ŞAHİTLİKLER BAHSİ 2

Bir Fasıl 4

ŞAHİTLİKLERİ GEÇERLİ OLANLARLA OLMAYANLAR BABI 5

ŞAHİTLİKTE İHTİLÂFA DÜŞME BABI 8

Bir Fasıl 10

Mirasla İlgili Şahitlik. 10

ŞAHİTLİK ÜZERİNE ŞAHİTLİK BABI 11

Bir Fasıl 12

ŞAHİTLİKTEN DÖNME. 12

ŞAHİTLİKLER BAHSİ

 

(Davacının istemesi halinde şahitlikte bulunmak farzdır. Şahit­ler, şahitlik yapmak zorundadırlar ve onu saklayamazlar.)   Çünkü Cenâb-ıHak (Azze ve Celle) :«Şahitler, şahitlik yapmak için çağırıldıkları zaman kaçınmasın­lar» ([1])   ve Şahitliği gizlemeyin. Kim onu gizlerse muhakkak onun kalbi günah içindedir» ([2]) buyurmuştur. Şahitlikte, davacının istemesinin şart olmasının nedeni, şahitliğin onun hakkı olmasıdır. Bu nedenle tıpkı diğer haklar gibi o da hak sahibinin isteğine bağlıdır. (Hadlerle ilgili şahitlikte şahit, isterse olayı gizler isterse de açık­lar.) Çünkü o, biri haddin yerine getirilmesi, öbürü de rezaletten korunmak olan sevaplı iki durum arasındadır. (Ancak olayı gizle­mek daha iyidir.) Çünkü Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem); yanında bu konuda şahitlik yapan adam:«Eğer sen onu elbisenle gizleseydin, senin için daha hayırlı olurdu.» ([3])  buyurdu   Avnca ber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) :Her kim ki, bir Müslümanuı kusurlanm gizlerse Allah da hem Dün­yada hem de Âhirette onun kusurlarını gizler.» ([4]) buyurmuştur. Aynı zamanda gerek Peygamber Efendimiz (Sallalahü Aleyhi ve Sel­lem)'in ve gerekse Sahabenin, olayın gizlenmesini telkin etmeleri, olayı gizlemenin daha sevaplı olduğunun açık delilidir. (Ancak hır­sızlık konusunda mala şahitlik etmesi gerekir.) Bu arada malı ça­lınanın hakkım korumak ve çalam rezil etmemek için (Şahit s Fa­lanca, malı aldı diyecek, çaldı demiyecektir.) Bir de hırsızlığın orta­ya çıkması halinde hırsızın elini kesmek gerekecektir. Eli kesmek ile zâminlik ise bir arada olmazlar. Bu nedenle de malı çalınanın hak­kı korunmuş olmayacaktır.

(Şahitlik, bir kaç dereceye ayrılır. Bunlardan biri, zina konusun­daki şahitliktir. Bu şahitliğin dört erkek tarafından yapılması gere­kir.) Çünkü Cenâb-ı Hak (Azze ve Celle) :Kadınlardan zina edenlere karşı içinizden dört şahit getirin([5])ve «İffetli kadınlara zina isnâd ettikten sonra dediklerinin doğru oldu­ğunu kanıtlamak için dört şahit getirmeyenlere seksen değnek vu­rulur» ([6]) buyurmuştur. (Zina konusunda kadının şahitliği geçer­sizdir.) Çünkü   Z ü h r i,   yaptığı rivayette ;«Hz. Peygamber (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) ile ondan sonraki iki Hâlife devrinden beri uygulanan kural, kadınların şer'i cezalar ve kısas konularında şahitlik yapamamalarıdır.» ([7]) demiştir. Çünkü kadınların bu konudaki şahitliklerinde bu şahitliğin erkekler yeri­ne yapıldığı şüphesi vardır. Bu nedenle de şüpheye dayanılarak ip­tal edilen meselelerde geçerli değildir. (Şahitliklerden biri de, diğr şer'i cezalar ve kısas konusunda yapılan şahitliktir. Bu konuda iki erkeğin şahitliği geçerlidir.)   Çünkü Cenâb-ı Hak   (Azze ve Celle) : «Erkeklerinizden iki kişiyi de şahit tutun- ([8])  buyurmuştur. Açıkladığımız nedenle  (Bu konuda da kadınların şahitliği geçersizdir.) (Bunlar dışmdaki haklar konusunda hem iki erkeğin hem de bir erkekle iki kadının şahitliği geçerlidir. Bu hususta mal olan ve olma­yan haklar arasında fark yoktur.) Örneğin : Nikâh boşama, idde, havale, vakıf, anlaşma (vekâlet, vasiyet) hibe, ikrar, ibra, çocuk, neseb vs. gibi.

İmam-ı Şafiî ise: «Kadınların erkeklerle beraber yap­tıkları şahitlik, yalnızca mai ve malla ilgili meseleler de geçerlidir. Çünkü akıllarının az, kavramalarının zayıf ve yetkilerinin eksik olması   nedeniyle   asıl   olan   kadınların şahitliklerinin   geçersiz olmaşıdır. Zira kadın, idareciliğe elverişli değildir. Bu nedenle de şerl cezalar konusundaki şahitliği geçersizdir. Aynı şekilde yalnız dört kadının şahitliği de kabul edilmemektedir. Ancak kadının şahitliği, zaruret nedeniyle mallar konusunda geçerlidir. Nikâh ise, önemi büyük, ve sık sık meydana gelmeyen bir me­sele olduğundan Önemi daha az ve sık sık meydana gelen meseleler hükmünde kabul edilemez.» demiştir. Biz diyoruz ki; Asıl olan, kadının şahitliğinin geçerli olmasıdır. Çünkü kendisinde bu şahitliğe dayanak olacak ehliyet mevcuttur. Bu dayanak, onun olayları görmesi, kavraması ve anJatabiJmesidir. Çün­kü birincisiyle şahit bilgi sahibi olur. ikincisiyle bilgi devam eder. Üçüncüsüyle de Hâkim bilgi sahibi olur. Aym nedenle kadının haber -hadîs vs.- rivayet etmesi geçerlidir. Kaldı ki fazla unutkanlık ne­deniyle meydana gelen kavrama eksikliği, öteki kadının eklenme­siyle telâfi edilmektedir. Böylece ortada yalnızca şüphe meselesi kal­maktadır. Bu nedenle de kadının şahitliği, şüphe gerekçesiyle iptal edilebilen meselelerde geçersizdir. Yukarda sayılan haklar ise, şüphe ile birlikte sabit olan haklardır. Bu arada Kıyâsa aykırı olarak dört kadının şahitliğinin geçersiz olması, çok fazla dışarı çıkmamaları içindir. (Doğum, bakirelik ve kadının erkeklerce görülemeyen bir yerin­de bulunan kusur hususunda tek bir kadının şahitliği geçerlidir.]

Çünkü Peygamber Efendimiz  (Sallalahü Aleyhi ve Sellem)  «Erkeklerin bahamadıklan yerler hakkında kadınların şahitliği caiz­dir- ([9]) buyurmuştur. Hadisteki en-nisâ kelimesi elif-lâm almış bif çoğul olduğundan cins mânâsını ifâde eder ve dolayısıyla üçten azı da içine almaktadır. Böylece bu, İmam-ı Şafiî 'Tun, şahit­lerin dört kadın olmalarını şart koşmasına karşı bir delil olmakta­dır. Hem de bu tür şahitlikte erkekliğin aranmaması, nazar günahimn hafiflemesi içindir. Çünkü eşcinse bakmanın günâhı daha hafif­tir. Aynı nedenle sayı unsuru da düşmektedir. Ancak şahitlerin iki veya üç olmaları ihtiyata daha uygundur. Çünkü şahit sayısının faz­la olması halinde inandırıcılık vasfı daha fazladır.(Sonra kadının doğumla ilgili şahitliğinin hükmünü Boşama Bah-sî'nde açıkladık.) Bakirelik meselesinde ise eğer şahitlik yapan ka­dınlar, bir Kadının bakire olduğuna şahitlik ederlerse kadm bir se­ne bekletildikten sonra kocasından ayırılır. Çünkü bu durumda ya­pılan şahitlik, asıl olan bakireliğin devam etmesiyle teyid edilmiş­tir. Miras meselesinde, doğan çocuğun bağırdığına dâir şahitlikleri İmam Ebû Hanife'ye göre geçersizdir. Çünkü bu, erkek­lerin de bilebilecekleri bir durumdur. Ancak çocuğun, cenaze na­mazının kılınması için kadının bu konuda yaptığı şahitlik geçerlidir. Çünkü namaz dini işlerdendir.

Diğer iki İmama göre ise, kadının miras için de bu konuda yap­tığı şahitlik geçerlidir. Çünkü bu bağırma doğum sırasındaki bir ses­tir. Doğumda ise normal olarak hazır bulunmazlar. Bu nedenle bu ses konusundaki şahitlikleri, doğuma dâir şahitlikleri gibidir. (Bütün şahitliklerde Şahidin âdil olması ve şahitlik ederim de­mesi gerekir. Şayet şahit, şahitlik ederim demez ve: «Ben biliyorum» veya: înaıuyorum« derse şahitliği kabul edilmez.) Şahitlerde âdil-lik vasfının şart olması: Çünkü Cenâb-ı Hak (Azze ve Ceîle) âdilük konusunda:

 «Doğruluğuna güvendiğiniz şahitler­den- ([10]) ve-Ve içinizden adalet sa­hibi iki kişiyi şahit tutun- ([11]) buyurmuştur. Hem de şahidin doğ­ruluğunu ortaya koyan âdilliktir. Çünkü yalan dışındaki günahları alışkanlık haline getiren bir kimse, bazen yalanı da alışkanlık hali­ne getirir. İmam Ebû Yûsuf dan: -Fâsık, halk arasında şerefli ve ağır başlı bir kimse ise şahitliği geçerlidir. Çünkü o, şerefli oldu­ğu için para ile yalancı şahitlik yapmaz, ağır başlı olduğu için de yalan söylemez.- dediği rivayet edilmiştir. Ancak ilk görüş daha sıh­hatlidir. Yalnız şu var ki, Hâkim, Fâsıkın şahitliğiyle karar verirse bu, bize göre sahihtir. imam-ı Şafiî ise: -sahih değildir- demiştir. Bu konu­daki fıkhi gerekçeler malûmdur

Şahitlik sözünün şart olduğunu da bu konudaki âyet ve hadis­ler açıkça belirtmektedir. Çünkü bu konudaki nasslarda yer alan emirler şahitlik sözüyle ifâde edilmiştir. Hem de şahitlik sözünde te'-kid fazladır. Nitekim, -Ben şahitlik ediyorum» ifâdesi yemin sözle-rindendir. örneğin:Bir kimsenin : -Allah'ın adıyla şahitlik ediyorum» demesi gibi. Böylece bu sözle yalan söylemekten daha çok kaçınılır.

Metinde geçen : «Bütün şahitliklerde» sözü, âdillik ve şahitlik sö­zünün geçen bütün şahitliklerde şart olduğuna işarettir. Hattâ bu iki husus, kadınların doğum ve diğer konulardaki şahitliklerinde de şarttır. Sahih olan görüş de budur. Çünkü gereklilik ifâde ettiğinden bu da şahitliktir. Nitekim bu şahitliklerin yapılması da mahkeme hu­zuruna mahsustur. Bu nedenle de bunlarda hür ve Müslüman ol­mak şartı aranmaktadır.

(İmam Ebü Hanife :-Hâkim Müslüman şahitte görünürdeki âdil­lik vasfına bakarak hasım itiraz etmedikçe şahitlerin gizli durumla­rını sormaz» demiştir.) Çünkü Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aley­hi ve Sellem) :

-Zina isnadı suçundan ceza yemiş kimse dışında, bütün Müslüman­lar, birbirleri hakkında yaptıkları şahitlikte âdildirler- ([12]) buyur­muştur. H z . Ömer' den de buna benzer birşey söylediği riva­yet olunmuştur. ([13])  Hem de asıl olan, bir Müslümamrı  kendi dinine göre haram olan bir davranıştan kaçınmasıdır. Bu husus ise yeterli bir delildir. Çünkü kesin durumu anlamak mümkün değildir. (Şer'î hükümler ve kısasta ise Hâkim, şahitlerin durumunu so­rar.) Çünkü şahit, bu davaları düşürmek için hileye baş vurabilece­ğinden bu konularda derinliğine araştırma yapmak gerekir. Hem de şüphe, bu davâlan ortadan kaldırır. Şayet hasım, şahitlerin âdilliği-ne itiraz ederse Hâkim, durumlarını sorar. Çünkü bu durumda dik­kate alınması gereken iki husus karşı karşıya geldiğinden bunlar­dan birini tercih etmek için Hâkim, durumlarını sorar.

(Diğer iki İmam ise: -Hâkim, bütün haklarda gizli veya açık olarak şahitlerin durumunu sormak zorundadır.» demişlerdir.) Çün­kü Hâkim kararının temeli delile dayanır. Delil ise, âdil kimselerin şahitliği olduğundan Hâkim, âdilliğin bulunup bulunmadığını öğren­meye çalışır. Böylece Hâkim, kararını da iptal edilmekten korumuş olur. Kimisi ise: -Bu durum asra ve zamana göre değişir- demiştir. Bu zamandaki fetva teamülü ise iki İmamın görüşüne göredir. (Son­ra Hâkim, bir şahidin âdilliğini gizlice soruştururken âdilliği tespit edecek kimseye, şahidin nesebini, eşkalini ve oturduğu mahallenin camisini ihtiva eden gizli bir mektup gönderir. Tesbiti yapan şahıs, mektubu tekrar Hâkime gönderir.) Durumun öğrenilip aldatmanın meydana gelmemesi için bu işin tamamen gizli yapılması gerekir.

(Açık soruşturmada ise Hâkimin, âdilliği tesbit eden kimseyle şahidi bir araya getirmesi gerekir.) Böylece âdilliğin başkası tarafın­dan tesbit edildiği şüphesi ortadan kalkmış olur. İslâm'ın ilk devrin­de yalnızca açık soruşturma yapılmaktaydı. Bizim zamanımızda ise, huzursuzluktan korunmak için gizli soruşturmayla yetinilmektedir. İmam Muhammed' den: «Açık soruşturma, belâ ve fitnedir –huzursuzluktur-» dediği rivayet edilmiştir. Sonra, denil­miştir ki; Âdilliği tesbit eden kimsenin:O, âdildir ve şahitliği caiz­dir- demesi gerekir. Çünkü bazen, şahitliği caiz olmayan köle de âdil olabilir. Kimisi ise; -O, âdildir» demesiyle yetinilir demiştir. Çünkü şahi­din hür olduğu, ev ile sabittir. Bu görüş daha sıhhatlidir. (Kimisine göre ise, şahitlerin durumunu sormak gerektiği görü­şünde olan Hâkim, hasmın: -şahit âdildir» şeklindeki sözünü geçer­siz sayar.)  Yâni davalının sözünü geçersiz sayar. Diğer iki imamdan: «Dâvâlının, şahidin âdil olduğunu söylemesi caizdir.» dedikle­ri rivayet edilmiştir. Ancak İmam Muhammed'e göre, başka birinin de aynı şeyi söylemesi gerekir. Çünkü ona göre şahit­lerin birden fazla olması şarttır Davalının sözü geçersizdir diyen asıl görüşe göre, davacı ile şa­hitleri nazarında dâvâlı, davayı inkâr etmekte yalancı ve iddiasında İsrar etmekle de haksız olduğundan şahidin âdilliğini tesbit etmeye ehil değildir. Şayet davâh; -Şahitler âdildir, fakat yanılıyorlar veya unutmuşlardır» derse bu takdirde sözü geçersizdir. Yok eğer: «Doğ­ru söylüyorlar» veya: «Onlar, âdil ve doğru sözlüdürler» derse bu takdirde hakkı kabul etmiş olur. (Hâkimin, şahitlerin durumunu soran elçisinin bir kişi olması caizdir. Ancak iki kişi olmaları daha iyidir.) Bu, İmam E b û Hanife ile İmam Ebû Yûsuf'a göredir. î m a m M u h a m m e d ise : İki kişiden az olması caiz değildir, demiştir. Burada elçiden maksat, şahidin âdilliğini tesbit eden kişidir. Hâki­min, âdilliği tesbit edene gönderdiği elçi ile şahidin durumunu anla­tan kişi konusunda da aynı ihtilâf mevcuttur.

îmam Muhammed diyor ki; şahidin âdilliğini tesbit etmek de şahitlik hükmündedir. Çünkü karar verme yetkisi, âdilli-ğin ortaya çıkmasına dayanır. Âdillik ise ancak bu kişinin tesbitiy-le ortaya çıktığından birden fazla olması şarttır. Nitekim bu kişinin âdil olması da şarttır. Aynı zamanda şer'i cezalar ve kısas konusun­da bu kimsenin erkek olması da şarttır.İmam   Ebû   Hanife   ile   İmam   Ebû   Yûsuf diyorlar ki: Şahidin âdilliğini tesbit etmek şahitlik hükmünde değil­dir. Bu nedenle onda. «Şahitlik ederim» demek şart değildir. Mahke­menin karar yetkisi ile şahidin birden fazla olması şartı ise şahitli­ğe mahsus, kıyâs dışı durumlardır. Şahitliğin dışında uygulanmaz­lar. (Şahitlerin âdilliğini gizli soruşturma ile tesbit eden kişide şahit­lik ehliyeti şart değildir.) Hattâ köle dahi bunu yapabilir. Açık so­ruşturmada ise şahitlik ehliyeti şarttır. H a s s a fin görüşüne göre bunu yapan kişinin birden fazla olması ittifakla şart koşulmuş­tur. Çünkü bu soruşturma, yalnızca mahkeme salonunda yapılmak­tadır Fıkıhçılar : İmam Muhammed'e göre. zina şahit­liklerinin âdilliğini tesbit edenlerin dört kişi olmaları şarttır demiş­lerdir.[14]

 

Bir Fasıl

 

(Şahidin şahitlik ettiği meseleler ikiye ayrılır: Biri, kendi ken­dine kesinleşebilen meselelerdir. Örneğin: satış, ikrar, gasp, öldür­me ve Hâkim kararı gibi. Sâhit. bunlardan birini duyduğunda veya gördüğünde şahit kılınmasa bile şahitlik edebilir.) Çünkü bu kimse, kendi kendine kesinleşebilen bir meseleyi öğrenmiştir. Şahitliği yeri-, ne getirmenin şartı ise hâdiseyi öğrenmiş olmaktır. Çünkü Cenâb-ı Hak (Azze ve Celle) :Ancak (olayı) bilerek doğrulukla şahitlik yapanlar müstesna» ([15])  buyur­muştur. Peygamber Efendimiz  (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) de :Bir şeyi gün ışığı gibi biliyorsan bu konuda şahitlik yap. Yoksa vaz­geç» ([16]) buyurmuştur.

(Şahit: «Ben, sattığına şahitlik ederim» der. «Beni şahit kıldı» demez.) Çünkü «Beni şahit kıldı» demesi yalandır. Bir şeyi perde ar­kasından duyması halinde şahitlik yapması caiz değildir. Böyle bir şahitliği Hâkim geçersiz sayar. Çünkü sesler birbirine benzediğinden bu konuda kesin bilgi meydana gelmemiştir. (Ancak evde, gördüğü kişiden başka kimse bulunmadığını bilerek içeri girdikten sonra ka­pıda oturur ve kapıdan başka da eve girilecek yer bulunmadığı hal­de içerdekini görmeden ikrarını İşitirse bu konuda şahitlik edebilir.) Çünkü bu durumda bilgi meydana gelmiştir. (Bâzı meselelerde de durum kendi kendine kesinleşmez. Örne­ğin t Şahitliğe şahitlik etmek gibi. Şöyle ki j Bir kimse, başka bir kim­senin bir konuda şahitlik yaptığını görürse şahitliğe şahit kıılmadıkça bu hususta şahitlik yapması câîz değildir.) Çünkü şahitlik ken­di kendine kesinleşmez. O, ancak mahkemeye getirilmekle kesinleş­tiğinden başkasının isteği ve teklifi ile olması gerekir. Burada ise bu durum yoktur. (Aynı şekilde bir kimsenin, kendi şahitliğine şahit tuttuğunu duyan kimse buna şahitlik yapamaz.) Çünkü asıl şahit, bu işi kendisine değil, başkasına yüklemiştir. (Bir kimse, şahitlik yaptığına dâir kendi yazısını görürse şahit­liği hatırlamadıkça buna şahitlik edemez.) Çünkü yazılar, birbirine benzediğinden kesin bilgi meydana gelmektedir.

(Kimisi: bu görüşün İmam Ebû Hanife'ye âit ol­duğunu, diğer iki İmama göre ise yazı sahibinin bu konuda şahitlik yapabildiğini söylemiştir. Kimisi de, bu kimsenin şahitlik yapamayacağında ihtilâf yoktur. İhtilâf, söz konusu yazının Hâkim tarafından mahkeme kayıtların­da veya kendi verdiği kararlar arasında bulunması halinde mevcut­tur. Çünkü Hâkim arşivinde bulunan yazılar, onun mührü altında olup bunlarda eksiklik ve fazlalık meydana getirilemez. Böylece şa­hit, bu hususta bilgi sahibi olur. Senetteki şahitlik ise böyle değildir. Çünkü o, başkasının elin­dedir. Aynı ihtilâf, şahidin, şahitlikte bulunduğu meclisi hatırlama­sı veya güvendiği kimselerin kendisine : «Seninle beraber şahitlik etmiştik» demeleri halinde de mevcuttur.

(Şahit; neseb, ölüm, nikâh, gerdeğe girmek ve Hâkim tâ'yini me­seleleri dışındaki konularda bir şeyi görmedikçe şahitlik edemez. Adı geçen meselelerde ise güvendiği kimselerden duyması halinde şahit­lik edebilir.) Bu, bir istihsânckr. Kıyâsa göre ise caiz değildir. Çünkü şahitlik, müşahededendir.* Müşahede ise bilgi ile olmaktadır. Oysa burada bilgi meydana gelmemiştir. O halde bunlar da satış hükmün-dedirler.

İstihsân deliline göre ise, bu meselelerin sebeplerini görmek, özel kimselere mahsustur. Ayrıca bu meselelerle ilgili öyle bâzı hüküm­ler vardır ki bunlar, asırlar geçtiği halde varlıklarını korumaktadır­lar. Böylece eğer bunlarda, biribirinden işitmek yoluyla şahitlik ka­bul edilmezse bu, zorluğa pek çok hükmün işlemez hale gelmesine yol açacaktır. Satış ise böyle değildir. Çünkü onu herkes işitebilir. Kaldı ki şâ-hit, olayın halk arasındaki şöhretine şahitlik etmektedir. Bu şöhret ise, ya tevatür yoluyla veya güvenilir kişilerin söylemesiyle meyda­na gelir. Nitekim   K u d û r i' de   böyle denilmiştir. Bu tür şahitlikte, bir nevi bilgi sahibi olması için şahide, ya âdil iki erkeğin veya bir erkek ile iki kadının bilgi vermesi gerekir.

Kimisi ise: ölüm konusunda tek bir erkek veya kadının haber vermesiyle yetinilir. Çünkü ölüm. korkunç ve ürkütücü bir şey oldu­ğundan onu ekseriya bir kişi görmektedir Böylece bu konuda şahit­lerin birden fazla olmasmı şart koşmak biraz zorluk bulunur. Ne­seb ve nikâh ise böyle değildirler demiştir. Şahidin, şahitliği mut­lak olarak yapması gerekir. Şayet Hâkime, duyarak şahitlik yaptı­ğını söylerse şahitliği geçersiz olur. Nitekim mallar konusunda ta­sarrufun bir kişide olduğunu görmekle malın o kişiye âit olduğuna mutlak şahitlik yapılabildiği halde, şahit; tasarrufa dayanarak şa­hitlik yaptığını söylerse şahitliği geçersiz olur. Bu da aynen öyledir. Eğer bir kimse, birinin Hâkimlik makamında oturduğunu ve dava sahiplerinin yanma girip çıktıklarını görürse û kişinin Hâkim oldu­ğuna şahitlik edebilir. Bir erkekle bir kadının aynı evde oturdukla­rım ve kan-koca gibi birbirlerine açıldıklarını görmesi halinde de durum aynıdır. Tıpkı bir malı bir kişinin tasarrufunda görmesi du­rumunda olduğu gibi. Bir kimse, falancanın gömüldüğüne kendisinin şahitlik ettiğine veya üzerinde namaz kıldığına şahitlik ederse bu, hâdiseyi görmek gibidir. Nitekim Hâkime bunu açıklaması halinde de şahitliği geçer­lidir. Sonra K u d û r î' de istihsânın yukardaki beş meseleye tah­sis edilmesi, duyarak şahitliğin vakıf meselesinde geçerli olmadığını ortaya koymaktadır. Oysa İmam Muhammed' den; bu. tür şahitliğin vakıf meselesinde caiz olduğunu söylediği rivayet edil­miştir. Çünkü yüzyıllar geçtiği halde vakıf kalmaktadır. Sahih olan görüşe göre ise, duyarak şahitlik, vakfın kendisinde geçerli fakat şartlarında geçersizdir. Çünkü şöhret kazanan kendisidir.Bir kimsenin tasarrufunda bulunan bir şeyin kendisinin oldu­ğuna şahitlik edilebilir.) Çünkü tasarruf, mülkiyet için dayanak olan en kuvvetli delildir. Nitekim mülkiyeti sağlayan tüm sebeplerin de­lili maldaki tasarruf olduğundan kendisiyle yetinilebilir.imam Ebû Yûsuf dan: Bununla beraber malın ta­sarrufta bulunana âit olduğuna da şahidin inanması gerekir dediği rivayet edilmiştir.

Fıkıhçılar; Bu görüş îmam Muhammed' den bu ko­nuda yapılan rivayetin izahı olabilir demişlerdir. Böylece bu, ittifak­la şart koşulmuş olur. îmam-ı Şafii ise: -Tasarruf hakkıyla birlikte fi'li ta­sarrufun da bulunması gerekir» demiştir. Bâza fıkıhçılarımız da ay­nı görüşü savunmuşlardır. Çünkü tasarruf hakkı, hem mülkiyet hem de vekâlet yoluyla olabilmektedir. Biz diyoruz ki, fi'li tasarruf da biri vekâletle öbürü de asaletle olmak üzere ikiye ayrılır.

Sonra bu meselenin çeşitli şekilleri vardır. Şöyle ki: eğer şahit, hem malı hem de mal sahibini görürse şahitlik etmesi caizdir. Ay­nı şekilde mal sahibini görmediği halde malı sınırları ile birlikte gö­rürse durum yine aynıdır. Bu, istihsânen caizdir. Çünkü neseb, duy­makla da sabit olduğundan hakkında bilgi meydana gelmektedir. Eğer şahit, ne malı ne de mal sahibini görmezse veya sahibini gör­düğü halde malı görmezse şahitliği caiz değildir.[17]

 

ŞAHİTLİKLERİ GEÇERLİ OLANLARLA OLMAYANLAR BABI

 

(Kör bir kimsenin şahitliği geçersizdir.) îmam Züfer: işitmeyle öğrenilen olaylarda kör kimsenin şahitliği geçerlidir. Çün­kü bu tür olaylarda sadece işitmeye ihtiyaç vardır. Körün işitme or­ganında ise bozukluk yoktur demiştir. Bu, aynı zamanda İmam Ebû   Hanife' den   de yapılan bir rivayettir.İmam Ebû Yûsuf ile îmam-ı Şafii ise: Ola­yı gördüğü sırada kör değilse şahitliği caizdir. Çünkü görme ile, bil­gi meydana gelmektedir. Şahitlik ise ancak söyleyerek yerine geti­rilir. Bir olayın tarifi de onu anlatmakla yapılabilir. Örneğin: ölü hakkında şahitlik yapmak gibi. demişlerdir. Biz diyoruz ki; Şahitliği yerine getirmek, lehinde ve aleyhinde şahitlik yapılanları işaretle ayırmaya muhtaçtır. Oysa kör kişi, bun­ları ancak sesleriyle ayırabilir. Bu tür ayırmada ise, şahitleri çoğalt­makla kaçınılabilen gereksiz bir şüphe vardır. Tarifle kişiyi anlat­mak ise hazırlar için değil ancak hazır bulunmayanlar için geçerli­dir. Böylece buradaki şahitlik de şer'i cezalar ve kısas konusunda­ki şahitlik gibidir.

Şahit, şahitlik yaptıktan sonra körleşirse îmam Ebû Ha­nife ile îmam Muhammed'e göre bu, Hâkimin ka­rar vermesine engel olur. Çünkü Hâkim için delil teşkil eden şahit­liğe ehliyetin, karar esnâsmda da var olması gerekir. Halbuki-ehli­yetin yok olmasıyla şahitlik geçersiz olmuştur. Böylece bu kişi, dil-

siz, deli ve Fâsık gibi olmuştur. Şahitlik yaptıktan sonra körleşen şa­hitlerin ölmeleri veya kaybolmaları halinde ise durum böyle değil­dir. Çünkü ölüm ile ehliyetin gereği tamamlanmış, kaybolmakla da ehliyet geçersiz olmamıştır. (Tevbe etse bile zina iftirası suçundan ceza yemiş kimsenin de şahitliği geçersizdir.) Çünkü Cenâb-ı Hak  (Azze ve Ceîle) :«Bunların şahitliklerini ebediyyen kabul etmeyin ([18]) buyurmuştur. Hem de bunların şahitliklerinin kabul edilmemesi, cezalarının bir devamı olduğundan cezanın aslı gibi bu bakımdan tevbeden sonra devam etmektedir. Başka bir suçla ceza yemiş kimsenin durumu ise böyle değildir. Çünkü şahitliğin kabul edilmemesi fâsıklıktan ötürüdür. Fâsıkhk ise, tevbe ile ortadan kalk­mıştır. îmam-    Şafii   ise: -Tevbe etmesi halinde şahitliği kabul edilir. Çünkü Cenâb-ı Hak (Azze ve Celle); «Ancak tevbe edenler müstesna- buyurmakla, tevbe edenleri istisna etmiş­tir, ([19]) demiştir.Biz diyoruz ki, istisna, bundan sonraki: Ve onlar asıl fasıklardır- ([20]) ifâdesine yöneliktir. Veya bu istis­na «LÂKİN» mânâsında olup öncesiyle ilgili bulunmayan istisna tü-ründendir. (Zina isnadı suçundan ceza yedikten sonra Müslüman olan Gayr-ı müslimin şahitliği geçerlidir.) Çünkü Gayr-ı müslimin şahitlik hak­kı vardır. Şahitliğinin geçersiz olması ise, yediği cezanın bir deva­mıdır. Oysa Müslüman olmakla onun, yeni bir şahitlik hakkı doğ­muş olur. (Babanın, çocuğu ve torunlarının lehine, çocuğun da Baba ve An­nesi ile kendi dedeleri lehine yapacakları şahitlik geçersizdir.) Çün­kü Peygamber Efendimiz (Saîlallahü Aleyhi ve Sellem) :«Çocuğun Babaya, Babanın çocuğa, karının kocaya, kocanın karıya, kölenin efendiye, efendinin köleye ve işçinin iş verene yapacakları şahitlik geçersizdir» ([21]) buyurmuştur. Hem de çocuklar ile Baba­lar arasındaki çıkarlar birbirine bağlıdır. Bu nedenle de birbirlerine zekâtlarını veremezler. Aynı nedenle ya bunlar, bir bakıma kendile­rine şahitlik yapmış olurlar veya bu şahitlikte töhmet meydana gelir.

Ben diyorum ki, işçiden maksat, Hocasının zararını kendi zara­rı, menfaatini de kendi menfaati olarak kabul eden özel öğrencidir. Nitekim Peygamber Efendimiz  (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) -Bir evden beslenen kişi, o ev için

şahitlik yapamaz- ([22]) şeklindeki hadîsinin anlamı da budur. Ki­misi ise, işçiden maksat, yıllık veya aylık ya da günlük tutulan işçi­dir. Bu işçi, şahitliğiyle iş verene kazandırdığı çıkarlar karşılığında ücret aldığından şahitlik için kiralanmış gibi olur.(Eşlerden  birinin,   öbürü  için  yaptığı  şahitlik  de   geçersizdir.)

î m am -1 Şafii ise : -Eşin şahitliği geçerlidir. Çünkü malları ve tasarrufları birbirinden ayrıdır. Bu nedenle de aralarında kısas ve borçtan ötürü hapis cezası uygulanmaktadır. Bu şahitlikten kazanı­lan menfaatlere ise itibar edilmez. Çünkü bunlar, dolaylı olarak ger­çekleşir. Tıpkı alacaklının, iflâs etmiş olan borçlusuna şahitlik yap­ması gibi.» demiştir. Biz diyoruz ki; Yukarıdaki Hadîs-i şerif bunu gerektirir. Hem de eşlerin menfatleri birbirine bağlıdır. Amaç olan da bu olduğun­dan eş, bu şahitliği yapmakla ya bir bakıma kendine şahitlik yap­mış olur ya töhmet altında kalır. Alacaklının şahitliği ise böyle de­ğildir. Çünkü onun şahitlik konusu malda tasarruf yetkisi yoktur. (Ortağın da ortaklık malı hakkında ortağı için yapacağı şahit­lik geçersizdir.) Çünkü ortak olduklarından onlardan her biri, bir bakımdan kendine şahitlik yapmış olur. Ortaklık konusu olmayan bir mal hakkmdaki şahitlikleri ise geçerlidir. Çünkü bu durumda töh­met bulunmamaktadır.

(Kardeşin, kardeşe yeğenin de amcaya şahitliği geçerlidir.) Çün­kü bunların mallan ve çıkarları birbirinden ayrı olup hiç birinin öte­kinin malında tasarruf yetkisi bulunmadığından bu şahitlikte töh­met yoktur.

(Kadın gibi davranan erkeğin şahitliği de geçersizdir.) Maksat, çirkin hareketlerle böyle davranan kişidir. Çünkü böyle bir kimse fâsıktır. Konuşmasında yumuşaklık ve organlarında oynaklık bulu­nan kişinin şahitliği ise geçerlidir. (Yüksek sesle ağlayan ve şarkı söyleyen kadınların da şahitliği geçersizdir.) Çünkü bunlar günâh işlemiş olurlar. Zira Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Seİlem), kadınların ahmakça olan, ağıt ve şarkı söylemelerinden nehyetmiştir. ([23]) (Haram içkileri içmeyi âdet haline getirenin de şahitliği geçer­sizdir.) Çünkü bu kimse, dininin yasakladığı bir işe girişmiştir.

(Kuşlarla oynayanın da şahitliği geçersizdir.) Çünkü bu iş, gaf­lete neden olduğu gibi bu işi yapan kimse, kuşunu uçurtmak üzere damına çıkmakla bâzan yabancı kadınların gizli taraflarını görebil­mektedir Metnin bâzı nüshalarında: -Tanburla oynayanın» denil­miştir. Bu, şarkıcı demektir. (Halka şarkı söyleyenin de şahitliği geçersizdir.) Çünkü o, hal­kı büyük bir günâh etrafında toplamaktadır. Fâsıkhğa yol açtığın­dan (Şer'î cezası olan büyük günahlardan birini işleyenin de şahit­liği geçersizdir. Eteksiz olarak hamama girenin de şahitliği geçersiz­dir.) Çünkü avret yerini açmak haramdır. (Ribâ yiyen veya tavla ve satranç oynayan kimsenin de şahitli­ği geçersizdir.) Çünkü bunların tümü büyük günâhlardandır. Aynı şekilde bunlarla meşgul olduğu için namazı kaçıranın da şahitliği geçersizdir. Yalnız satranç oynamak ise, şahitliğe engel olan bir fâ-sıkhk değildir. Çünkü satrancın helâl olduğuna dâir içtihad yapılmış­tır. K udıi ri'de, ribâ yiyenin bu işle meşhur olması gerekir. Çünkü insan, fasit akitler yapmaktan nadiren kurtulabilmektedir. Fasit akitlerin hepsi ribâdır.

(Yola işemek ve yolda bir şeyler yemek gibi âdi hareketlerde bulunan kimsenin de şahitliği geçersizdir.) Çünkü bu kimse, şahsi­yetinden vazgeçmiştir. Aynı zamanda bu tür hareketlerden utanma­yan bir kimse, yalandan da çekinmeyeceğinden yalanla itham edilir.

(Sahabe ve tabiinleri açıkça tahkir eden kimsenin de şahitliği geçersizdir.) Çünkü onun fâsıkhğı açığa çıkmıştır. Bunu gizleyen ise böyle değildir.

(Hattabiye mezhebi mensupları dışında, diğer bid'at mezhepleri mensuplarının şahitlikleri geçerlidir.) îmam-ı Şafii ise: «Geçerli değildir. Çünkü bu mezheplerden olmak, fâsıkhğm en ağır şekillerinden biridir.- demiştir.

Biz diyoruz ki; Bu mezheplerden birine bağlı olmak, itikat yö­nünden fâsıkhktırr. Kişinin bu tür fâsıklığa bulaşması ise, bu mez­hebe inanmasından ötürüdür. Bu nedenle de bu kişi, bilerek besme­lesiz kesilen hayvanın helâl olduğuna inanarak etini yiyen kimse gi­bidir. Teamül haline getirilen fâsıkhk ise böyle değildir. Hattabiler, Rafiziler'in aşırılanndandırlar. Onlar, yemin içen herkese şahitlik yap­manın caiz olduğuna inanırlar. Kimisi ise; bunlar, kendilerinden olan­lara, şahitlik yapmanın vacip olduğuna inanırlar, demiştir. Böylece, şahitliklerinde töhmet kesinleşmiştir. (Dinleri ayn da olsa, Zimmîlerin birbirleri aleyhine yaptıkları şahitlik geçerlidir.) îmam Mâlik ile îmam-ı Şafiî ise: «Zimminin şahitliği kabul edijmez. Çünkü o fâsıktır. Nitekim Cenab-ı Hak (Azze ve Celle)'Asıl zâlimler, kâfir olanlardı» ([24]) buyurmuştur. Böylece onun dediğine ka­rar vermemek gerekir. Bu nedenledir ki onun, Müslüman bir kimse aleyhindeki şahitliği geçersizdir. Böylece o da mürted1 hükmünde­dir.» demişlerdir. Biz diyoruz ki: Peygamber Efendimiz (Sallaîlahü Aleyhi ve Sel-lem)'in, Hıristiyanların birbirleri aleyhine şahitlik yapmalarına izin verdiği rivayet edilmiştir. ([25]) Hem de, Zimmî, hem kendi hakkın­da hem de küçük çocukları hakkında tasarruf yetkisine sahip oldu­ğundan kendi benzerleri aleyhine şahitlik yapabilenlerden olur. iti­kat yönünden fâsıklık ise, şahitliğe engel değildir. Çünkü bu kimse, kendi dinine göre haram olduğuna inandığı işlere bulaşmaz. Yalan ise, bütün dinlerce haram kılınmıştır. Mürted ise böyle de­ğildir. Çünkü onun tasarruf yetkisi yoktur. Zimmînin, Müslüman bir kimse aleyhindeki şahitliği de böyle değildir. Çünkü o, Müslüman hakkında tasarruf yetkisine sahip değildir. Bir de Zimmî, Müslüma-mn hâkimiyetine öfkelenerek kendisine iftira edebilir. Bâtıl dinler ise, ayrı olsalar bile biri, ötekine egemen olmadığından kendilerini birbirine iftira etmeye sevk edecek öfkelenme yoktur.(Bizimle savaş halinde bulunan gayr-ı müslimin, Zimmi aleyhinde­ki şahitliği geçersizdir.) Allah daha iyi bilir ya... Maksat, güvence verilen savaş halindeki gayr-ı müslimdir. Çünkü o, Zimmi hakkında tasarruf yetkisine sahip değildir. Zira Zimmi, bizim ülkemiz halkın­dan olduğundan ondan üstündür. Bu arada Zimmînin, savaş halin­deki gayr-ı müslim aleyhindeki şahitliği geçerlidir. Tıpkı Müslüma-nın, hem onun hem de Zimmî aleyhindeki şahitliğinin geçerli olma­sı gibi.(Aynı ülkeden olmaları halinde güvence verilen gayr-ı müslim-ierin birbirleri aleyhindeki şahitlikleri geçerlidir. Rum ve Türk gibi iki ülkeden olmaları halinde ise geçerli değildir.) Çünkü ülkelerin ayrı olması, birbirleri hakkında sahip oldukları tasarruf yetkisini or­tadan kaldırır. Nitekim aynı durum, birbirlerinin miraslarına kon­malarına da engel olmaktadır. Zimmi ise böyle değildir. Çünkü ül­kemiz halkındandır. Güvence verilen gayr-ı müslim ise bu durumda değildir.

(Büyük günâhlardan sakınması halinde, küçük günâhları işlese bile iyilikleri kötülüklerinden fazla olan bir kimsenin şahitliği ge­çerlidir.) Şahitlikte aranan âdillik vasfının sahih olan tarifi budur. Çünkü bütün büyük günâhlardan kaçınmış olmak gerekir. Daha son­ra da, söylediğimiz üzere iyilik ve kötülüklerden, çok olan taraf dik­kate alınır. Küçük günâh ise, şahitlikte şart koşulan âdilliği bozma­dığından dini bir hüküm olan şahitliğin de geçersizliğine yol açma­maktadır. Çünkü bütün küçük günâhlardan sakınmayı şart koşmak, hakların korunması için açık tutulan şahitlik kapısının kapanması­na neden olur.

(Sünnet olmayanın şahitliği geçerlidir.) Çünkü bu, âdilliğe za­rar vermemektedir. Ancak dinle alay etmek maksadıyla sünnet ol­mamışsa şahitliği geçersizdir. Çünkü bu davranışıyla âdilliğini kay­betmiştir.

(Enenmiş olan kimsenin de şahitliği geçerlidir.) Çünkü H z . Ömer, enenmiş olan A 1 k a m e ' nin şahitliğini kabul etmiş­tir. ([26]) Bir de bu, bir kimsenin bir organının haksız olarak kesil­mesi demek olduğundan tıpkı elinin kesilmesi hükmündedir. (Zina çocuğunun şahitliği de geçerlidir.) Çünkü Baba ve Anne­nin fâsıkhğı, çocuğun fâsıkhğını gerektirmez. Nasıl ki müslüman ol­mayan anne ve babanın da müslüman olan çocuklarına bir zararı yoktur. İmam Mâlik ise: bu kişinin, zina konusundaki şahitliği geçersizdir. Çünkü o, başkalarının da kendisi gibi zina çocukları ol­malarını istediğinden töhmet altında kalır, demiştir. Biz diyoruz ki; Âdil kişi, bunu tercih etmez ve istemez. Burada söz konusu olan da Âdil kimsedir. (Çift cinsiyetti kimsenin şahitliği de geçerlidir.) Çünkü o, aslın­da ya erkektir ya kadındır. Hangisi de olsa, şahitliği nass ile geçer­lidir.  (İşçilerin şahitliği de geçerlidir.) Bütün Fıkıhçılara göre, bura­daki işçilerden maksat, Padişahın emrinde çalışan işçilerdir. Yoksa işçiliğin kendisi fâsıklık değildir Ancak haksızlığa yardımcı olurlar­sa şahitlikleri geçersiz olur;

Kimisi ise : işçi halk arasında şerefli ve ağır başlı bir kimse olup konuşmalarında saçmalamıyorsa -Fâsık hakkında î m a m Ebû Yûsuf dan rivayet edildiği' üzere- bu kimsenin şahitliği ge­çerlidir. Çünkü o, şerefli olduğundan şahsiyetini korumak için yala­na kalkışmamakta, ağırlığı olduğu için de yalancı şahitlik için kira-lanamamaktadır. (İki kişi. Bahalarının hir kimseyi vâsi tâ'yin ettiğine şahitlik eder­lerken o kimsede bunu iddia ediyorsa bu şahitlik İstihsânen geçer­lidir, etmiyorsa geçersizdir.) Kıyâsa göre ise, Vâsi iddia etse bile bu şahitlik geçersizdir. Aynı şekilde kendilerine bir mal vasiyet edilen iki kişi veya ölüden alacaklı olan veya ölüye borçlu olan iki kişinin bu konudaki şahitlikleri ile ölünün kendileriyle beraber şu adamı da vâsi tâ'yin ettiğine dâir şahitlik yapan iki Vâsinin şahitliği de caiz değildir. Çünkü bu, şahidin, kendine şahitlik yapması demektir. Ni­tekim bu şahitlikle sağlanan menfaat kendisine aittir.

îstihsâna göre ise, ölümün malûm, kişinin de vasiliğe talip olma­sı halinde Hâkim, onu Vâsi tâ'yin edebilir. Bu şahitlik ise, Vâsiyi tâ'yin hususunda Hâkime yeterli delildir. Yoksa bu şahitlikle her­hangi bir hak sabit olmaz. Bu nedenle de bu şahitlik, kur'a hükmün­dedir, îki Vâsi, beraberlerinde üçüncü bir kişinin dahs bulunduğu­nu ikrar ederlerse Hâkim, üçüncüyü tâ'yin edebilir. Çünkü her iki vâsi, kendi ikrarları gereği tasarruftan âciz kalmışlardır.

ölümün malûm olmaması ve vâsilerin vasiliği inkâr etmeleri ha­linde ise Hâkim, Vâsi tâ'yin edemez. Bu nedenle de bu durumda vâ­si tâ'yinini gerektiren delil şahitlik olur. Ölüye borçlu olduklarını ik­rar eden iki kişinin bu konudaki şahitlikleri ölüm malûm olmasa bi­le geçerlidir. Çünkü bunlar, kendi aleyhlerinde ikrarda bulundukla­rından ölüm, onların kendi haklarındaki bu ikrarlarıyla kesinleşmek­tedir.

(Eğer iki kişi, hazır bulunmayan Babalarının, falancayı Kûfe'de-ki borçlarını almaya vekil kıldığına şahitlik ederlerse bu durumda, ve­kil olacak kişi, kabul veya inkâr etsin bu kişilerin şahitliği geçersiz­dir.) Çünkü Hâkim, hazır bulunmayan bir kişiye vekil tâ'yin ede­mez. Vekilliğin sabit olması ise, bu iki kişinin şahitliğine bağlıdır.

Oysa bu kişilerin şahitliği vekilliği ortaya koyamaz. Çünkü töhmet altındadırlar.

(Hâkim, davacı şahitlerin ehliyetsiz olduklarına dâir şahitliği din­lemez ve buna karar vermez.) Çünkü fasıklik Hâkimin karar vere­mediği hususlardandır. Nitekim, kişi, tevbe ile fâsıklıktan kurtuldu­ğundan Hâkimin bu konudaki karan bağlayıcı ve daimi olamamak-tadıı. Hem de bu şahitlik, gizlenmesi vacip olan sim ifşa etmektir. Halbuki sır yaymak, günâh olup ancak hakları korumak için vâki zaruret halinde buna ruhsat verilebilir. Bu zaruret ise, karar veri­lebilen konularda geçerlidir. (Ancak bu şahitler, davacının bunu ik­rar ettiğine şahitlik ederlerse bu şahitlik geçerlidir.) Çünkü ikrar hakkında karar verilebilir.

(Davalı, davacının şahitleri kiraladığına dâir delil getirirse ka­bul edilmez,) Çünkü bu, mesnetsiz olarak şahitlerin ehliyetsizlikle­rine şahitlik etmektir.

Şahitlerin kiralandığı hususu, ehliyetsizliği destekleyici bir hu­sus olmakla beraber bunun ispatı için hasım olacak kimse bulun­mamaktadır. Çünkü bu hususta dâvâlı olan kişi, hasım durumun­da değildir. Fakat eğer davâh; davacının şahitlik yapmaları için şa­hitlere on dirhem ödediğini, ve bu dirhemleri de onun elindeki ken­di malımdan ödemiştir diyerek bu konuda getirdiği delil geçerlidir. Çünkü o, bu konuda hasımdır. Bu iddiaya binâen şahitlerin ehliyet­sizliği de ortaya çıkar. Aynı şekilde dâvâlı, delil getirerek aleyhin­de haksız şahitlik yapmamaları için davacı şâhitleriyle belli bir mik­tar para üzerinde anlaştığını ve bu parayı kendilerine ödediğini, an­cak kendilerinin buna rağmen davacıya şahitlik yaptıklarını iddia eder ve ödediği parayı kendilerinden geri isterse getirdiği delil ge­çerlidir. Bu nedenle biz: davâh, davacı şahidinin köle veya zina isnadı suçundan ceza yediğini veya içki içtiğini veya zina iftiracısı veya davacının ortağı olduğuna dâir delil getirirse getirdiği delil geçer­lidir. (Bir kimse, şahitlik edip henüz yerinden ayrılmadan ! Ben, şahit­liğimin bir kısmında hata yaptım dediği takdirde, eğer bu, âdil bir kimse ise şahitliği caizdir.) Yâni söylemem gereken bir şeyi unu­tarak veya olmayan bir şeyi ekleyerek hata yaptım derse durum böy­ledir. Çünkü şahit, Mahkeme meclisinin mehabetinden böyle durum­larla karşüaşabildiğinden bu, açık bir özür olmaktadır. Bu nedenle anında telâfi edilmesi ve şahidin âdil olması halinde şahitlik geçerli olur. Ancak meclisten kalktıktan sonra döner ve hata yaptım der­se durum böyle değildir. Çünkü bu hareket, hakikati Örtbas etmek ve hainlik yapmak üzere davacı lehine ifâde değiştirdiği şüphesini uyandırdığından ihtiyatlı olmak gerekmektedir. Hem de meclis ay­nı olduğunda sonradan eklenen ifâde asıl şahitliğe katılır. Böylece ifâdenin tümü tek bir konuşma gibi olur. Meclislerin ayrı olması ha­linde ise durum böyle değildir. Şer'î cezaların veya nesebin bir kısmında hata meydana gelme­si halinde de durum aynıdır. Eğer ifâdedeki değişiklik, şüphe uyan­dırıcı mâhiyette ise durum böyledir. Yok eğer böyle bir durum yok­sa şahit âdil olduktan sonra meclisten kalksa bile ifâdeyi tekrarla­makta bir beis yoktur.

Örneğin: şahitlik sözünü veya bunun yerine geçecek bir sözü unutması gibi. İmam Ebû Hanife ile îmam Ebû Yûsuf dan: Şahit âdil ise, ayrı mecliste ifâdeyi düzeltmesi ha­linde de sözü geçerlidir, dedikleri rivayet edilmiştir. Ancak asıl olan bizim dediğimiz gibidir. Allah doğruyu en iyi bilendir.[27]

 

ŞAHİTLİKTE İHTİLÂFA DÜŞME BABI

 

(Şahitlik, davaya uygun is6 geçerli, uygun değilse geçersizdir.) Çünkü konaklarında davanın şahitlikten önce meydana gelmesi şa­hitliğin, geçerli olmasının şartıdır. Böylece şahitliğin davaya uygun olduğu durumlarda dava daha önce meydana gelmekte iken şahit­liğin davaya uygun olmadığı durumlarda ise dava şahitlikten Önce meydana gelmemektedir. (İmam Ebû Hanife'ye göre, her iki şahidin ifâdesinin söz ve mâ­nâ bakımından aynı olması gerekir. Şöyle ki: Şahitlerden biri, bin dirheme Öbürü de iki bin dirmehe şahitlik ederse, İmam Ebû Hani-fe'ye göre bu şahitlik geçersizdir. Diğer iki İmama göre ise, davacı iki bin dirhem dava ediyorsa şahitlik, bin dirhem için geçerlidir.) Aynı şekilde şahitlerden birinin yüz, öbürünün, ikiyüz veya birinin bir talâk, öbürünün iki talâk ya da birinin bir talâk öbürünün üç talâk demesi halinde de durum aynıdır.

İki İmam diyorlar ki: her iki şahit de bin dirhem veya bir ta­lâk üzerinde birleşmişlerdir. Fazlalığı ise yalnız bir şahit söylemiş­tir. O halde yalnız birinin söylediği fazlalık değil ikisinin de birleş­tiği miktar kesinleşir. Böylece bu, bir şahidin bin dirhem, öbürünün se binbeşyüz dirhem demesi gibi olur.

İmam Ebû Hanife ise diyor ki: şahitler, sözde ihti­lâfa düşmüşlerdir. Sözdeki ihtilâf ise mânâda da ihtilâf olduğunu gösterir. Çünkü mânâyı ifâde eden sözdür. Şöyle ki; bin kelimesi, iki-bin anlamında kullanılamaz. Tam tersine bu iki ifâde birbiriyle çe­lişen ayrı iki cümle olduğundan her biri için bir kişi şahitlik yap­mış olur. Bu nedenle bu, paraların cinsi konusunda değişik ifâde ver­meleri gibi olur.

(Şahitlerden biri, bine öbürü İse binbeşyüze şahitlik eder ve da­vacı da binbeşyüz dava ediyorsa şahitlik bin dirhem için geçerlidir.)

Çünkü her iki şahit hem söz hem de mânâ bakımından bin dirhem üzerinde birleşmişlerdir. Çünkü bin ile beşyüz birbirine atfedilen iki ayn sözdür. Atıf ise kendisine atıf yapılanı takviye eder. Bir talâk ile bir buçuk talâk ve yüz ile yüzelli de böyledir. On ile onbeş ise böyle değildir. Çünkü aralarında atıf harfi bulunmadığından bin ile ikibin gibidirler. (Eğer davacı, benim falancada sadece bin dirhem alacağım var­dır derse. Şahidin, alacağın binbeşyüz dirhem olduğuna dâir şahitli­ği geçersizdir.) Çünkü davacı, şahitlik konusu malın miktarı husu­sunda onu yalanlamıştır. Davacının, bin dirhemin dışında bir şey is­tememesi de böyledir. Çünkü burada asıl olan yalanlama olduğun­dan dava ile şahit ifâdesinin uzlaştırılması gerekir.

Şayet davacı; Ondaki alacağım daha önce binbeşyüz iken beş-yüzü almıştım veya bağışlamıştım derse şahitlik geçerli olur. Çün­kü bu durumda dava ile şahit ifâdesi arasında uzlaşma meydana gelmiştir.

(Her iki şahit de bin dirheme şahitlik eder ve onlardan biri; borç­lunun, beşyüzü ödediğini söylerse bindeki şahitlikleri geçerlidir.) Çün­kü bu hususta birleşmişlerdir. (Ancak beşyüzünün ödendiğini söyle­yen şahidin bu sözü dinlenmez.) Çünkü bu, tek kişinin şahitliğidir. (Ancak başka biri de bu hususta onunla beraber şahitlik ederse sö­zü dinlenir.)

tmam Ebû Yûsuf dan : Alacağın beşyüz olduğuna ka­rar verilir. Çünkü beşyüzün daha önce ödendiğini söyleyen şahit, alacağın yalnızca beşyüz olduğuna şahitlik etmiş olur, dediği riva­yet edilmiştir. Buna karşı olan görüşün gerekçesi ise, yukarda açık­ladığımız gibidir. Beşyüzün Ödendiğini bilen (Şahidin, dâvâlı beşyü­zü aldığını ikrar etmedikçe alacağın bin dirhem olduğuna şahitlik et­memesi gerekir.) Böylece haksızlığa yardıma olur.

fCami'us-Sağir'de: İki kişi, falancanın bin dirhem borcu olduğu­na şahitlik ettikten sonra onlardan biri, borçlunun bu borcu ödedi­ğini söylerse borçla ilgili şahitlik geçerlidir.) Çünkü borcun varlığı konusunda ikisi de birleşmişken daha önce de açıkladığımız üzere ödendiğine sadece biri şahitlik etmektedir. T a h a v i, Fıkıhçıla-nmızdan bu şahitliğin geçersiz olduğunu söylediklerini rivayet etmiş­tir. Bu, fmam Züfer'in de görüşüdür. Çünkü davacı, bor­cun ödendiğini söyleyen şahidi yalanlamıştır. Biz diyoruz ki; bu, ilk şahitliğe konu o)an borçla ilgili bir yalanlama değildir. Şahitlik ya­pılan konu ile ilgili olmayan yalanlama ise, şahitliğin geçerliliğine engel değildir. (İki şahit, falancanın Zeyd'i Kurban bayramında Mekke'de, di­ğer iki şahit de onu Kûfe'de öldürdüğüne şahitlik eder ve Hâkim hu­zurunda bir araya gelirlerse Hâkim, her iki şahitliği de geçersiz sa­yar.) Çünkü şahitliklerden birinin yalan olduğu muhakkaktır. Bu arada bunlardan biri, öbürüne tercih edilemez. (Şayet bu şahitlik­lerden biri daha önce yapılır ve ona göre karar verildikten sonra öbürü yapılırsa sonradan yapılan şahitlik geçersizdir.) Çünkü birin­ci şahitlik, kararla birleşmekle tercih edilir duruma geldiğinden ikin­ci şahitlikle bozulmaz.

(İki kişi, bir kimsenin bir inek çaldığına şahitlik eder, fakat ren­ginde ihtilâf ederlerse hırsızın eli kesilir. Şayet biri, ineği öbürü İse öküzü çaldığında şahitlik ederse hırsızın eli kesilmez.) Bu, İmam Ebû   Hanife'ye   göredir

Diğer iki imam ise: her iki durumda da hırsızın eli kesilir, de­mişlerdir.

Kimisi ise: bu ihtilâf, siyahlık ve beyazlık gibi renklerde değil, siyahlık ve kırmızılık gibi birbirine benziyen renklere mahsustur, de­miştir. Kimisi de: bu ihtilâf, bütün renklerde vardır, demiştir.

İki İmam diyorlar ki: siyah hayvanı çalmak ile beyaz hayvanı çalmak aynı şeyler olmadığından hırsızlıkların her biri için iki şa­hit bulunmamıştır. O halde gaspta olduğu gibi burada da karar ve­rilmez. Kaldı ki şer'i ceza konusunda karar verilmemesi daha evlâ­dır. Böylece bu da, şahitlerin, hayvanın erkeklik ve dişiliğinde ihti­lâf etmeleri gibi olur. İmam Ebü Hanife ise diyor ki: İki şahidin ifâdesini uzlaştırmak mümkündür. Çünkü hırsızlık olayları geceleyin uzaktan görülmektedir. Renkler ise ,ya birbirine benzemekte veya aynı hayvanda bu­lunmaktadır. Şöyle ki; Siyahlık hayvanın bir tarafında olur ve onu bir şahit görür, beyazlık da hayvanın diğer tarafında olur ve onu da Öteki şahit görür. Gasp ise böyle değildir. Çünkü o, gündüzleyin ya­kından görülür.

Erkeklik ve dişilik ise aynı hayvanda bir arada bulunmaz. Ay­rıca hayvanın erkeklik ve dişiliğini öğrenmek için onu yakından gör­mek gerektiğinden bu iki durum birbirine karıştırılmaz.

(Bir kimsenin bir başka kimseden bin dirheme bir hayvan satın aldığına şahitlik eder, başka biri de hayvanı binbeşyüze aldığına şa­hitlik ederse şahitlik geçersizdir.) Çünkü şahitlikten maksat, satış akdinin yapıldığını ispatlamaktır. Bedelin değişik olması ise, akdin de değişik olmasına yol açmaktadır. Böylece şahitliğe konu olan iki akit meydana gelmekte ve her akit için iki şahit bulunmamaktadır. Hem de davacı, şahitlerden birini yalanlamış olur. Satıcının davacı olması halinde de durum aynıdır. Açıkladığımız nedenle, davacının, azı veya çoğu dava etmesi arasında bir fark yoktur. (Davacı kârı olmak üzere bir mal karşılığında yapılan HUL1 me­selesi ile davacı, katil olmak üzere kasıtlı öldürme meselesinde yapı­lan şahitlikte de aynı durum vardır.) Çünkü maksat, ihtiyaç duyu­lan akdi ispatlamaktır. Sâyet dava başka taraftan yapılırsa bu, da­ha önce açıkladığımız hususlarda borç akdi gibi olur. Çünkü bu tak­dirde katilin bağışlanması ile talâk, hak sahibinin ikrarıyla kesin­leştiğinden ortada sadece borçla ilgili dava kalmaktadır.

Rehin meselesinde ise; eğer davacı malı rehne koyan ise şahit­lik geçersizdir. Çünkü onun rehinde bir payı bulunmadığından şahit­lik davâsız kalır. Yok eğer davacı, rehni alan ise, bu da borç dava­sı gibidir. îcâr meselesinde ise eğer dava, kira süresinin başlangıcın­da açılmışsa bu da satış akdi gibidir. Yok eğer davacı, kiraya ve­ren olur ve dava, sürenin bitiminde açılırsa bu, borç davası gibidir. (Nikâh ise, İstîhsânen bin dirhem ile caizdir. Her iki İmam ise : bu İhtilaflı şahitlik, nikâhta da geçersizdir demişlerdir.) Emali'de ise, îmam Ebû Yûsuf un görüşü îmam E b û H a n i -f e ' nin   görüşüyle beraber zikredilmiştir.

İmam Ebû Hanife ise diyor ki; Nikâh meselesinde mal, akdin aslından değildir. Nitekim nikâhta asıl olan, kadın ile er­keğin birbirine helâl olmaları, aralarında evlilik bulunması ve meh-rin, kadının malı olmasıdır. Kaldı ki akdin aslında ihtilâf yoktur. Bu nedenle akit kesinleşir. Sonra, akdin aslında bulunmayan bir husus­ta ihtilâf meydana geldiğinde her iki şahidin birleştikleri aza karar verilir.

Sahih görüşe göre; her iki şahidin söylediği malların azını ve­ya çoğunu dava etmek aynıdır. Sonra denilmiştir ki, imamlar ara­sındaki söz konusu ihtilâf, kadının davacı olduğu durumda mevcut­tur. Kocanın, davacı olduğu durumda ise anılan şahitliğin geçersiz­liği hususunda ittifak vardır. Çünkü bazen kadının gayesi mal oldu­ğu halde kocanın gayesi devamlı olarak akdin gerçekleşmesidir.

Kimisi ise: her iki durumda da imamlar arasında ihtilâf vardır. demiştir. En sıhhatli görüş de budur. Gerekçesi ise, yukarıda açıkla­dığımız gibidir. Allah  (Azze ve Celle)  daha iyi bilir.[28]

 

Bir Fasıl

Mirasla İlgili Şahitlik

 

[Bir kimse, açık delil getirerek herhangi bir evin Ölen Babasına âit olduğunu ve elinde bulundurana emânet veya ödünç olarak ver­diğini söylerse evi alır ve bu konuda kendisinden babasının Öldüğü­ne ve evi kendisine miras bıraktığına dâir delil istenmez) îmam Ebû Hanife ile îmam Muhammed'e göre fıkhî kural olarak şahitler, murisin öldüğüne ve malı vârise miras bırak­tığına şahitlik etmedikçe malm murise âit olduğunun sabit olmasıy­la vârisin olduğuna karar verilemez. İmam Ebû Yûsuf'a göre ise durum böyle değildir. O, şöyle der: murisin mülkiyeti demek vârisin mülkiyeti demek olduğundan murisin mülkiyetine şahitlik etmek, vârisin mülkiyetine şahitlik etmek demektir. İmam Ebü Hanife ile İmam Muhammed ise: vârisin mirastaki mülkiyeti yeni bir mülkiyettir. Nitekim fakir olan murise verilen sadakayı zengin olan vârisin alması caizdir. O halde mülkiyetin vârise geçtiğine şahitlik edilmesi gerekir, demiş­lerdir. Ancak mülkiyetin kesin olarak vârise geçmesi için malın, ölüm esnasında murisin mülkiyetinde olduğuna şahitlik edilmesiyle iktifa edilmiştir. Açıklayacağımız üzere murisin bir maldaki tasarruf hak­kı konusunda da bununla iktifa edilmiştir. K u d û r i' deki me­selede de tasarrufla ilgili şahitlik mevcuttur. Çünkü malı ödünç ve­ya emânet olarak alan ile kiracının maldaki tasarrufları mal sahibi-

nin tasarrufu yerindedir. Bu durum ise, malın çekilip taşınmasına ihtiyaç bırakmamaktadır.

(Eğer şahitler, bir evin ölen bir kimsenin tasarrufunda olduğu­na, ölürken de bu tasarrufun var olduğuna şahitlik ederlerse şahit­likleri caizdir.) Çünkü zâminlik nedeniyle maldaki tasarruf, mülki­yete dönüşür. Murise tasarruf hakkını verenin bilinmemesiyle de ma­la zâmin olunur ve böylece mal. onun mülkiyetine geçmiş olur. Bu nedenle tasarrufla ilgili şahitlik, malın ölüm esnasında murisin mül­kiyetinde olduğuna şahitlik etmek gibidir.

(Evi tasarrufunda bulunduran sağ bîr kişiye karşı şahitler, evin bir kaç aydan beri davacının tasarrufunda bulunduğunu söylerlerse şahitlikleri geçersizdir.) İmam Ebû Yûsuf ise: geçerlidir çünkü tasarruf da tıpkı mülkiyet gibi bir haktır. Nitekim şahitler, evin, davacının malı olduğuna şahitlik etselerdi şahitlikleri geçerli olacağından bu da öyledir. Böylece bu şahitlik, davalının evi dava­cıdan aldığına şahitlik etmeleri gibi olur, demiştir. imam Ebü Hanife ile İmam Muhammed'e göre ise; burada şahitlik, belirsiz bir hususta yapılmıştır. Çünkü ta­sarruf, sona eren bir hak olduğu gibi, mülkiyet, itimat ve zâminlik gibi kısımlara aynlır. Belirsiz bir şeyin iadesine karar vermek ise imkânsızdır.

Mülkiyet ise; malûm olduğu gibi çeşitleri de yoktur. Malı dava­cıdan almanın durumu da böyle değildir. Çünkü bu, malûm bir du­rum olduğu gibi hükmü de malûmdur. Bu hüküm, malı geri verme­nin vacip olduğudur. Hem şahitlik konusudur. Oysa söylemek, gör­mek kadar kesin olamaz. (Şayet davalı, bu iddiayı ikrar ederse ev, davacıya verilir.) Çünkü ikrar edilen maldaki belirsizlik ikrarın sa­hih oluşuna engel olmamaktadır (Eğer iki şahit, davalının, evin da­ha önce davacının tasarrufunda olduğunu ikrar ettiğine şahitlik eder­lerse ev davacıya verilir.) Çünkü burda şahitlik konusu olan ikrar­dır. İkrar ise bilinen bir husustur.[29]

 

ŞAHİTLİK ÜZERİNE ŞAHİTLİK BABI

 

(Şüphe ile kalkmayan her hakta şahittik üzerine şahitlik yap­mak caizdir.) Bu, istihsânen caizdir. Çünkü buna şiddetle ihtiyaç var­dır. Nitekim asıl şahit bâzı engellerden ötürü bazen şahitlik yapa­mamaktadır.

Bununla beraber, şahitlik üzerine şahitliğin caiz olmaması, hak­ların kaybolmasına yol açacaktır. Bu nedenle biz, şahitlik üzerine şahitliğin caiz olduğunu söylüyoruz. Bu, bir kaç panitlik şeklinde de olsa caizdir. Ancak bu şahitlikte ya asil şahitliğin yerine geçmesi ve­ya, ihtimal payının fazla olması bakımından şüphe unsuru mevcut­tur. Oysa, asil şahitleri, çoğaltmak suretiyle bundan kaçınılabilir. Bu nedenle bu şahitlik, şer'i cezalar ve kısas gibi şüpheyle ortadan kal­kan hükümlerde geçersizdir.

(İki kişinin, iki asil şahidin şahitliğine şahitlik etmesi caizdir.) îmam-ı Şafiî ise: -Bu şahitliğin ancak her asil şahide iki şahit olmak üzere dört kişiyle caizdir. Çünkü buradaki İki şahit, bir asil şahidin yerine geçmektedir Böylece bunlar, şahitlikte kadın gi­bidirler.» demiştir. Biz diyoruz ki; H z. Ali: ([30]) -Bir kişinin şahitliğine an­cak iki kişi şahitlik edebilir.» demiştir. Hem de asil şahidin şahitli­ğini ak.tarmak, bir haktır. Böylece bunlar, sırayla iki hakka şahitlik etmiş olacaklarından şahitlikleri geçerlidir. (Bir kişinin, yalnız bir şahidin şahitliğine şahitlik etmesi geçer­sizdir.) Bu, aynı zamanda İmam M â 1 i k ' e karşı bir delil olan. H z . Ali' den yaptığımız rivayet gereğincedir. Hem de bu şahitlik, bir hak meselesi olduğundan şahitlerin gereken sayıda ol­maları lâzımdır (Şahitliğe şahitlik şöyle yapılır: Asil şahit, kendi şahidine; «Fa­lanca oğlu falancanın, şu hususu ikrar ettiğine ve beni kendine şa­hit kıldığına şahitlik ediyorum. Sen de bu şahitliğime şahit ol- der.) Çünkü şahit şahidi, asil şahidin vekili durumunda olduğundan, da­ha önce de geçtiği üzere şahitliğin kendisine yüklenmesi ve vekil kı­lınması gerekir. Şahit şahidi, şahitliği mahkeme meclisine götürebil­mek için bu şahitliği Hâkim huzurunda yapacağı şahitlik gibi yapma­sı gerekir. (Beni kendine şahit kıldı dememesi halinde de şahitlik caizdir.) Çünkü kendisine, «şahit ol» denmese bile başkasının ikra­rını duyan kimsenin bu konuda şahitlik yapması caizdir. «Şahit şahidi, şahitlik yaparken şöyle der: -Falancanın, yanın­da şu hususu ikrar ettiğine şahitlik yapan Zeyd'in, beni bu şâhitliğine şahit kıldığına ve bana s bu şahitliğime şahit ol, dediğine şahit­lik ediyorum.-] Çünkü, şahit şahitliğinde, şahit şahidinin ve asil şa­hidin şahitliğiyle şahitliğin, şahit şahidine yükletildiğinden söz edil­mesi gerekir. Bu şahitliğin, hem yukardaki ifâdeden daha uzun hem de daha kısa ifâde şekli de vardır. Ancak işlerin en iyisi, orta halli olanıdır.

(Falanca, beni kendine şahit kıldı, diyen kimse, benim şahitliği­me şahit ol, demedikçe onu duyan, şahitliğine şahitlik yapamaz.) Çünkü şahitliğin, şahit şahidine yükletilmesi gerekir. Bu, İmam Muhammed'in görüşüne açıkça uymaktadır. Çünkü ona gö­re, hem şahit şahitlerinin hem de asil şahitlerin şahitliğiyle karar verilebilir. Nitekim, bir hakkın talebi halinde zâminlikte ortaktırlar. Bu, aynı zamanda İmam Ebû Hanife ile İmam Ebû Yûsuf'un görüşlerine de uymaktadır. Çünkü onlara göre de de­lil olması için asil şahitlerin şahitliklerini Mahkeme meclisine aktar­mak gerektiğinden delil olacak bu şahitliğin şahit şahidine yükletil­mesi gerekir.

(Asil şahitler, ölmedikçe veya üç günlük ve daha fazla mesafe uzaklıkta bulunmadıkça veya Hâkim huzuruna gelemeyecek kadar ağır hasta olmadıkça şahit şahidinin  şahitliği  geçersizdir.)   Çünkü şahitliğe şahitlik, ihtiyaç için caizdir. İhtiyaç ise, ancak asil şahidin şahitlik yapamaması durumunda mevcuttur. Nitekim saydığımız ne­denlerle bu durum gerçekleşmektedir. Bu arada şer'î sefer süresini nazara almamızın nedeni, asil şahidin şahitliğine engel olan gerçek nedenin mesafe uzaklığı olmasıdır. Anılan sefer süresi ise, hükmen uzak kabul edilir. Nitekim, bâzı dinî hükümler, bu sefer süresine bağ­lıdır. Söz konusu şahitlik meselesi de aynı durumdadır, imam Ebû Yûsuf dan : Bir kimse, sabah şahitlik yapacağı yerden akşama kadar evine varamıyorsa bu durumda halkın haklannı ko­rumak için şahitliğe şahit tutmak caizdir, dediği rivayet edilmiştir.

Demişlerdir ki; birinci görüş, daha uygun, İkinci görüş ise, da­ha acımalıdır. Fakih Ebül-Leys de ikinci görüşü benimse­miştir. (Şahit şahitlerinin asil şahitlerin âdil olduklarını söylemeleri ca­izdir.) Çünkü şahit şahitleri buna ehildirler. (Aynı şekilde, şahitlik yapan iki kişiden birinin, öbürünün âdil olduğunu söylemesi de ca­izdir.) Çünkü bu durumda olsa olsa bunu söyleyen şahit için, arka­daşının şahitliğiyle beraber kendi şahitliğine göre karar verilmesi avantajı vardır. Kaldı ki. âdil bir kimse, kendi şahitliğinde olduğu

gibi başkasının şahitliğiyle ilgili sözünde de böyle bir şeyle itham edi­lemez. Nasıl edilsin ki?.. Arkadaşının şahitliği reddedilse bile onun kendi hakkındaki sözü geçerlidir. Bu nedenle de itham söz konusu değildir.

(Şahit şahitleri, asil şahitlerin âdil olduklarını söylemezlerse bu caizdir, ancak Hâkim, durumlarım inceler.) Bu imam Ebû Yûsuf'a   göredir. İmam Muhammed ise: Bu durumda şahitlikleri ge­çersizdir. Çünkü adaletsiz şahitlik yapılamaz. O halde şahit şahitle­ri, asil şahitlerin âdil olduklarını bilmedikleri takdirde şahitliği ak­taramazlar. Bu nedenle de şahitlikleri geçersizdir, demiştir.

İmam Ebû Yûsuf diyor ki: Şahit şahitlerine düşen görev, asil şahitlerin âdil olduklarını söylemek değil, şahitliği aktar­maktır. Çünkü âdil olup olmadıklarını bilmeyebilirler. Ancak şahit şahitleri şahitliği aktarırken Hâkim, asil şahitlerin âdilliklerini araş­tırır. Tıpkı asil şahitlerin bizzat gelip şahitlik yapmaları durumun­da olduğu gibi.

(Asîl şahitler, şahitliği inkâr ederlerse şahit şahitlerinin şahitli­ği geçersizdir.) Çünkü iki tarafın söyledikleri arasında çelişki bu­lunduğundan bu şahitlikte şart olan, şahitliği şahit şahitlerine yük­letme gerçekleşmemiştir. (Eğer iki kişi, diğer iki kişinin, falanca ka­bileden plan, falanın kızı falancanın bin dirhem borcu olduğuna dâir şahitliklerine şahitlik eder ve kadını tanıdıklarını söylediklerini söy­lerler, ancak davâcımn getirdiği kadın için dâvâlının bu kadın olup olmadığını bilmediklerini söylerlerse bu durumda davacıya: bunun falanca kadın olduğuna şahitlik edecek iki şahit getir denilir.) Çün­kü şahitlerin, kadını tanıdıklarına dâir şahitlik gerçekleşmiştir. An­cak davacı, hazır olan kadından hak talep etmektedir. Oysa borçlu olan, başka bir kadın olabilir. O halde bu kadının, asil şahitlerin de­dikleri şekilde tanınması gerekir. Bu meselenin bir benzeri de şahit­lerin, sınırları belli bir malın sınırlarını söyliyerek satıldığına ve alı­cıya verildiğine şahitlik etmeleridir. Bu durumda, davalının elinde bulunan malın söylenen sınırlarla sınırlı olan malın kendisi olduğu­na şahitlik edecek diğer iki şahidin daha bulunması gerekir. Davalının, şahitlerin' belirttiği sınırların kendi tasarrufundaki ma­lın sınırları olduğunu inkâr etmesi halinde de durum aynıdır.

(Hâkimin Hâkime bu konuda yazdığı yazı da şahit şahidi ifâde­si gibidir.) Çünkü bu yazı şahitliğe şahitlik anlamındadır. Ancak Hâkimin, diyaneti kâmil, yetkisi de tam olduğu için tek başına mese­leyi aktarabilmektedir.

(Şahitlik ve Hâkim yazısı meselelerinde şahitler, kadını özel ka­bilesine nisbet etmedikçe Temim kabilesinden deseler de bu caiz de­ğildir.) Çünkü burada kadını tarif etmek gerekir. Tarif ise, genel olan Temim kabilesine nisbetle gerçekleşmez. Çünkü bu kabile sayı­lamayacak kadar çoktur. Bu tarif ancak kadını özel kabilesine nis­bet etmekle gerçekleşir. Kimisi, Ferğaneli kadın demek genel, özcündlü kadın demek ise özel bir nisbettir demekte, kimisi ise, Semerkantlı ve Buhâralı demek genel bir nisbettir, derken kimisi de, kü­çük sokağa nisbet etmek özel, büyük mahalleye ve şehire nisbet et­mek ise geneldir, demiştir. Sonra tarif, tmam Ebû Hanife ile îmam Muhammed'e göre uzak dedeyi zikretmekle kesinleşirken İmam Ebû Yûsuf'a göre asıl olan, tarifin bu şekilde kesinleşmediğidir. Böylece özel kabileyi zikretmek, dede­yi zikretmek gibidir. Çünkü bu kabile uzak dedenin adını taşıdığın­dan yakm dede hükmünde kabul edilmiştir. Allah (Azze ve Celle) en iyi bilendir.[31]

 

Bir Fasıl

 

(İmam Ebû Hanife: Ben, yalancı şahidi çarşıda teşhir ederim, fakat cezalandırmam, derken diğer iki İmam: Biz, onu dayakla in­citir ve hapsederiz, demişlerdir.) Bu, İmam-ı Şafii' nin de görüşüdür. Her iki tmam diyorlar ki: ([32]) H z. Ö m e r'den, yalancı şahide kırk cop vurduğu ve yüzünü siyaha boyattığı rivayet edilmiştir. Hem de yalancı şahitlik, insanlara zararı dokunan büyük bir günâhtır. Ancak bunun için takdir edilmiş belli bir ceza bulun­madığından onu işleyen idâri ceza ile cezalandırılır. İmam Ebû Hanife   ise diyor ki Şürayh, Hz. Ömer ile Hz. Ali devirlerinin Ka­dısı -yalancı şahidi teşhir ediyor fakat dayak atmıyordu. Bir de teşhirle de yalancı şahitlikten vazgeçildiğinden onunla yetinilir. Da­yakta daha fazla azarlama varsa da bu, onun yalancı şahitliğini ik­rar etmesine engel olmaktadır. İşte bu hususu nazara alarak ceza­yı hafifletmek gerekir. H z. ö m e r' in uygulaması ise, siyâset gereğidir. Nitekim cezanın kırk dayağa ve yüzü karartmaya çıkarılması bunu göster­mektedir. Sonra teşhirin nasıl yapılacağı Şürayh' dan rivayet edilmiştir. Şöyle ki o, çarşı ehlinden olan yalancı şahidi bulunduğu çarşıya, çarşı ehlinden olmayanı da kavminin arasına en çok kala­balık oldukları ikindiden sonra gönderir ve: «Şürayh size selâm söyler ve der ki, biz bu kişinin yalancı şahit olduğunu öğren­dik. Ondan sakının ve halkı da ondan sakındırın» derdi. Şems'ül-Eimme Es-Serahsî, diğer iki İmama göre de yalancı şa­hidin teşhir edildiğini söylemiştir. Onlara göre ta'zir ve hapis Hâ­kimin kararıyla uygulanır. îdâri cezanın nasıl yapılacağını Şer'i Cezalar Bahsi'nde açıkla­dık. (Cami'üs-Sağir'de -. yalancı şahit olduklarını ikrar eden iki şahi­de dayak atılmaz. İki İmam ise; cezalandırılırlar, demişlerdir, diye geçmektedir.) Bu şahitlere dayak atılmamasının sebebi, yalancı şa­hitliğin yine yalancı şahidin kendi itirafı ile ortaya çıkmasıdır. Bu­nu şahit ile ortaya koymak ise, mümkün değildir. Çünkü bu, şahit­liği ortadan kaldırmaktır. Halbuki, delil, bir şeyi ortaya koymak için­dir. Allah (Azze ve Celle) her şeyi en iyi bilendir.[33]

 

ŞAHİTLİKTEN DÖNME

 

(Şahitliklerine göre hükmedilmeden şahitlikten dönen şahitlerin şahitliği düşer. Çünkü herhangi bir hak, ancak Hâkim kararıyla kesinleşir. Hâkim ise, çelişkili ifâdeye göre karar veremez. Bu gibi şahitlere tazminat uygulanmaz. Çünkü bunlar, ne davacıyı ne de şa­hitlik yaptıkları kişiyi zarara sokmamışlardır.

(Eğer şahitler, şahitliklerine göre hükmedildikten sonra şahitlik­ten dönerlerse karar bozulmaz.l Çünkü son ifâdeleri, ilk ifâdeleri ile çeliştiğinden karar, bu çelişki ile bozulmaz. Bir de sonuncu ifâ­de, doğruluk bakımından ilk ifâdeden farksızdır. Kaldı ki ilk ifâde kararla birleştiğinden kuvvet kazanmıştır. (Bu şahitler, şâhitlikleriy-le yol açtıkları zararları karşılamak zorundadırlar.) Çünkü kendi­leri tazminat sebebini itiraf etmişlerdir, ifâdelerdeki çelişki, söz ko­nusu itirafın sıhhatına engel değildir. Allah (Azze ve Celle) izin ve­rirse biz bunu da sonra açıklayacağız. (Şahitlikten dönüş, ancak Hâkim huzurunda sahihtir.) Çünkü bu, şahitliği bozmak demek olduğundan tıpkı şahitlik gibi ancak mah­keme meclisinde yapılır. Bu, Hâkimin bulunduğu meclistir. Hangi Hâkim olursa olsun durum aynıdır. Hem de şahitlikten dönmek, tev-be etmek demektir.

Tevbe ise. işlenen suça göre olur. Şöyle ki: gizli suçun tevbesi gizli, açık suçun tevbesi de açık olur. Hâkim meclisi dışında şahit­likten dönüş sahih olmadığından hakkında şahitlik yapılan kişi. şa­hitlerin şahitlikten döndüklerini iddia ederek yemin etmelerini istese kendilerine yemin ettirilmez. Aynı şekilde bu kişinin, şahitler aley­hindeki delili de geçersizdir. Çünkü o, geçersiz bir dönüşü iddia et­mektedir. Ancak bu kişi, şahidin falanca Hâkimin huzurunda dönüş yaptığına ve Hâkimin, hakkında tazminat kararı verdiğine dâir de­lil getirirse bu delil sahihtir. Çünkü delilin geçerliliğinin sebebi olan Hâkim huzurunda dönüş sahihtir.

(İki kişi, bir mal konusunda şahitlik eder ve Hâkim bu şahitli­ğe göre karar verdikten sonra şahitler, şahitlikten dönerlerse aley­hinde şahitlik yaptıkları kişi için mala zamin olurlar.) Çünkü hak­sız olarak zarara yol açmak, zaminliğe sebep olur. Tıpkı yolun or­tasında kuyu kazan gibi. Nitekim burada da şahitler, haksız olarak zarara yol açmışlardır. î m a m -1 Şafiî ise: Şahitler zamin olmazlar. Çünkü za­rarın esas sorumlusu olan kişi bulununca sebep nazara alınmaz, de­miştir. Biz diyoruz ki: zaminlik, zararın esas sorumlusu olan Hâkime yüklenemez. Çünkü o, şahitlikle bu karara zorlandığı gibi Hâkime bu tür zararların yüklenmesi, halkın Hâkimlikten kaçınmasına yol açacaktır. Malı davacıdan da tahsil etmek imkânsızdır. Çünkü karar kesinleşmiş gitmiştir. Böylece sebep nazara alınmıştır. Bu arada şahitler ancak, davacının malı teslim alması halinde zamin olurlar. Bu mal, ister borç oisun isterse de peşin bir hak ol­sun durum aynıdır. Çünkü malın zayi oluşu, ancak davacının tes­lim almasıyla gerçekleşir. Hem de şahitlerden zararı peşin almak ile dâvâlıyı borçlu bırakmak arasında hiç bir benzerlik yoktur. (Şayet şahitlerden biri şahitlikten dönerse malın yarısına zamin olur.) Burada asıl olan, dönen şahidin dönüşüne değil, kalan şahi­din şahitliğine itibar edilmesidir. Nitekim, şahitliğiyle hakkın yarı­sı kalan bir şahit kalmıştır. (Eğer bir mal konusunda üç kişi şahit­lik eder ve bunlardan biri şahitlikten dönerse kendisine zaminlik lâ­zım gelmez.) Çünkü şâhitlikleriyle hakkın tamamı tahsil edilecek kadar şahit kalmıştır. Şöyle ki s malın, davacıya âit olduğu, kesin de­lil ile ortadadır. Kaldı ki zayi edilen malın başkasına âit çıkmasıyla mevcut zaminlik bile ortadan kalktığından zaminliğin meydana gel­mesini önlemek evlâdır.

(Şayet şahitlerden biri daha şahitlikten dönerse dönen iki şahit, malın yansına zamin olurlar.) Çünkü onlarda birinin kalmasıyla hakkın yansı kalmaktadır. (Eğer bir erkek ile iki kadir şâik eder ve kadınlardan biri şahitlikten dönerse hakkın dörttebirine zamin olur.) Çünkü kalan şahitlerle hakkın dörtte üçü kalmıştır. (Eğer iki kadın dönerlerse hakkın yarısına zamin olurlar.) Çünkü erkek şahi­din kalmasıyla hakkın yarısı kalmıştır. (Eğer bir erkek ile on kadın şahitlik eder ve daha sonra sekiz kadın şahitlikten dönerlerse ken­dilerine zaminlik lâzım gelmez.) Çünkü şâhitlikleriyle hakkın tama­mı kalacak kadar şahit kalmıştır. (Eğer bir kadın daha dönerse bu takdirde hakkın dörtte birine zamin olurlar.) Çünkü bu durumda hakkın yarısı erkeğin, dörttebiri de kalan kadının şahitliğiyle kalmış­tır. Böylece hakkın dörtteüçü kalmış olur. (Eğer hem erkek şahit hem de kadın şahitler şahitlikten döner­lerse bu durumda İmam Ebü Hanife'ye göre erkek, hakkın altıdabi-rine kadınlar da altıdabeşine zamin olurlar. Diğer iki İmama göre ise, hakkın yarışma erkek diğer yancına da kadınlar zamin olurlar.) Çünkü onlar, çok da olsalar ancak bir erkeğin yerine geçerler. Bu nedenledir ki bir erkekle beraber olmadan şahitlikleri geçersizdir. İmam Ebû Hanife ise diyor ki: iki kadın bir erkek ye­rindedir. Nitekim Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Seî-lem), akıllarının noksanlığı konusunda: Onlardan iki kişinin şahitliği, bîr erkeğin şahitliğine denktir.» ([34]) buyurmuştur. Böylece buradaki şahitlik, altı erkeğin şahitlik yapma­sı ve sonra şahitlikten dönmeleri gibi olur. Daha önce açıkladığımız nedenle (Her on kadın, da şahitlikten döner ve erkek dönmezse her iki görüşe göre de bu durumda kadınlar hakkın yansına zamin olur­lar. Eğer iki erkek ile bir kadın bir mal konusunda şahitlik eder ve daha sonra üçü de şahitlikten dönerse zaminlik, kadına değil erkek­lere lazım gelir.) Çünkü tek kadın bir şahit değildir. O, bir şahidin bir kısmı olduğundan verilen karar ona yükletilemez. (Eğer iki şa­hit, bir kadının mehr-ı misi miktarıyla evlendiğine şahitlik ettikten sonra şahitlikten dönerlerse kendilerine zaminlik lâzım gelmez. Mehr-ı misl'den az bir miktarla evlendiğine şahitlik etmeleri halinde de du­rum aynıdır.)

Çünkü kadınlık organının menfaatleri, zayi olduğunda kıymet biçilen türden değildir. Çünkü zaminlik, bilindiği üzere ödenen ile zayi edilen arasında benzerliği gerektirmektedir. Organa zamin olun­ması ve kıymet biçilmesi ise ancak ona sahip olmakla olur. Çünkü mülkiyete geçmekle o da zorunlu olarak kıymet biçilen türden ol­maktadır. Böylece organın önem arzeden bir yer olduğu da ortaya konmuş olur.

(İki şahidin bir erkeğin mehr-ı misi miktarıyla bir kadınla ev­lendiğine şahitlik etmeleri halinde de durum aynıdır.) Çünkü bura­da zayi olanın karşılığı mevcuttur. Zira kadınlık organı erkeğin mül­kiyetine geçmekle kıymet biçilen bir mal olmuştur. Karşılığı bulu­nan bir malın zayi edilmesi ise zayi edilmemesi gibidir. Çünkü za-minüğin temeli, benzerliğe dayanmaktadır Karşılığı bulunan bir ma­lın zayi edilmesiyle karşılığı bulunmayan bir malın zayi edilmesi ara­sında ise benzerlik bulunmamaktadır. (Eğer iki şâhlt, mehr-ı mislden fazla bir miktara şahitlik ettik­ten sonra şahitlikten dönerlerse fazlalığa zamin olurlar.) Çünkü on­lar, fazlalığı karşılığı olmaksızın zayi etmişlerdir. (Eğer iki şahit, bir şeyin kıymetinin miktarıyla veya fazlasıyla satıldığına şahitlik ettikten sonra şahitlikten dönerlerse zamin olmazlar.) Çünkü burada malın karşılığı nazara alındığından bu dönüş malı zayi etme anlamında değildir. (Yok eğer kıymetten az bir fi­yatla satıldığına şahitlik etmişlerse aradaki farka  zamin  olurlar.) Çünkü onlar, bu kısmı karşılıksız olarak zayi etmişlerdir. Bu konu­da kesinleşmiş satış ile satıcıya muhayyerlik tanınan satış arasında fark yoktur. Çünkü bu durumun sebebi, daha yapılmış olan satış ol­duğundan muhayyerliğin sona ermesiyle hüküm satışa taallûk eder. Dolayısıyla zarardan da şahitler sorumlu tutulur.

(Eğer iki şahit, bir kimsenin, karısını münasebette bulunmadan boşadığına şahitlik ettikten sonra şahitlikten dönerlerse mehrin ya­nsına zamin olurlar.) Çünkü şahitler, düşmek üzere olan bir zamin-liği pekiştirmişlerdir. Nitekim bu kadın, üvey oğluyla münâsebette bulunsaydı veya mürted olsaydı mehr tamamen ortadan kalkacak­tı. Hem de cinsi münâsebetten önceki boşama, akdi feshetme mânâ­sında olduğundan Nikâh Bahsi'nde de geçtiği üzere mehrin tama­mının ortadan kalkmasını gerektirir. Sonra kadına mehrin yarısını müt'a olarak vermek daha nikâhın başlangıcında şahitlerin şahitli­ğiyle vacip olmaktadır.

(Eğer şahitler kısasa şahitlik eder ve suçlu öldürüldükten sonra şahitlikten dönerlerse diyete zamin olurlar, kendilerine kısas cezası uygulanmaz,) î m a m -1 Ş â f i İ ise: kendilerine kısas uygula­nır. Çünkü Öldürmeye sebep olmuşlardır. Böylece başkasını adam öl­dürmeye zorlayan kimse gibidirler veya ondan daha çok cezayı hak etmişlerdir. Çünkü şahitlere dayanan Ölü sahibine kısas konusunda yardımcı olunurken zorlananın engellenmesine çalışılır. Biz diyoruz ki, öldürme doğrudan doğruya şâhitlerce yapılmadı­ğı gibi onlar buna sebep de olmamışlardır. Çünkü sebep, bir şeye ekseriya yol açan husustur. Burada ise yol açmamaktadır. Zira suç­lunun bağışlanması dinen daha iyidir, öldürmeye zorlanan kimse ise böyle değildir. Çünkü o açıkça kendi hayatım başkasının hayatına tercih etmektedir.Hem de Ölü sahibinin, kendi isteğiyle suçluyu öldürmesi, şahit­lerin olayla ilgisini kesen hususlardandır. îlgiyi kesmeye bile en azın­dan kesinliği ortadan kaldırarak şüpheyi gerektirir. Şüphe ise kısa­sı önler. Mal ise böyle değildir. Çünkü o. şüpheyle birlikte de kesin­lesin Meselenin tafsilâtı. Muhtelif adlı kitaptan öğrenilebilir. (Şahit şahitleri, şahitlikten dönerlerse zamin olurlar.) Çünkü mahkeme mec­lisindeki şahitliği kendileri yaptıklarından zarardan da onlar sorum­lu tutulur. (Eğer asil şahitler, şahitlikten dönerek i biz, adımıza şâhttlik edenleri şahitliğimize şahit kılmadık, derlerse zamin olmazlar.) Çünkü bunla zararın sebebi olan şahit kılmayı inkâr ettiklerinden bununla Mahkeme karan bozulmaz. Zira bu, hem doğru hem de ya­lan ihtimali olan bir ifâde olduğundan şahidin şahitlikten dönmesi gibidir. Mahkeme kararından önce bunu söylemeleri halinde ise du­rum böyle değildir. (Eğer asil şahitler t Biz onları şahit kıldık fakat yanıldık, derler­se zamin olurlar. Bu, İmam Muhammed'e göredir. İmam Ebü Hani-fe ile İmam Ebû Yûsuf'a göre ise zamin olmazlar.) Çünkü karar, şahit şahitlerinin şahitliğiyle verilmiştir. Zira Hâkim, müşahede et­tiği delile göre karar verir. Bu delil ise, şahit şahitlerinin yaptıkları şahitliktir. İmam Muhammed diyor ki: Şahit şahitleri asil şahit­lerin şahitliğini aktardıklarından asil şahitler de mahkeme meclisin­de var kabul edilirler.

(Eğer hem asil şahitler hem de şahit şahitleri şahitlikten döner­lerse İmam Ebû Hanife ile İmam Ebû Yûsuf'a göre yalnızca şahit şahitlerine zaminlik lâzım gelir.) Çünkü onların şahitliğiyle karar verilmiştir.

İmam Muhammed'e göre ise aleyhinde şahitlik ya­pılan kişi muhayyerdir. İsterse asil şahitleri isterse de şahit şahitle­rini zamin kılar. Çünkü İmam Ebü Kanife ile İmam Ebû Y.û suf'a göre karar şahit şahitlerinin şahitliğiyle, İmam Muhammed'e göre ise asil şahitlerin şahitliğiyle verildiğin­den aleyhinde şahitlik yapılan kişi, her iki görüşten birini seçmek­te serbesttir. Görüşler, birbirinden farklı olduklarından zaminlik ko­nusunda ikisiyle birden amel edilmez. (Eğer şahit şahitleri: asil şahitler, şahitliklerinde yalan soy İti yorlar veya yanılıyorlar, derlerse buna itibar edilmez.)   Çünkü da ha önce verilen karar, onların dedikleriyle bozulmaz. Bu sözleriyle zamin de olmazlar. Çünkü onlar, kendi şahitliklerinden dönmemiş­lerdir. Ancak asil şahitlerin dönüşüne şahitlik etmişlerdir. (Şahitleri âdillikle tezkiye edenler, bundan dönerlerse zamin olur­lar.) Bu, İmam Ebû Hanife'ye göredir. Diğer iki İmam ise: zamin olmazlar. Çünkü onlar, şahitler hakkında iyi söylemişler­dir. Böylece muhsanlık şahitleri gibi olurlar, demişlerdir. İmam Ebü Hanife diyor ki: tezkiye, şahitliği işler hale getirmektir. Zira Hâkim tezkiyesiz şahitliğe göre karar vermez. Böylece tezkiye, karar için sebebin sebebi anlamındadır. Muhsanlık şahitleri ise böyle değildir. Çünkü muhsanlık, cezanın sebebi değil, sadece şartıdır. (Eğer iki şahit, edilen yemine, diğer ikisi de yeminin şartına şa­hitlik ettikten sonra şahitlikten dönerlerse zaminlik yalnızca yemin şahitlerine lâzım gelir.) Çünkü meydana gelen durumun sebebi ye­mindir. Zarar ise, sâde şartı değil, sebebi ispatlayanlara yüklenir. Ni­tekim Hâkim de, şartın şahitlerine göre değil, yemin şahitlerine gö­re karar verir. Yalnızca şart şahitlerinin şahitlikten dönmeleri ha­linde zamin olup olmayacakları konusunda fıkıhçılar ihtilâf etmiş­lerdir. Buradaki yeminden maksat, köle azadı yemini ile cinsi mü­nâsebetten önceki boşama yeminidir.[35]

---