MUDÂRABE (EMEK SERMÂYE ORTAKLIĞI) BAHSİ 2

BİR BÂB. 4

Emekçi, Başkasıyla Mudârabe Akdi Yapabilir 4

EMEKÇİNİN AZLİ VE KÂRIN TAKSİMİ BABI 5

EMEKÇİNİN YETKİLERİ BABI 6

Başka Bir Fasıl 7

Bir Fasıl 8

MUDÂRABE (EMEK SERMÂYE ORTAKLIĞI) BAHSİ

 

Mudârabe, yeryüzünde darp –yürümek-ten türetilmiştir. Bu or­taklığın bununla ad lan dinim asının sebebi, emekçinin, çaba ve ça­lışmasıyla kân hak etmesidir. Kendisine ihtiyaç bulunduğu için bu ortaklık caizdir. Çünkü bâzı insanlar, malca zengin, fakat tasarruf­ta yeteneksiz, bâzıları da eli boş, fakat tasarruf yollarını iyi bilirler. Bu nedenle de hem yeteneksiz ile yeteneklinin hem de fakir ile zen­ginin çıkarının düzenlenmesi için bu tür bir tasarrufu vazetmeye şid­detle ihtiyaç vâki olmuştur. Nitekim peygamber olarak gönderilir­ken Peygamber efendimiz ISallallahü Aleyhi ve Sellem), halkın bu­nu uyguladığını görmüş ve tasvip etmiştir. ([1]) Aynı zamanda as­hap da bunu teamül hâline getirmişlerdir. ([2]) Sonra emekçiye teslim edilen sermaye, onun elinde bir emânettir. Çünkü onu sahibin­den bedelsiz ve belgesiz almıştır.

Bu arada emekçi, sermâyeyi vekil sıfatıyla kullanır. Çünkü on­da mâlikin izniyle tasarrufta bulunur. Emekçi, malın bir kısmına ça­lışmasıyla mâlik olduğu için sağladığı kânn ortağı olur. Mudârabe akdi fesada uğradığında kiralamaya dönüşür. Şöyle ki, emekçi, çalışmasının ücretini alır. Sermaye sahibinin rızâsına aykırı davranması hâlinde ise sermâyeyi gasbetmiş olur. Çün­kü bu durumda başkasının malına tecâvüz söz konusudur.

fMudârabe, taraflardan birinden sermâye, öbüründen de çalış­mak olmak üzere kurulan ortaklık akdidir.) Yâni bu ortaklık, kâr­da kurulmakta ve tarafların biri kân malıyla, Öbürü de emeğiyle hak eder. Sözkonusu ortaklık olmadan mudârabe akdi olamaz. Nitekim kâr, tümüyle mal sahibine şart koşulmakla ticâret malı, emekçiye şart koşulmakla da borç olur.(Mudârabe, sadece ortaklığın sahih olduğu mallarla sahihtir.) Bunun açıklaması ise, daha önce geçti. Eğer sermâye sahibi, emek­çiye bir eşya vererek : Bunu sat ve bedeliyle mudârabe ortaklığıyla çalış, derse caizdir. Çünkü mudârabe akdi, başkasını vekil kılma ve kiralama olduğundan gelecek zamana izafe edilebilir ve dolayısıy­la sahihliğine engeE yoktur. Aynı şekilde emekçiye : Falancadaki ala­cağımı al ve mudârabeyîe onu çalıştır, derse açıkladığımız nedenle caizdir. Ancak, senin zimmetindeki alacağımla çalış, derse mudâra­be sahih olmaz. Çünkü satışlarda geçtiği üzere İmam Ebû Ha­ni fe' ye göre buradaki vekil kılma, sahih değildir. Diğer iki İma­ma göre ise sahihtir, ancak satın alman malın mülkiyeti, müvekki­le âit olduğundan bu, eşya ile mudârabe olur.(Mudârabenin şartlarından biri de, tarafların kânn tamamında ortak olması ve birinin, kârdan belli bîr miktar dirhemi hak etme­mesidir.) Çünkü kârın belirli bir miktarının taraflardan biri için şart koşulması, aralarındaki ortaklığı keser. Oysa, ortaklık akdinde ol­duğu gibi burada da ortaklığın bulunması gerekir. (Taraflardan birine on dirhem fazla verilmesi şart koşulursa emekçi, çalışmasının benzer ücretini alır.}  Çünkü bu durumda akit fasittir. Nitekim, emekçi ancak şart koşulan fazlalık kadar kâr ede­bilir ve dolayısıyla kâr ortaklığı sona erebilir. Çünkü, emekçi, kâr karşılığında başka menfaatlerini bırakmış, ancak akit fasit olduğun­dan buna kavuşmamıştır. Bu takdirde kâr, sermaye sahibinindir. Çün­kü bu, onun malında meydana gelen bir artıştır. Mudârabenin sa­hih olmadığı her meselede hüküm böyledir. İmam Ebü Yûsuf'a göre bu durumda emekçiye ve-rüecek ücret, şart koşulan miktarı geçemez. Şirket bahsinde açıkla­dığımız üzere İmam Muhammed'e göre ise böyle değil­dir. EJ-asıl'daki rivayete göre kâr edilmese bile emekçiye ücret ve­rilmesi gerekir. Çünkü kiralananın ücreti, ya menfaatlerin teslimi veya çalışmayla vacip olur. Burada da bu, mevcuttur. İmam Ebû Yûsuf dan, sahih mudârabeyi dikkate ala­rak : Kâr etmemesi hâlinde emekçiye ücret Ödemek gerekmez, de­diği rivayet edilmiştir. Halbuki, sahih mudârabe, fasitten daha üs­tündür. Sahih mudârabe dikkate alınarak fasit mudârabede zayi olan mal, tazmin edilmez. Hem de bu sermâye, emekçinin elinde, kira­lanmış bir maldır. Bu arada, kârda belirsizliğe yol açan her şart, akdi fasit kılar. Çünkü böylece akdin gayesi bozulmuş olur.

Bunun dışındaki fasit şartlar, mudârabeyi fasit kılmaz. Bu du­rumda şart, bâtıl olur. örneğin ; Sermâyede meydana gelen kaybın emekçiye âit olmasının şart koşulması gibi. (Sahibinin, tasarruf yetkisi olmamak üzere sermâyenin emekçi­ye teslim edilmesi gerekir.) Çünkü mal, emekçinin elinde emânet ol­duğundan kendisine teslim edilmesi gerekir. Ortaklık ise böyle de­ğildir. Çünkü mudârabede sermâye bir taraftan, emek de öbür ta­raftan olduğundan tasarrufta bulunabilmesi için sermâyenin tama­men emekçinin yetkisine verilmesi gerekir. Ortaklıktaki çalışma ise, her iki taraftandır. Bu nedenle tasarrufun sâdece bir tarafa veril­mesi hâlinde ortaklık akdi kurulmamış olur. Mudârabede sermâye sahibinin çalışmasını şart koşmak, akdi bozar. Çünkü bu, yetkinin tamamen emekçide olmasına engel oldu­ğundan emekçi, tam tasarrufta bulunamaz ve dolayısıyla gaye ger­çekleşmez. Bu hususta sermâye sahibinin akit yapmaya ehil olma­sıyla olmaması arasında fark yoktur. Örneğin.- Küçük yaşta olma­sı gibi. Çünkü böyle de olsa mal sahipliği yetkisi kendisi için sabit­tir. Yetkisinin devam etmesi ise, sermâyenin emekçiye teslim edil­mesine engel olur. Aynı şekilde mufavaza ve anan -sınırlı yetki ortaklarında ortaklardan biri, başkasına mudârabe akdiyle sermâye vererek ortağının da çalışmasını şart koşması da böyledir. Çünkü ak-din yapıcısı olmasa bile onun sermâyede mülkiyet hakkı vardır. Ser­mâye sahibi olmaksızın mudârabe akdi yapanın, emekçiyle birlikte çalışmasını şart koşmak, akdi bozar. Bu kimsede mudârabe ehliye­ti yoksa durum böyledir. Baba ve vâsi ise böyle değildir. Çünkü on­lar, çocuğun malını mudârabe akdiyle alabildiklerinden onların, emek­çiyle birlikte malın bir kısmını çalıştırmalarını şart koşmak da caizdir.

(Mudârabe akdi, mutlak olarak sahih olduğunda emekçi, alış­veriş yapabilir, vekil tutabilir, ticarî seyahat yapabilir, sermâyeyi par­çalara ayırabilir ve emânet edebilir.) Çünkü akit mutlak olduğu gi­bi maksat da kâr sağlamaktır. Kâr ise ancak ticâretle gerçekleşti­ğinden yapılan akit, ticâretin çeşitli sınıflan ile usûllerini içine alır. Vekil tutmak, malı parçalar hâline getirmek, emânet bırakmak ve ticari seyahat yapmak ise, ticâret ehlinin âdetlerindendir. Nitekim emanetçi, yolculuk yapabildiğinden emekçi, evleviyetle bunu yapa­bilir. Nasıl olmasın ki, mudârabe lâfzı bile buna delâlet eder. Çün­kü o, yeryüzünde yürümekten türetilmiştir.

îmam Ebû Yûsuf dan : Emekçi, ticari seyahat yapa­maz, dediği rivayet edilmiştir. Ayrıca İmam Ebû Hanİfe ile kendisinden : Eğer sermâye, emekçiye kendi memleketinde teslim edilmişse ticarî seyahat yapamaz. Çünkü seyâhatla, zaruret olmak­sızın sermâye tehlikeye mâruz bırakılmış olur. Yok eğer memleketi dışında kendisine teslim edilmişse kendi memleketine seyahat ede­bilir. Çünkü ekseriya gaye budur, dedikleri rivayet edilmiştir. Asıl görüş ise,    K u d ü r i' deki    gibidir. (Sermâye sahibi, kendisine izin vermedikçfe veya: Kendi bildi­ğine göre çalış, demedikçe emekçi, başkasıyla mudârabe akdi yapa­maz.) Çünkü herhangi bir şey, kendi gibi bir şey ihtiva etiemez. Zira ikisi de aynı güçtedir. O halde ya bunu açıkça söylemek veya işi mutlak olarak emekçiye bırakmak gerekir. Bu akit, vekil tutmak gibidir. Nitekim kendisine : Bildiğin gibi yap, denmedikçe vekil, başkasını vekil kılamaz. Malı emânete bırak­mak ve parçaıara ayırmak ise böyle değildir. Çünkü bunların her biri. mudârabeuen aşağı olduklarından onun şümulü içerisine girer­ler. Borç vermek de böyle değildir. Şöyle ki, kendisine  Bildiğin gi­bi yap, denilse bile emekçi malı borç olarak veremez. Çünkü, bildi­ğin gibi yap, denilmekten maksat, ticâret ehlinin âdetlerinden olan hususlarda kendisine genel yetki vermektir.

Sermâyeyi borç olarak vermek ise, bu hususlardan değildir. Çün­kü borç vermek, tıpkı hibe ve sadaka gibi bağış hükmünde olduğun­dan mudârabenin amacı olan kâra vesile olmaz. Çünkü borç veri­len miktardan fazla almak caiz değildir.. Mudârabe akdiyle başkasına sermâyeyi teslim etmek ise, tüc­carların âdetlerindendir. Aynı şekilde emekçinin başkasıyla ortaklık yapması ve sermâyeyi kendi malına karıştırması da: Bildiğin gibi yap, sözünün şümûluna girerler.(Eğer sermâye sahibi, emekçinin, muayyen bir yörede veya mu­ayyen bir malda tasarrufta bulunmasını şart koşarsa bunları aşma­sı câîz değildir.) Çünkü mudârabe, emekçiyi tasarrufta vekil kılmak demek olduğu gibi kayıtlamada da fayda bulunduğundan tasarruf, kayıtlanmış olur. Aynı şekilde emekçi, malı ticâret eşyası olarak be­lirtilen yörenin dışına çıkaracak başkasına da veremez, çünkü emek­çi, kendisi malı yörenin dışına çıkaramadığından bu işi başkasına da bırakamaz.

(Şayet emekçi, şart koşulan yörenin dışına çıkıp mal satın alır­sa buna zamin olur.J Satın aldığı mal ile ondan sağlanan kâr da kendisinin olur. Çünkü kendisi, sermâye sahibinin isteğine aykın bir tasarrufta bulunmuştur. Şayet emekçi, malı belirtilen yöre olan K û -f e' ye getirinceye kadar satın almazsa zaminlikten kurtulur. Tıp­kı kendisine verilen emâneti şart koşulan yerde korumak isteyen ve sonradan bundan vazgeçen emanetçi gibi. Bu durumda mal, mudâ­rabe akdi gereğince eski hâline döner. Çünkü sermâye, emekçinin elinde, yapılan ilk mudârabe akdiyle kalmıştır. Emekçi, sermâyenin bir kısmıyla belirtilen beldede mal satın al­mış olarak diğer bir kısmını belirtilen beldeye geri getirirse söyle­diğimiz nedenle hem geri çevirilen hem de belirtilen beldede alman mal, mudârabe akdine bağlıdır.

Sonra zaminlik için aranan malı satın alma şartı buVaya mah­sustur ki bu, aynı zamanda Camius-sağir'in de rivayetidir. Mudâra­be Bahsi'nde ise emekçi, sermâyeyi belirtilen yöreden çıkarmakla zamin olur. Sahih olan görüşe göre ise, satın almakla zaminlik ke-sinleşir. Çünkü böylece emekçinin, malı belirtilen beldeye geri ge­tirme ihtimâli ortadan kalkar. Zaminliğin kendisi ise, sermâyenin o beldeden çıkarılması ile ge­rekli hâle gelir. Malın satın alınması ise zaminliğin gerekliliğine değil, kesinleşmesinin şartıdır. Ancak sermâye sahibi: Emekçinin, Kü­fe çarşısında mal satın alması şartıyla mudârabe akdi yapıyorum, derse durum böyle olmayıp kayıtlama sahih değildir. Çünkü bir bel­de, çarşıları değişik olsa bile tek bölge hükmünde olduğundan ka­yıtlama manasızdır. Ancak sermâye sahibi emekçiye : Çarşıda çalış, fakat onun dışında çalışma, diyerek açıkça mâni olursa durum böy­le değildir.Çünkü asıl yetki sahibi olan sermâye sahibi, emekçinin yetkisi­ni açıkça kısıtlamıştır.

Kayıtlama, sermâye sahibinin emekçiye; Falanca işi veya falan­ca yerde iş yapman kaydıyla seninle mudârabe akdi yapıyorum, de-mesidir. Sermâye sahibinin emekçiye: Şu parayı al, onunla K û f e'de çalış, demesi de aynıdır. Çünkü bu sözle çalışılacak yer açıklanmış olur. Sermâye sahibi: Şu malı alıp onunla K û f e ' de çahş veya: Kâr yanyanya ve çalışma Küf e'de olmak üzere şu sermâyeyi al, derse durum yine aynıdır. Çünkü birincideki -FA» vasi –bitişiklik- ikincideki «BA» da ılsak –yapışıklık- içindir. Ancak sermâye sa­hibi emekçiye :

Şu parayı al ve onunla K û f e ' de çahş. derse emekçi, hem K û f e' de hem de onun dışında çalışabilir. Çünkü -VAV- atıf için olduğundan sermâye sahibinin bu sözü, istişâri görüş mahiyetinde­dir. Eğer sermâye sahibi emekçiye .Falancayla alış-veriş yapmak üzere, derse kayıtlama sahihtir. Çünkü sermâye sahibi, muamelede bu kişiye daha fazla güvendiğin­den kayıtlama ayrı bir husus ifâde eder. Ancak sermâye sahibi:

Verdiğim para ile Küfe' lilerden satm almak üzere, der ve­ya sarraflık için sermâye verir ve sarraflarla alış-veriş yapmasını şart koşarsa bu durumda emekçinin, Küfe'de Kûfe'li olma­yanlarla veya sarraflardan başkalarıyla alış-veriş yapması caizdir. Çünkü birinciden maksat, ticâreti beîli bir yerle ikincide ise, işi bel­li bir ticâret türüyle kayıtlamaktır ki örfen de maksat bu olup bunun dışında bir gaye söz konusu değildir.

(Aynı şekilde sermâye sahibi, mudârabe için belli bir zaman tâ­yin ederse, bu zamanın geçmesiyle akit bâtıl olur.) Çünkü mudâra­be, başkasını vekil kılmak demek olduğundan sermâye sahibinin belirttiği zamanla kayıtlanır. Bu kayıtlama, gaye ifâde eden bir zaman kayıtlaması olup mudârabenin, belli bir iş türü ve yerle kayıtlanma­sı gibidir. Bu arada gayesi, kâr temini olduğundan mudârabeye, tes­lim almakla mülkiyete geçmeyen içki ile hayvan ölüsü karşılığında satın alman mallardaki ahş-verişler girmez. Fasit satış ise mudâra­beye girer. Çünkü bu akitle malı satın alan kimse, onu teslim aldık­tan sonra satabildiğinden mudârabedeki gaye gerçekleşir.[3]

 

BİR BÂB

Emekçi, Başkasıyla Mudârabe Akdi Yapabilir

 

(Sermâye sahibi, izin vermediği hâlde sermâyeyi mudârabe ak­diyle başkasına veren emekçi, sermâyeyi vermekle zamin olmadığı gibi ikinci emekçi kâr etmedikçe onun tasarrufuyla da zamin olmaz. İkinci emekçinin kâr etmesi hâlinde İse birinci emekçi, sermâye sa­hibi için zamin olur.) Bu, Hasan" in, İmam Ebü H a-n i f e' den yaptığı rivayettir. Diğer iki İmam ise : İkinci emekçi kâr etsin veya etmesin çalıştığı anda birinci emekçi zamin olur, de­mişlerdir. Asıl olan görüş de budur.

İmam Züfer ise: İkinci emekçi çalışsın veya çalışma­sın, birinci emekçi, sermâyeyi kendisine vermekle zamin olur, de­miştir. Bu, İmam Ebü Yûsuf dan da yapılan bir rivayet­tir. Çünkü emekçi, sermâyeyi ancak emânet olarak başkasına verebi­lir. Burada ise mudârabe akdiyle vermiştir. İki İmam diyorlar ki: Sermâyenin başkasına verilmesi, hakikâtte emânet etmek demek olup bu maldaki mudârabe, ancak çalışmayla kesinleştiğinden çalışma­dan önceki durum da mudârabe için muteberdir.    İmam Ebû Hanife ise diyor ki: Sermâyeyi başkası­na vermek, bu kimsenin çalışmasından önce emânet etmek, çalış­masından sonra ise ticâret malı olarak vermek olur. Her ikisini de yapmaya yetkili olan emekçi, bunlardan ötürü zamin olmaz. Ancak ikinci emekçinin kâr etmesi, kendisine malda ortaklık sağladığından birinci emekçi zamin olur. Tıpkı sermâyeyi başka bir malla karış­tırması durumunda olduğu gibi. Mudârabenin sahih olması hâlinde durum böyledir. Fasit olması hâlinde ise ikinci emekçi çalışmış ol­sa bile burada işçi durumunda olduğundan birinci emekçi zamin ol­maz. Burda ikinci emekçi, çalışmasının ücretini alacağından yaptı­ğı işle malda ortaklığı sabit olmaz. Sonra Kudûri: Birinci emekçi zamin olur, denilmiş ancak ikinci emekçinin zaminliğinden söz edilmemiştir. Kimisi: îmam Ebû Han if e ' ye göre ikincinin zamin olmaması, diğer iki İmama göre ise olması gerekir. Çünkü imamlar arasında ikinci emanetçi konusunda bu ihtilâf vardır, derken kimisi de: İmamların ittifakıyla sermâye sahibi muhayyeldir, îsterse birin­ciden, isterse ikinciden tazmin eder, demiştir ki meşhur olan da bu­dur. Bu, iki imamın görüşüne açıkça uyduğu gibi İmam Ebû H a n i f e ' nin   görüşüne de uymaktadır. îmam Ebû Hanife'ye göre bu durumla ikinci ema­netçinin durumu arasındaki fark. ikinci emanetçinin, malı birincinin menfaati için teslim alması nedeniyle zamin olmamasıdır. İkinci emek­çi ise, sermâyeyi kendi menfaati için işlettiğinden zamin olması ca­izdir. Sonra eğer sermâye sahibi, malı birinciden tazmin ederse bi­rinci ile ikinci arasındaki mudârabe sahih olup kâr, şartlarına uy­gun olarak aralarında taksim edilir. Çünkü bu durumda birinci emek­çinin, mudârabe akdine aykırı olarak sermâye sahibinin rızâ göster-miyeceği bir şekilde malı ikinci emekçiye verdiği andan itibaren yük­lendiği zaminliğe karşılık bu mala mâlik olduğu ortaya çıkmıştır. Böylece kendi malını vermiş sayılır.

Şâî*et sermâye sahibi, malı ikinciden tazmin ederse o, akit ge­reğince bunu birinciden ister. Çünkü emanetçide olduğu gibi ikinci emekçi, birinci için çalışmıştır. Hem de ikinci, mudârabe akdiyle bi­rinci tarafından aldatılmıştır. Ancak mudârabe akdi sahih olup kâr, şartlanna uygun olarak aralarında taksim edilir. Çünkü zaminlik, birinciye âit olduğundan o, işin başında zamin olmuş sayılır. Bu ara­da kâr, ikinci için helâl olup birinciye helâl değildir. Çünkü ikinci, bunu çalışmasıyla hakketmiştir. Çalışmada ise haramlık olmaz. Bi­rinci ise, bunu zaminliği yerine getirmeye dayanan mülkiyetle hakk­etmektedir. Bunda ise, bir nevi haramlık vardır.

(Sermâye sahibi, kânn yansıyla sermâyeyi emekçiye teslim edip bunu başkasma vermesine izin verir ve emekçi de bunu kârın üçte-biriyle başkasına verip bu kimse, tasarrufta bulunur ve kâr eder­se bu durumda eğer sermâye sahibi emekçiye: Allah'ın nâsîp edece­ği kâr, aramızda yanyanyadır, demişse kârın yansı kendisinin, üc-tebiri ikinci emekçinin, altıdabiri de birinci emekçinin olur.) Çünkü sermâye sahibinin izni bulunduğundan sermâyenin mudârabe akdiy­le ikinci emekçiye verilmesi sahihtir. Aynı zamanda sermâye sahibi, Allah'ın nasip edeceği kânn yansını kendine şart koştuğundan bi­rinci emekçive sâdece kânn yansı kalır. Böylece o, sâdece kendi pa­yında tasarruf edebilir. Oysa o, tüm kârın üçtebirini ikinci emekçiye verdiğinden bu miktar kendisinin olur ve dolayısıyla birinciye kâ­nn sâdece altıdabiri kalır. Her iki emekçinin kârdan aldıklan paylar kendilerine helâldir Çünkü ikincinin yaptığı iş, birinci için meydana gelmiştir. Tıpkı bir elbiseyi dikmek üzere bir dirheme kiralanan kimsenin, bu iş için baş­kasını yarım dirheme kiralaması gibi. (Eğer sermâye sahibi, emekçiye ; Allah'ın sana nasip edeceği kâr, aramızda yanyanya olur, derse kânn üçtebiri ikinci emekçinin, ge­ri kalanı ise, birinci emekçi ile sermâye sahibi arasında yanyanya olur.) Çünkü sermâye sahibi, tasarrufu birinci emekçiye bırakmış ve kazanacağı kânn yansını kendine şart koşmuştur. Birinciye ise kâ­rın üçteikisi nasip olduğundan bu, ikisi arasında yanyanya olur. Bi­rinci meselede ise durum böyle değildir. Çünkü orada sermâye sa­hibi, tüm kânn yansını kendine âit kıldığından iki mesele birbirin­den aynlır.

(Eğer sermâye sahibi, emekçiye: Ne kâr edersen aramızda ya­nyanyadır der ve emekçi de, sermâyeyi kârın yansıyla başkasına vermişse tüm kânn yansı ikinci emekçiye, kalanı da birinci emek­çi ile sermâye sahibine olur.l Çünkü birinci emekçi, sermâye sahi­binin kendisine verdiği yetkiye dayanarak ikinciye şart koşmuştur. Sermâye sahibi de, birincinin kazanacağı kânn yansını kendine âit kılmıştır. Birinci emekçi ise, tüm kânn sadece yansını kazandığın­dan bu, kendisiyle sermâye sahibi arasında yanyanya olur.

(Eğer sermâye sahibi emekçiye: Allah (Azze ve Celle)'ın nasip edeceği kânn yansı bana aittir, veya •. meydana gelecek fazlalık iki­miz arasında yanyanyadır, der ve emekçi de, mudârabe akdiyle kâ­nn yansı karşılığında sermâyeyi başkasına vermişse kânn yansı ser­mâye sahibinin, yansı da ikinci emekçinin olur. Birinci emekçiye ise bir şey yoktur.) Çünkü sermâye sahibi, mutlak fazlalığın yansını kendine âit kıldığından birincinin ikinciye kânn yansım şart koşma­sı, kendi payının tamamına yöneldiğinden şart gereğince bu, ikinci­nin olur. Birinci ise paysız çıkar. Tıpkı bir elbiseyi bir dirheme dik­meye kiralanan kimsenin, başkasını yine bir dirheme bu iş için ki­ralaması gibi. (Şayet birinci emekçi, ikinciye kânn üçteikisini şart koşmuşsa tüm kânn yansı, sermâye sahibinin, yansı da ikinci emekçinin olur ve birinci emekçi aynca kânn altıdabirini de kendi malından ikinci emekçiye öder.) Çünkü birinci emekçi, sermâye sahibinin hakkı olan bir şeyi ikinci için şart koştuğundan bu şart, sermâye sahibinin hak­kında geçersizdir. Zira geçerli olması hâlinde akit bozulur. Ancak ikinci emekçinin payını tâyin etmek, özü itibariyle sahihtir. Çünkü tâyin edilen pay, birinci emekçinin yapmaya yetkili olduğu bir akit­te belirtilmiştir. Aynı zamanda birinci emekçi, ikinciye bu payı tes­lim edeceğini üstlendiğinden bunu yerine getirmesi gerekir. Hem de o. ikinciyi akitle aldatmıştır. Aldatma ise. hak isteme sebebi olduğun­dan ikinci emekçi, kendisinden hak isteyebilir. Bu, tıpkı bir elbiseyi bir dirheme dikmek üzere kiralanan kimsenin, elbiseyi, birbuçuk dir­heme dikecek kimseye vermesi gibidir.[4]

 

EMEKÇİNİN AZLİ VE KÂRIN TAKSİMİ BABI

 

(Sermâye  sahibi   veya  emekçi   öldüğünde  mudârabe bozulur.) Çünkü daha önce geçtiği üzere mudârabe, vekil tutmak demektir. Müvekkilin ölümü ise vekilliği bozar. Vekilin ölümü de aynıdır. Da­ha önce geçtiği üzere vekillik miras da olamaz. (Sermâye sahibinin) Allah (Azze ve Celle) korusun (müslümanlıktan dönüp düşu^an ül­keye katılmasıyla da mudârabe bozulur.) Çünkü düşman ülkeye ka­tılmak, ölüm hükmündedir. Nitekim malı. vârisleri arasında taksim edilir. Düşman ülkeye katılmadan önce ise İmam Ebû Ha­ni f e ' ye göre emekçisinin tasarrufu durur. Çünkü emekçi de ken­disi için çalıştığından bu, sermâye sahibinin bizzat çalışması gibidir. (Emekçinin mürted olması hâlinde İse mudârabe olduğu gibi kalır.) Çünkü emekçi, bu durumda da geçerli söze sahiptir. Aynı zamanda sermâye sahibinin mülkiyetinde de bir durgunluk meydana gelme­diğinden mudârabe olduğu gibi kalır. (Eğer sermâye sahibi, emekçiyi azleder ve emekçi, bundan ha­berdar olmadan tasarrufta bulunursa tasarrufu caizdir.) Çünkü emek­çi, sermâye sahibince vekil kılınmıştır. Vekilin azledilmesi ise, onun bilgisine dayanan bir iştir. (Mal eşya olduğu hâlde vekil, azledildi-ğinden haberdar olursa o eşyayı satabilir ve azledilmiş olması buna mâni olmaz.) Çünkü onun, kârda hakkı sabit olmuştur. Bu hak ise, ancak sermâyeye dayanan taksim ile ortaya çıkar. Sermâye ise, an­cak eşyayı satmakla paraya dönüşür. (Sonra sattığı eşyanın parasıy­la başka bir şey satın alması caiz değildir.) Çünkü azlin geçersizli­ği, sermâyenin tesbiti zaruretinden ötürüdür. Oysa sermâyenin para­ya dönüşmesiyle bu zaruret ortadan kalktığından azil, geçerli hâle gelir.

(Şayet sermâye sahibi emekçiyi azlederken sermâye, dirhemler veya dinarlar olup para hâlinde İse emekçi, onda tasarruf edemez.) Çünkü bu durumda azlinin geçerliliği, kârdaki hakkının iptaline yol açmadığından bunda bir zaruret yoktur. Ben diyorum ki, para, ser­mâye cinsinden ise durum böyledir. Böyle olmaması hâlinde ise, ör­neğin : para, dirhem, sermâye ise dinar veya aksine ise emekçinin bu parayı sermâyenin cinsiyle satması istihsânen caizdir. Çünkü kâr, ancak sermâyenin cinsinden olan parayla tesbit edilebildiğinden mev­cut para eşya gibi olur. Eşya vs. nin satılması konusunda, sermâye sahibinin ölümü ile mürtedlikten sonra düşman ülkeye katılması da böyledir. (Eğer ayrıldıklarında malda bir takım alacaklar olup emekçi on­da kâr etmiş ise Hâkim, kendisini alacakları tahsil etmeye zorlar.) Çünkü emekçi, işçi gibi olup, kendisine verilen kâr da ücreti hük­mündedir. (Kâr etmemesi hâlinde ise alacakları tahsil etmek zorun­da değildir.) Çünkü o, bu durumda sâdece vekil olduğundan bağış yapan kimse gibidir. Bağışçı ise verdiğini tahsil etmeye zorlanmaz. (Emekçiye : Sermâye sahibini alacakları tahsil etmeye vekil kıl, de­nilir.) Çünkü akdin doğurduğu haklar, onu yapanı ilgilendirdiğinden sermâye sahibinin vekil kılınması ve vekâleti kabul etmesi gerekir. Camius-Sağir'de ise, -vekil kıl,- yerine : Fırsat ver, denilmiştir ki bu da, -vekil kıl» demektir. Diğer bütün vekilliklerde de hüküm aynıdır. Başkası adına mal satan ile simsar ise, alacağı tahsil etmeye zorla­nırlar. Çünkü onlar, âdete göre ücretle çalışırlar.

(Mudârabe malından zayi olan kısım, sermâyeden değil, kârdan gitmiş olur.) Çünkü kâr, asıl sermâye olmadığından zayi olanı on­dan gitmiş kabul etmek evlâdır. Tıpkı zekât konusunda, zayi olanın bağışlandığının kabul edilmesi gibi. ([5]) (Şayet zayi olan kısım, kâr­dan fazla ise) emin olduğu için (fazlalık, emekçiden tazmin edilmez. Eğer sermâye sahibi ile emekçi, mudârabe aynen kalmak üzere kâ­rı bölüştükten sonra malın bir kısmı veya tümü zayi olursa, sermâ­ye sahibinin, sermâyesini tahsil etmesi için aldıkları kân karşılıklı olarak geri verirler.) Çünkü sermâyenin tahsilinden önce kârı tak­sim etmek sahih değildir. Çünkü asıl olan, sermâyedir. Kâr ise, ona dayanan ve ona tâbi olan bir şeydir. Böylece emekçinin elinde emâ­net olarak bulunan mal, zayi olunca tahsil ettiklerinin sermâyeden olduğu anlaşıldığından emekçi aldığını öder. Çünkü o, bunu kendine almıştır. Sermâye sahibinin aldığı ise sermâyesine sayılır.

(Sermâye tahsil edildikten sonra bir şey artarsa ikisinin olur. Çünkü bu artış kârdır. Eksik çıkması hâlinde ise) Açıkladığımız ne­denle (emekçiye ödetilmez. Eğer sermâye sahibi ile emekçi, kân pay­laşıp mudârabeyi feshettikten sonra yeniden akit yaparlar ve mal, zayi olursa ilk kân geri vermezler.) Çünkü ilk mudârabe bitmiş olup ikincisi yeni bir akittir. Malın ikinci akitte zayi olması ise birincinin bozulmasını gerektirmez. Tıpkı mudârabe malmdan başka bir malı vermesi durumunda olduğu gibi.[6]

 

EMEKÇİNİN YETKİLERİ BABI

 

(Emekçi, hem peşin hem de veresiye satış yapabilir.) Çünkü iki­si de tüccarların âdetlerinden olduğundan mutlak akdin şümüluna girerler. Ancak tüccarların satmadıkları uzun bir vâdeyle satarsa böyle değildir. Çünkü emekçi, ancak halk arasında bilinen genel tea­müle yetkilidir. Bu nedenledir ki, binmek için bir hayvan satın ala­bildiği halde aynı maksatla bir gemi satın alamaz. Ancak tüccar âde­ti gereğince gemiyi kiralayabilir. Şayet peşin satış yaptıktan sonra bedeli ertelerse bu, ittifakla caizdir. îmam Ebû Hanife ile îmam Muhammed'e göre caiz olmasının sebebi, ve­kilin buna yetkili olması nedeniyle emekçinin evleviyetle yetkili ol­masıdır. Çünkü emekçi, satışı iptal edip yeniden veresiye satış ya­pabildiğinden zamin olmaz. Vekil ise böyle değildir. Zira onun böy­le bir yetkisi yoktur. îmam Ebû Yûsuf'a göre caiz olmasının sebebi ise, emekçinin satışı iptal ettikten sonra veresiye satış yapabümesidir. Vekil ise böyle değildir. Çünkü o, satışı iptal edemez. Eğer emekçi, varlıklıya veya darhklıya havale edilmeyi kabul ederse bu, caizdir. Çünkü havale, tüccarların âdetindendir. Yetim malı için havale edilen vâsi ise böyle değildir. Şöyle ki o, yetime en çok faydalı olanı dikkate alır. Çünkü onun tasarrufu, bu şartla ka­yıtlıdır. Bu meseledeki fıkhı kural şudur: Emekçinin üç çeşit yetkisi var­dır. Birincisine mutlak mudârabeyle sahip olur ki bu, zikrettiğimiz

mudârabe babı ile ona bağlı hususlardır. İhtiyaca binâen ahş-veriş için vekil tutmak, bir hakkı yerine getirmek ve tahsil etmek olduğu için bir şeyi vermek veya rehin almak, kiraya vermek, kiralamak, emânet bırakmak, ticâret malı olarak vermek ile daha önce zikret­tiğimiz üzere ticari seyahat da bu hususlardan bâzılarıdır.

İkincisine ise mutlak akitle değil, kendisine: Bildiğin gibi yap, denilmekle sahip olur. Bu yetki, mudârabeye girme ihtimâli olan hu­suslarda söz konusudur. Delil olması hâlinde bu hususlar mudârabe­ye dâhil olurlar.

örneğin: Emekçinin, mudârabe veya ortaklık yoluyla malı baş­kasına vermesi veya mudârabe malını kendi veya başkasının malı­na karıştırması gibi. Çünkü sermâye sahibi, başkasının değil, emek­çinin ortaklığına rızâ gösterdiği için bu, sonradan meydana gelen ve ticâretin bağlı bulunmadığı bir şey olduğundan mutlak mudârabe akdine dâhil olmaz. Ancak kazanç sağlamanın bir yolu olduğundan bu yönüyle sermâye sahibinin amacına uygun düşmektedir. Bu ne­denle bir delil olması hâlinde mudârabeye dâhil olur. Sermâye sa­hibinin emekçiye: Bildiğin gibi yap, demesi ise bu konudaki delil olur. Üçüncüsüne ise, ne mutlak akitle ve ne de sermâye sahibinin: Bildiğin gibi yap, demesiyle sahip olur. Buna ancak sermâye sahi­binin açık müsaadesiyle sahip olur. Bu, borçlanma yetkisidir. örneğin: Emekçinin, sermâyeyle mal satın aldıktan sonra dir­hem ve dinarlarla eşya satın alması vb. gibi. Çünkü bu durumda mal, üzerinde mudârabe akdi yapılan sermâyeden fazla olur ki ser­mâye sahibi, buna razı olmaz ve zimmetine borç geçirmez. Sermâye sahibinin borçlanmada kendisine müsaade etmesi hâlinde ise satın alınan mal, aralarında yanyanya olur. Tıpkı kredi ortaklığı ile pa­ra almada olduğu gibi. Çünkü bu da bir nevî borçlanmadır. Para­lan vermek de öyledir. Çünkü o da borç vermektir. Borç vermek, hibe etmek ve sadaka da öyledir. Çünkü bunlar sâde bağıştırlar.

(Eğer emekçi, ticâret yapması için sermâye sahibine mudârabe malından bir şey verir ve o da bununla ahş-veriş yaparsa bu mudâ-rabeden sayılır.) îmam Züfer: Bu durumda mudârabe fa­sit olur. Çünkü sermâye sahibi, kendi malmda tasarruf ettiğinden bu tasarrufta vekil olamaz ve dolayısıyla malını geri almış sayılır. Bu nedenledir ki işin başında sermâye sahibinin çalışması şart koşulur-sa mudârabe sahih olmaz, demiştir.

Biz diyoruz ki, mal, tamamen emekçiye teslim edilmiş olup on­daki tasarruf kendisine ait olduğundan bu konuda sermâye sahibi, kendisine vekil olabilir. Emekçinin, kendisine, ticâret yapması için bir şey vermesi ise onu vekil kılmak demek olduğundan bu, sermâ­yeyi geri almak sayılmaz. İşin başında sermâye sahibinin çalışma­sını şart koşmak ise böyle değildir. Çünkü bu şart, sermâyenin tü­müyle emekçinin tasarrufuna verilmesine engel olur. Emekçinin, ma-. lımudârabe akdiyle sermâye sahibine vermesi de sahih değildir. Çün­kü mudârabe akdi, sermâye, emek ortaklığı üzerinde kurulur. Böy­le bir mudârabede ise sermâye yoktur. Bu nedenle câizliğini kabul etmemiz hâlinde mesele tersine dönmüş olur. Bu sahih olmayınca da sermâye sahibinin çalışması emekçinin isteğine kaldığından bu­nunla ilk mudârabe bozulmaz.

(Emekçi aynı şehirde çalıştığında masrafı sermâyeye düşmez. Ti­carî seyahat yapması hâlinde ise yiyeceği, içeceği, giyeceği ve bine­ceği düşer.) Yâni bunların bedel ve kirası sermâyeden ödenir. İki durum arasındaki farkın gerekçesi şudur: Masraf, bağlanmaya kar-şîlık vacip olur. örneğin  Hâkimin maaşı kadının nafakası gibi. Aynı şehirde ça­lışan emekçi ise, burada asıl ikâmetiyle durmaktadır. Yolculuk yap­ması hâlinde ise mudârabeyle bağlandığından nafakayı hakkeder, işçi ise böyle değildir. Çünkü o, kesin ücret aldığından kendi malın­dan harcamakla mağdur olmaz. Mudârabe emekçisine ise kârdan başka bir şey verilmez ki onun da kazanılması şüphelidir. Bu ne­denle kendi malından harcamakla mağdur olur. Fasit mudârabeyle çalışan emekçi de böyle değildir. Çünkü o da işçidir. Başkasının ma­lını ticâretle satmak da böyle değildir. Çünkü bunu yapan kimse, emeğini bağışlamış olur. (Memleketine döndükten sonra elinde bir şey kalırsa onu mudâ­rabe malına katar.) Çünkü artık masraf hakkı sona ermiştir. Şayet çıkışı, yolculuk sayılmıyorsa, şöyle ki sabah çıkar ve akşam dönüp evinde yatıyorsa bu takdirde o, şehirdeki hazır esnaf gibidir. Yok eğer varıp evinde yatamıyorsa nafakası mudârabe malına düşer. Çün­kü o. mudârabe için çıkmıştır. Bu arada masraf, zikrettiğimiz sabit ihtiyaçlar için yapılan harcamadır. Elbisesinin yıkanması, hizmetçi ücreti, bindiği hayvanın yemi ve Hicaz gibi âdete göre kendisine ih­tiyâç duyulduğu yerde yağ da bu ihtiyaçlardandır. Bunlarda örfe gö­re harcama yapılır. Nitekim tüccarlar arasındaki teamülü aşması hâ­linde fazlalığı öder.

(Tedaviyi ise) zahir olan rivayete göre (kendi malından karşı­lar.) İmam Ebû Hanife' den: tedavi de masrafa girer. Çünkü tedavi, emekçinin bedenini sağlam tutmak içindir. Nitekim sağlıklı olmadıkça ticâret yapamaz. Böylece o da zaruri masraf gibi olur, dediği rivayet edilmiştir. İlk görüşe göre, masrafa olan ihtiyaç olduğu önceden bilindiği halde tedaviye olan ihtiyaç, sonradan meydana gelen hastalık ne­deniyle doğmaktadır. Bu yüzdendir ki eşin nafakası kocaya âit oldu­ğu hâlde tedavisi, kendi malından yapılır.

(Emekçinin kâr etmesi hâlinde sermâye sahibi, sermâyeden har­cananı alır. Şayet emekçi, eşyayı kârla satarsa taşıma –yükleme- vb. gibi, eşya için yaptığı masrafları hesaplar. Şahsî masraflarını ise hesaplamaz.) Çünkü örf, ikincinin değil, birinci harcamanın mudâ-rabeye dâhil olduğu şeklindedir. Hem de birincisi, değerinin artma­sıyla malın çoğalmasını sağladığı hâlde ikincisi böyle değildir. (Şayet kendisine: Bildiğin gibi yap, dendiği hâlde emekçi, elin­deki bin dirhemle elbiseler satın aldıktan sonra bunları kendi para­sından yüz dirhemle kasar ettirir veya taşıtırsa bunu bağışlamış olur.) Çünkü bu, sermâye sahibi adına borçlanmak olup daha önce de geçtiği üzere : Bildiğin gibi yap, sözünün şümûluna girmez. (Şa­yet malı kırmızıya boyatırsa boyanın sağladığı artışa ortak olur vfe boya masrafına zamin olmaz.) Çünkü boya da kendi basma bir mal­dır. Nitekim boyanan elbise satıldığında emekçi, mudârabeye uygun olarak hem boyadan hem de beyaz elbiseden pay alır. Kasar ve ta­şıma ise, kendi başlanna birer mal olmadıklarından böyle değildir­ler. Bu nedenledir ki gasbedenin, gasp malında bu iki işi yapması boşa gittiği hâlde onu boyaması, boşa gitmemektedir. Emekçi, bo­yamayla fazlalığa ortak olunca da tıpkı sermâyeyi kendi malına ka­rıştırması gibi bu da; Bildiğin gibi yap, sözünün şümûluna girer ve dolayısıyla kendisi zamin olmaz.[7]

 

Başka Bir Fasıl

 

(Eğer kâr yanyanya olmak üzere emekçi, elindeki bin dirhem­le bir kumaş alır ve onu ikibine sattıktan sonra bu İkibinle bir at satın alır ve para, ödenmeden 'kaybolursa binbeşyüz sermâye sahi­bi, beşyüzü de kendisi öder. Bu arada atın dörttebiri, emekçinin olup dörtteüçü de mudârabeye göre taksim edilir.) Ben diyorum ki. K u -d û r i' nin   bu açıklaması, meselenin hulâsasıdır. Çünkü akdi yapan, emekçi olduğundan bedelin tamamı kendisine, âit olur. Ancak açıklayacağımız üzere bunun binbeşyüzünü sermâye sahibinden is­teyebilir, fakat âhirette bundan sorumlu olur. Şöyle ki: Malın paraya dönüşmesiyle kâr ortaya çıkar ki emek­çinin ondaki payı beşyüz dirhemdir. Bu nedenle ikibin dirheme sa­tın aldığı atın. dörttebirini kendine, dörtteüçünü de mudârabe hesa­bına almış olur. Bu, ikibinin taksiminin gereğidir. İkibinin zayi ol­ması hâlinde ise açıkladığımız nedenle bedeli emekçinin ödemesi ge­rekir. Ancak emekçi, alış-verişte sermâye sahibinin vekili olduğun­dan bedelin dörtteüçünü kendisinden isteyebilir. Bu arada emekçi­nin dörttebirlik payı mudârabe akdinden çıkarılır. Çünkü o, bunu ödemekle yükümlüdür. Mudârabe malı ise emânet olduğundan öde­necek mal ile bir araya gelemez. Atın dörtteüçü ise mudârabe he­sabında kalır. Çünkü onda mudârabeyle çelişecek bir şey yoktur.

(Bu durumda sermâye, ikibinbeşyüz dirhem olur.) Çünkü sermâ­ye sahibi, bir defa, bin, bir defa da binbeşyüz vermiştir. (Ancak emekçi, kârlı satışı sâdece ikibin üzerinden yapabilir.)- Çünkü atı ikibine almıştır. Şöyle ki: at, dörtbine satıldığında üçbini mudârabe konusu olup bunun binbeşyüzü sermâye olarak alınır, kalan beşyüz de aralarında taksim edilir. (Eğer emekçinin elinde bin dirhem olur ve sermâye sahibi, beşyüze bir at satın alıp onu emekçiye bin dirhe­me satarsa emekçi, bunu beşyüz dirhem sermâye üzerinden kârla satar.) Çünkü ihtiyacı gidermek üzere bu satışın câizliğine karar ve­rilmiştir. Zira ikisinin satıştaki maksatları farklıdır. Bu, sermâye sa­hibinin malı yine kendi malı karşılığında satmak ise de satışın caiz olmama şüphesi vardır. Oysa kârla satışın temeli, güven ve hain­likten kaçınmaya dayandığından bedellerin azma itibar edilir. Şa­yet emekçi, bin dirheme bir at satın alıp onu sermâye sahibine bin-ikiyüze satarsa onu kârla binyüze satmış olur. Çünkü kârın, sermâ­ye sahibinin payına düşen yarısındaki satış yok kabul edilir. Nite­kim bu husus satışlar bahsinde geçti.

(Eğer emekçi, elindeki bin dirhemle bir at satın alır ve parayı teslim etmeden yitirirse bedeli sermâye sahibi Öder. Bu durumda ser­mâye sahibinin verdiği malın tamamıdır.) Çünkü mal, emekçinin elin­de bir emânet olduğundan bedeli sermâye sahibinden almakla bir hakkı tahsil etmiş olmaz. Nitekim, hak. ancak zamin olunan bir şe­yi teslim almakla tahsil edilmiş olur. Emânet ise, bunun aksine ol­duğundan defalarca istenebilir. Vekil ise, bedel kendisine satın al­madan önce verilip ondan sonra kaybolmuşsa bunu müvekkilden sâdece bir kez isteyebilir. Çünkü, vekili hak tahsil eden kişi olarak

kabul etmek mümkündür. Zira vekillik, zaminlikle birleşebilir. Tıp­kı gasbettiği malı satmaya vekil kılınan gasbeden gibi. Sonra bu şe­kildeki vekillikte vekil, bedeli bir kez müvekkilden isteyebilir. Sa­tın aldıktan sonra müvekkil, kendisine bedeli teslim etmiş ve bedel zayi olmuşsa bu takdirde bir şey isteyemez. Çünkü bu meselede ve­kil, malı satın almakla bedeli isteme hakkına sahip olduğundan ma­lı teslim aldıktan sonra hakkı tahsil etmiş sayılır. Vekile, malı satm almadan önce verilen bedel ise, elinde bir emânet olduğu gibi malı satın aldıktan sonra da emânet olmaya devam ettiğinden kendisi, bu bedeli almakla bir hak tahsil etmiş sayılmaz. Bu nedenle zayi olan bedeli bir defa müvekkilden ister. Daha sonra isteyemez. Çün-k'ü, geçtiği üzere böylece bir hak tahsil edilmiş olur.[8]

 

Bir Fasıl

Anlaşmazlık Babı

 

(Emekçide İkibin dirhem olup sermâye sahibine s Binini sen ver­din, binini de ben kazandım, der ve sermâye sahibi de: Hayır, ben sana İkibin verdim, derse söz, emekçinindir.) İmam Ebû Hanife önceleri: Söz, sermâye sahibi­nindir, diyordu ki bu, aynı zamanda İmam Z ü f e r' in de görüşüdür Çünkü emekçi kârda ortaklık iddia etmekte, sermâye sa­hibi ise bunu inkâr etmektedir ki söz, inkâr edenindir. Daha sonra İmam Ebü Hanife, Kudûri'de zikredilen görü$e dönmüştür. Çünkü hakikât itibariyle anlaşmazlık, teslim alınan ser­mâyenin miktarındadır. Böyle durumlarda ise, ister zamin, isterse de emin durumunda olsun, söz, malı teslim alanındır. Çünkü o, tes­lim alınanın miktarını daha iyi bilir. Bununla beraber kânn mikta­rında da anlaşamıyorlarsa kâr konusunda söz, sermâye sahibinindir. Çünkü kâr, konulan şartla kazanılır. Şart ise sermâye sahibince ko­nulur. Bu arada hangisi, iddia ettiği fazlalık için delil getirirse, ge­çerlidir. Çünkü delil, davayı isbat içindir.

(Elinde bin dirhem bulunan kimse, bin dirnem de kâr etmiş ola­rak : Bu para kânn yansı üzerinde mudârabeyle falanca tarafından bana verilmiştir, derken öbürü: o para, ticâret mâlıdır, derse para sahibinin sözü geçerlidir.) Çünkü emekçi, bu sözüyle ya çalışması­nın değerlendirilmesini, ya sermâye sahibince konulmuş bir kâr şar­tını, ya da kendisiyle ortaklık iddia etmektedir. Para sahibi ise. bu­nu inkâr etmektedir. Eğer emekçi sermâye sahibine: Sen bu parayx bana borç verdin der, para sahibi de: O. ticâret malıdır, veya: Emânettir, derse onun sözü, emekçinin de delili geçerlidir. Çünkü emekçi, para sahibi aleyhine mülkiyet dava etmekte o ise, bunu in­kâr etmektedir. Şayet sermâye sahibi, belli bir ticârette mudârabe akdi yaptıklarını iddia eder ve emekçiye : Sen muayyen bir ticâret be­lirtmedin, derse söz emekçinindir. Çünkü mudârabe de asıl olan, ge­nellik ve akdin mutlak olmasıdır. Aynı zamanda akdi kayıtlamak, kâr şartına ters düşmektedir. Eğer her biri, ayn bir ticâret türü iddia ederse söz, sermâye sahibinindir. Çünkü ikisi, kayıtlama konu­sunda birleşmişlerdir. Bu konudaki müsaade ise sermâye sahibince verilir. Delil ise, emekçinindir. Çünkü onun, zaminliği ortadan kal­dırmaya ihtiyacı olduğu hâlde sermâye sahibinin delile ihtiyacı yok­tur. Şayet her iki tarafın delilleri vakit belirtirlerse son vaktin sahi­bi önceliklidir. Çünkü sonuncu şart, birinciyi bozmaktadır.[9]

 

---