağışlamak olur, demişlerdir. Ya­ralının yaralayanı bağışlamasından sonra ölmesi durumunda da ay­nı ihtilâf vardır.

tki imam diyorlar ki  Kesme suçunu bağışlamak onun gerektir­diği cezayı bağışlamak demektir. Bu ceza, ölüme yol açmayan kes­mede el kesmek, ölüme yol açanda ise ölüm olduğundan el kesmeyi bağışlamak, bu suçun gerektirdiği iki cezadan herhangi birini bağış­lamak demektir. Hem de el kesme deyimi, ölüme yol açanı da aç­mayanı da içine aldığından onu bağışlamak, her iki türünden biri­ni bağışlamak olur ve dolayısıyla cinayet bağışlanmış sayılır. Çünkü cinayet deyimi de, hem ölüme yol açan hem de yol açmayan cieti içine alır ki bu da öyledir. îmam Ebû Hanife ise diyor ki: Diyeti tazmin sebe­bi olan değerli ve dokunulmaz bir cana kıyma, gerçekleşmiştir. Bur-daki bağışlama ise, açıkça bu suçu içine almamıştır. Çünkü bu kim­se, el kesme suçunu bağışlamıştır ki bu, öldürmeden başka bir şey­dir. El kesmenin ölüme yol açmasıyla da cinayetin öldürme olduğu ve ölünün bunun cezasında hakkı bulunduğu ortaya çıkmıştır. Ni­tekim biz de bunun cezasını ödetiyoruz. Aslında bu durumda kısa­sın lâzım gelmesi gerekirdi ki kıyâs da budur. Çünkü kasıtlı cina­yetin cezası budur. Ancak istihsan gereğince diyet lâzım gelir. Zi­ra bağışlamanın zahiri, bir şüphe ortaya koymuştur. Şüphe ise kı­sası önler. Öldürücü el kesmenin normal el kesme olduğunu ve öldürücülüğün onun bir vasfı olduğunu da kabul etmiyoruz. Belki bu başından itibaren bir öldürme cinayetidir. Aynı zamanda öldürücü kesmenin kesme olarak gerektirdiği özel bir ceza bulunmadığından bağışlamanın kapsamına girmez. Cinayeti bağışlamak ise böyle de­ğildir. Çünkü o, geneldir. Yaralamayı ve ondan doğan sonuçları ba­ğışlamak da böyle değildir. Çünkü bu, öldürücü el kesme ile öldür­me suçlarını açıkça bağışlamak demektir. Burada el kesme, yanlışlıkla da olsa îmam Ebû Hanife bunu bir kısmı ittifak, bir kısmı da ihtilâf konusu olan bu mesele­lerin tümünde kasıtlı el kesme hükmünde kabul etmiştir. Onun bu husustaki genel ifâdesi, bunu ifâde etmektedir. Ancak cinayetin yan­lışlıkla olması hâlinde diyet, malın üçte birinden, kasıtlı ise, malın tamamından ödenir. Çünkü kasıtlı cinayetin gereği kısas olup bu, mal olmadığından ona vârislerin hakkı girmez. Böylece bu, bir kim­senin, kendi tarlasının ariye olarak verilmesini vasiyet etmesi gibi olur. Yanlışlıkla işlenen cinayetin gereği ise, mâli ceza olup malda vârislerin hakkı bulunduğundan bu ceza, malın üçtebirinden Ödenir. (Bir kadın, bir erkeğin elini kestikten sonra adamla kesilen eli karşılığında evlenir ve adam daha sonra ölürse kadın, mehr-ı misli­ni alır ve cinayet yanlışlıkla işlenmişse diyet, kadının akrabasına, kasden yapılmış ise kendi malından lâzım gelir.) Bu, îmam E b ü H an ile'ye göredir. Çünkü bu durumda el kesme suçunu ba­ğışlamak, ondan doğacak sonuçları da bağışlamak demek olmayaca­ğından el karşılığında evlenmek, ondan doğacak durumlar karşılığın­da evlenmek mânâsında olmaz. Sonra eğer el, kasden kesihnişse bu, organ kısası üzerinde evlenmek olur ki o da mal olmadığından me-hir olamaz. Özellikle adamın ölmesiyle organ kısası düştüğünde bu durum daha da kuvvetlenir ve dolayısıyla mehr-ı misil lâzım gelir. Kadına ise kendi malından ödenecek diyet lâzım gelir. Allah tAzze ve Celle) izin verirse ilerde açıklayacağımız üzere nikâh her ne ka­dar bağışlamaya karşılık olabilse de bu meselede organ kısasım ba­ğışlamaya karşılık olmuştur. El kesmenin ölüme yol açmasıyla da cinayetin öldürme olduğu ve bağışlamanın kapsamına girmediği ortaya çıktığından diyet lâ­zım gelir ve bu diyet, kadının kendi malından ödenir. Çünkü cina­yet kasıtlıdır. Kıyâs ise, açıkladığımız üzere kısas lâzım gelmesi şek­lindedir. Bu arada kadının alacağı mehr-ı misi ile ödeyeceği diyet ay­nı miktarda ise ödeşme olur. Şayet diyet fazla ise, kadın, fazlalığı vâ­rislere öder. Yok eğer mehir fazla ise vârisler fazlalığı ona öderler. Şayet el, yanlışlıkla kesilmişse bu nikâh elin diyeti üzerinde kıyıl­mış olur. Eğer bu, Ölüme yol açarsa elin diyetinin olmadığı ve be­lirtilen malın da yok hükmünde olduğu ortaya çıkar ve dolayısıyla mehr-ı misi lâzım gelir. Tıpkı bir kimsenin, bir kadını elinde bir şey olmadığı halde elindeki mal üzerinde nikahlaması durumunda oldu­ğu gibi. Bu durumda diyet ile mehir arasında ödeşme olmaz. Çün­kü hatalı cinayette diyet suçlu kadının akrabasına lâzım gelirken mehir kendisinin olur.

(Şayet eli kesilen adam, kadını eli veya eli kesilmesinden doğa­cak sonuçlar veya cinayet karşılığında nikahladıktan sonra bu ya­radan ölür ve el, kasden kesilmişse kadın, mehr-ı mislini alır.) Çün­kü bu, kısas üzerinde yapılan bir evliliktir. Kısas ise, mehir olama­yacağından, açıkladığımız üzere mehr-ı misi lâzım gelir. Bu, tıpkı kadından alacaklı olmayan erkeğin onu içki veya domuz üzerinde nikahlaması gibi olur. Çünkü adam, kısası mehire çevirmekle onun mehir yoluyla düşmesine nzâ göstermiş olduğundan kısas tamamen düşer. Tıpkı bir kimsenin, mala dönüşmesi kaydıyla kısası düşürme­si gibi ki bu durumda da kısas tümüyle düşer. (Yok eğer el, yan­lışlıkla kesilmişse diyetin, kadının mehr-ı misli kadar olanı akraba-lannuı üzerinden kalkar ve diyetin kaîan kısmının da karşılanması için ölünün bıraktığı malın üçte biri bu akrabalara vasiyet edilmiş olur.) Çünkü bu, diyet üzerinde yapılan bir evliliktir. Diyet ise me­hir olabilir, ancak bu mehir, malın tamamından mehr-ı misi kadar takdir edilir. Çünkü adam, Ölüm hastalığına tutulmuş sayılır. Evlilik ise, zaruri ihtiyaçlanndandir. Mehr-ı mislden fazlası ise mehir sayılamaz. Çünkü bu, bir müsamahadır. Bu nedenle mehr-ı misi dışındaki miktar, vasiyet sayılır ve dolayısıyla mehr-ı misi mik­tarından kadının akrabaları kurtulmuş olurlar. Çünkü akrabalar, di­yeti onun yerine ödediklerinden kendisinin işlediği cinayetin diyeti­ni onlardan istemesi imkânsızdır.

Fazlalık ise, akrabalara vasiyet edilmiş sayılır. Çünkü adamı on­lar öldürmediğinden vasiyette haklan vardır. Eğer diyet, üçte bir nis-betindeki bu fazlalılka karşılanırsa düşmüş olur. Karşılanmaması hâ­linde malın üçtebiri düşmüş olur. îmam Ebû Yûsuf ile îmam Muhammed ise: Adam, kadını el karşılığında almışsa durum böyledir, demişler­dir. Çünkü el kesme cinayetini bağışlamak, bu iki imama göre on­dan doğacak sonuçları da bağışlamak demektir. Bu nedenle iki me­selede de iki imamın görüşü aynı olmuştur. (Bir kimsenin eli kesilir ve kesene kısas uygulandıktan sonra bu kimse ölürse eli kesen bu kez öldürülür.) Çünkü eli kesilenin ölme­siyle cinayetin kasıtlı öldürme olduğu ortaya çıkar, ölenin hakkı ise suçluyu öldürmek olup suçlunun elini kesmek de öldürme cezasını ortadan kaldırmaz. Tıpkı başkasını öldürme hakkına sahip olan kim­senin, suçlunun bir organını kestirmesi durumunda olduğu gibi. îmam Ebû Yûsuf dan : Bu kimsenin kısastaki hak­kı düşer, dediği rivayet edilmiştir. Çünkü hak sahibi suçlunun elini kestirmekle onu bu cezanın ötesindeki cezalardan kurtarmış olur.

Biz de diyoruz ki: Hak sahibinin, suçlunun elini kestirmesi, hak­kının bundan ibaret olduğunu sanmasından ötürüdür. Eli kesilenin ölmesinden sonra da tahsil edilecek hakkın, suçluyu öldürmek oldu­ğu ortaya çıktığından hak sahibi, bu durumu bilmeden suçluyu ib­ra etmiş sayılmaz. (Velîsi kasden öldürülen bir kimse, katilin elini kestikten sonra, mahkemece kısasa karar verilmiş olsun veya olmasın, onu bağışlar­sa İmam Ebû Hanife'ye göre eli kesene diyet lâzım gelir. Diğer iki imam ise: Kendisine bir şey lâzım gelmez, demişlerdir.) Çünkü o, kendi hakkını tahsil ettiğinden buna zamin olmaz. Nitekim bu kim­se, katili bütün organlarıyla birlikte öldürme hakkına sahiptir. Bu nedenledir ki katili bağışlamaması hâlinde zamin olmaz. Aynı şe­kilde kesilen el, iyileşmeyip ölüme yol açar veya hak sahibi, onu bağışlamayıp el, ölüme yol açmazsa veya elini kestikten sonra el, iyileşmeedn veya iyileştikten sonra katilin boynunu vurursa durum aynıdır. Bu, organda kısas alma hakkı olan kimsenin, suçlunun par­maklarını kestikten sonra onu bağışlamakla parmaklara zamin ol­maması gibidir.

imam Ebû Hanife diyor ki: Hak sahibi, hakkından başka bir şey tahsil etmiştir. Çünkü onun hakkı, suçluyu öldürmektir. Bu ise, organı kesip koparmaktır. Nitekim kıyâs, bu şekilde eli kesene kısas lâzım gelmesidir. Ancak şüphe nedeniyle kısas düşmüş­tür. Çünkü hak sahibi, suçluyu öldürmekle dolaylı olarak organı da telef edebilmektedir. Böylece kısas düşüncede mal lâzım gelir. Diyet malının hemen ödenmesinin gerekmemesi, el kesmenin, eli kesilenin ölmesiyle öldürme kısasına dönüşme ihtimâli nedeniyledir. Böylece hak sahibi, hakkını tahsil etmiş olacaktır. Aynı zamanda Öldürme kısası, zorunlu bir hak olup bu zorun-luk, ya kısasın alınması ya bağışlanması ya da mala çevirilmesiyle ortaya çıkar. Çünkü bunlardan her biri kısas yapılan tasrruftur. Bu tsarruflardan önce bu hak, kesin şekliyle ortaya çıkmaz. Çünkü bu sırada zorunlu olan hak, belirmemiştir. El kesmenin ölüme yol aç­ması hâlinde ise durum böyle değildir. Çünkü bu, hakkın tahsili de­mektir. Şayet hak sahibi, suçluyu bağışlamaz ve el kesme ölüme yol açmazsa biz diyoruz ki: Bu takdirde elin haksız yere kesildiği, an­cak iyileşmesiyle ortaya çıkar. Nitekim hak sahibi, suçlunun elini kesip onu bağışlamaz ve el iyileşirse sahih olan görüşe göre bu du­rumda da aynı ihtilâf bulunmaktadır. Şayet hak sahibi, suçlunun elini kestikten sonra el iyileşmeden bu kez boynunu vurursa hakkı­nı tahsil etmiş olur. Yok eğer eli, iyileştikten sonra boynunu vu­rursa sahih görüşe göre burada da aynı ihtilâf vardır. Parmaklar ise, bağlılık bakımından el ayasına tâbi olmakla beraber el ayası da esas fonksiyonu bakımından parmaklara tâbidir. Organ ise böyle değildir. Çünkü o, her bakımdan vücuda tâbidir. (Organda kısas alacağı olan bir kimse, kısas aldıktan sonra bu, kısas edilenin ölümüne yol açarsa İmam Ebû Hanife'ye göre kısası alan, can diyetine zamin olur. Diğer iki imam ise : Bu kimse, zamin olmaz, demişlerdir.) Çünkü o, el kesme hakkını tahsil etmiştir. Bu hakkı elin iyileşmesi şartıyla kayıtlamak ise mümkün değildir. Çün­kü bu, kısas kapısının kapanmasına yol açar. Kaldı ki, kesilen elin fenalaşmaması, hak sahibinin imkânı dâhilinde olmadığından o bu konuda Hâkim, operatör, hacametçi ve el kesmeye memur edilen ki­şi gibidir.imam Ebû Hanife de diyor ki: Hak sahibi, bu du­rumda haksız yere adam öldürmüştür. Çünkü onun hakkı el kesmek­tir. Bu ise öldürmektir. Bu nedenledir ki bu hareket, haksız yere ya­pılmış olsaydı katil suçlu olurdu. Hem de elin kesilmesi, normal ola­rak can kaybına yol açan yaralamalardandır ki katil de bu demek­tir. Ancak burada şüphe nedeniyle kısas düşerek mal lâzım gelir. Diğer iki imamın delil olarak gösterdikleri meselelerde ise durum böyle değildir. Çünkü bu meselelerde adı geçenlerin her biri, bu işi yapmakla yükümlüdür. Bu yükümlülük, ya Hâkimlik gibi görev al­ma yoluyla ya da diğerlerinde olduğu gibi yapılan bir akitle mey­dana gelir. Bu tür görevler ise, zararsızlık vasfıyla kayıtlanamazlar. Tıpkı bizimle savaşan gayr-ı müslime silâh sıkmada olduğu gibi. Söz konusu ettiğimiz meselede ise kısas alma mecburiyeti yoktur. Çün­kü burada suçluyu bağışlamak evlâdır. Böylece kısas, yapılması zo­runlu olmayan işlerden olur ve avlamaya benzer.[24]

 

BİR BÂB

(Öldürme Konusunda Şahitlik)

 

(Öldürülen bir kimsenin biri hazır diğeri de hazır bulunmayan iki oğlu olup hazır olan, katil konusunda delil getirdikten sonra öbü­rü gelirse) İmam Ebû Hanife'ye göre (o da tekrar de­lil getirir.) Diğer iki İmam ise: Bu kimse, tekrar delil getiremez de­mişlerdir. (Şayet katil yanlışlıkla olmuşsa sonradan gelen oğul, ittifakla delil getirmez.) Babalarının başkasındaki alacağı konusunda da du­rum aynıdır, iki imam, meselenin ihtilaflı olan birinci şıkkı için di­yorlar ki: Kısas da tıpkı alacak gibi veraset yoluyla intikâl eder. Çünkü kısas, ölünün canına karşılık olduğundan ondaki hak, cana sahip olana âit olur. Tıpkı diyette olduğu gibi. Bu nedenledir ki bu hakkın mala dönüşmesi hâlinde ölüye âit olur. Bu yüzden yaralı, ölmeden önce suçluyu bağışlarsa kısas düşer. Hâl böyle olunca da vârislerden biri, diğerleri adına davacı olabilir. imam Ebû Hanife ise diyor ki: Kısas, verasetle de­ğil, ölünün yerini alma yoluyla intikal eder. Nitekim kısas yetkisi, kişinin ölümünden sonra sabit olur ki ölünün böyle bir yetkisi dü­şünülemez. Alacak ve diyet ise böyle değildir. Çünkü kişi, ölümün­den sonra da mala sahip olabilmektedir. Örneğin; Bir kimsenin, bıraktığı ağa ölümünden sonra düşen ava mâlik olması gibi. Kısas hakkını elde etmenin yolu, bunu baş­langıçta ispatlamak olduğundan hak sahiplerinden biri, diğerleri adı­na davacı olamayacak ve dolayısıyla sonradan gelen oğul, geldikten sonra tekrar delil getirecektir.

(Eğer katil, sonradan gelen oğulun, kendisini bağışladığına dâir delil getirmiş ise şahit, sayılır ve kısas düşer.) Çünkü bu durumda katil, hazır bulunan oğul aleyhine kısas hakkının düşüp mala dönüş­tüğünü ileri sürmektedir. Bu iddiasını ise, ancak hazır olmayan oğlun, kendisini bağışladığını ispatlamakla kanıtlayabilir. Böyle olun­ca da hazır bulunan oğul, bulunmayanın adına da davacı olur. (Eğer velîler üç olur da bunlardan ikisi, üçüncünün katili ba­ğışladığına şahitlik ederlerse şahitlikleri geçersiz olup bu, onların ka­tili bağışlamaları demek olur.l Çünkü bu kimseler, şâhitlikleriyle kı­sası mala çevirerek kendilerine çıkar sağlamış olurlar.

(Şayet katil, bu iki kişiyi doğrularsa diyet, ölünün üç velisi ara­sında eşit bölünür.) Yâni yalnız katil, bunları doğrularsa durum böy­ledir. Çünkü o, bunları doğrulamakla kendilerine diyetin üçte ikisi­ni ikrar etmiş olduğundan ikrarı sahihtir. Ancak katil, bunun ya­nında aleyhine şahitlik yapılanın hakkının düştüğünü iddia etmek­tedir. Hak sahibi ise bunu inkâr ettiğinden katil doğrulanmaz ve bu kimsenin hakkına borçlu olur.

(Eğer katil bunları yalanlarsa kendilerine bir şey verilmez. Üçün­cüye ise diyetin üçte biri verilir.) Yâni katil, üçüncü veli ile birlikte onları yalanlarsa durum böyledir. Çünkü bunlar, şâhitlikleriyle ken­dilerine âit kısas hakkının düştüğünü ikrar ettiklerinden bu ikrarla­rı kabul edilir. Bunun yanında kısas haklarının mala dönüştüğünü de iddia etmiş olurlar, ancak bu iddia delilsiz kabul olunmaz. Bu arada, aleyhine şahitlik yapılanın kısastaki payı mala dönüşür. Çün­kü diğer iki velinin, kendisi inkâr ettiği hâlde bu kimsenin katili ba­ğışladığına dâir iddiaları, bu kimse bakımından katilin yeniden ba­ğışlanması hükmündedir. Çünkü kısasın düşmesi, bunların iddiası­na dayanır. Şayet yalnız aleyhine şahitlik yapılan veli, bunları doğ­rularsa katil, kendisine diyetin üçte birini Öder. Çünkü o, kendisine bunu ikrar etmiştir. (Şahitler, bir kimsenin başkasını dövdüğüne şahitlik eder ve dö­vülen, ölünceye dek yatakta kalırsa bu takdirde dövme kasıtlı olmuş­sa dövene kısas lâzım gelir.) Çünkü şahitlikle sabit olan bir husus, götürülerek sabit olmuş gibidir. Bunda ise, daha önce açıkladığımız üzere kısas vardır. Aynı zamanda kasıtlı adam öldürmeye şahitlik de bu şekilde olur. Çünkü dayağın yol açtığı ölüm, ancak dövülenin Ölünceye dek yatakta kalmasıyla bilinir. Yâni eğer şahitler ölenin kesici bir şeyle dövüldüğüne şahitlik edilirse durum böyledir. (Öldürme şahitleri, eğer öldürmenin günü, yeri veya âleti konu­sunda değişik şekilde ifâde verirlerse şahitlikleri geçersiz olur.) Çün­kü bir kimse ancak bir kere öldürülebilir. Oysa bir gün veya yerdeki öldürme olayı, diğer bir gün veya yerdeki Öldürme olayından ayrıdır. Aynı zamanda sopa ile öldürmek silâhla öldürmekten ayrı­dır. Zira ikincisi bilerek öldürmek, birincisi bilerek öldürmenin ben­zeridir. Bu iki öldürme çeşidinin hükümleri ayrıdır. Bunun için her bir çeşit öldürmenin tek bir şahidi kalmış olur.

(Aynı şekilde şahitlerden biri: Onu sopa ile öldürdü, derken di­ğeri : Ne ile öldürdüğünü bilmiyorum, derse şahitlik geçersizdir.) Çün­kü mutlak şahitlik, mukayyetten ayndır. (Şayet iki şahit, öldürmeye şahitlik eder fakat katilin, ölüyü ne ile öldürdüğünü bilmediklerini söylerlerse bunda istihsânen diyet lâ­zım gelir.)   Kıyâs ise, bu şahitliğin de kabul edilmemesi gerektirir. Çünkü öldürmelerin hükmü âlete göre değişir. Bu şahitlikle ise han­gi âletle öldürüldüğü bildirilmemiştir. İstihsâna göre şahitler, mutlak bir öldürmeye şahitlik etmişler­dir. Mutlak şahitlik ise belirsiz olmadığından gerektirdiği iki ceza­nın asgarisi olan diyet lâzım gelir. Hem de şahitlerin burada öldür­me âletini belirtmemeleri, aleyhine şahitlik yapılanın suçunu tama­men ortaya çıkarmamak için kendisine iyilik yapma niyetine ham-Iedilebilir. Şahitlerin, öldürme âletini, bilmedikleri şeklindeki yalan­larını da ara-bulucuklukta yalanı mubah kılan hadisin zahirine te­vil etmişlerdir. Zira buradaki yalan, ara-buluculuktaki yalan gibi­dir. Böylece meydana gelen şüphe ile birlikte öldürmede değişiklik sabit olmaz ve diyet, katilin malmda lâzım gelir. Çünkü fiilde asıl olan, bilerek işlemektir. Bunun için diyet akileye değil, kendisine lâzım gelir. (İki kişiden her biri, falancayı öldürdüğünü ikrar eder ve ölü­nün velisi de: Beraber öldürdünüz, derse ikisini de öldürebilir. Eğer şahitler, bir kimsenin falancayı öldürdüğüne şahitlik yaparken di­ğer bâzı şahitler de onu başka birinin Öldürdüğüne şahitlik eder ve ölünün velîsi: İkiniz birlikte Öldürdünüz, derse her iki şahitlik de geçersiz olur.) İki mesele arasındaki fark şudur: Hem ikrar hem de şahitlik, katilin varlığı ile kısasın gerekliliğini ifâde ederler. Ancak birincide yalanlamayı yapan, kendisine ikrar edilen, ikincide ise lehine şahit­lik yapılandır. Bu arada kendisine ikrar edilenin, ikrar edoni ikra­rının bir kısmında yalanlaması, kalandaki ikrarı geçersiz kılmadığı hâlde, lehine şahitlik yapılanın, şahidi yaptığı şahitliğin bir kısmın­da yalanlaması, şahitliğini tamamen geçersiz kılmaktadır. Çünkü bir kimseyi yalanlamak, onun fasıklığını ortaya koymak demektir. Şâ-

hidin fasıklığı ise, şahitliğinin geçerliliğini engellerken ikrar edenin fasıklığı, ikrarın sıhhatim engellememektedir.[25]

 

BİR BAB

 

(öldürme Esnasındaki Durumun Nazara Alınması) (Bir kimse, müslüman kişiye ok atar ve Allah (Azze ve celle) korusun, kendisine ok atılan, dinden çıktıktan sonra isabet alırsa İmam Ebû Hanife'ye göre atıcıya diyet lâzım gelir. Diğer iki imam ise s Bîr şey lâzım gelmez, demişlerdir.) Çünkü vurulan kişi, dinden çıkmakla hayatının değerlenmesini düşürdüğünden atıcıyı suçun ge­reği olan cezadan ibra etmiş sayılır. Tıpkı yaralandıktan sonra ve ölmeden önce suçluyu ibra etmesi gibi. imam Ebû Hanife de diyor ki: Zamirdik, suçlunun fii'liyle lâzım gelir ki bu fiil, okun atılmasıdır. Çünkü bundan son­ra suçludan herhangi bir fiil meydana gelmemiştir. Atış esnasında ise, henüz dinden çıkmadığından vurulanın hayatı değerlidir. Bu ne­denle avın helâl olması konusunda da atış sırasındaki durum naza­ra alınır. Nitekim atıcının atıştan sonra dinden çıkması, vurduğu avı haram kılmaz. Aynı şekilde bu kimseye yaralandıktan sonra ve öl­meden önce gayr-ı müslim demek caizdir. Buradaki cinayet, bilerek işlenmiş olmakla birlikte şüphe nedeniyle kısas düşer ve diyet lâ­zım gelir.

(Bir kimse, dinden çıkmış birisine ok attıktan sonra dinden çık­mış kimse müslüman olur ve daha sonra ok kendisine isabet eder­se ittifakla atıcıya bir şey lâzım gelmez. Aynı şekilde bizimle sava­şan gayr-ı müslim iken ok atıldıktan sonra müslüman olan kimse­ye ok atmak da böyledir.) Çünkü başlangıçta vurulan kişinin haya­tı değerli olmadığından atış, zaminliği gerektirmediği gibi sonradan da gerektirici hâle gelmez- Çünkü vurulanın hayatı sonradan değer­lenmiştir.(Bir kimse hakkında taşla öldürme cezasına karar verilir ve bir kimse, ona taş attıktan sonra suçlu aleyhine şahitlik yapanlardan biri şahitlikten döndükten sonra taş isabet ederse taş atana bir şey lâzım gelmez.) Çünkü muteber olan, atış esnasındaki durumdur ki bu sırada kanı helâldir. (Ateş tapıcısı, ava ok attıktan sonra müslüman olur ve ok, bun­dan sonra ava isabet ederse eti yenmez. Şayet müslüman olduğu hâlde ava ok attıktan sonra, Allah (Azze ve Celle) korusun ateşperest olursa avın eti yenir.) Çünkü avın helâl veya haram olması konusunda geçerli olan, atış sırasındaki durumdur. Çünkü avın ke­simi, atış olduğundan atış sırasındaki ehliyet ve ehliyetsizlik nazara alınır. (İhramlı bir kimse, ava ok atar ve ihramdan çıktıktan sonra ok, ava isabet ederse kendisine fidye lâzım gelir. İhramda olmayan bir kimse, ava ok attıktan sonra ihrama girerse kendisine bir şey lâ­zım gelmez.) Çünkü zaminlik, ancak ihramlı iken avı vurma suçuy­la lâzım gelir. Nitekim birincide atıcı, ok atarken ihramlıdır, ikinci­de ise ihramlı değildir. Bu nedenle birbirinden farklıdırlar.[26]

 

---