VASİYETLER BAHSİ 2

Vasiyetin Keyfiyeti Hakkında Bir Bâb. 2

MALIN ÜÇTE BİRİNİ VASİYET ETME BABI 6

Vasiyetin Durumuna Bakıldığı Hakkında Bir Fasıl 10

Bir Fasıl 11

AKRABA, KOMŞU VE ŞÂİR KİMSELERE VASİYET BABI 12

BİNA, ARAÇ, TARLA VE BAĞ BAHÇE GİBİ ŞEYLERİN MENFAATİNİ VASİYET ETME BABI 13

İslâm Bayrağı Altında Yaşıyan Gayr-I Müslimin Vasiyeti 15

Vâsi İle Vâsinin Sahip Olduğu Yetkiler Hakkında Bir Bâb. 17

Şahitlik Hakkında Bir Fasıl 21

VASİYETLER BAHSİ

 

Vasiyetin Keyfiyeti Hakkında Bir Bâb

 

Hangi vasiyet caizdir, hangisi değiidir. Müstahap olan hangisidir ve vasiyetten dönüş neyle olur. (Vasiyet vacip değil, ancak müstahaptır.) Kıyâs ise vasiyetin ca­iz olmamasını gerektirir. Çünkü vasiyet, kişinin mâliki bulunduğu bir şeyi, mülkünden çıktıktan sonra başkasma vermesidir. Oysa, ki­şinin değil mülkünden çıkan bir şeyi, mülkünde olan bir şeyi bile kasdederek bir kimseye : -Ben onu sana yarın verdim» demesi caiz değilken «Ben öldükten sonra falanca malımı falana verdim» deme­sinin caiz olmaması evleviyetle lâzım gelir. Fakat insanlar vasiyete muhtaç oldukları için biz vasiyetin cevazını istihsan ediyoruz. Çün­kü insan zinde ve sağlıklı bulunduğu sürece uzun ümitler beslemek­te ve âhiret hayatı için gereken çalışmada kusur ve gevşeklik gös­termektedir. Ancak hastalandığı ve öleceğinden kaygı duymağa baş­ladığı zaman malında göstermiş olduğu gevşeklik ve kusuru kısmen olsun telâfi etmek ister. Ama öyle bir şekilde ki, eğer kendisi ölüp bu dünyadan göç ederse malı Allah (Azze ve Celle) yolunda har­cansın. Eğer şifa bulup, hastalığından kalkarsa yine onu dünyevî hayatı yolunda harcamaya imkân bulsun. İşte insanın bu ihtiyacına binâen biz vasiyeti meşru görüyoruz, ki buna benzer bir açıklamayi biz kiralama bahsinde de yaptık. Bundan başka şu da vardır: Ki­şinin malları üzerindeki mâlikiyeti ölümünden sonra da tamamen zail olmaz. Nitekim cenazesinin yerden kaldırılması ve borçlarının ödenmesi gibi masraflar onun malından yapılmaktadır. Eğer malı onun ölümünden sonra yine onun olmasaydı bu masrafların o mal­dan yapılması caiz olmazdı. Kaldı ki Kur'an da Hadis de vasiyetin caiz olduğunu açıkça bildirmektedirler. Kur'an:«Yaptığı vasiyetten veya bor­cundan arta kalanın- ([1]) âyet-i kerimesidir. Hadis de;

«Cenâb-ı Allah ömürlerinizin sonunda mallarınızın üçte birini size bağışlamıştır, ki onunla amellerinizi arttırasmız. Onu istediğiniz ye­re koyabilirsiniz- ([2]) hadîs-i şerifidir. Vasiyetin cevazı hakkında ayrıca icma da vardır. Sonra, metni geçen bu hadîse binâen, eğer kişi yabancı, yâni varisi olmayan bir kimseye malının üçte birini veyahut ondan da­ha az bir miktarı vasiyet ederse -varisleri razı olmasalar bile- vasiyeti geçerlidir.

Aliah (Azze ve Celle) izin verirse biz ileride en sevaplı vasiye­tin hangisi olduğunu açıklayacağız. (Eğer kişi malının üçte birinden fazla vasiyet ederse vasiyeti ge­çerli olamaz.) Zira Peygamber Efendimiz (Saîlallahü Aleyhi ve Sellem) - Sa'd İbn-i Ebi Vakkas (Radıyallâhü anh) "in hadisinde geçtiğine göre- S a d' ı   malının hepsini ve yansını vasiyet etmekten men'ettikten sonra ona: «Üçte bir yeterdir. Hattâ üçte bir de çoktur- ([3]) buyurmuştur. Hem de kişi öldükten sonra mala ihtiyacı kalmadığı için mah varislerine ge­çerek onların hakkı olur. Ancak şeriat -yukarıda anlattığımız üze­re- ihtiyaca binâen kişinin, vârisi olmayan kimselere malının üçte birine kadar vasiyet etmesine göz yummuş ve fakat vârislere -ile­ride anlatacağımız üzere- aralannda ayırım yapılmış olur diye ce­vaz vermemiştir. İAncak eğer kişi öldükten sonra vârislerinin hepsi reşit olur ve yaptığı vasiyeti kabul ederlerse o zaman geçerli olur.) Çünkü geçerli olmaması vârislerin hakkını korumak içindir. Vâris­ler kendi haklarından vaz geçtikten sonra ise, geçerli olmaması için bir sebep yoktur. (Fakat vasiyet sahibi daha sağ iken vârislerin ka­bulü muteber değildir.) Çünkü vasiyet sahibi daha sağ iken mah vârislerine geçmediği için onların kabul etmeleri, mal onların değil­ken vâki olduğu için muteber değildir. Bunun için, eğer kabul de etseler vasiyet sahibinin ölümünden sonra pişman olabilirler. Zira muteber olmayan bir şeyin hükmü yoktur. Ancak diyebiliriz ki: Ki­şinin hastalanması ile onun malına vârislerinin hakkı geçmiş olur. Bunun içindir ki kişi hasta iken malının üçte birinden fazla olan bağışlan sahih olamaz. Ne var ki bu, kişinin aynı hastalıkta ölme­si şartına bağlıdır. Bu itibarla, malm vârislerine geçmesi ancak va­siyet sahibinin ölümünden sonradır. Vasiyet sahibi öldükten sonra ise -eğer vârisler kabul ederlerse- mal artık onların olduğu için pişman olamazlar.Kişinin, vârislerinden birine malından bir şey vasiyet ettiği za­man da diğer vârislerin kabul etmeleri de böyledir. Yâni eğer kişi­nin Ölümünden sonra kabul ederlerse kabulleri muteberdir. Kişi da­ha ölmemişken kabul etmeleri ise muteber değildir.(Vârislerin kabul etmeleriyle vasiyet edilmesi geçerlilik kazanan mal) biz Hanefilere göre (vasiyet sahibi tarafından kendisine vasi­yet edilenin mülkiyetine geçer.) îmam-ı Şafiî: «Vârisler tarafından onun mülkiyetine geçer» demiştir. Fakat doğru olan, bi­zim görüşümüzdür. Çünkü vasiyet edilen malın kendisine vasiyet edilenin malı olmasına sebep, vasiyet sahibidir. Vârislerin kabul et­mesiyle ise, sâdece şer'i engel ortadan kalkmış olur. Engelin kalk­ması için ise malın teslim alınması şart değildir. Nihayet bu da, re­hin olan alacaklının rehnin sahibi olan borçlunun rehini satmasını kabul etmesi gibidir. (Kişinin, kendisini öldürene -eğer bilfiil onu öldürmüş ise- is­ter yanlışlıkla İster bilerek olsun, vasiyeti geçerli değildir.) Zira Pey­gamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve SellerrO :«Kişinin, kendisini öldürene vasiyeti sahih değildir» ([4]) buyurmuş­tur. Hem de kendisine herhangi bir şeyi vasiyet edeni öldüren kim­se, Allah (Azze ve Celle)'m geciktirdiğini çabuklaştırmış olur. Bu­nun için, kişinin vârisi kişiyi öldürdüğü zaman nasıl onun mira­sından mahrum oluyorsa, bu da, kendisine malını vasiyet eden kim­seyi öldürdüğü zaman, onun kendisine vasiyet ettiği maldan mah­rum olur.

îmam-ı Şafiî ise: «Vasiyet edeni öldürene vasiyet sa­hihtir» demiştir. îmam-ı Şafiî'ye karşı olan delilimizi yu­karıda açıkladık. (Eğer kişinin, kendisini öldürene yaptığı vasiyeti vârisleri kabul ederlerse -İmam Ebû Hanife ile İmam Muhammed'e göre- vasi­yet geçerli olur. İmam Ebû Yûsuf ise -, «Yine de geçerli değildir.) Zi­ra kendisine vasiyet edeni öldürmesi suçu, vârislerin vasiyeti kabul etmeleriyle üzerinden kalkmaz. Kendisine edilen vasiyetin geçerli ol­maması da suçlu olduğu içindi» (demiştir.) îmam Ebû Ha­nife ile îmam Muhammed ise: «Kendisine edilen va­siyetin geçerli olmaması vârislerin yararı içindi. Vârisler kendi ya­rarlarından vaz geçince, geçerli olmaması için bir neden kalmaz» demişlerdir. (Kişinin, vârisleri arasmda herhangi birine de vasiyet etmesi ge­çerli değildir.) Zira Peygamber Efendimiz (Sallalîahü Aleyhi ve Sel-lem) :«Cenâb-ı Allah her hak sahibinin hakkını vermiştir. Şunu bilin ki hiç bir vârise vasiyet olamaz» ([5]) buyurmuştur. Hem de eğer vâ­rise vasiyet olsa, vârisler arasında ayırım yapmak olur, ki bu da aralarındaki karşılıklı sevgi ve akrabalık bağının kopmasına yol açar. Hem de hibeler bahsinde geçen hadise binâen, vârisler arasında ki­mine bağışta bulunmak nasıl zulüm ise, ona vasiyet etmek de zu­lümdür,Fakat şunu bilmek gerekir ki muteber olan varislik, kişi vasi­yet ederken değil, ölürken vasiyet ettiği kimsenin ona vâris olma­sıdır. ([6]) Çünkü vasiyet Ölümden sonra bir tasarruf olduğu için onun hükmü ancak ölümden sonra sabit olur. (Hasta olan kimsenin vârislerinden birine bağışı da vasiyet gi­bidir.) Zira hastanın bağışı da vasiyet hükmündedir. Bunun içindir ki hastanın bağışı malının üçte birinden çıkar. Hasta olan kimse­nin vârislerinden birine bir şeyi ikrar etmesi ise -ikrar sağlıkta olan bir tasarruf olduğu için- hükümde vasiyetin tersidir. Yâni on­da muteber olan, kişi ölürken değil, ikrar ederken vârisin ona vâ­ris olmasıdır.

(Eğer diğer vârisler kabul ederlerse, o zaman vârise edilen va­siyet geçerli olur.) Bu istisna hem yukarıda rivayet ettiğimiz hadis­te rivayet edilmiştir. Hem de vârise edilen vasiyetin geçerli olma­ması diğer vârislerin hakkını korumak içindi. Bunun için, eğer ken­dileri kabul ederlerse geçerli olur. Eğer vârislerden kimisi kabul ki­misi reddederse, o zaman ancak kabul edenin payı kadar geçerli olur. Çünkü onun yetkisi ancak payının miktarı kadardır. Reddede­nin payı miktarında ise vasiyet geçersizdir. (Müslümanın gayn müslime, gayn müslimin de müslümana va­siyeti geçerlidir.)  Birincisinin dayanağı:- «Allah, din uğrunda sizinle savaşmayan, sizi yurdunuzdan çıkarma­yan kimselere iyilik etmenizi ve onlara karşı âdil davranmanızı ya­saklamaz- ([7]) âyet-i kerimesidir. İkincisi de : Çünkü müslüman ol­mayanlar islâm bayrağı altında yaşamayı kabul ettikleri zaman bü­tün muamelelerde müslümanlarla eşit olurlar. Bunun içindir ki her iki tarafın da gerek sağ iken ve gerek öldükten sonra birbirlerine olan bağışlan geçerlidir.(el-Cami-üs'Sağir'de -Müslümanlarla savaşmakta olan gayr-ı müslimlere edilen vasiyet geçersizdir- diye kaydedilmektedir.) Zira Cenâb-ı Hak (Azze ve Celle) : «Allah, ancak sizinle din uğrunda savaşanları, sizi yurdunuzdan çı­karanları ve çıkarılmanıza yardım edenleri dost edinmenizi yasak­lar» ([8])  buyurmuştur. (Vasiyetin kabulü vasiyet edenin ölümünden sonradır. Eğer ken­disine vasiyet edilen kimse, vasiyet eden daha sağken vasiyeti ka­bul veya reddederse onun kabulü de reddi de geçersizdir.) Çünkü vasiyet ölümden sonra bir tasarruf olduğu için onun hükmü ancak vasiyet edenin ölümünden sonra sabit olur. Bunun için onun Ölü­münden önce vasiyetin kabulü de, reddi de hükümsüzdür.

(Kişinin) vârisleri ister zengin, ister fakir olsunlar (malının üç­te birinden az miktarda vasiyet etmesi müstahaptir.) Zira böyle ya­pan kimse, ölümünden sonra malından kendisine kalan hissenin ta­mamını kendine harcamayıp bir miktarını vârislerine bıraktığı için akrabalık hakkını gözetmiş olur. Fakat eğer üçte birin tamamını vasiyet ederse, o zaman kendi hakkından hiç bir fedakârlık yapma­dığı için vârislerine hiç bir iyiliği yoktur. Sonra malın üçtebirinden az miktarda vasiyet etmekle hiç vasiyet etmemekten hangisinin da­ha iyi olduğu hakkında ulemanın ihtilâfı vardır. Ulemanın çoğu de­mişlerdir ki: Eğer vârisler fakir iseler ve mirastan kendilerine düşen hisse­lerle zenginleşmiyorlarsa, hiç vasiyet etmemek daha iyidir. Çünkü vasiyet etmemek, fakir olan vârislere yardım etmek demektir. Pey­gamber Efendimiz   (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) : -Sadakanın en üstünü, sana kargı kin besleyen akrabana yap­tığın yardımdır- ([9]) buyurmuştur. Hem de kişinin vârisleri fakir oldukları zaman eğer malından hiç bir şey vasiyet etmezse fakir olan vârislerine yardım ettiği için, hem fakirlik, hem akrabalık hak­kını gözetmiş olur..Eğer kişinin vârisleri zengin iseler veyahut mirastan kendileri­ne düşen hisse ile zenginleşiyorlarsa, vasiyet etmek daha iyidir. Çün­kü o zaman, vasiyet etmek yabancı fakirlere yardım etmek, vasi­yet etmemek de akrabaya bağışta bulunmaktır. Birincisi ise, onunla Allah  (Azze ve Celle)  nzâsı kasdedildiği için ikincisinden iyidir. Kimisi de demiştir ki: Bu durumda kişi hangisini yaparsa sevap kazandığı için ikisi arasında muhayyerdir. Zira birincisinde fakir­lere yardım etmenin, ikincisinde de akrabalık hakkını gözetmenin se­vabı vardır. (Vasiyet edilen mal, kendisine vasiyet edilen kimsenin kabulü ile onun malı olur.) î m a m Z ü f e r ise bu görüşe katılmaya­rak : «Vasiyet de miras gibidir. Zira her ikisi de malın bir şahıstan bir diğer şahsa geçmesi olduğu için her ikisinde de ikinci şahıs bi­rinci şahsın yerine geçer. Miras ise, vâris onu kabul etmese de mal sahibinin ölümü ile onun mülkiyetine geçer. Bunun için vasiyette de -miras gibi- ka­bul şart değildir- demiştir, ki İmam-ı Şafii' nin de iki kavlinden biri bu yoldadır. Biz diyoruz ki: Vasiyet ile ikinci bir mülkiyet sabit olur. Bu­nun içindir ki kendisine vasiyet edilen kimse malda bir kusur gör­düğü zaman onu vasiyet edene satan kimseye geri veremez ve onu vasiyet eden kimseden satm alan kimse de onda bir kusur gördü­ğü zaman onu kendisine vasiyet edilen kimseye geri veremez. Bu­nun için vasiyet miras gibi bir şahıstan bir diğer şahsa geçiş olma­yıp birinci şahsın, malı ikinci şahsa temlik etmesidir. Bir kimse ise, herhangi bir malı bir başkasına eğer o başkası kabul etmezse tem­lik edemez. Miras ise, bir şahsın bir diğer şahsın yerine geçmesi demek olup onda yukanda geçen hükümlerin hepsi câridir. Bunur için miras, şeriat tarafından yapılan cebri bir temlik olduğu için orda kabul şart değildir. (Vasiyetin sâdece bir durumda kabulü şart değildir, ki o da şu­dur t Eğer vasiyet edenden sonra, kendisine vasiyet edilen kimse de -henüz vasiyeti kabuJ etmemişken- ölürse, vasiyet edilen mal) is-tihsânen  (vârislerinin mülkiyetine geçer.) Kıyâs ise, bu vasiyetin de geçersiz olmasını gerektirir. Zira -yu­karıda da açıkladığımız üzere- bir kimseye ait bir malın bir baş­kasının mülkiyetine geçmesi için o başkasımn o malı kabul etmesi şarttır. Bu da, satıcı abcıya: «Şu malımı sana sattım- dedikten sonra alıcının henüz -Kabul ettim" dememişken Ölmesi gibidir. îstih-sânın da dayanağı şudur: Vasiyet, vasiyet edenin ölümü ile onun tarafından kesinleşmiş olup artık kendisi vasiyetini bozamaz. An­cak kendisine vasiyet edilen kimsenin hakkı için mevkuf kalır ve onun ölümü ile, vasiyet edilen mal onun mülkiyetine geçer. Nasıl ki muhayyerlik şartı ile bir malı satm alan kimse de malı kesin olarak kabul etmeden öldüğü zaman mal onun mülkiyetine geçer.

(Eğer bir kimse, malı kadar borçları olduğu hâlde vasiyet eder­se vasiyeti geçerli olamaz.) Zira borcun ödenmesi daha önemli bir ihtiyaç olduğu için borcu ödemek daha önce gelir. Zira borçları öde­mek farzdır. Vasiyet etmek ise bir teberrudur. (Ancak eğer alacak­lılar kabul ederlerse o zaman, vasiyet -de bir ihtiyaç olduğu için- geçerli olur.) Çünkü o zaman borç kalmadığı için meşru olan sınır içinde vasiyet geçerli olur. Zira kişinin vasiyete ihtiyacı vardır(Çocuğun da vasiyeti geçerli değildir.) İmam-ı Şafiî: «Eğer hayır işlerinde olursa çocuğun da vasiyeti geçerlidir. Zira H z . Ömer (Radıyallâhü anh) erginlik çağına yaklaşmış bir çocuğun vasiyetini infaz etmiştir. ([10]) Hem de vasiyet sevaplı bir tasarruf olduğu için onda çocuğa mânevi bir kazanç vardır. Eğer vasiyeti geçerli olmazsa, vasiyet ettiği mal başkasına kalacağı için bu ka­zançtan mahrum kalacaktır- demiştir.

Biz diyoruz ki: Vasiyet bir bağıştır. Çocuk ise bağışa yetkili de­ğildir. Hem de çocuğun sözü mutlaka uyulması gereken nitelikte de­ğildir. Oysa eğer vasiyetini geçerli kabul etsek onun sözüne bu ni­teliği vermiş oluruz.    H z.    Ömer    (Radıyallâhü anh)'in, vasiyetini infaz ettiği çocuğa gelince: ya erginlik çağına yeni girdiği için mecazen ona -erginlik çağma yaklaşmış» denilmiştir. Ya da onun vasiyeti cenazesinin yerden kaldırılması hakkında idi ki bu vasiyet bize göre de geçerlidir. Sonra vasiyet nasü sevaph bir tasarruf ise, vasiyetin terki de -onda akrabalık hakkının gözetimi gibi üstün bir duygu bulunduğu için- keza sevaphdır. O hâlde çocuğun mâ­nevi hayatı için vasiyet etmek nasıl kazançlı ise etmemek de öyledir. Kaldı ki çocuk için vasiyet kazançlı bir tasarruf da olsa, muteber olan, tasarrufun bâzı hâllerde kazançlı olması değil, lizâtihi kazanç­lı bir tasarruf olmasıdır. Nitekim çocuğun, karısını boşaması bâzı hâllerde kendisine kazanç sağladığı hâlde ne çocuğun kendisi ve ne de vasiysi çocuğun kansını boşayamaz. Eğer çocuk vasiyet ettikten sonra ölmeyip ancak büyüyüp er­genlik çağma girdikten sonra ölürse -vasiyet ettiği zaman çocuk olduğu için- vasiyeti yine geçersizdir. Çocuğun: «Büyüdüğüm za­man malımın üçte biri falancaya vasiyetim olsun» demesi hâlinde de hüküm böyledir. Çünkü çocuk, çocuk olduğu için -nasıl ne ke­sin ve ne de şartlı olarak kansını boşayamaz ve kölesini azatlaya-mazsa- ne kesin ve ne de şartlı olarak malını da kimseye vasiyet edemez. (Bir şeyi henüz doğmamış bir çocuğa ve bir kimseye henüz doğ­mamış bir yavruyu vasiyet etmek -eğer çocuk veyahut yavru va­siyet tarihinden itibaren altı ay içinde doğarsa* caizdir.) Birincisi­nin caiz olması Çünkü vasiyet bir yönden kişinin vasiyet ettiği mal­da başkasını kendi yerine geçirmesidir. Henüz doğmamış çocuk da mirasta malı bırakan kimsenin yerine geçtiğine göre, vasiyette de öyledir. Çünkü vasiyet de mirasın hükmündedir. Ancak vasiyette malı başkasına temlik mânâsı bulunduğu için vasiyet reddedilebilir, Miras reddedilemez. Bağış ise vasiyet gibi değildir. Çünkü bağış tam temlik olduğu için henüz doğmamış çocuğa bir şey temlik edilemez. Zira temlikte malı teslim alma imkânına sahip değildir. İkincisinin caiz olması da, çünkü henüz doğmamış yavru her ne kadar vasiyet edilirken varlığı kesin olarak bilinmiyor idiyse de, aradan altı ay geçmeden doğduğu için vasiyet edildiği zaman var olduğu anlaşıl­mış olur. ölen kimse de artık bir hayır yapamayacağı ve vasiyete muhtaç olduğu için ona vasiyet kapısı geniş tutulmuştur. Bunun için -bir ağacın ilerde tutacağı meyveler gibi- henüz var olmayan şey­leri vasiyet etmek caiz olmuştur ve bu, caiz olunca var olup ancak vasiyet edilirken varlığı kesin olarak bilinmeyen şeyleri vasiyet et­menin caiz olması evleviyetle lâzım gelir. (Gebe bîr koyunu bir kimseye vasiyet ederken karnındaki ku­zuyu istisna etmek caizdir.) Çünkü koyun dendiği zaman ondan kar­nındaki kuzu anlaşılmaz. Fakat eğer kişi istisna yapmadan : -Bu ko­yun benim vasiyetimdir» derse, koyunun karnındaki yavru da an­nesine tebean vasiyet edilmiş olur. Bunun için koyurru yalnız ola­rak vasiyet etmek caizdir. Hem de henüz ana karnındaki yavruyu yalnız olarak vasiyet etmek caiz olduğuna göre onu vasiyetten is­tisna etmenin de caiz olması lâzım gelir.(Bir şeyi vasiyet edenin vasiyetinden dönmesi caizdir.) Zira va­siyet tamamlanmamış bir bağış olduğu için -hibeler bâbmda an­lattığımız üzere- hibe gibi ondan dönüş caizdir. ,Hem de vasiyetin kabulü vasiyet edenin ölümünden sonra olduğu için vasiyet eden, yapmış olduğu icaptan -satış akdinde olduğu gibi dönebilir.

(Kişi vasiyetinden döndüğünü, açıkça söyleyince veyahut döndü­ğünü gösteren bir davranışta bulununca vasiyetinden dönmüş olur.) Vasiyetinden dönmüş olduğunu açıkça söylemesinin vasiyetten dö­nüş olması açıktır. Vasiyetinden döndüğünü gösteren bir davranış­ta bulunması ise, çünkü o da açıkça söylemesi gibi olduğu için onun yerine geçer. Nasıl ki herhangi bir malını muhayyerlik şartı ile sat­tıktan sonra o malında herhangi bir şekilde tasarruf eden kimse, bu 'tasarrufu ile onu satmaktan vaz geçmiş sayılır. Kısacası: Bir tasar­ruf ki, kişi onu başkasının malında yaptığı zaman o mal sahibinin mülkiyetinden çıkıyorsa -ki biz bu tür tasarrufları gasp bâbmda birer birer anlattık- kişi vasiyet ettiği malda da o tasarrufu yaptı­ğı zaman vasiyetinden dönmüş olur. Sonra her fiil ki onunla, va­siyet edilen malda artış meydana geliyor ve malın, kendisine vasi­yet edilen kimseye teslimi de ancak o artış ile birlikte mümkün olu­yorsa, o fiil de vasiyetten dönüş sayılır.

Meselâ eğer bir kimse, elinde bulunan bir kavutu, ya da bir ar­sayı, yahut tarlasından gelen bir miktar pamuğu veya bir bez par­çasını vasiyet ettikten sonra, kavutu yağla ıslatır, yahut arsada bi­na yapar, ya da pamuğu bir setreye dolgu yapar veya bez parçası­nı bir elbiseye astar veya yüz yaparsa, yaptığı vasiyetten dönmüş olur. Çünkü vasiyet ettiği bu eşyanın, kendisine vasiyet ettiği kim­seye teslimi ancak kendilerinde meydana gelen artışlarla birlikte mümkündür. Fakat kişinin vasiyet ettiği binayı badana etmesi ve­ya yıkması öyle değildir. Çünkü bu tür fiiller malın kendisinde de­ğil, malın tabiindedirler. Vasiyet edilen malın vasiyet edenin mülkiyetinden çıkmasını ge­rektiren fiillerle de vasiyetten dönülmüş olur. Meselâ kişi vasiyet ettiği malı başkasına satar ve bir daha satın alır, ya da başkasına hibe eder ve bir daha geri alırsa, mal onun mülkiyeti altından çık­tığı için onu vasiyet etmekten dönmüş olur. Zira kişinin vasiyeti an­cak mülkiyeti altında olar, şeylerde geçerli olur. Oysa o, vasiyet et­tiği şeyi mülkiyeti altından çıkarmıştır. Kişinin vasiyet ettiği da­van kesmesi de vasiyetten dönmektir. Zira kişi sahip olduğu hay­vanı kendi ihtiyacı için keser. Vasiyet edilen elbiseyi yıkamak ise vasiyetten dönmek değildir. Zira elbisesini başkasına vermek isti-yen kimsenin onu vermeden önce yıkaması âdettir. (Eğer bir kimse etmiş olduğu vasiyeti inkâr ederse vasiyetinden dönmüş olmaz.) İmam Muhammed böyle söylemiştir. İmam Ebû Yûsuf ise: -Dönmüş olur. Çünkü dönüş, edi­len vasiyeti bozmak, inkâr da vasiyet edilmediğini söylemek oldu­ğuna göre, inkârın dönüş olması evleviyetle lâzım gelir- demiştir.

İmam. Muhammed de: «Dönüş, edilen vasiyeti boz­mak, inkâr da vasiyet edilmediğini söylemek olduğuna göre ikisi bir değillerdir. Bunun içindir ki evliliğini inkâr eden kimsenin evli­liğini inkâr etmesiyle karısı boşanmaz» demiştir. (Eğer bir kimse «falancaya ne vasiyet etmişsem ona haramdır, ribâdır» dese, vasiyetinden dönmüş olmaz.) Çünkü bir şeye haram demek o şeyin varlığını kabul etmektir. (Fakat «Falancaya ne vasi­yet etmişsem geçersizdir» demesi öyle değildir.) Zira bu deyim va­siyetten dönüşün taa kendisidir.

(Eğer kişi «Ben vasiyetimi erteledim- dese yine vasiyetten dö­nüş değildir.) Çünkü bir şeyi ertelemek -borcun ertelenmesinde ol­duğu gibi- o şeyi hükümsüz kılmak değildir. (Fakat «Ben vasiye­timi bıraktım» demesi dönmektir.) Zira «Bıraktım- -Hükümsüz kıldım- demektir. (Eğer kişi .Falancaya vasiyet ettiğim at falanındır- dese vasiye­tinden dönmüş olur.) Çünkü bu deyimden -Falancaya vasiyet etti­ğim atta falanı da ortak kıldım»  mânâsı anlaşılmaz.(Fakat eğer kişi atı önce birisine, sonra bir başkasına vasiyet ederse, öyle değildir.) Çünkü bir şey iki kimseye vasiyet edildiği gi­bi, kişinin bir malı sıra ile iki kişiye vasiyet etmesi bu mânâyı taşır.

(Eğer bir kimse -Falancaya vasiyet ettiğim at vârisim olan fa­lanındır» dese, birincisine ettiği vasiyetten) yukarıda açıkladığımız sebebe binâen (dönüp, vârisine vasiyet etmiş olur.) Vârise yapılan vasiyetin hükmünü de yukarıda açıkladık. (Eğer vasiyet ediîen ikinci şahıs sağ değilse, o zaman birinci vasiyetin hükmü bakidir.) Çün­kü birinci vasiyetin bozulması, aynı şey ikinci şahsa vasiyet edildi­ği içindir. İkinci şahıs ise mal kendisine vasiyet edilirken sağ olma­dığı için ona edilen vasiyet hükümsüzdür ve ona edilen vasiyet hü­kümsüz olunca birinci vasiyet olduğu gibi kalmış olur. (Eğer ikinci şahsa vasiyet edilirken ikinci şahıs sağ ise de, va­siyet sahibi ölmeden kendisi ölürse, vasiyet edilen mal vasiyet ede­nin vârislerine kalır.) Çünkü bu durumda her iki vasiyet de hü­kümsüzdür. Zira birinci vasiyet ikinci vasiyetle, ikinci vasiyet de kendisine vasiyet edilen kimsenin vasiyet edenden önce ölmesiyle bozulur.[11]

 

MALIN ÜÇTE BİRİNİ VASİYET ETME BABI

 

(Eğer bir kimse malının üçte birini bir kimseye ve üçte birini de bir diğer kimseye vasiyet eder ve vârisleri kabul etmezlerse, ma­lının üçte biri vasiyet ettiği iki kimse arasında müşterek olur.) Zi­ra -yukarıda da geçtiği üzere- vârisler kabul etmedikleri zaman malın üçte birinden fazla vasiyet etmek geçerli olamaz. Burada ise malın üçte ikisi iki kişiye vasiyet edilmiştir. Bu iki kişi de istihka­kın sebebi olan vasiyette eşit oldukları için istihkakta da eşittirler. Malın üçte biri de aralarında bölünebildiği için ikisi bu üçte birde ortaktırlar.

(Eğer birine üçte bir, birine altıda bir vasiyet ederse, o zaman ikisi malın üçte birinde ikili birli olarak ortak olurlar.) Çünkü va­siyet ikisine de edilmiştir. Ancak üçte bir, kendilerine vasiyet edi­len miktardan az olduğu için, her biri kendisine vasiyet edilen mik­tar oranında onda ortak olur. Nasıl ki kişinin malı borçlarını karşı­layamadığı zaman alacaklıları arasında -herkese alacağının mik­tarı oranında verilmek üzere- bölünür. Bunun için burada da ma­lın üçte biri üçe bölünüp biri hissesi az olana, ikisi de hissesi çok olana verilir.

(Eğer bir kimse bir kimseye malının tamamını, bir kimseye de üçte birini vasiyet eder ve vârisleri kabul etmezlerse -iki İmama göre- malının üçte biri dörde bölünüp üçü birine, biri de birine verilir. İmam Ebû Hanife'ye göre ise her birine bir verilmek üzere ikiye bölünür. İmam Ebü Hanife -muhabat, siaye ve derahim-i mürsele ([12]) meseleleri dışında- hiç bir yerde, kendisine malın üçte birinden fazla vasiyet edilen kimseye fazla olan miktar oranından pay vermez.) iki İmam: «Çünkü bu vasiyet malın üçte birinden fazla olduğu için her ne kadar fazla olan miktarda geçerli değilse de, kendileri­ne vasiyet edilen iki kişiden birinin -hiç değilse geçerli olan kısım­da- diğerinden fazla pay sahibi olması için şer'î bir engel yoktur» demişlerdir.

İmam Ebû Hanif e'de «Vasiyet malın üçte birinden fazla olan miktarda geçersiz olduğuna göre, kendilerine vasiyet edi­len iki kişiden birinin diğerinden fazla pay sahibi olması da geçer­sizdir. Bu itibarla bu kimse sanki her birine malının üçte birini va­siyet etmiştir. Her birine malın üçte biri vasiyet edildiği zaman ise -bilindiği üzere- malın üçte biri ikisi arasında eşit bir şekilde müş­terek olur.» demiştir. (Eğer bir kimse kendi maundan oğlunun payını vasiyet ederse vasiyeti geçersizdir. Eğer oğlunun payı kadar vasiyet ederse geçer­lidir.) Çünkü oğlunun payı kendisi öldükten sonra maundan oğlu­na kalacak olan hisse okluğu için kendisinin malı olmayıp oğlunun malıdır. Oğlunun payı kadar ise, onun miktarında olan mal demek olduğu için oğlunun malı olmayıp kendisinin malıdır. Bunun için oğlunun payı kadar vasiyet etmek caizdir.

İmam Züfer ise, vasiyet edildiği zamana bakarak: -Bi­rincisi de geçerlidir.» demiştir. Çünkü vasiyet edildiği zaman oğlu­nun payı henüz kendisinin malıdır. İmam Züfer'e olan ce­vabımız ise yukarıda geçti.

(Eğer bir kimse malından bir sehim vasiyet ederse -İmam Ebü Hanife'ye göre- bu kimse vârislerinden kendisine en az hisse düşen kimsenin hissesi kadar vasiyet etmiş olur. Ancak eğer bu hisse bı­raktığı maun altıda birinden az olursa o zaman altıda bir tamam-lanır. Fakat altıda birden fazla olamaz. Diğer iki İmam ise: Bu kim­se vârislerinden herhangi birinin kendisinden alacağı hisse kadar vasiyet etmiş olur. Ancak bu hisse, eğer vârisleri kabul etmezlerse üçte birinden fazla olamaz.) Çünkü «Sehim» dendiği zaman örfen ve özellikle vasiyet babında vârislerden herhangi birinin hissesi an­laşılmış olur. Vârislerden en az hisse alan kimsenin hissesi de ke­sin olduğu için kelime ona hamlolunur. Ancak eğer bu hisse üçte birden fazla olursa o zaman üçte bire indirilir. Çünkü vârisler ka­bul etmedikleri zaman vasiyet üçte birden fazla olamaz» (demişler­dir, imam Ebû Hanife de: «Sehim ancak altıda bir­dir. Abdullah İbn-i Mesud (Radıyallâhü anh)'un Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem)'den böyle nak­lettiği rivayet olunmuştur. ([13]) Hem de «Sehim» bâzan denilir de on­dan altıda bir kasdedilir. Zira 1 y a s , Sehm'in sözlükte altıda bir­den ibaret olduğunu söylemiştir. Bâzan da «Sehim» denilir. Ondan herhangi bir vârise düşen hisse kasdedilir. Biz de bu ikisinden en azım tutuyoruz» demiştir. Ulema demişlerdir ki: Onların örfünde böyle idi. Bizim örfümüzde ise sehim parça demektir. (Eğer bir kimse i «Falancaya malımdan bir parça veriniz» diye vasiyet ederse o kimsenin vârislerine: -Ona istediğinizi verebilirsi­niz» denilecektir.) Çünkü bir parçanın ne kadar olduğu bilinemez. Çok da olabilir az da. Ancak ne kadar olduğunun bilinememesi va­siyetin sihhatine mâni değildir. Vârisler de vasiyet sahibinin yeri­ne geçtikleri için ne kadar olduğunun açıklanması onlara aittir. (Eğer bir kimse : «Malımın altıda bîri falanındır- dedikten son­ra, ya aynı yerde veya bir başka yerde : -Malımın üçte biri onun­dur- derse -vârisler kabul etseler bile- malın yalnız üçte biri va­siyet olur. Çünkü altına bir üçte bire dâhildir. Eğer: -Malımın al­tıda biri falanındır- dedikten sonra ya aynı yerde veya bir başka yerde bir daha: -Malımın altıda biri falanındır» dese, falana yalnız bir tane altına bir düşer.) Çünkü bu kimse ikinci defada da: -Ma­lımın altıda biri falanındır» dediği için ikinci defa birinci defanın tekrarıdır. Eğer bir kimse at veya davarlarının üçte birini bir kimseye va­siyet ettikten sonra at veya davarlarının üçte ikisi ziyana uğrayıp sâdece üçte biri kalır ve fakat kalan miktar yine de umum malın üçte birinden az ise, kalanın hepsi o kimsenindir.) İmam Züfer ise: -Kalanın üçte biri onundur. Zira zi­yana uğrayanlarla kalanların ikisi de vârislerle, kendisine vasiyet edilen o kimse arasında müşterektir. Müşterek olan mal ise, ziyana uğradığı zaman ortakların hepsi -herkes kendi hissesi oranında- ziyan eder. Nasıl ki tereke değişik mallar olduğu zaman da öyledir» demiştir. Biz diyoruz ki: Mal burada bir çeşit olduğu için, kendisine va­siyet edilen kimsenin bütün malda dağınık olarak bulunan hissesini malın bir kısmında toplamak mümkündür. Bunun içindir ki müşte­rek olan mal bir çeşit olduğu zaman, eğer ortaklardan bir kısmı pay­laşmak isterlerse -paylaşma, ortakların dağınık olan hisselerini ma­lın bir kısmında toplamak demek olduğu hâlde- diğer ortaklar pay­laşmaya zorlanırlar. Vasiyet de mirastan önce geldiği için biz va­siyeti malın bir kısmında topluyoruz. Bunun için burada sanki at veya davarların üçte biri değil, bir at veya koyunun üçte biri vasi­yet edilmiştir. Müşterek mal değişik cinsler olduğu zaman ise Öyle değildir. Çünkü değişik cinslerdeki dağınık hisselerin bir çeşitte top­lanamadığı için onda vasiyete öncelik verilemez. (Eğer bir kimse elbiselerinin üçte birini bir kimseye vasiyet et­tikten sonra elbiselerinin üçte ikisi ziyana uğrayıp ancak üçte biri kalırsa, kendisine vasiyet edilen kimse ancak kalan elbisenin üçte birine müstahak olur.) Derler ki; Bu, eğer elbiseler değişik çeşitler olursa böyledir. Eğer elbiselerin hepsi aynı çeşitten olursa o zaman elbiseler de at ve da­varlar gibidir, ölçülebilen ve tartılabilen cinsten olan mallar da öy­ledir. Çünkü bu tip olan mallardaki ortakların dağınık hisselerini malın bir kısmında toplamak mümkündür. (Eğer kişi üç tane atının üçte birini vasiyet ettikten sonra atla­rından iki tanesi ölüp bir tanesi kalırsa, kendisine vasiyet edilen kim­seye ancak kalan atın üçte biri düşer. Birden çok binalar da öyledir.)

Kimisi demiştir ki: Bu, yalnız İmam Ebû Hanife'ye göredir. Çünkü îmam Ebû Hanife, ortakların, araların­da müşterek binaları paylaşmaya zorlanamayacağı görüşündedir. Kimisi de: «Hepsine göredir. Zira iki imama göre de hâkim iç­tihat ettikten sonra binalardaki dağınık hisseleri binaların bir kıs­mında toplamak mümkün ise de, eğer hâkim içtihat etmezse müm­kün değildir» demiş ise de fıkha en uygunu birincisidir.

(Eğer bir kimse bin dirhem vasiyet ederken onun elde olan ma­lından başka, aynca bir takım alacakları da bulunuyor ve vasiyet ettiği bin dirhem onun elde olan malından çıkarılabiliyorsa, alacak­larının tahsili beklenmeden vasiyeti verilir.)  Zira böyle ne vârislere ve ne de kendisine vasiyet ediien kimseye bir haksızlık yapılmadan herkes kendi hakkına ulaşmış olur. Eğer kişinin vasiyet ettiği bin dirhem onun elde olan malından çıkanlamıyorsa, o zaman elde olan malın üçte biri ne tutarsa verilir. Geri kalanı da, her alacak tah­sil edildikçe onun üçte biri -bin dirhem tamamlanıncaya kadar- ödenir. Zira kendisine vasiyet edilen kimse de vârislerin ortağı ol­duğu için, eğer bin dirhemin hepsi elde olan maldan çıkarılıp ona verilirse vârislere haksızlık edilmiş olur. Çünkü alacaklar tahsil edil­medikçe elde olan mal ondan üstündür. Hattâ tahsil edilmeyen ala­cağa mal bile denemez. Eğer bir kimse Alî ile Hasan Ta malının üçte birini vasiyet ettik­ten sonra Hasan'ın ölmüş olduğu anlaşılırsa, vasiyet edilen üçte bi­rin hepsi Ali'nin olur.) Zira ölmüş olan kimsenin dünya malına ih­tiyacı kalmadığı için ona edilen vasiyet geçersizdir. Bunun için bu vasiyet de   Ali   ile cansız bir duvara edilen vasiyet gibidir.îmam Ebû Yûsuf dan ise: «Eğer kişi vasiyet eder­ken   Hasan'ın   öldüğünü bilmezse,   A 1 i   ancak üçte birin yansına müstahak olur. Çünkü kişi vasiyet ederken Hasan'i sağ bil­diği için, ona göre vasiyet geçerli olup A 1 i' ye ancak üçte biri­nin verilmesine razı olmuştur. Fakat vasiyet ederken Hasan'ı ölmüş bilirse, öyle değildir. Zira ölüye edilen vasiyetin boş olduğu­nu bildiği için üçte birin hepsinin A 1 i' ye verilmesine razı ol­muştur.

Eğer kişi: «Malımın üçte biri Ali ile Hasan'ın arasın­da olsun- derken Hasan sağ değilse, A I i yalnız üçte birin yansındı, müstahak olur. Çünkü bu deyimden, her birine üçte birin yansmdan fazla verilmemesinin istendiği anlaşılmaktadır. Yukarıda geçen deyim ise öyle değildir. Nitekim bir kimsenin -Malımın üç­te biri Ali' nin -deyip de sükût etmesi hâlinde Ali, malının üçte birinin tamamına müstahak olur. Fakat eğer «Malımın üçte bi­ri Ali ile» dedikten sonra sükût ederse o zaman A 1 i üçte bi­re müstahak olamaz. (Eğer hiçbir şeyi bulunmayan bir kimse, malının üçte birini va­siyet ettikten sonra çalışıp mal edinir ve ondan sonra ölürse, ölür­ken sahip olduğu malın üçte biri kendisine vasiyet ettiği kimseye kalır.) Zira vasiyet, kişinin kendisinden sonra bir başkasını kendi yerine geçirme aktı olduğu için onun hükmü ölümden sonradır. Bu­nun için, vasiyetin sıhhatine kişinin vasiyet ederken değil, ölürken mal sahibi olması şarttır. Eğer kişi vasiyet ederken malı bulunuyor­sa da sonradan ziyaa uğrar ve fakat çalışıp tekrar mal edindikten sonra ölürse -açıkladığımız aynı sebebe binâen- yine öyledir.

Eğer kişi davarlarının üçte birini vasiyet ettikten sonra ve daha Ölmemişken davarlarının hepsi ölür veyahut hiç davarları bulunmaz­sa vasiyeti geçersizdir. Zira -yukarıda da anlattığımız üzere- va­siyet, ölümden sonra hükmü sabit olan bir akittir. Bunun için, kişinin ölürken vasiyet ettiği malın mevcut olması şarttır. Şayet vasiyet eder­ken davarları bulunmaz da sonradan davar edinir ve daha sonra ölürse -doğrusu şudur ki- vasiyeti geçerlidir. Çünkü kişinin ma­lının üçte birini vasiyet ederken malının hiç bulunmayıp ancak son­radan mal edinmesi hâlinde vasiyeti geçerli olduğuna göre, davar­larının üçte birini vasiyet ederken hiç davarları bulunmayıp ancak sonradan davar edinmesi hâlinde de vasiyetinin geçerli olması lâ­zım gelir.Eğer kişinin: «Malımdan bir koyun falancaya verilsin» diye va­siyet ederken hiç koyunu yoksa, onun malından o kimseye bir ko­yunun değeri verilir. Zira «malımdan» dediği için maksadının ko­yunun maliyeti olduğu anlaşılır. Çünkü koyunun maliyeti mutlak malda da bulunur. Eğer kişi «malımdan» demeden «Ben öldükten sonra falancaya bir koyun verin» diye vasiyet ederken hiç koyunla­rı yoksa, kimisi i «Vasiyeti geçerli değildir. Çünkü «malımdan» de­mediği için maksadının koyun olduğu anlaşılır. Koyunları ise yok­tur» demiştir. Kimisi de : -Geçerlidir. Çünkü koyunları olmadığı hâlde «bir ko­yun» dediği için maksadının koyunun değeri olduğu anlaşılır» de­miştir.

Eğer kişi -Davarlarımdan bir koyun verin» diye vasiyet eder­ken davarlan yoksa vasiyeti geçersizdir. Çünkü «davarlarımdan» de­diği için maksadının koyunun kendisi olduğu anlaşılır. Fakat eğer -malımdan bir koyun» derse öyle değildir, ki bir çok meseleler bu­na göre tahriç edilir.

(Eğer bir kimse malının üçte birini bir kimse ile fakirlere vasi­yet ederse, İmam Ebû Hanife ile İmam Ebû Yûsuf'a göre malının üç­te birinin yarısı o kimseye, yarısı da fakirlere verilir.) î m a m Muhammed ise: -Üçte birin üçte biri o kimseye, üçte birin üçte ikisi de fakirlere verilir» demiştir.

Kişinin malının üçte birini yalnız fakirlere vasiyet etmesi hâlin­de de - İmam Ebû Hanife ile İmam Ebû Yû­suf'a göre- vasiyetin hepsi bir fakire verilebilir. î m a m Mu­hammed ise -yukarıda açıkladığımız üzere-: «En az iki fa­kire verilmesi gerekir» demiştir.(Eğer bir kimse bîr kimseye yüz dirhem ve bir diğerine de yüz dirhem vasiyet ettikten sonra bir başkasına da: -Ben seni onlara ortak kıldım» derse, o başkası her iki yüz dirhemin de üçte birine müstahak olur.) Çünkü ortaklığın sözlük anlamı eşitliktir. Bu kim­se de, eğer ona her bir yüz dirhemden üçte bir verilirse hissesi on­ların hisselerine eşit olur. Zira her iki yüz dirhem de miktar ba­kımından birdirler. Fakat eğer kişi birine dört yüz dirhem, birine de iki yüz dirhem vasiyet ettikten sonra, bir 'başkasına: «Ben seni onlara ortak kıldım» derse öyle değildir. Çünkü iki vasiyetin mik­tarları bir olmadığı için her üçü arasında eşitlik sağlamak müm­kün değildir. Bunun için biz bu örnekteki ortaklığı, yalnız üçüncü şahıs ile birinci ve ikinci şahısların ikisi arasında eşitliğe hamledi­yoruz. (Eğer bir kimse vârislerine i «Falancanın bende bîr alacağı var­dır. Sizden istediği zaman onu doğrulayımz» derse, onun bu ikrarı malının üçte birine, kadar doğru kabul olunur.) Bu bir İstihsându. Kıyâsa göre ise hiç doğru kabul edilmemesi gerekir. Çünkü mikta­rı açıklanmayan bir şeyi ikrar etmek her ne kadar geçerli ise de, bu ikrar ile ancak miktarı açıklandığı zaman hükmedilir. Vârisle­rin onu doğrulaması da fıkha aykırıdır. Zira davacı davasını ancak Şahit getirmekle isbat edebilir. Bunun için bu ikrar ile hükmedilemez. İstihsânın dayanağı da şudur: Bu kimse, vârislerinden önce ala­caklısının hakkına ulaşmasını ister. Bu istedini ise vasiyet yolu ile de yapabilirdi. Ancak borcunun miktarını bilemediği veya unuttu­ğu ve borçtan da biran önce kurtulmak istediği için böyle söylemek ihtiyacını duymuştur. Bu kimse, vârislerine sanki  «Falan kimse si­ze gelerek bir alacak iddia ettiği zaman, ne isterse ona malımdan, veriniz» demiştir. Bu söz ise ancak malın üçte birine kadar doğru kabul edilebilir. Üçte birden fazla olan miktarda ise doğru kabul olunamaz.

(Eğer bir kimse bir şeyi yabancı ile bir vârisine vasiyet ederse, o şeyin yansı yabancının olur. Vârisine olan vasiyeti ise geçersizdir.) Zira bu kimse kendilerine vasiyet edebildiği ve edemediği iki kim­seye vasiyet ettiği için birincisine olan vasiyeti geçerlidir, ikincisine geçersizdir. Fakat eğer bir şeyi sağ olan bir kimse ile bir ölüye va­siyet ederse öyle değildir. Zira ölü, vasiyet edilmeye ehil olmadığı için sağ olan kimseye ortak olamaz. Bunun için vasiyet edilen şeyin hepsi sağ olan kimsenindir. Vâris ise vasiyet edilmeye ehildir. Bu­nun içindir ki eğer diğer vârisler kabul ederlerse ona edilen vasi­yet geçerli olur. Bu itibarla vâris ile ölü arasında fark vardır. Ki­şinin kendisini öldüren kimse ile bir yabancıya vasiyeti de böyledir. Fakat eğer kişi bir mal veya alacağı kendi vârisi ile bir yabancıya ikrar ederse, öyle değildir. Zira bu ikrar yabancı hakkında da ge­çersizdir. Çünkü vasiyet yeni bir temlik olup ortaklık ancak onun­la oluştuğu için, o geçerli olmazsa ortaklık oluşamaz. Bunun için, vasiyet olunan şeye, kendisine vasiyet edilmesi geçerli olan kimse müstahak olur da diğeri olamaz.

İkrar ise, daha önce var olan bir mülkiyetin varlığını bildirmek­tir. Bu ikrar ile ise ortaklı bir mülkiyetin varlığı bildirildiği için bu mülkiyet ne ortaksız ve ne de ortaklı olabilir. Ortaksız olamaz. Çün­kü daha önce ona ortaklık vasfı verilmiştir. Ortaklı da olamaz. Çün­kü bu takdirde vâris, yabancıya ikrar edilen şeyde ortak olur. Bu ise vârise edilen ikrarın geçerli olmasını gerektirir. Hem de eğer bu ikrar yabancı hakkında geçerli olursa, yabancı vasiyet edilen şey­den neyi teslim alırsa vâris onda ona ortak olduğunu ileri sürebileceği için, o miktar hakkında olan ikrar bozulmuş olur ve durum böylece sürüp gideceği için ikrarın bir yaran kalmaz. Vasiyet ise yeni temlik olduğu için onda hisseler birbirinden ayrıdır. Bunun için birinde geçersiz, birinde geçerli olabilir.

(Eğer bir kimsenin -biri iyi, biri orta, biri de kötü olmak üze­re- üç takım elbisesi olup da, bu takımlardan her birini bir kim­seye vasiyet ettikten sonra biri kaybolup ancak kaybolanın hangisi olduğu bilinmez ve vârisler de inkâr ederlerse, vasiyet geçersiz olur.) Yâni eğer vârisler her birine : -Kaybolan takımın hangisi olduğu­nu bilemiyoruz. Bunun için sana bir şey veremeyiz- derlerse vasi­yet geçersiz olur. Çünkü o zaman, kalan iki takımın kimlerin hak­kı oldukları bilinemediği için hak sahibine hakkının teslimi mümkün olamaz. (Ancak eğer vârisler kalan iki takımı onlara verirlerse, o zaman engel ortadan kalktığı için kalan bu iki takım üçü arasında paylaşılır ve iyi olan takımın sahibine kalan iki takımdan iyisinin üçte ikisi, kötü olan takımın sahibine, kalan iki takımdan kötüsü­nün üçte ikisi ve orta olan takımın sahibine de kalan iki takımdan her birinin üçte biri verilir.) Çünkü iyi olan takımın sahibi kötü olan takımda ve kötü olan takımın sahibi de iyi olan takımda bir hak iddia edemezler. Bunun için, iyi olan takımın üçte ikisi iyi olan takımın sahibine ve kötü olan takıımn üçte ikisi de kötü olan takı­mın sahibine verilir. Geride, kalan iki takımdan her birinin üçte bi­ri kalır, ki onu da, bizzahure orta olan takımın sahibine vermek ge­rekir. Çünkü eğer kaybolan takım iyi olan takım ise, kalan iki ta­kımından iyisi, orta olan takımdır. Eğer kaybolan takım kötü olan ta­kım ise, kalan iki takımdan kötüsü orta olan takımdır. Bunun için orta olan takımın sahibi kalan her iki takımda da hak iddia edebilir. (Eğer bir binada ortak olan iki kişiden biri binanın bir odasını bir kimseye vasiyet ederse) İmam Ebû Hanife ile İmam Ebû Yûsuf'a göre (bina taksim edildiği zaman eğer oda va­siyet edenin payı içinde kalırsa, vasiyet ettiği kimsenin olur.) İmam Muhammed ise: «Odanm yansı onun olur- demiştir. Eğer oda vasiyet sahibinin payı içinde kalmazsa, o zaman binadan va­siyet sahibine düşen kısımdan odanm yüzölçümü kadar bir yer ken­disine vasiyet edilen kimseye verilir. Bu da İmam Ebû Ha­nife   ile   İmam   Ebû   Yûsuf'a   göredir. İmam Muhammed ise: «Ona odanın yarısının yüz­ölçümü kadar bir yer verilir. Çünkü kişi odayı vasiyet ederken oda­nın yansı onun olmadığı için, vasiyeti yalnız kendi hissesi olan ya­nda geçerlidir. Odanın diğer yansına paylaşma ile sonradan mâlik olsa dahi, bu paylaşmada değiş tokuş niteliği bulunduğu için, kişi odanın diğer yarısını sanki satın almış olur. Satın alınan mal ise, satın alınmadan önce vasiyet edilemez. Bunun için, eğer bina pay­laşılırken oda vasiyet sahibinin payı içinde kalırsa bizzat odanın ya­rısı, eğer ortağının payı içinde kalırsa odanın yansının yüzölçümü kadar, vasiyet sahibinin payından bir yer ona verilir- demiştir. İmam Ebû Hanife ile İmam Ebû Yûsuf da: «Açıktır ki kişi odayı vasiyet ederken, paylaşma ile odanın ta­mamı kendisinin olacağını düşünerek onu vasiyet etmiştir. Zira hiç kimse her yönden kendisinden istifade edilmeyen bir malı vasiyet etmek istemez. Ortaklı olan maldan ise her yönden istifade edilemez. Bu paylaşmadaki değiş tokuş niteliği de tâli bir vasıf olup -gaye malı her yönden istifade edilebilir bir duruma getirmek olduğu için- önün asıl niteliği ifrazdır. Bunun içindir ki bu paylaşmaya ortaklar­dan biri istekli olduğu zaman diğer ortak veya ortaklar ona zorla­nırlar. Bu itibarla odanın tamamı sanki vasiyet edilirken dahi, va­siyet edenin malı imiş gibidir. Odanın paylaşmada vasiyet sahibine düşmediği zaman, ona düşen kısımdan odanın yüzölçümü kadar bir yerin lâzım gelmesi de, ya o yerin odaya bedel olduğu içindir. Ya da kişinin odayı vasiyet etmekten maksadı odanm kendisi olmayıp onun yüzölçümü kadar herhangi bir yerdir. îşte bu iki ihtimali da göz önünde bulundurarak: -Oda kendisine düştüğü zaman odanm kendisi, ortağına düştüğü zaman odanm yüzölçümü kadar bir baş­ka yer lâzım gelir» diyoruz» demişlerdir. Sonra .odanın vasiyet sahibinin ortağına düşmesi halinde eğer binanın yüzölçümü yüz, odanın da on arşın olursa, binadan vasiyet sahibine düşen hisse, oda kendisine vasiyet edilen kimse ile vâris­ler arasında on sehim üzerinden paylaşılarak dokuz sehim vârisle­re, bir sehim de kendisine oda vasiyet edilen kimseye verilir. Bu da imam Muhammed'e göredir. Çünkü î m a m M u -h a m m e d, oda kendisine vasiyet edilen kimseye odanın yarı­sını verir. Odanın yarısı da beş arşındır.

İmam Muhammed vârislere de -odanın yansı çık­tıktan sonra- geri kalanı verir, ki o da kırk beş arşındır. Bunun için her beş arşın bir sehim kabul edilerek sehimlerin hepsi on olur. imam Ebû Hanife ile tmam Ebû Yûsuf'a göre de vasiyet sahibinin hissesi onbir sehim üzerinden paylaşılır. Çünkü kendisine oda vasiyet edilen kimseye on arşın, vârislere de kırk beş arşın düşer. Buna göre ise sehimler onbir olup iki sehim kendisine oda vasiyet edilen kimsenin, dokuz sehim de vârislerindir. Şunu da söylemek yerinde olur ki eğer vasiyet yerine ikrar ol­sa, kimisi: «Aynı ihtilâf onda da câridir», kimisi de s «îkrar ile va­siyet arasında fark bulunduğu için, İmam Muhammed ikrarda diğer iki imamdan ayrılmamıştır» demiştir. İkrar ile vasiyet arasındaki fark da şudur: Başkasının malı hakkında ikrar geçerli­dir de, başkasının malını vasiyet etmek geçersizdir. Meselâ : Bir kim­se başkasına âit bir mal hakkında «Falan canın dır» diye ikrar ettik­ten sonra eğer o mala herhangi bir şekilde mâlik olursa ona o ma­lı o kimseye vermesi emrolunur. Başkasına âit bir malı vasiyet et­tikten sonra o mala herhangi bir şekilde mâlik olan kimsenin vasi­yeti ise geçersizdir. (Eğer bir kimse bir başkasının malından bir şeyi birisine vasi­yet eder ve öldükten sonra o başkası vasiyeti kabul edip o şeyi o kimseye verirse caizdir. Eğer vermek istemese de vermeyebilir.) Çün­kü bu vasiyet başkasının malından yapılan bir bağış olduğu için mal sahibinin kabulüne bağlıdır ve mal sahibi kabul ettiği zaman onun için de bağış olur. Bunun için vermeyebilir. Fakat kişinin ma­lının üçte birinden fazla vasiyet etmesi, eğer vârisler kabul ederler­se öyle değildir. Çünkü bu vasiyet kişinin kendi malından yapıldı­ğı için yapıldığı yer itibariyle geçerlidir. Geçersizliği ancak vârisle­rin hakkını korumak içindir. Vârisler kendi haklarından vaz geçin­ce haklan sakıt olduğu için geçerlilik kazanır.

(Eğer iki kardeş, babalarından kendilerine kalan malı paylaş­tıktan sonra kardeşlerden biri, babalarının bir kimseye malının üç­te birini vasiyet ettiğini ikrar ederse, kendisine düşen hissenin üçte birini o kimseye vermek zorunda olur.) Bu bir istihsândır. Kıyâsa göre ise, o kimseye kendisine düşen hissenin yansını vermesi gere­kir, ki İmam Züfer'in görüşü bu yoldadır. Çünkü baba­larının o kimseye malının üçte birini vasiyet ettiğini ikrar etmesi o kimsenin hissede onlara eşit olduğunu tazammün etmektedir. Oysa o kimse, eğer kendisi hissesinin yansmı ona verirse hissede kendi­sine eşit olur. îstihsânın dayanağı da şudur: Bu kardeş o kimseye terekenin üçte birini ikrar etmiştir. Tereke de iki kardeşin elinde olduğu için, kendisi kendi elindekinin üçte birini o kimseye ikrar et­miş olur. Fakat kardeşlerden birinin babalarının bir kimseye borçlu olduğunu ikrar etmesi öyle değildir. Çünkü borç mirastan önce gel­diği için, kendisine düşen hissenin hepsini, ikrar ettiği borçta öde­mek zorundadır. Terekenin üçte biri kendisine vasiyet edilen kimse ise vârislere ortak olduğu için onlardan öncelikli değildir. Bunun için ona bir şey verilmek istendiği zaman vârislere de o şeyin iki katı verilmedikçe ona verilemez. Hem de eğer bu kardeş kendisine düşen hissenin yansını o kimseye verirse, bakarsın diğer kardeş de ay­nı ikran yapar da o kimseye kendisine düşen hissenin yarısını ve­rir ve o zaman, bu kimseye, terekenin üçte biri vasiyet edilmişken yansı ulaşmış olur. (Eğer bir kimse, birine bir koyun vasiyet eder ve öldükten son­ra koyun bir kuzu doğurur, ancak koyun kuzusu ile birlikte tere­kenin üçte birini aşmazsa, koyun ile kuzunun ikisi de koyunun va­siyet edildiği kimsenin olurlar.) Çünkü koyun asaleten vasiyet edil­miştir. Kuzu da annesinin karnında iken ona tâbi olduğu için -te­rekenin paylaşılmasından Önce dahi doğarsa- vasiyete girer. Oysa, tereke paylaşılmadıkça ölünün malı sayılır. Bunun içindir ki borç­lar ondan ödenir. (Eğer koyun ile kuzunun değeri terekenin üçte birini aşarsa, o zaman terekenin üçte biri -iki İmama göre- koyun ile kuzunun ikisinden, İmam Ebû Hanife'ye göre ise, önce koyundan, eğer ko­yun yetmezse o zaman kuzudan da çıkarılır.) El-Camiüssağiyr buna bir örnek getirerek şöyle demiştir: Farze-delim ki bir adamın altıyüz dirhemi iie ü'çyüz dirhem değerinde bir ineği vardır. Eğer adam, ineğini bir kimseye .vasiyet ettikten sonra ölür ve tereke henüz paylaşılmamışken inek üçyüz dirhem değerin­de bir buzağı doğurursa, İmam Ebû Hanife'ye göre ineğin tamamı ile buzağının üçte biri, iki İmama göre de inek ile buzağıdan her birinin üçte ikisi ineğin vasiyet edildiği kimseye ve­rilir. İki İmam -yukanda da söylediğimiz üzere- şöyle demişler­dir : Çünkü yavru annesinin karnında iken ona tebean vasiyete gir-'miş olur. Satışta olduğu gibi, doğup annesinden aynlması ile artık vasiyet edilmişlikten çıkmaz. Bunun için annesi ondan öncelikli de­ğildir ve vasiyet ikisinde de eşit bir şekilde yürür. İmam Ebû H a n i f e de : «Anne asıldır. Yavru ona tâbidir. Tâbi ile asıl ay­nı çizgide olamaz. Eğer biz vasiyeti her ikisinde de beraber olarak yürütürsek, o zaman aslın bir kısmından vasiyet edilmişlik vasfı kal­kar. Bu ise caiz değildir. Satışa gelince: o öyle değildir. Çünkü sa­tılmış olan bir ineğin, beraberinde yavrusunun satıldığını kabul et­mek ineğin satışında bir eksiklik meydana getirmez. İneğin satışı yi­ne tamdır ve sahihtir. Ancak şu var ki, o zaman satışta verilen pa­ranın bir kısmı yavruya bedel olacağı için ineğin bir kısmı bedelsiz satılmış olur. Bunun da bir zararı yoktur. Çünkü satışta asıl olan, satılan mal olup bedel tâbidir. (Bu da eğer tereke henüz paylaşıl­mamış iken yavru doğarsa böyledir. Tereke paylaşıldıktan sonra do­ğan yavru ise, zâten kendisine vasiyet edilenindir.) Çünkü o zaman anne tamamen onun mülkiyetinde iken yavruyu doğurmuştur.[14]

 

Vasiyetin Durumuna Bakıldığı Hakkında Bir Fasıl

 

fEğer hasta olan kimse bir kadına borçlu olduğunu ikrar, ya­hut ona bir şey vasiyet eder veya bir bağışta bulunur ve ondan sonra kadınla evlenirse, ikrarı geçerlidir. Fakat vasiyet veya bağışı geçersizdir.) Zira ikrar, hükmü hemen lâzım gelen bir tasarruftur. Kadın da kişi ona ikrar ederken kişiye yabancı idi. Bunun içindir ki kişinin ikrar ettiği şey malının tümünden çıkar ve ikrar -ister sağlık, ister hastalık hâlinde ediimiş olsun- kişinin borçlu olması nedeniyle geçersiz olmaz. Ancak hastalıkta edilen ikrarın gereği sağ­lık hâlinde edilen ikrarın gereğinden sonraya bırakılır. Vasiyet ise ikrar gibi değildir. Zira vasiyetin hükmü ölümden sonradır. Kişi Ölür­ken ise kadın ona mirasçıdır. Mirasçıya ise vasiyet geçersizdir. Ba­ğış da her ne kadar görünürde hükmü hemen lâzım gelen bir ta­sarruf ise de onun da hükmü onunla ilgilidir. Zira onun hükmü, kişi ölürken kesinleşir. Kaldı ki malı, borçlarını karşılayamayan kimsenin ikrarı geçerli olduğu hâlde, bağışı geçersizdir ve kişinin borcu olmadığı zamanda da ikrarı malının tümünden çıkarken, ba­ğışı -vasiyeti gibi- malının üçte birinden çıkar. (Eğer hasta olan bir kimse, oğluna borçlu olduğunu ikrar, ya­hut ona bir şey vasiyet eder, ya da bağışta bulunur ve oğlu da o zaman hıristiyan olup sonradan ve fakat kendisi daha sağken müs-lüman olursa, ikrarı da, bağışı da, vasiyeti de geçersizdir.)

Vasiyet ile bağışının geçersiz olması, çünkü kendisi ölürken oğ­lu müslüman olduğu .için ona mirasçıdır. Vasiyet ile bağışın ikisi de -yukanda da söylediğimiz üzere- hükümleri ya ölüm ile, ya da ölümden sonra kesinleşir.

İkrara gelince: her ne kadar ikrar, hükmü hemen lâzım gelen bir tasarruf ise de, kişi ikrar ederken kendisine ikrar ettiği kimse onun oğlu olduğu için onu kayırmış olmasından şüphe edilir. Yu­kanda sözü geçen kadın ise bunun gibi değildir. Zira kadın, kişi ona ikrar ederken kişinin kansı olmayıp sonradan onunla evlenmiş­tir. Hattâ eğer kadın o zaman onun kansı ılsa ve hıristiyanken onun ölümünden önce müslüman olursa -miras sebebi olan evlilik bağı aralarında bulunduğu için- ona ikran geçerli olamaz. (Kötürüm, felçli, çolak ve veremli olan kimselerin hastalığı eğer uzayıp müzminleşir ve artık ölmelerinden kaygı duyulmuyorsa, ba­ğışlan mallarının tümünden çıkar.l Zira hastalık uzayıp müzminlesince artık insanda bir tabiat olur. Bunun içindir ki müzmin has­talıklı olanlar artık tedaviyi bırakırlar. Eğer hastalıkları ağırlaşıp yatağa düşseler, o zaman yeni bir hastalık sayılır.(Eğer bu kimse yeni hastalandığı zaman bir bağışta bulunup on­dan sonra ölse -eğer yatağa düşmüş ise- bağışı malının üçte bi­rinden çıkar.) Çünkü yeni hastalanan kimse eğer yatağa düşerse ölümünden kaygı duyulur. Bunun içindir ki tedaviye başvurur. Bu­nun için onun hastalığı -Allah (Azze ve Celle) daha iyi bilir- ölüm hastalığıdır.[15]

 

Bir Fasıl

 

(Eğer bir kimse Allah f Azze ve Celle) haklan ile ilgili birtakım vasiyetlerde bulunursa -kendisi ne şekilde onları sıralamış olursa olsun- önce -hac, zekât ve keffâretler gibi- farzlardan başlanır.) Zira farz sünnetten daha önemlidir. Zahir de şudur ki kendisi, Ön­ce en Önemli olanın yapılmasını ister.

(Eğer güç bakımından farzların hepsi aynı derecede olurlarsa ve terekenin üçte biri de hepsine yetmiyorsa, kendisi önce hangisi­ni söylemiş ise ondan başlanır.) Zira zahir şudur ki kendisi en Önem­liyi önce söyler.

T a h a. v i ise, önce zekâttan başlamak gerektiğini ve zekâ­tın hacdan önemli olduğunu söylemiştir, ki îmam Ebû Yû­suf dan gelen iki rivayetten biri bu yoldadır. Diğer rivayete gö­re ise, îmam Ebû Yûsuf: haccı zekâttan önemli görmüş­tür ve   îmam   Muhammed   de bu görüştedir. Birinci rivayetin dayanağı şudur: Zekât ile haccın ikisi de her ne kadar farziyette aynı derecede iseler de, zekâtta ayrıca kul hak­kı da bulunduğu için zekât daha önemlidir. Diğer rivayet de, haccın hem mâli, hem bedeni, zekâtın ise yalnız mâli bir ibâdet olduğu dü­şüncesine dayanmaktadır. Sonra, hac ile zekâtın keffâretlerden ön­ce gelmeleri, hac ile zekâtın güç bakımından kefaretlerden üstün oldukları içindir. Zira hac ile zekât hakkında vârid olan uyarıcı emir­ler ([16])  keffâretler hakkında vârid olmamıştır. Keffâretler içinde de, adam öldürme, zihar ve yemin keffâretleri fitreden Önce gelir­ler. Zira fitrenin vücûbu bunların vücûbu kadar açık değildir. Fit­re de kurbandan önce gelir. Zira fitrenin, Kur'an'ın emriyle vacip olduğunda icmâ vardır. Kurban ise vücubunda ihtilâf edilmiştir. Di­ğer vacipler de buna göre biribirinden önce gelirler.(Vacip olmayan şeylerden ise, vasiyet sahibi hangisini önce söy­lemiş İse önce o yerine getirilir.) Zira -yukarıda da anlattığımız üzere- zahir şudur ki: kendisi en önemliyi önce söyler. Bunun için sanki kendisi: -Ben hangisini önce söylemişsem siz ondan başlayın» demiştir.

Derler ki: Malın üçte biri -ister Allah (Azze ve Celle), ister kul hakkı olsun- edilen vasiyetlerin hepsine göre taksim edilir. On­dan hayır işlerine isabet eden kısım da yukarıda söylediğimiz sıra­ya göre harcanır ve vasiyet edilen şeylerin sayısı kadar sehimlere ayrılıp hep bir vasiyet imiş gibi davranılmaz. Zira her ne kadar hep­sinden maksat Allah (Azze ve Celle) nzâsı ise de, her birinde kasd-edilen ayrı bir özellik vardır. Bunun için -insanlara edilen vasi­yetler gibi- bunda da vasiyet edilen her şeye ayrı gözle bakılır.

(Eğer bir kimse kendisine farz olan haccı vasiyet ederse, vâris­leri onun oturduğu yerden binip yola çıkacak bir kimseyi tutup onun yerine hacca gönderirler.) Çünkü ona vacip olan, oturduğu yerden hacca gitmek idi. Bunun içindir ki kişiye haccın vacip olmasında, kendisini oturduğu yerden hacca götürüp getirecek kadar güce sa­hip olması şart olmuştur. Vasiyet de vacip olan bir şeyi yerine ge­tirmek içindir. Tutulan kimsenin de binerek gitmesi şart koşulmuş­tur. Çünkü kişiye yayan hacca gitmek vacip olmadığı için, onun yerine tutulacak kimsede de yalnız binerek gidebilme şartı aran­mıştır.

(Eğer kişinin vasiyet ettiği para miktarı onun oturduğu yerden yola çıkacak bir kimseyi tutmaya yetmiyorsa, o zaman o para ile nereden yola çıkmak mümkün ise oradan yola çıkacak bir kimse tutulur.) Kıyâsa göre bu kimse yerine kimsenin hacca gönderilmemesi gerekmektedir. Zira vasiyeti, kendisine vacip olduğu şekilde hac-ci yaptırmaya yetmemektedir. Bununla beraber kesin olarak biliyo­ruz ki bu kimse vasiyetinin yerine getirilmesini istemiştir. Bunun için biz de, birinin ne şekilde olursa olsun yerine hacca gitmesini caiz kıldık. Zira vasiyeti mümkün olduğu şekilde yerine getirmek hiç yerine getirmemekten evlâdır. Mümkün olduğu şekil de söylediğimiz şekildir. (Eğer hacca gitmek üzere evinden çıkan bir kimse yolda ölür ve yerine birinin gönderilmesini vasiyet ederseJ İmam E b û H anif e'ye göre (yine de onun oturduğu yerden birinin gönde­rilmesi gerekir,) ki İmam Züfer de aym görüştedir. Diğer iki İmam ise, onun ulaştığı yerden birinin gönderilmesinin caiz ol­duğunu istihsân etmişdîr. Aym ihtilâf, kişinin başkası yerine hacca giderken yolda ölmesi hâlinde de câridir.

îki İmam : «Çünkü bu kimsenin hacca gitmek maksadı ile yola çıkması kendisine sevap kazandırmış ve vardığı yere kadar yol git­menin farziyeti kendisinden sakıt olmuştur. Bunun için sanki ken­disi öldüğü yerin yerlisi imiş gibi artık oradan itibaren birinin gön­derilmesi vaciptir. Ticâret maksadı ile yola çıkmak ise öyle değildir. Çünkü ticâret için yolculuk yapmak ibâdet olmadığı için bu mak­satla evinden çıkıp da yolda ölen kimse yerine, oturduğu yerden birisinin gönderilmesi gerekir- demişlerdir. İmam Ebü Ha­ni f e : de «Hac vasiyeti denildiği zaman, vasiyet sahibinin otur­duğu yerden birinin onun yerine gönderilmesi mânâsı anlaşılır. Zi­ra vacibi gerektiği şekilde yerine getirmek vaciptir- demiştir.[17]

 

AKRABA, KOMŞU VE ŞÂİR KİMSELERE VASİYET BABI

 

(Eğer bir kimse komşularına bir şey vasiyet ederse -İmam Ebü Hanife'ye göre- komşuları evi kendisine bitişik olanlardır. Diğer iki İmam ise: -Aynı mahallede oturan Ve aynı mescitte namaz kılan­ların hepsi onun komşularıdırlar» demişlerdir.) îki îmam bunu istihsân etmişlerdir. Kıyâs ise î m a m E b û Hanife' nin görüşüdür. Zira -komşu-nun gerçek anlamı evi bi­tişik veya pek yakın olan kimsedir. Bunun içindir ki kişi komşuluk­la şüf'a hakkına sahip olur. Hem de kelimeyi bütün mahalle sakin­lerine hamletmek mümkün olmadığı için onu kapı komşuda kullan­mak zorunluğu vardır. îstihsânın dayanağı da, mahalle sâkinlerinin, hepsine Örfen komşu denilmesidir. Nitekim Peygamber Efendimiz (Sallallahü Aleyhi ve Sellem) :

«Mescide komşu olanın mescitten başka yerde namazı olamaz» ([18]) diye buyururken, mescide komşu olanı «Ezan sesini işiten kimse» diye açıklamıştır. Hem de komşulara vasiyet etmekten gaye onlara yardım etmek olduğuna göre -evi bitişik olsun olmasın- bütün komşulara yardım etmek müstahaptır. Ancak komşuların birbirle­riyle görüşmeleri ve oturup kalkmaları gerekir, ki bu da mescitleri bir olduğu zaman olur.

îmam-ı Şafii' nin «Komşuluk kırk haneye kadardır-diye açıklaması ise uzak bir mânâdır ve bu hususta rivayet olunan hadis de zaiftir. ([19]) Derler ki: «komşu- deyimi erkek, kadm, müslüman, gayr-ı müs-iim, herkese şâmildir. Bunun için bunların hepsi komşuluk hakkın­da eşittirler.

(Eğer bir kimse bir şeyi kayınlarına vasiyet ederse, kayınları ka-nsınin en yakın ve mahrem akrabalarıdırlar.) Zira rivayet olunmak­tadır ki Peygamber Efendimiz (Aleyhi's-salâtü ve's-selâm) eşi S a-f i y y e ile evlendiği zaman onun hatın için onun mahremi olan bütün akrabalarını azatlamıştır ve onlara «Peygamber'in kayınları»deniliyordu. ([20]) Bu açıklamayı îmam Muhammed ile Ebû Ubeyd ihtiyar etmişlerdir. -Kayınlar- kavramına ayrı­ca bahanın, oğulun ve diğer yakın akrabaların kayınları da dâhil­dirler. Zira bunların hepsine -kişinin kayınları- denilir. Eğer vasi­yet sahibi ölürken karısı onun nikâhı altında ise veyahut rec'i ta­lâk ile boşanmış ise de henüz iddeti bitmemişse, onun yukarıda ge­çen akrabaları vasiyete müstahaktırlar. Çünkü evlilik bağı kopma-dıkça kayınlık devam. eder. Vasiyet sahibi Ölürken de kayınlığın de­vamı şarttır. (Eğer bir kimse bir şeyi eniştelerine vasiyet ederse, enişteleri mahremi bulunan bütün kadınların kocalarıdır.) Zira bunların hep­sine -ister hür, ister köle, ister yakın, ister uzak olsun- enişte de­nilir. (Eğer bir kimse bir şeyi akrabalarına vasiyet ederse, derecele­rine göre önce onun en yakın akrabaları o şeye müstahak olurlar. Ana baba ve çocuklar akrabaya dâhil değillerdir. Akrabalar da en az iki kişiye denilir. Bu da İmam Ebû Hanife'ye göredir. Diğer iki îmam ise: «Vasiyet ettiği şey islâmiyetten sonraki en uzak atası vâ­sıtası ile akraba olan herkese verilir- demişlerdir.) îslâmiyetten son­ra kendisine en uzak olan ata da -ulemanın ihtilâfına göre- ya ilk müslüman olmuş, ya da müslüman olmamışsa da islâmiyete ilk yetişmiş atadır. Bu ihtilâfın faydası da, Ebû- T â 1 i b' in soyun­dan olan kimseler hakkında kendini gösterir. Zira E b ü T â 1 i b islâmiyete yetişmiş, fakat müslüman olmamıştır.

îki İmam: -Çünkü «Akrabalar- kelimesi karabetten gelmedir. Karabet ise yakınlık demek olduğu için, soyca kişiye yakın olan­ların hepsi onun akrabalarıdırlar» demişlerdir. îmam Ebû Hanife de: «Vasiyet de mirasın kar­deşidir. Miras ise, derecelerine göre önce en yakın akrabalara ka­lır. Kaldı ki akrabalara bir şeyi vasiyet etmekten gaye, onlara kar­şı iyi davranmada, onlara iyilik ve yardımda bulunmada gösterilen kusuru telâfi etmektir. Bu ise yakın akrabalara mahsustur» demiş­tir. İmam Ebû Hanife'ye göre «akrabalar» kelimesi çoğul olduğu için ondan en az iki kişi kasdolunur. Nasıl ki mirâsta da öyledir. Şunu da bilmek lâzımdır ki akrabalara, ana baba ve çocuklar dâhil değillerdir. Çünkü bunlara akraba denmez. Hattâ eğer bir kimse babası için -Benim akrabamdır» dese ona saygısızlık etmiş olur. Çünkü dil örfünde bir kimseye bir diğer kimse vâsıtası ile ula­şan kimseye akraba denir. Ana baba ile çocuklar arasında ise va­sıta yoktur. Akrabalar kelimesinin karabetten gelme olduğu için bü­tün akrabalara şâmil olduğuna da bakılmaz. Zira bu mânâ icmâ ile terkedilmiştir. (Eğer bir kimse: Malımın üçte birini akrabalarıma verin- diye vasiyet ederken iki amcası ve iki dayısı varsa) İmam Ebû Ha­nife vasiyeti de mirasa kıyâs ederek (Malının üçte biri iki amca-sımndır, demiştir.! Çünkü mirasta amca dayıdan daha yakındır. İki îmam ise yakınlık derecesine bakmadıkları için: -İki amca ile iki dayı onu dörde bölerler- demişlerdir.

(Eğer bu vasiyeti yapan kimse bir amcası ile iki dayısına bıra­kırsa, vasiyet ettiğinin yansı amcasının, diğer yansı iki dayısının-dır.) Çünkü -Akrabalar» çoğul olduğu için onda çoğul mânâsı göz önünde bulundurulur. Çoğul mânâsı ise nasıl mirasta en az iki ise vasiyette de Öyledir. Fakat eğer: -Malımın üçte birini akrabama ve­rin» diye vasiyet ederse, vasiyet ettiğinin hepsi amcasınındır. Çün­kü «Akraba- kelimesi türkçede tekil mânâsında kullanıldığı için amca vasiyet edilenin hepsini alır. Zira amca dayılardan daha yakındır. Eğer vasiyet sahibi bir amca ile bir hala ve bir dayı ile bir teyze bırakırsa, vasiyet ettiği şey amca ile hala arasında eşit olarak tak­sim edilir. Çünkü amca ile halanın yakınlığı aynı derecede ve dayı ile teyzenin yakınlığından daha güçlüdür. Hala da her ne kadar mi­rasçı değilse de vasiyete müstahaktır. Nasıl ki vasiyet sahibinin ak­rabası köle veyahut gayr-ı müslim olduğu zaman da mirasçı olma­dığı hâlde vasiyete müstahaktır. Eğer vasiyet sahibinin akrabaları arasında kendisine mahrem olan kimse yoksa vasiyet geçersizdir. Çünkü kişi akrabalarına ken­disine mahrem oldukları için vasiyet eder. (Eğer bir kimse bir kimsenin ailesine bir şey vasiyet ederse, İmam Ebü Hanife'ye göre o kimsenin ailesi eşidir.) Diğer iki îmam ise: «Kişinin ailesi -dil örfünde- kişinin kendilerine baktığı ve ge­çimlerini sağladığı kimselerin hepsine denilir. Nitekim: «Bana. ailenizin hepsini getirin- ([21]) âyet kerîmesi de bunu göstermektedir»  demişlerdir.   î m a m   E b ü H a n i f e   de: «Aile kelimesi eş mânâsında hakikâttir. Nitekim :

«Musa süreyi doldurup ailesiyle birlikte yola çıkınca Tur tarafından bir ateş gördü» ([22]) âyet-i kerimesinde aile bu mânâda kullanılmış­tır ve «Falancanın ailesi vardır» denildiği zaman da «Bekâr değil­dir» demek istenir. Bir kelime de, mecazi mânâda kullanıldığını gös­teren bir karine bulunmayınca ondan hakikî mânâ kasdedilir» de­miştir. (Eğer bir kimse bir şeyi bir kimsenin aile efradına vasiyet eder­se, o şey o kimsenin ev halkına vasiyet edilmiş olur.) Çünkü -aile efradı- ile -ev halkı» aynı mânâyı taşırlar. Eğer kişinin ev halkına vasiyet ederse kişinin babası ile dedesi de ev halkma dâhildirler. Çünkü evin temeli babadır. Eğer kişinin soydaşlarına, ya da sülâle­sine vasiyet ederse, kişinin soydaşları baba tarafmdan oîan akraba­larıdır. Sülâlesi de babasının atalar zinciridir. Çünkü kişi annesinin değil, babasının soyundan sayılır. «Akraba» ise -sülâle» gibi değil­dir. Çünkü akrabahk baba tarafından da, anne tarafmdan da ola­bilir. Eğer kişi bir kabilenin yetim, kör, sakat veya dullarına vasiyet eder ve kabilenin yetim, kör, sakat veya dulları da sayılabiliyorlar-sa, onlara zengin, fakir, erkek, kadın, her yetim, her kör, her sa­kat veya her. dul girer. Çünkü sayüabildikleri için vasiyet edilen şe­yi onlara vermek mümkündür. Fakat eğer sayılamayacak kadar çok iseler, o zaman vasiyet yalnız fakir olanla rinadır. Zira vasiyetten gaye sevap kazanmaktır. Sevap da ancak muhtaç olanlara yardım edildiği zaman kazanılmış olur. Bu vasıflar da muhtaçlığı andırdı­ğı için onları fakirlik mânâsında yorumlamak caizdir. Fakat bir ka­bilenin genç veya bekârlarına vasiyet edip de, kabilenin genç ve­ya bekârları sayılamayacak kadar çok iseler, öyle değildir. Zira o zaman, vasiyet geçersizdir. Çünkü gençlik veya bekârlık muhtaçlığı andırmadıkları için onları fakirlik mânâsında yorumlamak mümkün değildir. Vasiyeti geçerli kılmak da, vasiyet edilen şeyi onlara ver­meyi gerektirdiği için mümkün değildir. Çünkü kaç kişi, kimler ve nerede oldukları bilinmediği için onların hepsini bulmak mümkün olamaz. Eğer bir kimse bir şeyi mutlak fakirlere vasiyet ederse, o şeyi en az İki fakire vermek gerekir. Zira -fakirler» çoğuldur ve çoğu­lun en azı da -yukanda da geçtiği üzere- ikidir. Eğer bir kimse bir şeyi «Falanoğulları»na vasiyet ederse -îmam Ebû Hanife' nin ilk görüşüne göre, ki diğer iki İmam da bu görüştedirler- kadınlar da onlara dâhildirler. Zira erkeklerin çoğulu kadınları içine alır. İmam Ebû Hanife sonradan bu görüşünden caymıştır. Çünkü -Oğullar» kelimesi erkek­ler için olup kadınlarda kullanılması mecazdır. Fakat »Falanoğulla-n» bir ulus, bir kabile veya bir boy adı olursa öyle değildir. Çünkü o zaman onunla ulus, kabile veya boyun bütün fertleri kasdedüdi-ği için kadınlar da içindedirler.

(Eğer kişi bir şeyi bir kimsenin çocuklarına vasiyet ederse, o şey o kimsenin çocukları arasında -erkek çocuklarla kız çocukla­ra eşit bir şekilde- paylaşılır.) Çünkü çocuk kelimesi erkek çocu­ğa denildiği kadar kız çocuğa da denilir. (Eğer bir kimsenin miras­çılarına vasiyet ederse, o zaman vasiyet edilen şey o kimsenin mi-çılan arasında -bir erkeğe iki kızın hissesi kadar verilmek suretiy­le- paylaşılır.) Çünkü «mirasçılar» deyiminden, erkeklere kadınlar­dan fazla hisse verilmesini istediği anlaşılır.[23]

 

BİNA, ARAÇ, TARLA VE BAĞ BAHÇE GİBİ ŞEYLERİN MENFAATİNİ VASİYET ETME BABI

 

(Eğer bir kimse bir hayvan veya aracının birkaç yıl için veya süresiz olarak bir kimsenin hizmetine verilmesini vasiyet ederse ge­çerlidir.) Zira kişinin, sağlığında mâliki olduğu bir şeyin menfaati­ni kira karşılığı veya iğreti olarak bir başkasına verebildiğine göre, öldükten sonra da verebilmesi gerekir. Nasıl ki kişi mâlik olduğu eşyanın aynmı da sağlığında verebildiği gibi öldükten sonra da ve­rebilir. Ancak menfaati vasiyet edilen malın menfaati, kendisine va­siyet edilenin oluyorsa da, mülkiyeti yine sahibinin uhdesinde ka­lır. Nasıl ki vakfedilen malın da yalnız menfaati, kendisine vakfe-dilenin olur. Malın mülkiyeti ise vakfedenin uhdesinde kalır.

Bu vasiyetin ayrıca bir özelliği daha vardır, ki o da bu vasiye­tin hem süresiz hem geçici olabilmesidir. Çünkü vasiyet bizim ku­ralımıza göre bir temlik olduğu için miras gibi değildir. Zira miras, kişinin kendisine kalan malda mirası bırakan kimsenin yerine geçmesi olduğu için orada kalan şey maldır. Burada ise malın menfaa­tidir. Bir hayvan veya araçtan elde edilen kazancı da hayvan veya aracın menfaatim vasiyet etmek gibidir. Çünkü kazanç menfaatin karşılığı olduğu için o da menfaatin hükmündedir. (Eğer bir kimsenin hizmetine verilmesi vasiyet edilen hayvan veya araç, malın üçte birinden fazla değilse kendisine vasiyet edi­len kimsenin onu kullanması için ona teslim edilir.) Çünkü araç ve­ya hayvan malın üçte birinden fazla olmadığı için mirasçıların on­da bir hakkı yoktur. (Eğer ölünün başka malı yoksa, o zaman araç veya hayvanı iki gün mirasçılar, bir gün de kendisi kullanmak üzere anlaşacaklar­dır.) Zira vasiyet edilen şey mal olduğu zaman nasıl kendisinin hak­kı malın üçte birinde, mirasçıların hakkı da malın üçte ikisinde ise, menfaat olduğu zamanda da öyledir. Araç veya hayvan da parça-lanamadığı için onu üçe bölmek mümkün değildir. Bunun için biz anlaşmaya başvuruyoruz, ki her iki tarafın da hakkı kaybolmasın. Fakat eğer vasiyet edilen menfaat binada oturmak ise ve bina da üçe bölünüyorsa -bina malın üçte birinden fazla da olsa- onda anlaşmaya gidilemez. Çünkü binayı üçe bölmek hem mümkündür, hem de daha âdilânedir. Zira binayı üçe bölmekle kimsenin hakkı kaybolmadığı gibi bütün hak sahipleri aynı anda haklarında tasar­ruf etmeye başlarlar. Anlaşmada ise bir hak sahibi diğerlerinden Önce hakkında tasarruf etmeye başlamış olur. Bununla beraber şa­yet binayı da aralarında anlaşma ile paylaşmak isterlerse olur. Çün­kü hak kendilerinindir. Fakat birincisi daha âdilâne olduğu için ev­lâdır. Mirasçıların kendi haklanm satmak istemelerine gelince: tmam Ebû Yûsuf dan: -Satabilirler. Çünkü binanın üçte ikisi yalnız onlarındır- diye söylediği rivayet olunmuşsa da, za­hir olan görüş şudur ki satamazlar. Zira eğer ölünün başka malla­rının da olduğu ortaya çıkarsa -o zaman bina terekenin üçte biri altına düşeceği için- kendisine vasiyet edilen kimsenin binada otur­ma hakkı binanın hepsinde olur. Hem de kendisinin elinde olan kıs­mın yıkılması hâlinde, oturmak için mirasçılardan binanın diğer kıs­mını isteyebilir. Oysa eğer mirasçılar onu satarlarsa bu imkân or­tadan kalkmış olur. Bunun için satamazlar. (Binada oturma hakkı kendisine vasiyet edilen kimse. Öldüğü zaman bu hak vasiyet edenin mirasçılarına geri dönmüş olur. Zi­ra vasiyet eden kimse, mülkiyetinde olan bir şeyde tasarruf hakkı­nı ancak kendisine vasiyet ettiği kimseye vermiştir. Bu kimsenin ölümü ile bu hak başkasına geçtiği için vasiyet edenin o başkasına da muvafakat etmesi gerekir.

(Şayet vasiyet eden, daha sağken, kendisine vasiyet ettiği kim­se ölürse vasiyet bozulur.) Zira -yukarıda da söylediğimiz üzere- vasiyetin hükmü ölümden'sonra gerçekleştiği için vasiyetin kabulü vasiyet edenin ölümünden sonradır. Bu kimse ise vasiyet edenden önce ölmüştür.

Eğer bir kimse araba veya binasının gelirini bir kimseye vasi­yet eder ve o kimse de araba veya binayı bizzat kendisi kullanmak isterse, kimisi: «Caizdir. Çünkü gaye bakımından binada oturmak veya arabaya binmekle bina veya arabayı kiraya vermek arasında fark yoktur» demiş ise de en doğrusu şudur ki caiz değildir. Zira binada oturma veya arabaya binme hakkı menfaattir. Kira bedeli ise ayındır. Mirasçılar için ise ikisi arasında fark vardır. Çünkü eğer ölünün borçlu olduğu ortaya çıkarsa, borcu kira bedelinden öde­mek mümkündür. Fakat eğer binada bizzat kendisi oturuyor veya­hut arabayı kullanıyorsa buna imkân bulunmaz. Binada oturma ve­ya arabaya binme hakkı kendisine vasiyet edilen kimse de bina ve­ya arabayı kiraya veremez.

îmam-ı Şafiî ise: -Verebilir. Zira binada oturma ve­ya arabaya binme hakkı kendisine vasiyet edildiği için bu hakka mâlik olmuştur. Bunun için bu hakkı başkasına da -bedel karşı­lığında veya bedelsiz olarak- verebilir» demiştir. Çünkü I m a m -1 Ş â f i i' ye   göre menfaat da mal gibidir.

Bir mal bir kimseye vasiyet edildiği zaman o kimse o malı na­sıl -bedel karşılığında veya bedelsiz olarak- başkasma verebiliyor­sa bu da öyledir. Fakat bir şeyi iğreti olarak bir kimseye vermek o şeyin menfaatini vasiyet etmek gibi değildir. Zira bir şeyin men­faatim bir kimseye vasiyet etmek o menfaati o kimseye temlik et­mektir. Bir şeyi bir kimseye iğreti olarak vermek ise - I m a m -1 Ş â f i i' ye   göre -o şeyin menfaatini o kimseye ibaha etmektir.» Biz de diyoruz ki: Bir şeyi bir kimseye vasiyet etmek o şeyi ölümden sonra ve karşılıksız olarak o kimseye temlik etmektir. Bu­nun için, kendisine vasiyet edilen kimse o şeyi -iğreti olarak alı­nan şeye kiyâsen- başkasına bedel karşılığında veremez. Çünkü bir kimsenin bir başkasına bir şeyi iğreti olarak vermesi -bize gö­re- sağlığında o şeyin menfaatini o kimseye bedelsiz olarak temlik etmesidir. İğreti olarak bir şeyi alan kimse ise -bir şeyi kiraya vermek o şeyin menfaatim bedel karşılığında kiracıya temlik etmek olduğu için- nasü o şeyi kiraya veremiyorsa, bu da öyledir. Bunun sebebi de şudur: Bedel karşılığında temlik bozulamayan, bedelsiz olan temlik de bozulabilen bir akittir. Vasiyet de bir bağış, yâni bedelsiz bir temlik olduğu için bozulabilen bir akittir. Ancak bu akdi yalnız bağışı yapan kimse bozabilir. Bağışı yapan kimse de öldüğü için artık bozamaz. Bunun için bu akit de kesinlik kazan­mıştır. Bununla beraber aslında bozulabilen bir temlik akdi olduğu için zail bir akittir. Zaîf bir akit ile ise güçlü bir akde mâlik olu­namaz. Hem de -biz Hanefilere göre- menfaat mal değildir. Onu mal karşılığında temlik etmek ise onda mallık vasfını vücuda ge­tirmektir. Bunu da ancak menfaati veren şeyin mülkiyetine sahip, olan, ya da menfaata bedel karşılığında mâlik olan kimse yapabi­lir. Zira kişi, menfaati ancak ona ne şekilde mâlik olmuşsa başka­sına temlik edebilir. Eğer menfaata bedelsiz olarak mâlik olmuş bir kimse, onu bedel karşılığında bir kimseye temlik ederse mâlik oldu­ğundan daha fazlasını temlik ettiği için sahih değildir. Şunu da bilmek gerekir ki: kişi, menfaati kendisine vasiyet edi­len şeyi bulunduğu şehirden başka yere götüremez. Ancak eğer evi başka yerde olur ve menfaati vasiyet edilen şey de terekenin üçte birinden fazla, değilse, o zaman maslahat için onu evinin bulundu­ğu yere götürebilir. Zira vasiyet, vasiyet edenin maksadma göre uy­gulanır. Eğer kişinin evi, kendisine menfaati vasiyet edilen şeyin bu­lunduğu şehirde ise, vasiyet edenin maksadı, kişiyi yolculuk mas­rafına sokmadan o şeyi aynı yerde onun hizmetine sunmaktır. Eğer evi başka yerde ise, o zaman vasiyet edenin maksadı şeyi evinin bulunduğu yere götürmesidir.

Eğer kişi, araba veyahut binasının gelirini de bir kimseye vasi­yet etmek isterse, edebilir. Zira şeyin geliri menfaatinin karşılığı ol­duğu için vasiyet edilebilmekte menfaatin hükmünü alır. Kaldı ki şeyin geliri para olduğu için o da şeyin kendisi gibi maldır. Bunun için, gelirini vasiyet ettiği araba veya binasından başka bir şeyi yok­sa, vasiyet edilen gelir sâdece o yılının gelirinin üçte biridir. Çün­kü o yılın geliri hazır bir mal olduğu için paylara bölünmesi müm­kündür. Eğer kendisine araba veya binanın geliri vasiyet edilen kim­se araba veya binayı mirasçılarla paylaşmak isterse yapamaz. An­cak bir rivayete göre îmam Ebû Yûsuf: «Kendisi de mi­rasçıların ortağı olduğu için onlarla paylaşmak isteğinde bulunabi­lir» demiştir. Biz de diyoruz ki: Bir kimsenin başkaları ile herhan­gi bir şeyi paylaşmak isteğinde bulunmas  o kimsenin o şeyde bir hak sahibi olmasını gerektirir. Binanın geliri kendisine vasiyet edi­len kimsenin ise, binanın kendisinde hiç bir hakkı yoktur.

Eğer kişi bir kimseye bir malmı,ryasiyet ederken o malın men­faatim da bir başkasına vasiyet eder ve o mal da terekenin üçte birinden fazîa değilse, o kimseye malın kendisi -fakat diğerine ma­lın menfaatim vermesi şartı ile- teslim edilir. Zira ölü belli olan iki şeyi -birini diğeri üzerine atfetmek suretiyle- iki kimseye va­siyet ettiği için sanki her birine ayrı ayrı vasiyette bulunmuştur. Kaldı ki eğer malın kendisini bir kimseye vasiyet etmeden, sâdece menfaatini vasiyet etmiş olsaydı, malın kendisi mirasçılara, menfaa­ti da vasiyet ettiği kimseye kalacaktı. O hâlde malın kendisini bir kimseye vasiyet ettiği zaman da yine öyledir. 2irâ miras ile vasi­yetin ikisinde de malın ikinci şahsa geçişi birinci şahsm ölümünden sonra olduğu için vasiyet de mirasın kardeşidir, ki buna benzer da­ha birçok meseleler vardır. Meselâ: Eğer kişi bir kimseye kısrağını vasiyet ederken bir di­ğer kimseye de kısrağın karnındaki tayı, yahut bir kimseye bir yü­züğü vasiyet ederken bir başkasına da yüzüğün kaşını vasiyet eder, yahut: «Şu sepet A 1 i'nin, içindeki hurmalar da Hasan'ın-dır» dese, bu örneklerin her üçünde de vasiyet ettiği gibi hükme­dilir. Yâni hiç birinde kabın sahibine kabın içindeki şeyden hisse verilmez. Fakat eğer her birine ayrı ayn vasiyet ederse - İmam Ebû Yûsuf'a göre yine böyle ise de- İmam Muham-m e d' e göre kısrak, yüzüğün halkası ve sepet vasiyet edildikleri kimsenindir. Tay, yüzüğün kaşı ve hurmalar da ikisinindir.

îmam Ebû Yûsuf: «Çünkü kişinin tayı ikinci şah­sa vasiyet etmesinden, birinci vasiyetiyle birinci şahsa yalnız kısra­ğı vasiyet etmek istediği anlaşılmıştır. Bu itibarla kişi ikinci vasiye­ti yaparken sanki: -Ben birinci şahsa yalnız kısrağı vasiyet ettim» diye açıklamada bulunmuştur. Bu açıklamayı da her ne kadar he­men yapmayıp bir başka zamana bırakmışsa da yine muteberdir. Çünkü vasiyet sahibi hayatta olduğu sürece vasiyetinden cayabildi­ği için, yaptığı vasiyetleri birlikte yapması ile ayn ayn zamanlar­da yapması arasında fark yoktur» demiştir.

imam Muhammed de: «Kısrak dendiği zaman onun karnındaki taya da şâmildir. Yüzük de dendiği zaman onunla, yü­züğün halkası ile kaşının ikisi kasdedilir. Sepet ile içindeki hurma­lar da öyledir. Bunun için kişi birinci vasiyetiyle birinci şahsa hem halkayı, hem kaşı, ikinci vasiyetiyle de ikinci şahsa yalnız kaşı vasiyet etmiş olur. Çünkü ikinci vasiyet birinci vasiyetten ayrı bir za­manda yapıldığı için birinci vasiyetin açıklaması olmayıp ayn bir vasiyettir. Ayn bir vasiyet olunca da onunla ikinci şahıs kendisine vasiyet edilen şeyde birinci şahsa ortak kılınmış olur. Fakat vasiyet­ler bitişik olduğu zaman öyle değildir. Çünkü o durumda ikinci va­siyet birinci vasiyetin bir istisnası hükmündedir» demiştir. (Eğer bir kimseye bahçesinin meyvesini vasiyet eden kimse Ölür­ken onun bahçesinde meyve varsa o kimseye yalnız o meyveler ve­rilir. Eğer bu kimse  -Bahçemin meyveleri hep falanındır» dîye va­siyet ederse, o zaman o kimseye gelecek yılların meyveleri de ken­disi hayatta bulunduğu sürece verilir. Eğer bu kimse bahçesinin ge­lirini bir kimseye vasiyet ederse, bahçesinin mevcut olan geliri ile gelecek yıllara âit gelirlerinin hepsi o kimsenin olur.) -Meyve» ile -gelir» kelimeleri arasındaki fark şudur: «Meyve, dil örfünde mevcut olan meyvelere dendiği için henüz mevcut olma­yan meyvelere şâmil değildir. Ancak eğer «hep- veyahut -dâima» kelimeleri gibi -onunla, henüz var olmayan meyvelerin de kasde-dildiğini bildiren karine bulunursa, o zaman henüz var olmayan mey­velere de şâmil olur. Gelir kelimesi ise var olan ve olmayan mey­velerin ikisine de şâmildir. Meselâ:  A 1 i bahçesinin,» ya «tar­lasının» veyahut «apartmanının geliriyle geçiniyor- dendiği zaman, «gelir- kelimesinden mevcut olan ve olmayan gelirlerin hepsi kas-dedilir. -Meyve» ise dendiği zaman onunla yalnız mevcut olan mey­veler kasdedildiği için, bu mânâda kullanılmadığı zaman bu mânâ­da kullanılmadığını bildiren bir karine gerekir. (Eğer bir kimse, davarlarının sütünü, ya da sırtlarındaki yünü, yahut kannlanndaki yavruları bir kimseye vasiyet ettikten sonra ölürse, devamlı olarak -kaydını söylemiş olsa bile- yalmz, ölürken davarlarının sırtında bulunan yün, yahut karınlarında bulunan yav­rular, ya da memelerinde bulunan süt o kimsenin hakkı olur.l Çün­kü vasiyet, hükmü ölümden sonra câri olan bir akittir. Bunun için, kişi ölürken bu eşyalardan .nesi var idiyse sâdece onlar lâzım ge­lir. Yukanda geçen «meyve» ile -gelir» kelimeleri ise öyle değildir. Aralarındaki fark şudur: Vasiyet bir temliktir. Kıyâs ise mevcut ol­mayan bir şeyi temlik etmenin caiz olmamasını gerektirir. Ancak şeriat henüz mevcut olmayan meyve ve gelirler hakkında -satış ve kiralama akitleri gibi- bir takım akitlerin cevazına kail olduğu için, bunları vasiyet etmenin de caiz olması evleviyetle lâzım gelir. Zira vasiyet kapısı -yukanda da söylediğimiz üzere- ihtiyaca binâen Seniş tutulmuştur. Henüz mevcut olmayan yavrularla diğer ikisi hakkında ise hiç bir akit caiz değildir ve eser

gelmediği lçin, bunlan vasiye cut olanları öyle değildir. Çünkü davar satılırken   onun karmnyavru, ortadaki yün ve memelerindeki süt de olur. Aynca bunlarla kacün kendini bulu" de[24]

 

İslâm Bayrağı Altında Yaşıyan Gayr-I Müslimin Vasiyeti

 

(Eğer bir Yahudi veya Hıristiyan, sağlığında bir havra veya ki­lise yaptırdıktan sonra ölürse, havra veya kilise kendisinden miras­çılarına kahr.) Zira îmam Ebû Hanife'ye göre bu da vakıf gibidir. Vakıf ise ona göre vakfı yapan kimseden miras ka­lan bir mal olup bozulamayan bir akit değildir. Bunun için bu da öyledir. Diğer iki imama göre de havra veya kilise yapmakla gü­nâh işlendiği için onlara göre de geçerli değildir.

(Eğer Yahudi veya Hıristiyan, mahdut şahıslar için bir havra veya kilise yapılmasını vasiyet ederse vasiyeti malının üçte birin­den çıkar.J Yâni eğer Yahudi veya Hıristiyan belirli bâzı kimseler için evinin özel bir manastıra çevirilm esini vasiyet ederse, vasiye­ti geçerli olup malının üçte birinden çıkar. Zira vasiyette kişinin, ölümünden sonra malında hem başkasını kendi yerine geçirme, hem de malını o başkasına temlik etme mânâları vardır. Gayr-ı müslim ise bu her iki şeye de yetkilidir. Bunun için bu vasiyet her iki mâ­nâya göre de geçerlidir.

(Eğer gayr-ı müslim, evinin umumî ve herkese açık bir kiliseye çevirilmesini vasiyet ederse, İmam Ebû Hanife'ye göre vasiyeti ge­çerlidir. Diğer iki İmam ise : «Geçersizdir.) Çünkü kilise yaptırmak her ne kadar g'ayr-ı müslimlerin inancına göre sevap ise de, ger­çekte günâhtır. Günâh olan bir şeyi vasiyet etmek de -bu vasiye­ti geçerli sayıp gereğini yerine getirmede günâh işlemeye teşvik mâ­nâsı bulunduğu için- geçersizdir» (demişlerdir.) İmam Ebû Han if e de: Bu vasiyet her ne kadar gerçekte günâh ise de, onların inancına göre sevap olduğu için geçerli saymak zorundadır. Çünkü biz onların din ve inançlarına kanşmayıp saygı göstermekle emrolunmuşuzdur. Nitekim eğer bir gayr-ı müslim, gerçekte sevap ve fakat onların inancına göre günâh olan bir şeyi vasiyet ederse-onların inancına göre günâh olduğu için- caiz değildir. O hâlde bunun tersi de buna göredir- demiştir. Sonra, imam E b û H a n i f e' ye göre bir havra veya kilise yapmak ile yapılması­nı vasiyet etmek arasında fark vardır. Zira İmam Ebû Ha­ni f e demiştir ki: Kişinin bir binasını, mabede çevirmesi veya ken­disine ait bir yer üzerinde bir mabet yapması ile, o bina veya yer onun mülkiyetinden -çıkmaz. Meğer yapılan mabet cami veya mes­cit gibi yapılması gerçekten sevap olan bir bina olursa, o zaman onun mülkiyetinden çıkar. Kilise ise, yapılması gerçekte sevap ol­madığı için kendisini yapanın mülkiyetinden çıkmaz. Bunun için, ki­liseyi yapan kimse öldükten sonra kilise, kendisini yapanın miras­çılarına kalır. Kaldı ki gayr-ı müslimler kiliselerinde, birtakım göz­ler yaparak ve odalar ayırarak bu göz ve odalarda kaldıkları için kiliseler umuma âit birer mabst değillerdir. Hattâ bu durumda olan cami ve mescitler de kiliseler gibi kendilerini yapanın mülkiyetin­den çıkmaz ve kendilerim yapan kimse ölünce onun vârislerine ge­çerler. Mabet yapılmasını vasiyet etmek ise onu bilfiil yapmak gibi değildir. Çünkü vasiyet mülkiyeti gidermek için vazedilmiş bir akit-tir. Ancak gayr-ı müslimlerin ettikleri vasiyet eğer onların inancı­na göre sevap olmazsa gereğinin yerine getirilmesi gerekmez. Fa­kat eğer onlara göre sevap ise geçerlidir ve vasiyet ettikleri şey on-lann mülkiyetinden çıktığı için öldükleri zaman mirasçılarına geç­mez. Kısacası; Gayr-ı müslimin vasiyeti dört çeşit olup biri, gayr-ı müslimlere göre sevap olan, bize göre olmayan vasiyettir, ki biz bu­nu yukarıda söyledik.

Biri, gayr-ı müslimin, kendisi öldükten sonra domuzlarının ke­silip müşriklere yedirilmesi gibi bir şeyi vasiyet etmesidir. Bu va­siyetin sıhhatında -yukarıda da söylediğimiz üzere- eğer kendi­lerine vasiyet edilenler belirli kimseler ise ihtilâf vardır. Biri, gayr-ı müslimin -bir cami yapımı veyahut ışıklandırılma­sı gibi- bizim inancımıza göre sevap olup onlara göre sevap olmayan bir şeyi vasiyet etmesidir. Bu vasiyet onlara göre sevap olmadığı için icma ile geçersizdir. Ancak eğer yapımı vasiyet edilen cami be­lirli birtakım şahıslar için vasiyet edilmişse, o belirli kimselerin mül­kü olacağı için vasiyet geçerlidir. Biri -Kudüs' teki Mescid-i Aksa'nın ışıklan­dırılması, yahut bir Rum'un müslüman olmayan düşmanları ile sa-vaşılmasmı vasiyet etmesi gibi- hem bize, hem onlara göre sevap olan bir şeyi vasiyet etmektir. Bu vasiyet -belirli kimseler için olsun, olmasın- geçerlidir. Çünkü hem gerçekte, hem onların inan­cına göre sevap olan birşeyi vasiyet etmektir. Biri de -şarkıcı veyahut ağıtçı olan kadınlara yardımda bulu­nulması gibi- ne bizim ve ne de onların inancına göre sevap ol­mayan bir şeyi vasiyet etmektir. Bu vasiyet de, hem bizim, hem on­ların inancına göre günâh olduğu için geçersizdir. Ancak eğer ken­dilerine vasiyet edilenler belirli kimseler ise o zaman vasiyet geçer­lidir. Çünkü kendilerine vasiyet edilen kadınların kimler olduğu bi­lindiği için vasiyet edilen şey onlara temlik edilmiş olur.

Nefsani isteklerine uyup hiç bir günâhtan sakınmayan kimse­nin vasiyetine gelince: eğer bu kimse açıktan kâfir değilse, vasi­yetinin sıhhati bakımından ona müslüman gözü ile bakılır. Zira biz zahire göre hükmetmekle emrolunmuşuzdur. Eğer açıktan inkarcı­lık yapıyorsa, dinden çıkmış kimse hükmündedir ve İmam Ebû H a n i f e ile diğer iki İmamın dinden çıkmış kimse hakkında olan meşhur ihtilâfları bu kimsenin de tasarruflarının sahih olup olmadığı hakkında câridir. Dinden çıkmış olan kadına gelince: en doğrusu şudur ki vasiyeti geçerlidir. Zira kadın olduğu için kendi hâlinde bırakılır ve ona dokunulamaz. Dinden çıkmış erkek ise öy­le değildir. Çünkü dinden çıkmış erkek ya bir daha müslüman olur, ya öldürülür. (Eğer müslümanlarla savaş hâlinde olan ülkeden bir gayr-ı nıüs-lim, kendisine verilen güvence ile bizim ülkemize gelerek bir müs-lümana veya ülkemizde oturan bir gayr-ı müslime malının hepsim va­siyet ederse geçerlidir.) Çünkü malın üçte birinden fazlasını vasiyet etmenin caiz olmayışı mirasçıların hakkını gözetmek içindir. Bunun içindir ki eğer mirasçılar kabul ederlerse geçerli olur. Burada ise, mirasçılar müslümanlarla savaş hâlinde olan ülkede oldukları için gözetilmesi gereken bir hakları yoktur. Zira müslümanlarla savaş hâlinde olan ülke halkı, inancımıza göre hayat hakkına sahip de­ğillerdir. Kaldı ki, bu gayr-ı müslime âit olan maun dokunulmaz­lığı kendisine güvence verildiği içindir. Güvence ise ona, vârisleri­nin hakkı için değil, kendisinin hakkı için verilmştr. Eğer bu gayr-ı müslim, malının hepsini değil, bir kısmını vasiyet ederse, o zaman vasiyet ettiği miktar alınıp geri kalanı mirasçıları­na verilir. Tabiidir ki bu da yine kendisine güvence verildiği içindir. Eğer bu gayr-ı müslime bir müslüman veya bir gayr-ı müslim bir şey vasiyet ederse bu vasiyet de geçerlidir. Zira bu gayr-ı müs­lim islam ülkesinde bulunduğu sürece, bütün muamelelerde islam bayrağı altında yaşıyan gayr-ı müslimlerin hükmündedir. Bunun için­dir ki -vasiyetten başka- sağlığında da yaptığı bütün temlik ve bağış akitleri geçerlidir. imam Ebû Hanife ile İmam Ebû Yûsuf dan ayrıca: -Bu gayr-ı müslime edilen vasiyetler geçerli değildir. Çünkü kendisine her ne kadar güvence verilmişse de, müslümanlarla sa­vaş hâlinde olan ülke halkından olduğu için her an ülkesine dön­mek azmindedir ve dönebilir. Hattâ eğer kendisinden cizye alınmaz­sa bir yıl islâm ülkesinde kalamaz» diye söyledikleri de rivayet olun­muştur. Eğer islâm bayrağı altında yaşıyan gayr-ı müslim de malının üçte birinden fazla veyahut bir mirasçısına vasiyet ederse -müslü-manlarm vasiyetine kıyâsen- geçerli değildir. Çünkü islâm bayra­ğı altında yaşıyan gayr-ı müslimler de müslümanlar gibi islâmın mu­amelelere mütaalhk hükümlerini yüklenmiş olurlar.

Eğer islâm bayrağı altında yaşıyan gayr-ı müslim kendi dinin­den olmayan bir diğer gayr-ı müslime bir şey vasiyet ederse, vasi­yeti -mirasa kıyâsen- geçerlidir. Zira müslümanlık dışında kalan bütün dinler bir din sayılırlar. Eğer islâm bayrağı altında yaşıyan gayr-ı müslim, müslüman­larla savaş hâlinde olan ülke halkından olup islâm ülkesinde otu­ran bir gayr-ı müslime vasiyet ederse, vasiyeti geçerli değildir. Çün­kü ülkeleri ayrı olduğu için birbirlerine mirasçı olamazlar. Vasiyet de mirasın kardeşidir.[25]

 

Vâsi İle Vâsinin Sahip Olduğu Yetkiler Hakkında Bir Bâb

 

(Eğer bir kimse bir başkasını, vâsi yapar ve o başkası da onun yanında vasiliği kabul eder, fakat kalkıp gittikten sonra kabulün­den cayarsa, red sayılmaz.) Zira onu vâsi tâyin eden kimse ona gü­venmiş ve durumu öğrenmeden güveni içinde ölmüştür. Bunun için, eğer onun yanından kalkıp gittikten sonra cayması -ölü ister daha sağ iken, ister ölümünden sonra olsun- red sayılırsa, ölü ona gü­venerek öldüğü için aklanmış olur. Fakat eğer bir kimse -bir ma­lını satmak veyahut ona bir mal satın almak üzere- bir başkasına vekâlet verir ve o başkası onun yanında vekâleti kabul eder ve fa­kat kendisinden ayrıldıktan sonra kabulünden cayarsa, red sayılır.Çünkü ona vekâlet veren kimse sağ olduğu için ona yüklediği işi kendisi de yapabilir ve dolayısıyla, onun caymasından bir zarar gör­mez. (Eğer kişi kendisini vâsi tâyin edenin yanında, kabulünden ca­yarsa, red sayılır.) Çünkü kendisini vâsi tâyin eden kimse onu ka­bule zorlayamaz. Kaldı ki o reddettikten sonra bir başkasını tâyin edebildiği için aldatılmış da olmaz. (Eğer kişi -kendisini vâsi tâyin eden kimse Ölünceye kadar- ne red ve ne de kabul etmezse, onun ölümünden sonra serbest olup isterse kabul, istense reddeder.) Çünkü kendisini tâyin edenin sağlı­ğında kabul ettiğini söylemediği için kimse onu kabule zorlayamaz. Ancak eğer terekeden bir şeyi satarsa o zaman vasiliği yüklenmiş olur. Zira onun terekedeki bu tasarrufu vasiliği kabul ettiğini gös­terir. Kabul ise ölümden sbnra da olsa, muteberdir. Yaptığı satış ak­di de -vâsi iken yaptığı için- muteberdir. Hattâ eğer satışı yapar­ken vâsi olduğunu bilmese bile yine satışı muteberdir. Fakat veki­lin -vekil olduğunu bilmeden- yaptığı tasarruflar muteber değil­dir. Çünkü vasilik başkası yerine geçiş demektir. Zira ölüden vela­yet vasfı kalktığı için bu vasıf vâsi tâyin ettiği kimseye geçer. Bu­nun için vasilik başkasının yerine geçiştir ve böyle olunca da vâsi­nin yaptığı tasarrufun sıhhati için vâsi olduğunu bilmesi şart değil­dir. Nasıl ki veraset de başkası yerine geçiş olduğu için, mirasçının yaptığı tasarrufların sıhhati, mirasçı olduğunu bilmesine bağlı de­ğildir. Vekâlet ise öyle değildir. Çünkü vekâleti veren kimse sağ oldu­ğu için velayet vasfı kendisinde mevcuttur. Bunun için, eğer vekil vekil olduğunu bilmezse tasarrufu geçerli olamaz. (Eğer kendisini vâsi tâyin eden kimse ölünceye kadar vasiliği kabul etmeyen kişi: «kabul etmem- dedikten sonra ı «kabul ederim» demek isterse, eğer -Kabul etmem- dediği zaman hâkim onu çıkar­mamışsa -Kabul ederim- diyebilir.) Çünkü vasiliğin bozulması ölü­ye zarar olduğu için, vâsi tâyin edilen kimsenin yalnız «Kabul et­mem demesi ile vasiliği bozulmaz. Ancak vasiliğin bozulmamasın-da da vâsinin zararı vardır. Fakat bu zarar, vasiliğin ona kazan­dıracağı mânevi sevab ile telâfi olunduğu için Ölünün zararını ön­lemek daha evlâdır. Fakat eğer hâkim onu vasilikten çıkarmışsa -maslahatı gözettiği için- hâkimin onu çıkarması geçerlidir. Zira hâkim, zararı önleme yetkisine sahiptir. Vâsi de bâzan görevini yap­maktan âciz olduğu için vasiliğinin devamında zarar vardır. Bunun için hâkim onu çıkanr da onun yerine, ölünün malını koruyabile­cek ve onda güzel ve yararlı bir şekilde tasarruf edebilecek bir baş­kasını tâyin eder. Şayet hakim onu çıkardıktan sonra: «Ben kabul ederim derse, kabulü hâkimin onu vasilikten çıkarmasından sonra olduğu için artık muteber değildir. (Eğer bir kimse bir gayr-ı mûslimi veya bir fasıkı vâsi tâyin eder­se, hâkim onları çıkarıp onların yerine başkalarını tâyin eder.) Bu tâbir şuna işarettir ki: kişinin gayr-ı müslim veya fasıkı vâsi tâyin etmesi geçerlidir. Çünkü eğer geçerli olmazsa hâkimin onlan çıkar­masına gerek bulunmayacaktı. îmam Muhammed ise «Asü»da geçersiz olduğunu söylemiştir. Ancak İmam Muhammed'in bu sözünü ki­misi : «Yâni aslında geçerlidir. Hâkim geçersiz kılar. Çünkü biz Ha-neftlere göre fasıkm velayet yetkisi vardır. Gayr-ı müslim de bâzan bu yetkiye sahiptir. Ancak fasıkta sağlam olmama şüphesi bulun­duğu, gayr-ı müslim de din düşmanı olduğu için hâkim onlan çı­karır», Kimisi de: «Yâni gayr-ı müslimin tâyini aslında geçersizdir. Fasıkm tâyini de aslında geçerli ise de hâkim onu geçersiz kılar» şeklinde yorumlamıştır. «Asıl»da ayrıca fasıkm sağlam olmamasın­dan korkulması da şart koşulmuştur. Zira kişinin sağlam olmaması, vasilikten çıkarılması için yeterli bir mazerettir.

(Eğer ölü tarafından tâyin edilen vâsi görevini yerine getirmek­ten âciz olursa) ölü ile mirasçıların hakkını korumak için (hâkim ona bir başkasını da yardımcı olarak verir.) Çünkü vâsi yetersiz ol­duğu zaman ona yardımcı vermede zarar vardır. Şayet vâsinin ken­disi kendisinin yetersiz olduğunu ileri sürerek hâkimden yardımcı isterse, gerçekten yetersiz olduğu anlaşılmadıkça hâkim onun sözü­ne kulak veremez. Zira yükünü hafiflettirmek için yalan söylemiş olabilir. Eğer vâsinin büsbütün güçsüz ve beceriden yoksun olduğu an­laşılırsa, hâkim onu çıkarıp yerine bir başkasını tâyin eder. Fakat hâkim, güçlü, işinin ehli ve sağlam olan vâsiyi çıkaramaz. Çünkü bu vâsiyi ölü seçip tâyin ettiği için hâkimin tâyin edeceği vâsi onun kadar olamayacağı için onun görevde kalması daha iyidir. Bunun içindir ki ölünün babası baba ve dolayısıyla daha şefkatli olmasına rağmen ölünün tâyin ettiği vâsi ondan önce gelir. Eğer mirasçılar vâsiyi hâkime şikâyet ederlerse -vâsi yetkisini ölüden aldığı için- hâkim bizzat onda hıyanet görmedikçe onu az-letmemelidir. Ancak bizzat onda hiyânet gördüğü zaman onu azledebilir. Çünkü Ölü onu sağlam' diye tâyin etmiştir. Oysa sağlam ol­madığı anlaşıldığından, eğeı ölünün kendisi sağ olsa onu çıkarırdı. Fakat Ölü sağ değildir ve hâkim onun naibidir. Bunun için hâkim vâsiyi azleder. (Eğer bîr kimse iki kişiyi vâsi tâyin ederse -İmam Ebû Hanİfe ile İmam Muhammed'e göre- iki kişiden biri tek başına ve diğeri­ne danışmadan) Allah (Azze ve Celle) izin verirse ilerde anlataca­ğımız birkaç şey dışında (hiç bîr tasarrufta bulunamaz.)

îmam Ebû Yûsuf ise: «Her biri tek başına ve diğe­rine danışmadan her türlü tasarrufu yapabilir. Çünkü vasiliğin mâ­nâsı ölünün maunda tasarruf etmeye yetkili olmaktır. Bu ise, bö­lünmesi mümkün olmayan ser'i bir vasıftır. Bunun için her birinin tek başına bu vasfa sahip olması gerekir. Nasıl ki iki erkek kar­deşten her biri, tek basma ve diğerine danışmadan kız kardeşleri­ni evlendirebilir. Zira vâsi olmak, ölünün yerine kaim olmak demek olduğuna göre, bu mânâ ancak eğer vâsi ölünün sahip olduğu yet­kinin hepsine sahip olursa gerçekleşir, ölü ise, kendi maunda tek başına tasarruf etmeye yetkili idi» demiştir, imam Ebû H a -nife   ile   îmam   Muhammed   de şöyle demişlerdir; îki.kişiyi vâsi tâyin eden kimse bir kişiye güvenemediği için iKi kişiyi tâyin eder. Bunun içüı, eğer biri diğerinden habersiz olarak bir tasarrufta bulunursa ölünün rızâsı dışına çıkmış olur. iki erkek kar­deşten her birinin diğerinden habersiz olarak kız kardeşlerini evlen­dirmesi ise öyle değildir. Çünkü her birine verilen evlendirme yet­kisi kendilerinde bulunan kardeşlik vasfından ötürüdür. Bu vasıf ise ikisinde de aynı derecede mevcuttur. Hem de kadının evlendirilme­si velîsi üzerine vacip olan bir hakkıdır. Hattâ eğer kadına denk olan bir kimse kadınla evlenmek teklifinde bulunup kadın da bu teklifi uygun bulursa, kadının velîsi onu o kimse ile evlendirmek zorundadır. Burada ise tasarruf, vâsinin hakkı olduğu için, vâsi mu­hayyer olup isterse yapar, isterse yapmaz. Bu itibarla, birinci me­selede kardeş, kardeşine vacip olan bir ödevi yerine getirdiği için tasarrufu geçerlidir. İkinci meselede ise, arkadaş arkadaşının hak­kını kullandığı için tasarrufu geçerli değildir. Nasıl ki iki ortaktan her biri aralarında müşterek olan borcu diğerinden habersiz olarak ödeyebilir de, aralarında müşterek olan alacağı diğerinden habersiz olarak alıp kullanamaz. (Ancak) yukarıda da söylediğimiz üzere (bir­kaç şey) zaruret bâbmdan oldukları için (müstesnadırlar. O şeyler de şunlardır:

1- ölünün kefen ve sair hazırlıkları.) Zira Ölünün yerden kal­dırılmasını geciktirmede ölünün bozulma tehlikesi vardır. Bunun için­dir ki ölünün komşuları bile, onun malından bu hazırlıkları görme­ye yetkilidirler. Bunun için, iki vâsiden hangisi hazırsa diğerini bek­lemeden bu hazırlıkları görebilir.

2- Küçük çocukların yiyecek ve giyecekleri.) Çünkü eğer kü­çük çocuklara hemen yiyecek ve giyecek sağlanmazsa açlık ve çıp­laklık nedeniyle ölmelerinden korkulur.

3- Ölünün yanında veya elinde bulunan emânetleri ve başka­larından zorla veya bozuk bir satış akdiyle aldığı mallan sahipleri­ne geri vermek.)  Zira emânet olarak, yahut zorla veya bozuk bir satış akdiyle alman malları sahiplerine geri vermek gerektiğinden, bu mallan geri vermede yetkiye gerek yoktur.

4.5 - Ölünün borçlarını ödemek ve mallarını korumak.! Çün­kü alacaklının kendisi de alacağının cinsinden nerede bulunursa ala­bilir. Mal da kimin elinde olursa o kimse, elinde bulunan malı ko­rumakla yükümlüdür. Kaldı ki malları korumak yetki ve beceri is­teyen bir tasarruf değildir.

6-  Ölünün vasiyet ettiği şeyi vasiyet ettiği kimseye vermek.) Çünkü bu da beceri isteyen bir şey değildir.

7 - Ölü ile İlgili davalara hasım olarak girmek.) Çünkü her iki vâsinin birlikte davaya girmeleri mümkün değildir. Bunun içindir ki iki vekili bulunan bir davada iki vekilden ancak birisi bulunabilir.

8 - Bağışlan kabul etmek)    Çünkü geciktirmede bağışın elden gitme tehlikesi vardır. Kaldı ki bağışı, anne bile kucağındaki çocu­ğuna kabul edebildiği için bağışların kabulü yetki isteyen bir tasar­ruf değildir.

9- Kaybolma tehlikesini başgosteren dağınık eşyayı bîr araya toplayıp düzene koymak.)  Çünkü dağınık eşyayı olduğu gibi bırak­mada eşyanın kaybolma tehlikesi bulunduğu gibi, herhangi bir ma­lı elinde bulunduran kimse o malı düzene koymak zorundadır. Bu­nun için bu iş de yetki isteyen bir tasarruf değildir.

El-Cami-Üssağir'de «İki vâsiden her biri tek başına satış yapa­maz ve alacakları tahsil edemez» diye kayıtlıdır. Çünkü ölü onların tasarrufuna ancak ikisi beraber olduğu zaman razı olmuştur. Hem de -satış olsun, alacağın tahsili olsun- ikisi de bir şeyi bir başka şeyle -özellikle aynı cinsten olmadıkları zaman- değiştirmektir. Bu­nun için ikisi de yetki isteyen birer tasarrufturlar.

Eğer Ölü, iki kişiyi ayrı ayrı vâsi tâyin etmiş İse, kimisi j «Her biri tek başına -bir kimsenin iki kişiye vekâlet verdiği zamanda olduğu gibi- tasarrufta bulunabilir. Çünkü ölü onları ayrı ayn tâ­yin ettiği için her birinin tek başına göreceği tedbire razı olmuştur» demiştir Kimisi de : «Yukanda geçen ihtilâf bu suretle de câridir- demiş­tir, ki en doğrusu da budur. Zira vasilik ölümden sonra olduğu için her ikisinde de bu vasıf, onları tâyin eden kimsenin öldüğü anda meydana gelmiştir. İki kişiye verilen vekâlet ise -birine diğerinden sonra verildiği için- öyle değildir. Bununla birlikte, bu iki vâsiden biri öldüğü zaman, her üç imama göre de onun yerine bir başkası­nın tâyini gerekir. Zira İmam Ebû Hanife ile İmam Muhammed'e   göre biri tek başına tasarrufa yetkili değildir.

îmam Ebû Yûsuf da, her ne kadar birini tek başı­na tasarrufa yetkili görüyorsa da: «ölü iki kişiyi tâyin ettiği için .ikisinin sıra ile işe bakmalarını istemiştir. Sıra ile bakmak ise, an­cak ölenin yerine bir başkasının tâyini ile mümkün olabilir» de­miştir. Eğer ölen vâsi, kendi yerine sağ kalan vâsiyi tâyin ederse -za­hir olan rivayete göre- bir başkasını tâyin etmesi hâlinde olduğu gibi sağ kalan vâsi tek başına tasarruflarda bulunabilir ve hâki­min bir başka vâsiyi tâyin etmesine gerek yoktur. Çünkü sağ ka­lan vâsi ölen vâsinin yerine geçtiği için, göreceği herhangi bir ted­bir ölen vâsi tarafından görülmüş gibi olur.

İmam Ebû Hanife' den «Sağ kalan vâsi tek basma herhangi bir tasarrufta bulunamaz. Zira tereke sahibi onun tek ba­şına göreceği tedbire razı olmamıştır. Fakat ölen vâsi eğer başka­sını tâyin ederse Öyle değildir. Çünkü o zaman vâsiler iki olduğu için her birinin tedbiri iki kişinin tedbiri sayılır» diye söylediği de rivayet olunmuştur.

Eğer bir vâsi ölüp bir kimseyi vâsi tâyin ederse, tâyin ettiği vâ­si -bize göre- hem kendisinin, hem vâsisi bulunduğu kimsenin vâ­sisi olur. î m a m -1 Şafiî ise, vesayeti de vekâlete kıyâs ederek: Bi­rinci ölünün vâsisi olamaz. Çünkü bir kimseye vekâlet veren kimse, nasıl o kimseden başkasının vekâletine razı değilse bu da öyledir» demiştir. Biz diyoruz ki: Vâsi de, dede gibidir. Dede nasıl ölen oğ­lundan kendisine geçen yetki ile torununu hem kendisi bizzat evlendirebilir, hem de onu evlendirmek için başkasına vekâlet verebili­yorsa, vasi de ölüden kendisine geçen yetkiyi hem kendisi kullana­bilir, hem başkasına verebilir. Çünkü kişinin vâsi tâyin etmesi, ölür­ken sahip olduğu yetkiyi başkasına devretmesidir. Bu kimse de ölür­ken hem kendi malında, hem kendisim vasi tâyin eden kimsenin te­rekesinde tasarruf etmeye yetkili idi. Bunun için, tâyin ettiği vâsi­nin de kendisi gibi her iki terekede de tasarruf etmeye yetkili olma­sı lâzım gelir. Vesayeti vekâlete kıyâs etmek de doğru bir kıyâs de­ğildir. Çünkü vâsi tâyin eden kimse, vâsisinin de bir gün öleceğini bildiği için onun da bir vâsi tâyin etmesine razıdır. Başkasına ve­kâlet veren kimse ise, sağ olduğu için kendi işini kendisi de görebi­lir. Bunun için vekilinin vekil tutmasına râza değildir. (Vasinin, mirasçılar yerine, kendisine terekeden bir şey vasiyet edilen kimse île terekeyi paylaşması geçerlidir. Kendisine terekeden bir şey vasiyet edilen kimse yerine, terekeyi mirasçılarla paylaşma­sı ise geçerli değildir.) Çünkü mirasçı ölünün yerine kaimdir. O de­recede ki, eğer ölünün satın aldığa bir malda kusur görülürse mi-râscı o malı satıcısına geri verebilir ve ölünün sattığı bir malda da eğer kusur görülürse aha o malı mirasçıya geri verebilir. Vâsi de ölünün yerine kaimdir. Bunun için, mirasçı hazır olmadığı zaman onun yerine vâsi hasım olabilir ve dolayısıyla vâsinin mirasçı yeri­ne yaptığı paylaşma da geçerlidir. Hattâ eğer mirasçı geldiği za­man, ona düşen hisse, vâsinin elinde zayi olmuşsa, terekeden ken­disine bir şey vasiyet edilen kimseye düşen hissede ortaklık davasın­da bulunamaz. Terekeden kendisine bir şey vasiyet edilen kimse ise her yönden Ölünün yerine kaim değildir. Çünkü kendisine vasiyet edilen şeye yeni bir sebeple mâlik olmuştur. Bunun içindir ki eğer o şeyde kusur görülürse kendisine vasiyet edilen kimse o şeyi -on­da görülen kusur sebebiyle- satıcısına geri veremez. Bunun için eğer kendisine vasiyet edilen kimse -hazır bulunmazsa vâsi onun yerine kaim olamaz. Hattâ eğer kendisi hazır olmadığı bir sırada vâsi onun hissesini terekeden ayırır ve ona daha vermemişken vâsinin elinde zayi olursa, ona terekenin geri kalan kısmından hisse vermek ge­rekir. Çünkü terekenin -taksimi onun gıyabında yapıldığı için geçer­li değildir. Ancak şu var ki vâsi onun ziyamdan sorumlu değildir. Çünkü vâsi emin bir kimsedir ve eğer onu terekeden ayırmamış ol­sa, onu terekenin içinde korumaya yetkili idi. Bunun için sanki te­reke taksim edilmeden zayi olmuştur. Çünkü kendisine vasiyet edi­len kimse terekede mirasçılarla ortaktır. Ortaklık mâl ise, zayi ol­duğu zaman bütün ortakların kesesinden gider. Kaldığı zaman da bütün ortaklara kalmış olur. İşte bunun için (eğer vâsi terekeyi mirasçılarla paylaşır ve kendisine vasiyet edilen kimsenin hissesini ya­nına alır da ona teslim etmeden zayi olursa, kendisine vasiyet edi­len kimseye bu sefer, terekeden geri kalan miktarın üçte birinden hisse verilir.)

(Eğer ölü, bir bedel vasiyet eder, vâsi de terekeyi mirasçılarla paylaşarak bedeli yanına alır ve fakat elinde zayi olursa) imam Ebû Hanife'ye göre (bedel bu kez terekeden kalan mik­tarın üçte birinden çıkardır. Hattâ vâsi ayırdığı bedeli hacca gidecek olan kimseye verse bile eğer o kimse hacca gitmeden bedel onun elinde zayi olsa yine böyledir.) îraam Ebû Yûsuf ise: «Eğer zayi olan bedel tereke­nin tam üçte biri ise, ölünün hakkı artık kalmamıştır. Eğer tereke­nin üçte birinden az ise, bedel ancak üçte bir tamam oluncaya ka­dar verilir» demiştir.

ImamMuhammedde: «Zayi olan bedel -terekenin üçte biri kadar olsun olmasın- bir daha verilmez Çünkü tereke ölünün hakkı için paylaşılır. Oysa eğer ölünün kendisi sağlığında kendi malından bir bedel miktarım ayırıp da o bedel miktarı zayi olursa ona bir şey lâzım gelmez. O hâlde onun yerine kaim olan vâ­sinin de bedeli terekeden ayırdıktan sonra bedelin zayi olması hâ­linde bir şey lâzım gelmemesi gerekir» demiştir. imam Ebû Yûsuf da: «Vasiyet dâima terekenin- üç­te birinden çıktığı için, eğer terekenin üçte biri kalmazsa vasiyet bozulur- demiştir.

imam Ebû Hanife ise: «Tereke ondan bedelin çı­karılması için paylaşılmıştır. Çıkarılan bedelle hac ifâ edilmeyin­ce ise, bedel sanki çıkarılmamış ve tereke paylaşılmadan sanki za­yi olmuştur. Bunun için bedel bu kez, terekeden geri kalan mikta­rın üçte birinden çıkar» demiştir.

(Eğer bir kimse, yanmda bulunan bin dirhemin üçte birini bir kimseye vasiyet eder, mirasçılar da o bin dirhemi paylaşmak üzere hâkime verir, hâkim de, kendisine vasiyet edilen kimse hazır değil­ken o bin dirhemi paylaşırsa, hâkimin paylaşması geçerlidir.) Çün­kü bu vasiyet geçerlidir. Bunun için eğer kendisine vasiyet edilen kimse vasiyeti kabul etmeden ölürse vasiyet edilen şey onun miras­çılarına geçer. Hâkim de halka ve –özellikle- ölülerle hazır olma­yan kimselere hizmet etmek için tâyin edilmiştir. Hazır olmayan kim­senin hissesini terekeden ayırıp saklamak da yararlı bir hizmettir. Bunun için bu paylaşma geçerlidir. Hattâ eğer hazır olmayan kim­se, geldiğinde hissesinin hâkimin elinde zayi olduğunu da görse, mi­rasçılarla herhangi bir davada bulunamaz.

(Eğer ölünün alacaklıları hazır değilken vasi terekeden bir şeyi satarsa caizdir.) Çünkü vâsi tereke sahibi olan ölünün yerine kaim­dir. Tereke sahibinin ise, sağlığında -ölüm hastalığında dahi olsa- malından herhangi bir şeyi, alacaklılrı hazır değilken satması caiz­dir. Bunun için, onun yerine kaim olan kimsenin de satışı öyledir. Zira alacaklıların hakkı malın kendisinde değil, mâliyetindedir. Ma­liyet ise satışla kaybolmaz. Çünkü satış bir malı bir başka mal ile de­ğiştirmektir. (Eğer bir kimse, malından bir şeyin satılıp parasının fakirlere da­ğıtılmasını vasiyet eder, vâsi de o şeyi satıp parasını aldıktan son­ra para vâsinin elinde zayi olur ve ondan sonra o şeyin bir başka­sına âit olduğu ortaya çıkarsa, vâsi sorumlu tutulur.) Çünkü satış akdini yapan, kendisi olduğu için akdin bütün gereklerini yerine ge­tirmek de ona aittir. Akdin gereklerinden biri de satılan malın alı­cıya verilmesidir.

Satılan mal ise, başkasına âit olduğu için alıcıya verilmesi müm­kün değildir. Onun alıcıya verilmesi mümkün olmaymca da, alıcıdan aldığı parayı ona geri vermesi gerekir. (Fakat vâsi alıcıya verdikten sonra verdiğini ölünün terekesinden alır.) Çünkü vâsi ölünün İşçisi olduğu ve bu satışı onun vasiyeti üzerine yaptığı için o da vekil gi­bidir. Vekil ise, böyle bir ceremeyi çektiği zaman onu kendisine ve­kâlet veren kimseden alır.

im am Ebû Hanife t Allah rahmet eylesin) önce: «Vâ­si, ödediğini ölünün terekesinden alamaz. Çünkü parayı alan. ken­disi olduğu için ceremeyi de kendisine çekmesi gerekir» diyordu. Fa­kat sonradan bu görüşünden cayarak bizim söylediğimiz görüşe dönmüş ve -zahir olan rivayete göres «Vâsi, ödediği parayı tereke­nin tamamından alır demiştir. İmam Muhammed ise: «Terekenin üçte birinden alır. Çünkü bu ziyan vasiyetten doğan bir ziyandır. Vasiyet ise terekenin üçte birinden çıkar- demiştir. Zahir olan rivayet de, bu ziyanın al­danıştan doğan bir ziyan olduğu için Ölünün bir borcu olduğu dü­şüncesine dayanmaktadır. Çünkü borçlar terekenin tamamından çı­kar. Fakat hâkim veya hâkimin tâyin ettiği bir kimse bu satışı ya­parsa sorumlu olamaz. Çünkü hâkimi böyle şeyler için sorumlu tut­mak hâkimlik görevinin boş kalmasına yol açar. Zira o zaman, so-

rumlu durumlara düşmemek için herkes hâkimlik yapmaktan çeki­necektir. Hâkimin tâyin ettiği kimse de bu hususta hâkim gibidir. Fakat vâsi öyle değildir. Çünkü vâsi de vekil gibidir. Şunu da bil­mek gerekir ki, eğer tereke zayi olmuş veyahut terekeden kalan mik­tar vâsinin çektiği ceremeyi karşılayamıyorsa, o zaman ziyanı vâ­sinin kendisi çeker. (Eğer vâsi, terekeyi mirasçılar arasında paylaşırken mirasçı olan bir çocuğa bir altın kordon düşer, vâsi de kordonu satar ve parası­nı yanma alır, ancak para vâsinin elinde zayi olur ve ondan sonra kordonun bir başkasına âit olduğu ortaya çıkarsa, vâsi, kaybettiği kordonun parasını çocuğun malından alır.) Çünfcü vâsi kordonu ço­cuğun adına satmıştır. Ancak çocuk da verdiğini, kendi hisseleri ora­nında diğer mirasçılardan alır. Zira kendisine düşen kordonun baş­kasına âit olduğu ortaya çıkınca yapılan paylaşma bozulmuş olur.

(Eğer yetimin bir kimsede alacağı olur ve o kimse de ondaki bu alacağı başkasına havale etmek isterse, eğer yetim için havale daha iyiyse yetimin vâsisi havaleyi kabul edebilir.) Havalenin yetim için daha iyi olması da kendisine havale edilen kimsenin havale eden­den daha kolaylıkla borçlarını ödemesi ve ödeyebilmesidir. Şayet ha­vale eden kimse kendisine havale edilenden daha güçlü ve borçla­rını daha kolaylıkla ödüyorsa, o zaman havaleyi kabul etmek caiz değildir. Çünkü bu kimseden yetimin alacağı daha geç tahsil edile­ceği için bu havale yetim için zarardır. (Vâsinin terekeden bir şeyi satması veya tereke hesabına bir şe­yi satın alması, ancak eğer alım satımlarda halkın aldandığı kadar­dan fazla aldanmamışsa geçerlidir.) Çünkü kişinin büyük ölçüde al­datılmış olduğu alış veya satışta kazanç yoktur. Fakat eğer aldan­ma az olursa -az aldanmadan sakınmak mümkün olmadığı için- öyle değildir. Çünkü vâsinin az aldandığı alım veya satımı da geçer­siz kılmak alım satımın kapısını kapatmaktır. Alış verişte kendisine izin verilen çocuğun büyük ölçüde aldandığı alım satımı ise - imam Ebû Hanife'ye göre- geçerlidir. Çünkü çocuk vâsi gibi ol­mayıp mala sahip olma vasfı ile malda tasarruf eder. Ona verilen izin ise üzerindeki hacn, yâni tasarruf memnuniyetini kaldırmaktır. Vâsi ise öyle değildir. Çünkü vâsi, şeriatın kendisine -faydalı ta­sarruflarda bulunması kaydı ile- vermiş olduğu bir yetki ile- baş­kasının malında tasarruf eder. Bunun için yaptığı tasarrufun zarar­lı olmaması şarttır. İki imama göre ise, çocuğun alım-satımı, eğer çocuk onda çok aldanmış ise -velisi ona izin vermiş olsa bite- geçersizdir. Çünkü aldanma gereksiz bir bağıştır. Çocuk ise kimseye bağışta buluna­maz. (Vâsi terekeden bir şeyi sattığı zaman, eğer ona dâir senet yaz­mak istenirse, -biri satışa, bîri de satışı yapan kimsenin vâsi oldu­ğuna dâir olmak üzere- iki senet yazmak gerekir.) Zira böyle yap­mak ihtiyata daha uygundur. Çünkü eğer ikisi bir kâğıtta yazılır­sa, şahitler kâğıdı imzalarken kâğıdın muhtevasını ayrıntılı bir şe­kilde bilmeden kâğıda imza koymuş olabilirler. Bu ise onları yalan­cı şahitliğe sürükler. Kinlisi demiştir ki: Satış senedi yazılırken, bu sebepten dolayı «Falanın vâsisi falan tarafından- denmiyecek, «Falan oğlu falan ta­rafından- denecektir. Kimisi de: «öyle de dense bir sakıncası yok­tur. Çünkü satışı yapanın vâsi olduğu zâten bilinmektedir- demiştir. (Vâsi, vâsisi bulunduğu büyük çocuğun -eğer o büyük çocuk hazır bulunmazsa- taşınılmaz malları dışmda her şeyini satabilir.) Zira vâsiyi tâyin eden babanın kendisi de çocuğunun ancak taşını­lan mallarını satabilir, taşınılmaz mallarını satamaz. Bunun için ba­banın tâyin ettiği vâsinin de öyle olması lâzım gelir.

Kıyâs ise, vâsinin, vâsisi bulunduğu büyük çocuğun taşınılan mallarını da satamamasını gerektirir. Çünkü babanın kendisi de bü­yük çocuğunun taşınılan mallarını da satamaz. Fakat biz vâsinin sa­tabilmesini istihsan ediyoruz. Çünkü taşınılan mallar içinde öyle şey­ler vardır ki, eğer sahibinin gelmesi beklense çürüyüp gider. Bunun için o şeyleri satıp paralarını saklamak daha yararlıdır. Taşınılmaz mallar ise öyle değildir.

(Vâsi, vâsisi bulunduğu kimsenin malında ticâret edemez.) Zi­ra vâsiye terekeyi yalnız koruma görevi verilmiştir .Ona terekede ticâret yapma yetkisi verilmemiştir. imam Ebû Yûsuf ile imam Muhammed demişlerdir ki: Kardeşin vâsisi, küçük kardeş ile hazır olmayan bü­yük kardeş hakkında, babanın hazır olmayan büyük çocuğu hak­kındaki vâsisi gibidir. Anne ile amcanın vâsileri de öyledirler. Yu­karıda geçen cevap bunların terekesi hakkındadır. Zira bunların vâ­sileri kendileri yerine kaimdirler. Kendileri ise, velisi bulundukları kimsenin malını ancak korumaya yetkilidirler. Bunun için vâsileri­nin de kendileri gibi olması gerekir. (Vâsi, küçük çocuğun malı hakkmda çocuğun dedesinden Önce gelir.)    İmam-ı   Şafii   ise; -Dede vâsiden önce gelir. Çünkü şeriat, çocuğun babası olmadığı zaman dedesini babası yerine geçir­miştir. Nitekim ölenin babası olmadığı zaman mirasının hepsi dede­sine kalır. Bunun için dede vâsiden öncedir» demiştir. Biz diyoruz ki: Vâsiyi baba tâyin ettiği için babanın bütün yet­kisi vâsiye geçer. Bu itibarla,' vâsisi bulunan kimsenin babası sağ­mış gibidir. Baba sağ olduğu zaman ise dededen önce gelir. Bunun için babanın vâsisi de dededen öncedir. Çünkü babanm, kendisi öl­dükten sonra yerine babasının geçeceğini bildiği hâlde vâsi tâyin et­mesinden, çocuklarına vâsinin, -babasından daha iyi bakabileceğine kani olduğu anlaşılır. (Eğer baba vâsi tâyin etmeden ölürse o zaman dede babanm ye­rine geçer.} Zira babaya en yakın ve en şefkatli olan dededir. Nite­kim vâsi, vâsisi bulunduğu kimsenin çocuğunu evlendiremediği hâl­de, dede torununu evlendirmeye yetkilidir. Ancak vâsi tasarrufta -yukarıda açıkladığımız sebebe binâen- dededen önce gelir.[26]

 

Şahitlik Hakkında Bir Fasıl

 

(Eğer iki vâsi, ölünün kendileriyle birlikte bir başkasını da vâsi tâyin ettiğine şahitlik ederlerse şahitlikleri geçersizdir.) Çünkü ken­disine şahitlik ettikleri kimsenin kendilerine yardımcı olacağı için, bu şahitliklerinde şahsî menfaat gözetmiş olmaları şüphesi vardır. (Ancak eğer kendisine şahitlik ettikleri kimse de vâsi olduğunu id­dia ederse o zaman geçerlidir.) Bu, bir istihsandır. Kıyâsa göre ise -bu surette de aym şüphe mevcut olduğu için- yine de geçerli olmaması gerekir. îstihsanın gerekçesi de.şudur: ölü kendine vâsi tâyin etmese de hâkim ona tâyin edebildiği gibi, kişinin isteği üzerine hâkim kişiyi, onlar şa­hitlik etmeseler de onların yanına verebilir. Bunun için, onların şa­hitliğiyle, hiç olmazsa hâkim adam aramak külfetinden kurtulmuş olur. Vasilik ise'ancak hâkimin tâyini ile olur. (Eğer ölünün iki oğlu da şahitlik ederlerse böyledir.) Yâni eğer ölünün iki oğlu, -babalarmıp bir kimseyi vâsi ettiğine" şahitlik eder ve o kimse de inkâr ederse, şahitlikleri geçersizdir. Çünkü şâhitlik-leriyle, babalarından kendilerine kalan terekeye bakacak bic kim-s'enin tâyinini istedikleri için kendi menfaatîannı gözetmiş olurlar. (Eğer iki vâsi, Ölünün, yahut bir başkasının mahndsm bir şe­yin 510nün küçük bir mirasçısına ait olduğuna şahitlik ederlerse bu şahitlik de geçersizdir.! Çünkü iki vâsi bu şahitliği yapmakla tasar­ruf yetkilerinin sahasını genişletmek istemiş olabilirler. (Eğer bu iki vasi, ölünün malından bir şeyin ölünün büyük olan bir mirasçısına âit olduğuna şahitlik ederlerse, yine geçersizdir. Fa­kat şahitlikleri eğer başkasının malı hakkında olursa geçerlidir.) tmam Ebû Hanife'ye göre böyledir. Diğer iki imam ise: «Şahitlikleri her iki surette de geçerlidir. Çünkü kendisine şahitlik ettikleri mirasçı büyük olduğu için şâhitlikleriyle yetki sahaları ge­nişlemiş olmaz. Bunun için bu şahitliklerinde şahsi menfaat gözeti­mi yoktur- demişlerdir.

imam Ebû Hanife ise: -Bu şâhitlikleriyle her ne ka­dar tasarruf yetkilerinin sahası genişlemiyorsa da, koruma yetkile­rinin sahası genişlemiş olur. Kaldı ki mirasçı büyük de olsa, hazır olmadığı zaman onun taşınılan malını satabildikleri için tasarruf yet­kilerinin sahası da genişlemiş olur. Bu itibarla, kendi menfaatları için şahitlik ettikieri şüphesi yine vardır. Fakat şahitlikleri bir baş­kasının malı hakkında olduğu zaman öyie değildir. Çünkü ölü onla n yalnız kendi terekesine bakmak üzere vâsi tâyin ettiği için, vesa­yetleri altında bulunan bir kimsenin tereke dışındaki bir başka ma­lına bakamazlar. Bunun için bu surette kendi menfaatları için şa­hitlik şüphesi yoktur. (Eğei iki kimse bir ölünün diğer iki kimseye bin dirhem borçlu olduğuna şahitlik eder ve diğer iki kimse de ilk iki kimseye aynı şâ-hitlİği yaparlarsa her iki partinin de şahitliği kabul olunur. Fakat eğer her bir partinin diğer partiye olan şahitliği ölürtUn ona bin dir­hem vâsiyet ettiğine dâir olursa kabul olunmaz.! Bu, tmam E b C Hanife    ile    İmam    Muhammed'in    görüşüdür. İmam Ebû Yûsuf ise: «Borca dâir olan şahitlikleri de kabul olunmaz» demiştir. Fakat H a s s a fin dediğine göre tmam Ebû Hanife de tmam Ebü Yûsuf gibi söylemiştir. îmam Ebû Yûsuf dan ayrıca İmam M u -li a m m e d   gibi söylediği de rivayet olunmuştur.

Kabul olunmanın gerekçesi şudur: Borç mala değil, kişinin zim­metine giren bir haktır. Zimmete ise, değişik sebeplere dayanan bir­çok haklar girdiği için, iki partinin birbirlerine, ölüden alacaklı ol­duklarına ettikleri şahitlikten, ölünün belli olan herhangi bir ma­lında ortak oldukları sonucu doğmaz. Bunun içindir ki eğer bir ya­bancı iki partiden birinin borcunu kendi cebinden öderse, diğer par­ti onda ortak .olduğunu iddia edemez. Kabul olunmamanın da gerekçesi şudur: Borç her ne kadar mala değil, zimmete giriyorsa da, borçlunun ölümü ile zimmeti bozulduğu için, borcu zimmetinden te­rekesine geçer. Bunun içindir ki eğer ölünün iki alacaklısından bi­ri, alacağını ölünün terekesinden tahsil ederse diğer alacaklı da on­da ona ortak olur. Bunun için bu şahitlikten de iki partinin ortak olduğu sonucu doğar. Fakat borçlunun sağ olması hâlinde durum böyle değildir. Çünkü o zaman borçlar onun malında olmayıp zim­metinde olduğu için alacaklıların onun herhangi bir malında ortak olmaları söz konusu değildir. (Eğer iki kişi bir ölüyü kasdederek : -Bu iki kimseye tarlasını yet etti» ve o iki kimse de î -Ölü malının üçte birini bu iki kişiye ye bahçesini vasiyet etti» diye şahitlik ederlerse, her iki şahitlik de -ittifak ile- geçerlidir.) Çünkü bu iki şahitlikte ortaklık söz ko­nusu olmadığı için şahsi menfaat gözetimi yoktur.  (Eğer iki kişi: «Ölü, malının üçte birini bu iki kimsem vasi­yet etti» ve o iki kimse de: -Ölü malının üçte birini bu iki kişiye vasiyet etti» diye şahitlik ederlerse her iki şahitlik de geçersizdir. İki kişinin : «Ölü, bu İki kimseye bir at vasiyet etti- ve İki kimsenin de: -Ölü, bu iki kişiye malının, üçte birini vasiyet etti» diye şahitlik et­meleri de keza geçersizdir.) Çünkü bu her iki örnekte de şahitlikler ortaklığı sonuçlandırır.[27]

 

---